【민사<항소심의 절차(재판장의 항소장 심사)>】《가집행의 선고》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 재판장의 항소장 심사
가. 보정권고 및 보정명령
⑴ 참여사무관은 1차적으로 항소장의 인지, 항소기간 준수 여부, 항소취지에 정정을 요하는 사항, 항소이유가 기재되어 있는지 여부 등을 중심으로 항소장을 심사한다.
만일 보정이 필요한 사항이 있으면 보정권고를 하고, 보정권고에 따르지 않거나 항소장 각하 대상이 되는 보정사항에 관하여 재판장에게 보고하고 재판장의 조치에 따르도록 한다.
⑵ 항소장에 당사자와 법정대리인, 제1심 판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지의 기재가 없거나 잘못 기재되어 있는 경우 또는 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니하였음에도 불구하고 제1심 재판장이 보정명령을 하지 아니한 때 및 항소장의 부본을 송달할 수 없는 때에는 항소심 재판장이 상당한 기간을 정하여 항소인에게 보정을 명하여야 한다(민소 402조 1항).
나. 항소취지의 정정
⑴ 항소취지의 기재가 잘못되어 있는 경우 위와 같이 보정을 명하여야 한다.
예컨대, 1심 판결이 원고의 청구를 일부 기각한 경우에 원․피고가 항소하면서 항소취지를 단순히 “제1심판결을 취소한다”는 식으로만 기재한 경우에는 원심판결 중 항소인이 패소한 부분만의 취소를 구하는 것으로 항소취지를 정정하도록 하여야 하고, 항소장에 원심판결의 취소를 구하는 취지만 기재되어 있을 뿐 실질적인 항소취지에 해당하는 기재가 누락되어 있거나 항소취지에 불분명한 점이 있는 경우에는, 항소이유의 제출 최고와 아울러 항소취지 정정을 명하는 보정명령을 함께 보낸다.
⑵ 실무상 “제1심판결 중 금 ○○○원을 초과하여 지급을 명한 피고패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다”(피고 일부 항소의 경우：불복하지 않는 원금에 해당하는 이자 부분이 빠져 있음), 또는 “제1심판결중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고패소부분을 취소한다.
피고는 원고에게 금 ○○○원을 지급하라”(원고가 기각부분에 대하여 항소한 경우：원금에 대한 이자 부분이 빠져 있음) 등과 같이 항소장에 부대청구에 관한 항소취지가 빠져 있는 경우가 많은데, 이 역시 모두 보정대상이 된다.
⑶ 다만, 사소한 오류의 경우라면 변론(준비)기일에 항소취지를 수정하여 진술하도록 하는 것도 가능하다.
항소취지 기재의 잘못을 간과하고 항소심 절차를 진행하여 판결의 선고까지 마친 경우 중에서, 제1심에서 내려진 원고의 본소청구 기각, 피고의 반소청구 인용의 판결에 대하여 원고가 항소하면서 항소취지에 “피고의 반소청구 기각”을 누락하였더라도 불복하는 제1심 판결을 표시함에 있어 본소․반소에 관한 사건명과 번호 및 본소․반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있고, 제1심 판결에 대하여 전부 불복한다는 취지와 아울러 그 항소취지에도 원판결을 취소한다고 기재하고 있다면 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라고 봄이 상당하다(대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결).
다. 항소장각하명령
다음의 경우에는 항소심 재판장이 명령으로 항소장을 각하한다(민소 402조 2항).
① 항소인이 항소심 재판장의 위 가 항의 항소장보정명령에 응하지 아니한 때
② 항소가 항소기간을 넘긴 것이 명백함에도 제1심 재판장이 항소장을 각하하지 아니한 때
③ 제1심 재판장이 항소장보정명령을 하였고, 항소인이 그 흠을 보정하지 아니하였음에도 불구하고 제1심 재판장이 항소장을 각하하지 아니한 때
항소장이 피항소인에게 송달된 후에는 위와 같은 항소장 각하명령을 할 수 없고(대법원 1981. 11. 26.자 81마275 결정), 판결로써 각하한다(민소 408조, 219조).
