【판례<민사조정신청사건의 절차비용부담 및 비용액확정, 변호사보수감액>】《민사조정신청사건이 소송으로 이행되지 않은 채 조정신청의 취하 등으로 종료되는 경우 민사소송법의 소..

【판례<민사조정신청사건의 절차비용부담 및 비용액확정, 변호사보수감액>】《민사조정신청사건이 소송으로 이행되지 않은 채 조정신청의 취하 등으로 종료되는 경우 민사소송법의 소송비용부담 및 확정절차에 관한 조항을 유추적용할 수 있는지 여부(적극) 및 조정절차비용에 변호사보수가 산입되는지 여부(적극)(대법원 2022. 10. 14. 자 2020마7330 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [민사조정신청에 대하여 변호사를 선임하여 대응하다가 민사조정절차가 조정신청의 취하로 종료되자 변호사보수에 관하여 절차비용 부담 및 확정재판을 구한 사안]

 

【판시사항】

 

민사조정신청 사건이 소송으로 이행되지 않은 채 조정신청의 취하 등으로 종료되는 경우, 민사소송법에서 정한 소송비용 부담 및 확정절차에 관한 조항을 유추적용할 수 있는지 여부(적극) / 이때 위 조정절차비용에 변호사보수도 산입될 수 있는지 여부(적극) 및 위와 같은 방식으로 산정한 변호사보수가 현저히 부당한 경우, 법원이 이를 감액할 수 있는지 여부(적극)

 

【결정요지】

 

민사조정법 제37조 제1항은 “조정절차의 비용은 조정이 성립된 경우에는 특별한 합의가 없으면 당사자들이 각자 부담하고, 조정이 성립되지 아니한 경우에는 신청인이 부담한다.”라고 정하고, 제2항은 “조정신청이 소송으로 이행되었을 때에는 조정절차의 비용은 소송비용의 일부로 본다.”라고 정한다. 또한 민사조정규칙 제16조의2 본문은 “법 제6조의 규정에 의하여 소송사건이 조정에 회부된 경우 조정이 성립하거나 조정을 갈음하는 결정이 확정된 때에는 소송비용은 조정절차비용의 일부로 본다.”라고 정한다. 민사조정법과 민사조정규칙은 조정절차의 비용 부담에 관하여 위와 같이 규정하고 있을 뿐, 구체적인 절차비용 부담의 재판과 절차비용액 확정절차에 관한 조항을 두고 있지 않고 민사소송법의 관련 조항을 준용하고 있지도 않다. 그러나 민사에 관한 분쟁의 당사자가 법원에 조정을 신청한 사건이 소송으로 이행되지 않은 채 조정신청의 취하 등으로 종료되는 경우 민사소송법에서 정하는 소송비용부담 및 확정절차에 관한 조항을 민사조정절차에 유추적용할 수 있고, 그 조정절차비용에 변호사보수도 산입될 수 있다고 봄이 타당하다. 그리고 그와 같은 방식으로 산정한 변호사보수가 현저히 부당하다고 인정되는 때에는 법원은 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’ 제6조에 따라 이를 상당한 정도까지 감액할 수 있다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 피신청인은 2018. 10. 29. 신청인을 상대로 수원지방법원 오산시법원 2018머○○○○호로 손해배상금의 지급을 구하는 조정신청을 하였다(이하 ‘대상 사건’이라 한다).

 

⑵ 신청인은 2018. 11. 15. 변호사 ○○○을 대상 사건의 대리인으로 선임하였는데, 피신청인이 2019. 1. 24. 조정신청을 취하함으로써 대상 사건은 종결되었다.

 

⑶ 신청인은 2019. 3. 12. 수원지방법원 오산시법원 2019카확○○○○호로 대상 사건의 절차비용액 확정을 구하는 신청을 하였다.

 

⑷ 제1심은, 대상 사건은 소송이 재판에 의하지 아니하고 끝난 경우에 해당한다는 이유로 민사소송법 제114조를 적용하여 소송비용은 피신청인이 부담하도록 하면서 변호사보수에 관하여는 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 (이하 ‘보수 규칙’이라 한다)에 따라 산정된 변호사보수를 2/3로 재량감액한 60만 원으로 정하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 605,583원임을 확정하였다.

 

⑸ 원심은, 제1심과 마찬가지로 절차비용을 피신청인이 부담하도록 하면서 변호사보수를 1/3로 재량감액한 30만 원으로 정하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 절차비용액은 310,189원임을 확정하였다. 원심은 민사조정절차비용의 부담 및 절차비용액 확정결정을 할 수 있는 근거로, 조정신청이 취하된 경우에는 민사조정법 제39조, 비송사건절차법 제24조 본문에 따라 신청인이 조정절차의 비용을 부담하되, 사건의 재판과 함께 절차비용에 관한 재판을 할 수 있는 경우에 해당하지 않으므로 법원이 조정신청의 취하 이후 절차비용에 관한 재판을 할 수 있다는 점을 들었다. 또한 당사자가 지출한 변호사보수도 조정절차비용에 포함된다고 봄이 타당하다고 하면서 그 경우 보수 규칙에서 정한 기준을 원용하는 것이 위법하거나 부당하지 않다고 보았다.

 

나. 사안의 개요

 

⑴ 피신청인은 신청인을 상대로 조정을 신청하였다가 조정을 취하하였고, 신청인은 위 조정사건의 소송비용부담 및 확정을 구하는 이 사건 신청을 하였다.

 

⑵ 원심은 위 조정사건의 비용은 피신청인이 부담하고, 위 비용에 변호사 보수를 산입 및 감액(1/3)하는 결정을 하였고, 대법원은 피신청인의 재항고를 기각하였다.