라. 즉시항고
항소심 재판장의 항소장 각하명령에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민소 402조 3항).
2. 항소장 각하명령을 할 수 있는 기한(= 항소장 송달 전까지)
가. 소장심사권과 항소장심사권 : 각하명령
① 재판장은 소장심사권(민사소송법 254조)이 있음. 재판장은 인지를 붙였는지 여부 등을 보고 보정명령을 할 수 있고, 명령에도 불구하고 그 흠을 보정하지 아니하면 소장각하명령을 할 수 있다.
② 원심재판장에게도 항소장심사권(민사소송법 399조)이 인정된다.
항소인이 인지를 붙이지 않으면 1심 재판장이 항소장 각하명령을 하고 기록 자체를 항소심으로 보내지 않을 수 있다.
③ 항소심재판장에게도 항소장심사권(민사소송법 402조)이 인정된다.
소장심사 및 항소장심사의 대상은 주로 인지를 붙였는지 여부와 송달이 이루어질 주소가 정확한지 여부다.
나. 항소장 송달 이후에는 재판부에서 ‘각하판결’을 하여야 함
① 항소심재판장의 항소장 각하명령의 종기 : 항소장 송달 전까지만 가능함
항소장각하명령을 할 수 없는 단계가 되면, 재판부에서 항소장각하판결을 하여야 한다.
민사에서는 형사에서의 항소기각결정과 같은 제도가 없다.
② 대상판결은 항소장이 피항소인 중 1명에게 적법하게 송달이 된 이후여서 항소심재판장이 더 이상 단독으로 항소장각하명령을 할 수 없다고 보았다.
③ 재판장이 원고 또는 항소인에게 보정명령을 하고 원고 또는 항소인이 이를 불이행하더라도 각하명령 또는 각하판결이 있기 이전에 이행을 하면 각하를 못 한다는 게 판례다.
④ 참고로 현행 민사소송법에 의하면, 피고가 항소한 경우, 1심에서 재판이 이루어졌음에도 불구하고 항소심에서 원고에게 송달이 안 된다는 이유로 항소인의 주소미보정을 이유로 항소장이 각하될 수도 있다(실무상으로는 공시송달을 많이 함).
다. 원심재판장의 항소장심사권의 범위 (= 대법원 2006. 5. 2.자 2005마933 결정)
⑴ A회사는 포항시를 상대로 제1심법원에 낙찰자지위확인의 소를 제기하였고, B회사는 포항시를 위하여 위 소송에 보조참가하였는데, 제1심법원은 2005. 6. 10. 원고전부승소판결을 선고하였고, 위 판결 정본은 2005. 6. 13. B회사에게, 2005. 6. 14. A회사에게, 2005. 6. 16. 포항시에게 각 송달되었다. 위 판결에 대하여 B회사는 2005. 6. 13. 피고 보조참가인의 자격으로 항소를 제기하였는데, 포항시는 2005. 6. 24. 13:00경 제1심법원에 위 사건에 관한 항소포기서를 제출하면서 B회사가 제기한 항소를 취하하는 항소취하서도 함께 제출하였다. B회사와 C회사는 2005. 6. 24. 20:00경 위 소송에 독립당사자참가신청을 하면서 동시에 위 판결에 대한 항소를 제기하였다. 제1심법원의 재판장은, 제1심 판결 선고 후 독립당사자참가신청을 하면서 제기하는 항소는 제1심판결 확정 전까지만 가능하므로 위 항소장은 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출된 것임이 분명하다고 하여 2005. 6. 30. 위 항소장을 각하하는 명령을 하였다.