 

다. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 민사조정신청 사건이 소송으로 이행되지 않은 채 조정신청의 취하 등으로 종료되는 경우 민사소송법의 소송비용부담 및 확정절차에 관한 조항을 유추적용할 수 있는지 여부(적극), ② 조정절차비용에 변호사보수가 산입되는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 민사조정법 제37조 제1항은 “조정절차의 비용은 조정이 성립된 경우에는 특별한 합의가 없으면 당사자들이 각자 부담하고, 조정이 성립되지 아니한 경우에는 신청인이 부담한다.”라고 정하고, 제2항은 “조정신청이 소송으로 이행되었을 때에는 조정절차의 비용은 소송비용의 일부로 본다.”라고 정한다. 또한 민사조정규칙 제16조의2 본문은 “법 제6조의 규정에 의하여 소송사건이 조정에 회부된 경우 조정이 성립하거나 조정을 갈음하는 결정이 확정된 때에는 소송비용은 조정절차비용의 일부로 본다.”라고 정한다. 민사조정법과 민사조정규칙은 조정절차의 비용 부담에 관하여 위와 같이 규정하고 있을 뿐, 구체적인 절차비용 부담의 재판과 절차비용액 확정절차에 관한 조항을 두고 있지 않고 민사소송법의 관련 조항을 준용하고 있지도 않다. 그러나 민사에 관한 분쟁의 당사자가 법원에 조정을 신청한 사건이 소송으로 이행되지 않은 채 조정신청의 취하 등으로 종료되는 경우 민사소송법에서 정하는 소송비용부담 및 확정절차에 관한 조항을 민사조정절차에 유추적용할 수 있고, 그 조정절차비용에 변호사보수도 산입될 수 있다고 봄이 타당하다. 그리고 그와 같은 방식으로 산정한 변호사보수가 현저히 부당하다고 인정되는 때에는 법원은 「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」 제6조에 따라 이를 상당한 정도까지 감액할 수 있다.

가. 민사조정법 제38조는 민사소송법의 일부 조항만을 열거하여 준용하도록 정하는 한편, 같은 법 제39조는 “민사조정법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 그 성질에 반하지 아니하는 범위 내에서 비송사건절차법 제1편(제15조는 제외한다)을 준용한다.”라고 정한다. 그러나 민사조정법에서 준용하도록 정하고 있는 민사소송법 일부 조항과 비송사건절차법 제1편의 규정만으로는 민사조정절차 전반을 규율하는 데 법적 공백이 발생할 수 있다.

나. 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추적용을 할 수 있다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 등 참조). 민사조정법 제38조는 준용할 수 있는 민사소송법 조항을 열거하고 있으나 한정적으로 열거한 것으로 볼 근거는 없다. 민사조정법이 준용하도록 명시적으로 규정한 민사소송법의 일부 조항과 비송사건절차법만으로는 규율에 공백이 생기는 경우 정의관념에 적합한 결과를 도출하기 위하여 위와 같이 열거된 민사소송법 조항 외의 다른 조항도 유추적용할 수 있다.

다. 민사조정사건은 이해관계가 대립되는 당사자 사이의 민사분쟁을 해결하기 위한 절차라는 점에서 소송절차와 공통점이 있다. 민사조정법과 민사조정규칙은 민사조정을 신청한 사건에서 신청인과 피신청인의 대립구조를 전제로 규율하는 조항들을 마련하고 있다. 특히 신청인과 피신청인 사이의 민사조정절차는 조정을 하지 아니하기로 하는 결정이 있거나 조정이 성립되지 아니한 것으로 사건이 종결된 경우, 또는 조정을 갈음하는 결정에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 보아 대심적 구조의 소송으로 이행된다(민사조정법 제36조). 이러한 점에서 민사조정사건은 상대방을 예정하지 않고 비대심적 구조를 취하는 전형적인 비송사건과 구별되는 특징을 갖는다.

라. 민사조정법은 당사자의 절차비용 지출이 수반되는 조정절차가 진행되다가 신청인이 조정신청을 취하하여 조정절차가 종료된 경우 절차비용 부담의 재판과 절차비용액 확정절차에 관하여 아무런 규율을 하지 않고 있다. 민사조정법 제39조에 따라 민사조정법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 그 성질에 반하지 않는 범위에서 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용할 수 있으나, 비송사건절차법 제24조(비용의 부담), 같은 법 제25조(비용에 관한 재판), 같은 법 제26조(관계인에 대한 비용 부담 명령)는 비대심적 구조를 취하는 전형적인 비송사건을 전제로 한 것이므로 위와 같은 조항만으로는 전형적인 비송사건과 구별되는 민사조정사건의 성격을 정확히 반영하여 규율할 수 없다.

마. 민사소송법 제109조 제1항 및 「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」 제3조 제1항은 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 일정한 기준에 의하여 산정된 변호사보수를 이른바 당사자비용인 소송비용으로 인정한다. 민사조정사건이 조정신청의 취하 등으로 종료된 경우 민사소송법을 유추적용하여 절차비용의 액수를 정하고 이를 부담하도록 명하는 재판을 할 수 있는 이상 변호사보수를 절차비용에 산입할 수 있다. 그 경우 변호사보수를 절차비용에 산입하는 것이 민사조정절차의 성격에 반하여 허용되지 않는다고 볼 수도 없다.

 

⑶ 민사소송법의 일부 조항을 준용하도록 정하는 민사조정법 제38조, 비송사건절차법 제1편을 준용하도록 정하는 민사조정법 제39조만으로는 민사조정절차의 규율에 관하여 법적 공백이 있고, 민사조정사건은 전형적인 비송사건과는 구별된다는 등의 이유로, 민사조정신청 사건이 소송으로 이행되지 않은 채 민사조정신청의 취하 등으로 종료된 경우 민사소송법의 소송비용부담 및 확정절차에 관한 조항을 유추적용할 수 있고, 그 조정절차비용에 변호사보수도 산입된다고 보아 원심의 결론을 유지한 사안이다.

 

3. 조정절차비용의 부담에 관한 민사조정법의 규정 내용 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2683-2685 참조]

 

가. 관련 규정

 

민사조정법

● 제37조(절차비용)

① 조정절차의 비용은 조정이 성립된 경우에는 특별한 합의가 없으면 당사자들이 각자 부담하고, 조정이 성립되지 아니한 경우에는 신청인이 부담한다.

② 조정신청이 제36조제1항에 따라 소송으로 이행되었을 때에는 제1항의 비용은 소송비용의 일부로 본다.

● 제38조(「민사소송법」의 준용)

① 조정에 관하여는 「민사소송법」 제51조, 제52조, 제55조부터 제60조까지(제58조제1항 후단은 제외한다), 제62조, 제62조의2, 제63조제1항, 제64조, 제145조, 제152조제2항ㆍ제3항 및 제163조를 준용한다.

② 이 법에 따른 기일, 기간 및 서류의 송달에 관하여는 「민사소송법」을 준용한다. 다만, 「민사소송법」 제185조제2항, 제187조, 제194조부터 제196조까지의 규정은 제28조에 따라 작성된 조서를 송달하는 경우를 제외하고는 준용하지 아니한다.

● 제39조(「비송사건절차법」의 준용)

조정에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 비송사건절차법 제1편(제15조는 제외한다)을 준용한다.

 

● 민사조정규칙

제16조의2(절차비용)

법 제6조의 규정에 의하여 소송사건이 조정에 회부된 경우 조정이 성립하거나 조정을 갈음하는 결정이 확정된 때에는 소송비용은 조정절차비용의 일부로 본다. 다만, 조정을 갈음하는 결정에 대한 이의신청이 취하된 경우에 있어서 이의신청이후의 소송비용은 그러하지 아니하다.

 

● 민사소송법

제109조(변호사의 보수와 소송비용)

① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위안에서 소송비용으로 인정한다.

 

●변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙

제3조(산입할 보수의 기준)

① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액(다음부터 ‘지급보수액’이라 한다)의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다.

● 제6조(재량에 의한 조정)

① 제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다.

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 조정절차비용은 조정이 성립된 경우 ‘각자’, 불성립된 경우 ‘신청인’이 부담한다(민사조정법 제37조 제1항)

 

⑵ 조정신청이 소송으로 이행되면 조정절차비용은 ‘소송비용’에 포함된다(민사조정법 제37조 제2항).

 

⑶ 소송사건이 조정에 회부되어 조정이 성립된 경우 또는 조정에 갈음하는 결정이 확정되면 소송비용은 ‘조정절차비용’에 포함된다(민사조정규칙 제16조의2).

 

⑷ 다만 민사조정법은 ‘변호사 보수’가 조정절차비용에 포함되는지에 관하여 규정하지 않고 있고, 이에 관한 민사소송법 조항을 준용하고 있지도 아니하다(민사조정법 제38조).

 

다. 민사소송법 제109조 제1항을 유추적용하여 변호사보수를 조정절차비용에 포함시킬 수 있는 지 여부

 

⑴ 민사조정법상 준용규정에 위 민사소송법 조항이 빠져있는 것은 입법의 불비이다. 당연히 위 민사소송법 조항을 준용해서 위 규정에 맞게 결정하는 것이 타당하다.

민사조정법이 준용하도록 명시적으로 규정한 민사소송법의 일부 조항과 비송사건절차법 제1편만으로는 법적 규율에 공백이 발생한다.

비송사건은 비대심적 구조로, 대심적 구조를 취하는 민사조정사건과 구별된다.

 

⑵ 대상결정(대법원 2022. 10. 14.자 2020마7330 결정)은 민사조정신청 사건이 소송으로 이행되지 않은 채 조정신청의 취하 등으로 종료되는 경우, 민사소송법에서 정한 소송비용 부담 및 확정절차에 관한 조항을 유추적용할 수 있고, 이때 위 조정절차비용에 변호사보수도 산입될 수 있으며, 위와 같은 방식으로 산정한 변호사보수가 현저히 부당한 경우 법원이 이를 감액할 수 있다고 보았다.

 

⑶ 변호사 보수를 조정절차비용에 산입할 수 있다고 보는 이상, 변호사 보수의 소송비용 산입에 관한 규칙에 따라 위 변호사 보수를 감액할 수도 있다.

대상결정의 경우 피신청인의 조정 취하로 신청인의 대리인은 조정기일에 한 번도 출석한 적이 없기 때문에 감액의 정도(1/3)도 적정하다.

 

4. 법이 예정한 민사조정절차비용의 규율 [이하 대법원판례해설 제133호 양시호 P.182-225 참조]

 

민사조정사건은 크게 ‘조정신청’에 의해 개시되는 사건과 소송 중 ‘조정회부’에 의해 개시되는 사건으로 나뉜다.

 

가. 조정신청사건의 종료사유(비용부담 문제 발생 사유)

 

조정신청사건은 다음 표와 같은 사유로 종료될 수 있고, 분쟁의 종국 여부에 따라 편의상 크게 아래와 같이 구분할 수 있다.

 

⑴ Ⅰ유형 : 후속절차의 진행을 예정하여 조정절차가 일응 종료되는 경우

⑵ Ⅱ유형 : 조정절차 목적 달성에 따라 조정절차가 종국적으로 종료되는 경우

⑶ Ⅲ유형 : 그 외 사유로 종료되는 경우(예정된 후속절차도 없고, 조정절차 목적 달성과도 무관한 경우)

 

나. Ⅰ유형(후속절차의 계속을 예정하고 조정절차가 종료되는 경우)

 

⑴ 이송결정의 경우

 

이 경우 이송받은 관할법원이 이송결정 이외의 사유로 조정절차를 종료시킴으로써 비용부담 및 확정 문제가 처리되게 된다. 법원의 이송결정과 같이 사건을 종국시키는 결정이 아닌 경우 대상 사건은 비용부담 및 확정의 대상이 될 수 없다.

 

⑵ 소송으로 이행된 경우

 

조정을 하지 아니하는 결정이 있거나, 조정이 성립되지 않아 조정을 갈음하는 결정을 하였으나 적법한 이의가 제기된 경우에는 소송으로 이행하게 된다(법 제36조).

이 경우 조정절차비용은 소송비용 일부로 의제(擬制)된다(법 제37조 제2항)[법 제37조 제2항 “조정신청이 제36조 제1항에 따라 소송으로 이행(移行)되었을 때에는 제1항의 비용은 소송비용의 일부로 본다.”].

결국 조정절차의 비용부담 문제는 소송 이행 후 소송비용 부담 및 확정 문제로 처리하게 된다.