⑵ 대법원은 “ 민사소송법 제399조 제2항에 의하면, ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’에는 원심재판장이 명령으로 항소장을 각하하도록 규정하고 있는바, 그 규정의 취지에 비추어 볼 때 항소권의 포기 등으로 제1심판결이 확정된 후에 항소장이 제출되었음이 분명한 경우도 이와 달리 볼 이유가 없으므로, 이 경우에도 원심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는 것으로 봄이 상당하다. 민사소송법 제395조 제1항은 ‘항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 제1심법원에, 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 하여야 한다’고 규정하고 있는바, 그 규정의 문언과 취지에 비추어 볼 때 항소를 한 뒤 소송기록이 제1심법원에 있는 동안 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 경우에는 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 즉시 항소권 포기의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다.{구 민사소송법 제365조 제1항에서는 ‘항소권의 포기는 항소제기 전에는 제1심법원에, 항소제기 후에는 항소법원에 서면으로 하여야 한다’고 규정하였고, 이와 관련하여 대법원은 항소제기 후 항소권포기서를 제1심법원에 제출하였다 하여도 동 서면이 기록에 편철되어 항소법원에 도착되면 그 때 항소권 포기의 효력이 생기고 따라서 항소취하의 효력도 있다고 할 것이라고 판시하였으나( 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결 참조). 민사소송법의 규정이 개정되었으므로 항소권 포기의 효력발생시기에 관한 해석도 달라져야 한다}. 기록에 의하면, 포항시는 보조참가인인 B회사의 항소가 있은 후 2005. 6. 24. 소송기록이 있는 제1심법원에 항소권포기서와 항소취하서를 접수한 사실이 인정되므로, 포항시의 항소권 포기의 효력은 항소권포기서의 접수와 동시에 발생하였다고 보아야 할 것이고, 그와 동시에 보조참가인인 B회사의 항소도 그 효력을 상실하였다고 할 것이다. 한편, 상대방이 전부 승소하여 항소의 이익이 없는 경우에는 항소권을 가진 패소자만 항소포기를 하면 비록 상대방의 항소기간이 만료하지 않았더라도 제1심판결은 확정된다고 해석하여야 할 것이므로, A회사가 제1심에서 전부승소한 이 사건의 경우에는 위에서 본 바와 같이 피고 포항시의 항소권 포기의 효력이 발생한 2005. 6. 24자로 제1심판결은 확정되었다고 할 것이다”라고 하며 항소장을 각하한 위 제1심 재판장의 명령은 정당하다고 하였다.
⑶ 민사소송법 제399조의 취지는 원심재판장에게 항소장심사권을 부여하여 불필요하고 부적법한 항소를 막아보자는 것이므로 본결정이 그 취지를 살려 ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’의 의미를 그 문구대로만 해석하지 않고 항소가 부적법한 것이 분명한 경우도 이에 해당한다고 본 것은 타당하다.
⑷ 2002년 민사소송법의 개정으로 항소제기 후에는 항소권포기서를 소송기록이 있는 법원에 제출하도록 되었는데, 이는 당사자들의 편의를 위한 것으로서 위 규정에 따라 제1심법원에 소송기록이 있을 때 항소권포기서를 제1심법원에 제출한 경우 항소권포기서가 제출되는 즉시 항소권포기의 효력이 발생한다고 해석하는 것도 타당하고, 전부승소한 당사자는 항소의 이익이 없으므로 항소권을 가진 패소자가 항소포기를 하면 항소의 이익이 없는 당사자의 항소기간을 고려할 필요 없이 패소자의 항소포기시에 제1심판결이 확정된다고 보는 것 역시 타당하다.
⑸ 본결정은 항소권포기와 원심재판장의 항소장 각하명령에 관한 규정을 그 취지에 맞게 타당하게 해석함으로써 실무상 기준을 제시한 점에 의미가 있다.
3. 항소심 사건의 접수
⑴ 항소기록이 송부되어 항소법원, 즉 고등법원 또는 지방법원 항소부나 항소부가 설치된 지원(춘천지방법원 강릉지원) 항소부의 접수담당직원에게 접수되면 민사항소사건으로 전산입력하고 사건번호를 붙여 담당재판부를 정한다.
주의할 점은 제1심의 사건번호가 둘 이상이었을 때(예컨대, 반소․독립당사자참가․병합 등)에는 항소심에서도 이에 대응하는 사건번호를 따로 붙여야 한다는 점이다(이 점은 형사사건에서는 제1심 사건번호가 둘 이상이었을 때에도 상소심에서는 하나의 사건번호만을 붙이는 것과 다르다).