 

⑶ 소송으로 이행되지 못한 경우 ☞ 비용부담 및 확정절차에 관한 입법 불비

 

① 조정신청사건에서 조정을 하지 아니하는 결정을 하거나, 조정에 갈음하는 결정에 대한 이의가 있는 경우 소송으로 이행하기 위해서는 소장에 붙여야 할 인지액에서 조정신청서에 붙인 인지액을 뺀 금액에 상당하는 인지보정을 하여야 하고(법 제36조 제2항), 조정신청인이 인지보정명령에 응하지 않는 때에는 조정신청서가 각하된다(규칙 제16조의4 제1항).

 

② 한편 이 경우 절차비용에 관하여는 소송절차로 이행된 바가 없어 법 제37조 제2항은 적용할 수 없고, 넓게 보아 ‘조정이 성립되지 아니한 경우’에 해당한다고 해석함으로써(조정을 하지 아니하는 결정이 이루어진 경우도 조정 불성립에 포함된다고 해석한다는 의미이다) 법 제37조 제1항(법 제37조 제1항 : 조정절차의 비용은 조정이 성립된 경우에는 특별한 합의가 없으면 당사자들이 각자 부담하고, 조정이 성립하지 아니한 경우에는 신청인이 부담한다)에 따른 처리라는 원칙만 확인될 수 있을 뿐이다.

 

③ 피신청인이 이미 진행된 조정절차에서 지출한 비용에 관한 부담 및 비용액 확정절차와 관련하여서는 입법상 정함이 없다.

그런데 대법원은 이미 이와 같은 사안에서 법 제37조 제1항의 원칙에 따르되 ‘민사소송법’에 근거하여 조정절차에 관한 비용부담 및 비용액 확정결정을 하면서 나아가 변호사보수의 상환까지 허용한 원심을 확정한 바 있다(대법원 2020. 8. 11. 자 2020마6306 결정). 위 사안에서는 조정불성립 후 조정신청인이 법원의 인지보정명령에 불응하여 신청서가 각하되자 상대방이 소송비용부담 및 비용액 확정결정 신청을 하였는데 제1심은 민사소송법 제114조를 명시하여 변호사보수를 포함시켜 인용결정을 하였고 원심 역시 조정절차의 비용을 조정신청인이 부담하도록 하고 보수 규칙에 따라 상환할 비용액에 변호사보수를 포함시킨 것이 정당하다는 이유로 항고를 기각하였다. 대법원은 변호사보수를 부담시키는 것이 부당하다는 재항고이유를 배척하고 원심을 확정하였다

 

다. Ⅱ유형(조정절차의 목적이 달성되면서 조정절차가 종료되는 경우)

 

결론부터 말하면 이 유형에서는 원칙적인 모습인 ‘각자 부담’이 아닌 경우 비용액 확정절차에 관하여 입법조치에 불비 사항이 있다.

 

⑴ 조정성립의 경우

 

① 법 제37조(법 제37조 제1항 : 조정절차의 비용은 조정이 성립된 경우에는 특별한 합의가 없으면 당사자들이 각자 부담하고, 조정이 성립되지 아니한 경우에는 신청인이 부담한다)에 따라 조정이 성립되고 비용에 관한 특별한 합의가 없는 경우 조정절차비용은 각자 부담하게 된다. 실무상 대부분이 이에 해당한다. 이 경우 비용을 각자 부담하므로 비용 부담 및 비용액 확정 재판이 필요하지도 않고 나아가 허용될 수도 없다[소송상 화해가 이루어졌는데 그 화해조항에 소송비용은 각자의 부담으로 하기로 되어 있다면 상대방이 상환해 주어야 할 소송비용이 없고, 소송비용액확정의 문제가 생길 여지도 없으므로 양도소득세의 필요경비로 공제받기 위해 스스로 부담하여야 할 소송비용액의 확정을 구할 수 없다(대법원 1991. 4. 22. 자 91마152 결정)]. 즉 이 경우 입법이 불비된 부분은 없다고 볼 수 있다.

 

② 반면, 조정절차의 비용 부담에 관하여 특별한 합의가 있는 경우에는 비용액 확정절차에 관한 입법상 정함이 없다. 예컨대, 조정조서에 ‘조정비용은 피신청인이 부담한다.’ 또는 ‘조정비용 중 30%는 신청인이, 나머지는 피신청인이 부담한다.’라고 정한 경우 액수확정을 위한 절차가 필요하다. 그런데 비용액 확정절차에 관한 규정은 없다. 특히 비송사건절차법 제25조는 신청인 외 비용을 부담할 자를 특별히 정한 경우 그 재판을 금액을 확정하여 사건의 재판과 ‘함께’ 하여야 한다고 정하고 있을 뿐, 비용부담에 관한 결정이나 조서 작성 이후에 액수를 확정하는 절차에 관하여는 정하고 있지 않다. 한편 이와 같은 경우 실무에서는 민사소송법에서와 같이 사후적인 비용액 확정절차를 허용하고 있고 변호사보수도 포함시키고 있다.

 

⑵ 조정을 갈음하는 결정이 확정된 경우

 

① 조정을 갈음하는 결정에서 비용을 각자 부담하는 것으로 정해진 경우에는 조정이 성립된 경우와 마찬가지로 별도의 확정절차를 요하지 않으며 이에 관하여 입법이 불비된 부분은 없다고 볼 수 있다.

 

② 반면, 비용의 부담에 관하여 그 외의 내용으로 정한 결정이 확정된 경우 조정이 성립된 경우에서 본 것과 마찬가지로 비용액 확정절차에 관하여 달리 정함이 없다. 한편 이와 같은 경우에도 실무에서는 민사소송법에서와 같이 사후적인 비용액 확정절차를 허용하고 있고 변호사보수도 포함시키고 있다.

 

라. Ⅲ유형(그 외의 사유로 조정절차가 종료되는 경우)

 

결론적으로 말하면 이 유형에서는 조정신청 취하의 경우 절차비용부담 및 비용액 확정절차에 관하여 입법조치에 불비 사항이 있다.

 

⑴ 신청서 각하 명령 또는 신청 각하 결정의 경우

 

신청서 각하 명령도 비용액 확정 대상인 사건을 완결하는 명령에 해당할 수 있으나 이 경우 조정신청인이 지출한 비용은 자기의 부담이 될 것이고 조정절차가 실질적으로 진행된 바 없어 상대방의 비용은 생각할 수 없으므로 비용 부담을 정할 필요도 없게 된다.

신청 각하 결정의 경우에도 조정신청인의 주소 미보정이나 송달료 미납부 등에 따른 것으로서 위 신청서 각하 명령과 마찬가지로 볼 수 있다.

 

⑵ 조정신청 취하(간주)의 경우 (= 입법 불비가 있음)

 

법 제35조 제2항 제1호는 조정신청 자체의 취하가 가능함을 전제로 하고 있고, 법 제31조는 신청인의 불출석에 따른 조정신청의 취하간주에 관한 사항을 정하고 있다. 그런데 조정절차비용의 부담 및 비용액 확정절차에 관하여는 관련 법상 명확히 정해진 바가 없다.

 

5. 소송비용에 관한 민사소송법 규정의 조정절차에의 유추적용 가부 [이하 대법원판례해설 제133호 양시호 P.182-225 참조]

 

가. 조정절차의 성격 (= 온전한 의미에서의 비송절차는 아님)

 

나. 민사조정법에 마련된 준용규정(제38조, 제39조)에 따른 준용만 허용되는지 여부 (= 소극)

 

민사조정에 대하여는 법 제38조에 따라 준용되는 일부 민사소송법 조항 및 법 제39조에 따라 준용되는 일부 비송사건절차법 조항만으로 규율할 수 없는 규율의 공백 영역에 대하여는 유추 가능한 조항의 유추적용을 허용하는 것이 타당하다.

 

다. 민사소송법상 소송비용부담 및 비용액확정 재판 규정의 유추적용 가능성 (= 적극)

 

법적 규율이 없는 사안에 대한 유추적용을 위해서는 사안 사이에 공통점 내지 유사점이 있어야 하고 법규범의 체계, 입법의도와 목적 등에 비추어 정당성이 인정되어야 한다(대법원 2022. 6. 9. 선고 2017다247848 판결 등). 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추적용을 할 수 있다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결, 대법원 2020. . 29. 선고 2019다226135 판결 등 참조).

 

마. 변호사보수의 민사조정 절차비용에의 산입 가부

 

대법원 선례 및 실무는 긍정적으로 보는 입장이 우위에 있다.

 

바. 변호사보수 감액 문제

 

⑴ 보수 규칙상 변호사보수 감액 사유 등

 

㈎ 가압류, 가처분명령 그 이의, 취소 사건 (= 예외적 산정기준 설정)

 

변론 또는 심문을 거친 가압류․가처분명령의 신청 및 그 이의․취소 사건에서 소송비용에 산입할 보수의 기준액은 보수 규칙 [별표]에 따라 산정한 금액의 2분의 1로 하여 일반적인 경우에 대한 보수 기준의 특칙으로 설정하고 있다(보수 규칙 제3조).

 

㈏ 무변론판결, 이행권고결정 등 (= 당연 감액)

 

① 무변론판결, 이행권고결정 등에 있어서의 변호사보수도 ㈎항과 마찬가지로 2분의 1로 산정되며 실무상 당연감액이라고 불린다(보수 규칙 제5조).

 

② 한편 2003년 개정 보수 규칙이 시행되기 전에는 소송이 화해, 청구의 포기․인낙 기타 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우에 변호사보수를 2분의 1로 당연감액하는 규정이 있었다[구 보수 규칙(2003. 6. 9. 대법원규칙 제1829호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2호]. 이를 삭제한 2003년 개정은 변호사들의 조정․화해 등에 대한 기피현상을 방지하기 위한 것이라고 설명되었다.

그러나 2003년 개정은 개정이유에서 밝히고 있듯이 소송 진행 중 변호사보수를 원칙적으로 전액 인정하여 조정에 대한 소송대리인의 심리적․경제적 저해요인을 제거함으로써 조정에 따른 해결을 활성화하기 위한 정책적인 목적에서 비롯된 것일 뿐, 기본적으로 조정․화해 등의 경우에 있어 재판으로 종료된 경우에 있어 변호사보수와 달리 볼 수 있다는 기존 규정의 의도나 목적 자체에 대한 반성적 고려에서 개정이 이루어졌다고 보기는 어려우므로 2003년 개정 전 구 보수 규칙이 취한 규정 의도나 목적은 조정절차 종료 시 변호사보수 산정에 있어서도 충분히 고려되어야 한다고 보인다. 이는 당연감액 사유는 아닐지라도 그 취지를 아래에서 보는 바와 같이 재량감액을 통해 구현할 필요가 있다는 것을 뜻한다. 2003년 개정은 전액 산입의 원칙이 선언된 것일 뿐, 재량감액을 금지하는 취지도 아니다.

 

㈐ 현저히 부당한 경우 (= 재량감액)

 

대법원은 보수 규칙상 재량감액 사유인 현저히 부당한 경우를 ‘공정이나 형평의 이념에 반하는 결과를 가져오는 경우’라고 보고 있다(대법원 2007. 4. 26. 자 2005마1270 결정).

 

⑵ 조정신청 취하 등으로 조정절차가 종료된 경우 변호사보수

 

통상적인 소송절차에서 보수 규칙 제6조가 정한 재량감액 사유로는 실무상 소 취하의 경우가 포함된다고 설명되고 있다. 이 사안과 같이 조정절차가 조정신청의 취하로 종료된 경우 신청의 ‘취하’라는 점에 주목하여 그로 인한 재량감액 사유가 있다고 볼 수도 있다.

한편 앞서 언급한 바와 같이 재판에 의하여 종료되는 소송절차가 아니라 ‘조정절차’는 성격 자체로 재량감액이 필요하다고 볼 여지도 있을 수 있다.

 

6. 소송비용에 산입할 변호사보수의 산정 (= 대법원규칙에 의함)    [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1344-1347 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 [대법원규칙 제2936호, 2020. 12. 28. 일부개정]

제3조(산입할 보수의 기준)

① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액(다음부터 ‘지급보수액’이라 한다)의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다.