그 복수의 사건번호 중 어느 특정 사건번호에 해당하는 부분만이 분리 확정된 때에는 그 부분은 항소심에 이심(移審)되지 않으므로 항소심 사건번호를 붙이지 않는다.
예컨대, 원고와 피고 갑(甲) 사이의 A사건과 원고와 피고 을(乙) 사이의 B사건이 제1심에서 병합되어 피고 갑(甲)에 대하여는 원고 승소, 피고 을(乙)에 대하여는 원고 패소의 판결이 선고된 경우에, 피고 갑(甲)만이 항소하였다면 항소심에서는 A사건번호에 대응하는 사건번호 하나만을 부여하여야 한다.
한편 병합된 사건의 복수의 사건번호가 동일한 당사자 사이의 사건인 경우(예컨대, 같은 원․피고 사이의 A사건과 B사건이 병합된 경우)에는 비록 그 중 일부에 대하여만 항소가 되더라도 상소불가분의 원칙상 나머지 부분이 분리확정되지 아니하므로 각 사건번호마다 항소심번호를 따로 부여하여야 한다.
또 합일확정을 요하는 독립당사자참가에 있어서는 패소한 어느 한 당사자가 상소하면 패소한 다른 당사자에 대한 관계에서도 상소의 효력이 미치고, 그에 관한 판결의 확정차단과 이심의 효력이 미친다는 것이 통설․판례이므로, 이러한 경우에는 당사자 일부의 항소 여부에 관계없이 제1심 사건번호의 수만큼에 해당하는 항소심 사건번호를 붙여야 한다.
한편 독립당사자참가신청이 부적법 각하된 경우에 참가인이 항소하지 않은 때에는 그 각하된 부분만이 분리 확정되므로(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다4669, 4676 판결), 그 부분에 대하여는 항소심 사건번호를 붙여서는 안 된다.
⑵ 접수담당직원이 접수과정에서 즉시 보충․정정할 수 있는 흠결을 발견한 때에는 보정을 권고하여야 한다. 그 조사 범위는 항소장 인지첩부액의 적부, 항소장의 기재사항(민소 397조 2항), 항소인 또는 그 소송대리인의 기명날인의 유무, 소송대리권․법정대리권․대표자의 자격을 증명하는 서면 등 부속서류의 첨부의 유무와 이러한 서류의 기재내용과 항소장의 기재가 일치하는지의 여부 등이다.
⑶ 항소법원의 사건담임자는 사건번호의 부여와 사건배당절차가 완료되면 지체없이 사건번호와 송달료납부서에 기재되어 있는 은행번호를 전산등록하고 송달료납부서의 사건등록란에 날인하여야 한다(송달료규칙 8조 4항, 3조 3항).
4. 가집행의 선고
항소법원은 제1심 판결 중에 불복신청이 없는 부분에 대하여는 당사자의 신청에 따라 결정으로 가집행선고를 할 수 있다(민소 406조 1항).
이 신청은 서면 또는 말로 할 수 있고(민소 161조 1항), 500원의 인지를 붙여야 한다(인지법 10조). 신청서를 접수하면 문건으로 전산입력하고 본기록에 가철한다(인지액․편철방법예규).
재판은 결정으로 하여야 하며 가집행선고 신청을 인용하는 결정에 대하여는 불복신청을 할 수 없고, 기각하는 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민소 406조 2항).
신청을 인용하는 결정이 있으면 즉시 가집행할 수 있으므로 승소한 당사자는 제1심 판결 정본에 그 결정정본을 붙여 항소법원 법원사무관등에게 집행문 부여신청을 하면 된다(민집 28조 2항, 30조 1항). 법원사무관등은 가집행선고에 의하여 집행력이 생긴 것을 명백히 하기 위하여 제1심 판결 정본과 가집행선고 결정정본 및 집행문을 함께 편철하여 간인한 후 교부하여야 한다.
가집행선고 결정의 고지방법은 송달에 의하는 것이 보통이다.