② 가압류, 가처분 명령의 신청, 그 명령에 대한 이의 또는 취소의 신청사건에 있어서 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 지급보수액의 범위 내에서, 각 심급단위로 피보전권리의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다. 다만, 가압류, 가처분 명령의 신청사건에 있어서는 변론 또는 심문을 거친 경우에 한한다. ● 제4조(소송목적의 값 등의 산정기준)

① 제3조에 규정된 소송목적의 값 또는 피보전권리의 값의 산정은 민사소송등인지법 제2조의 규정에 의한다.

② 청구취지 또는 신청취지를 변경한 경우에는 변경한 청구취지 또는 신청취지를 기준으로 한다.

● 제5조(보수의 감액) 피고의 전부자백 또는 자백간주에 의한 판결과 무변론 판결, 이행권고결정의 경우 소송비용에 산입할 변호사의 보수는 지급보수액의 범위 내에서, 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다.

● 제6조(재량에 의한 조정)

① 제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다.

② 법원은 제3조의 금액이 소송의 특성 및 이에 따른 소송대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다. [전문개정 2007. 11. 28.]

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 변호사에게 지급하였거나 지급하기로 약정한 보수액은 소송비용 산입액의 ‘상한’이고, 실제로는 소가에 연동하여 산입되며(변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제3조 제1항 전단), 소가는 민사소송 등 인지법에 따라 산정된다(동 규칙 제4조 제1항).

 

⑵ 소송절차의 종류 및 내용에 따라 변호사보수의 산입 비율이 달라진다.

① 본안사건은 소가에 따라 산정된 금액 그대로 산입된다(동 규칙 제3조 제1항).

② 가압류ㆍ가처분의 신청사건은 변론 또는 심문을 거친 경우에만 산입되고, 산입되는 금액은 소가에 따라 산정된 금액의 1/2이다(동조 제2항 본문).

③ 가압류ㆍ가처분의 이의ㆍ취소 신청사건은 소가에 따라 산정된 금액의 1/2만 산입된다(동조 제2항 단서).

 

7. 대상결정의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제133호 양시호 P.182-225 참조]

 

가. 이 사건의 결론

 

결론적으로 원심결정의 이유 부분에서 비송사건절차법에 따라 비용부담 및 비용액 확정 재판을 할 수 있다고 본 부분은 부적절한 측면이 있다. 민사조정신청 사건이 소송으로 이행되지 않은 채 조정신청의 취하 등으로 종료되는 경우 민사소송법에서 정하는 소송비용부담 및 확정절차에 관한 조항을 민사조정절차에 유추적용할 수 있고, 이를 바탕으로 그 조정절차비용에 변호사보수도 산입될 수 있다고 해석하는 것이 보다 바람직하다고 볼 수 있다. 그 경우에도 산입되는 변호사보수는 일반 원칙에 따라 상당한 정도로 재량감액을 할 여지도 있으므로, 최종적으로 산입되는 변호사보수의 액수는 구체적인 제반 사정을 고려하여 산정되어야 할 것이다.

결국 원심이 비용부담 및 비용액 확정재판을 할 수 있는 근거로 비송사건절차법을 언급한 잘못은 있으나 변호사보수가 절차비용에 산입된다고 보고 보수 규칙에 따라 산정된 변호사보수를 1/3로 재량감액하여 이를 부담하도록 한 결론은 타당하다고 수긍할 수 있다.

 

나. 대상결정의 요지

 

대상결정은 민사조정신청 사건의 성격을 명확히 하면서 이에 따른 절차가 조정신청 취하 등으로 종료된 경우에도 민사조정법상 규율의 공백으로 인해 민사소송법의 관련 조항을 유추적용할 수 있으므로 법원이 절차비용의 부담 및 비용액 확정재판을 할 수 있다는 점을 분명히 하였다.

 

8. 변호사보수 감액 문제  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1344-1347 참조]

 

가. 보수 규칙상 변호사보수 감액 사유 등

 

⑴ 가압류, 가처분명령 그 이의, 취소 사건 (= 예외적 산정기준 설정)

 

변론 또는 심문을 거친 가압류․가처분명령의 신청 및 그 이의․취소 사건에서 소송비용에 산입할 보수의 기준액은 보수 규칙 [별표]에 따라 산정한 금액의 2분의 1로 하여 일반적인 경우에 대한 보수 기준의 특칙으로 설정하고 있다(보수 규칙 제3조).

 

⑵ 무변론판결, 이행권고결정 등 (= 당연 감액)

 

① 무변론판결, 이행권고결정 등에 있어서의 변호사보수도 ㈎항과 마찬가지로 2분의 1로 산정되며 실무상 당연감액이라고 불린다(보수 규칙 제5조).

 

② 한편 2003년 개정 보수 규칙이 시행되기 전에는 소송이 화해, 청구의 포기․인낙 기타 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우에 변호사보수를 2분의 1로 당연감액하는 규정이 있었다[구 보수 규칙(2003. 6. 9. 대법원규칙 제1829호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2호]. 이를 삭제한 2003년 개정은 변호사들의 조정․화해 등에 대한 기피현상을 방지하기 위한 것이라고 설명되었다.

그러나 2003년 개정은 개정이유에서 밝히고 있듯이 소송 진행 중 변호사보수를 원칙적으로 전액 인정하여 조정에 대한 소송대리인의 심리적․경제적 저해요인을 제거함으로써 조정에 따른 해결을 활성화하기 위한 정책적인 목적에서 비롯된 것일 뿐, 기본적으로 조정․화해 등의 경우에 있어 재판으로 종료된 경우에 있어 변호사보수와 달리 볼 수 있다는 기존 규정의 의도나 목적 자체에 대한 반성적 고려에서 개정이 이루어졌다고 보기는 어려우므로 2003년 개정 전 구 보수 규칙이 취한 규정 의도나 목적은 조정절차 종료 시 변호사보수 산정에 있어서도 충분히 고려되어야 한다고 보인다. 이는 당연감액 사유는 아닐지라도 그 취지를 아래에서 보는 바와 같이 재량감액을 통해 구현할 필요가 있다는 것을 뜻한다. 2003년 개정은 전액 산입의 원칙이 선언된 것일 뿐, 재량감액을 금지하는 취지도 아니다.

 

⑶ 현저히 부당한 경우 (= 재량감액)

 

대법원은 보수 규칙상 재량감액 사유인 현저히 부당한 경우를 ‘공정이나 형평의 이념에 반하는 결과를 가져오는 경우’라고 보고 있다(대법원 2007. 4. 26. 자 2005마1270 결정).

 

나. 조정신청 취하 등으로 조정절차가 종료된 경우 변호사보수

 

통상적인 소송절차에서 보수 규칙 제6조가 정한 재량감액 사유로는 실무상 소 취하의 경우가 포함된다고 설명되고 있다. 조정절차가 조정신청의 취하로 종료된 경우 신청의 ‘취하’라는 점에 주목하여 그로 인한 재량감액 사유가 있다고 볼 수도 있다.

한편 앞서 언급한 바와 같이 재판에 의하여 종료되는 소송절차가 아니라 ‘조정절차’는 성격 자체로 재량감액이 필요하다고 볼 여지도 있을 수 있다.

 

9. 신의성실의 원칙에 기초한 변호사 보수 감액  [이하 민법교안, 노재호 P.22-24 참조]

 

가. 변호사의 보수

 

⑴ 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다.

 

⑵ 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다50353 판결 등).

 

⑶ 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다18322 판결 등).

 

나. 신의성실의 원칙에 기초한 변호사보수 감액

 

이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있고 그 이유는 아래와 같다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결).

 

① 사적 자치와 계약자유의 원칙은 사법(私法)의 기본원리로서 사법적인 법률관계를

규율하는 기초를 형성하고 있다. 그러나 이러한 원칙이 아무런 제한 없이 절대적으로 인정되는 것은 아니다. 우리 민법은 통칙에서 신의성실과 권리남용의 금지를 민법의 중요한 원칙으로 선언하고 있다. 신의성실의 원칙은 법질서 전체를 관통하는 일반 원칙으로서 실정법이나 계약을 형식적이고 엄격하게 적용할 때 생길 수 있는 부당한 결과를 막고 구체적 타당성을 실현하는 작용을 한다. 사적 자치나 계약자유도 신의칙에 따라 제한될 수 있고, 구체적 사안에서 그 적용 범위가 문제 될 뿐이다.

 

② 위임이나 신탁과 같은 계약은 당사자 사이의 신뢰관계를 기초로 상대방의 권리와 이익을 보호하는 데에 목적이 있으므로, 단순히 급부의 교환에 그치는 매매와 같은 계약에 비하여 신의칙과 형평의 관념이 강하게 작용한다.

의뢰인이 변호사에게 소송을 위임하는 경우 변호사는 전문적인 법률지식을 활용하여 일체의 소송행위를 할 수 있다. 특히 변호사법은 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키되, 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하고, 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 직무를 수행한다고 선언하면서(제1조, 제2조), 여러 규정을 통해 직무에 관한 고도의 공공성과 윤리성을 요구하고 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결 등 참조). 이처럼 변호사의 직무수행이 영리추구가 목적인 상인의 영업활동과 중대한 차이가 있다는 점은 소송위임계약에 관하여 신의칙을 적용할 때에도 고려하여야 한다.

 

③ 소송위임사무 등 법률서비스의 제공은 고도의 전문지식이 필요한 것으로 원칙적으로 변호사만이 할 수 있다. 법률전문가인 변호사와 의뢰인 사이에는 소송의 쟁점, 법리, 절차, 난이도 등에 관한 정보의 불균형이 존재할 수밖에 없다. 변호사 보수가 반드시 일반적인 수요와 공급의 법칙에 따라 적정 수준으로 결정되고 있다고 볼 수는 없다. 변호사 보수에 대한 예측가능성을 확보할 수 있는 장치도 충분히 마련되어 있지 않다. 이는 과거뿐만 아니라 변호사 시험제도의 실시 등으로 다수의 변호사가 배출되고 있는 현 상황에서도 여전히 마찬가지이다.

 

④ 우리 민법은 위임에 따른 보수를 제한하는 명시적 규정이 없다. 변호사 보수에 관하여 공서양속에 관한 민법 제103조나 불공정 법률행위에 관한 민법 제104조를 적용하여 구체적으로 타당한 결론을 도출하는 데에는 한계가 있다. 또한 민법 제103조나 제104조에 따른 효과는 법률행위의 전부 무효가 원칙이므로 이 규정들을 통하여 변호사보수 제한에 관한 적정한 결론을 도출하기도 어렵고, 신의칙을 적용하여 그 보수를 제한하는 것에 비하여 우월하다고 보기도 어렵다.

위 두 조항의 요건을 충족하지는 않지만 소송위임계약에서 정보 불균형, 교섭력의 차이 등으로 말미암아 약정 보수액이 지나치게 많아 그 청구를 예외적으로 제한할 필요가 있는 경우가 있다. 특히 소송위임계약 이후의 소송 경과에 따라 당사자들이 예상할 수 없는 사정변경이 생겨 당초 약정한 보수액이 과도하게 불합리하다고 판단되는 경우도 있다. 이러한 경우 신의칙은 법 규정의 흠결을 보충하여 구체적 타당성을 도출하는 기능을 할 수 있다. 과도한 변호사 보수 청구를 적정한 수준으로 제한하는 것은 당사자의 진정한 의사에 부합할 뿐만 아니라, 당사자 사이에 보수에 관한 약정이 없는 경우 변호사가 위임인을 상대로 적정 보수를 청구할 수 있다는 것(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다50229 판결 등)과도 균형이 맞는다.

 

⑤ 법원이 적정한 결론을 도모한다는 구실로 신의칙에 기대어 당사자 사이의 계약 내용을 함부로 수정·변경하는 것은 당연히 경계하여야 한다. 그러나 대법원은 변호사보수 청구 제한의 법리를 발전시켜 오면서, 이러한 법리가 계약자유의 원칙을 제한·수정하는 예외적인 것이므로 그 적용에 신중을 기초하여야 한다는 입장을 밝혀 왔고, 보수 청구를 제한하는 경우 그에 관한 합리적 근거를 명확히 밝혀야 한다고 판단해 왔다.

이러한 판례를 통하여 변호사 보수에 대해 신의칙을 적용함으로써 생길 수 있는 우려는 해소되었다고 볼 수 있다.

 

다. 형사사건 성공보수약정

 

형사사건 성공보수약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되어 무효형사사건 성공보수약정이 무효라는 판결이 최근에 선고되었다.

 

대법원은 형사사건 성공보수약정이 수사, 재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되어 무효라고 판단하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결).

 

10. 소송비용에 산입되는 변호사보수의 재량감액 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2077-2081 참조]

 

가. 승소자의 변호사보수는 소송비용에 해당하므로, 대법원규칙이 정하는 범위 내에서 패소자가 부담함

 

⑴ 우리나라는 소송비용에 관하여 채무자 부담주의를 원칙으로 취하고 있다(미국은 각자 부담주의가 원칙임).

● 민사소송법 제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다.

 

⑵ 소송비용에서 가장 큰 항목은 인지와 변호사보수인데, 그중 변호사보수는 대법원규칙이 정하는 범위에서만 소송비용에 산입된다(「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」, 이하 ‘보수규칙’).

 

나. 변호사보수 산입액 상한은 기본적으로 소가에 연동됨

 

⑴ 보수규칙은 소가의 일정 비율액을 상한으로 정한 후, 그 범위 내에서 보수계약에 따라 지급한 또는 지급할 변호사보수를 소송비용에 산입하도록 정하였다.

 

⑵ 이때 비율은 이른바 ‘역진제(逆進制)’ 방식으로, 소가가 높아질수록 비율이 낮아지도록 정하고 있다(소가가 300만 원 초과 2,000만 원 이하이면 10%이지만, 5억 원을 초과하면 0.5%임).

 

● 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙

제3조(산입할 보수의 기준)

① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액(다음부터 ‘지급보수액’이라 한다)의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다.

 

⑶ 과거에는 대부분 실제 보수액이 보수규칙상 상한액보다 많아서 보수규칙상 상한액으로 산입되었으나, 근래에는 실제 보수액이 점차 줄어들어서 실제 보수액으로 산입되는 경우도 많다.

 

다. 보수규칙은 ‘재량감액’ 규정을 두어 구체적 타당성을 도모하고 있음

 

⑴ 변호사보수 산입액이 산술적으로만 결정된다면, 실제로는 사건의 내용이 간단하여서 변호사가 별달리 공들이지 않았음에도 변호사보수가 과다하게 산입되어, 형평에 어긋나는 경우가 발생한다.

 

⑵ 이에 보수규칙은 법원이 ‘재량’으로 변호사보수 산입액을 ‘상당한 액수’로 감액할 수 있도록 정하고 있다. 반대로 ‘증액의 필요성’이 있더라도 법원이 재량으로 증액할 수는 없고, ‘당사자의 신청’에 따라 ‘1/2’의 범위에서 증액할 수는 있다(변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제6조 제2항).

 

● 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙

제6조(재량에 의한 조정)

① 제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다.

 

⑶ 이는 현실적으로 꼭 필요한 규정임. 변호사보수를 너무 가벼이 여긴다고 느껴질 수도 있으나, 판례는 변호사에게 지급될 약정 성공보수도 구체적 타당성에 따라 감액하고 있다.

 

라. 재량감액에서 실무상 핵심 기준은 ‘사건의 복잡성’과 ‘변호사의 노력’임

 

⑴ 실무상으로도 하급심에서 재량감액이 인정되는 사례가 많고, 대법원에서도 재량감액을 하지 않았다는 이유로 파기하는 경우가 많다.

 

⑵ 판례는 재량감액을 위한 심리사항으로 여러 사정을 제시하고 있는데, 핵심은 ‘사건의 성질과 난이도’와 ‘변호사가 들인 노력의 정도’이다.

◎ 대법원 2007. 4. 26.자 2005마1270 결정 : 보수규칙 제6조 소정의 “현저히 부당한 경우”라 함은, “소송목적의 값, 보수규칙 제3조 및 제5조에 의해 산정한 보수액의 규모, 소송의 경과와 기간, 소송종결사유, 사건의 성질과 난이도, 변호사가 들인 노력의 정도 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 보수규칙 제3조 및 제5조에 의한 산정액

전부를 소송비용으로 인정하여 상대방에게 상환을 명하는 것이 공정이나 형평의 이념에 반하는 결과를 가져오는 경우”라고 해석함이 상당하다. 다만, 구체적 사안에서 공정이나 형평의 이념에 반한다고 보아 제6조에 의한 감액을 할 것인지 여부 및 감액의 정도는 원칙적으로 법원이 앞서 든 제반 사정을 고려하여 적절히 결정할 성질의 문제이고, 그 과정에서 다소 부적절한 점이 있다 하더라도 그 감액 여부나 감액의 정도가 심히 부당하여 허용될 수 없는 경우가 아닌 한 이를 위법하다고 할 것은 아니다.

 

마. 재량감액을 하지 않아 위법하다고 파기한 사례

 

⑴ 대법원 2010. 7. 13.자 2010마658 결정

 

① 소가가 약 88억 원인 사건에서, 쟁점이 아주 간단하지는 않았으나 제1심과 항소심에서 쟁점과 소송대리인이 모두 동일하였고, 변호사가 항소심에서는 변론기일 2회 출석만 하였을 뿐 추가적인 준비서면ㆍ증거 제출, 증인신문, 사실조회신청 등 소송수행이 없었다.

 

② 약정 보수액이 심급당 3,300만 원으로 보수규칙상 산입액인 5,100만 원보다 더 적었는데도, 대법원은 항소심의 변호사보수로서는 위 약정 보수액도 과다하다고 보아 재량감액을 인정하지 않은 원심을 파기하였다.

 

⑵ 대법원 2013. 12. 27. 자 2013마1803 결정

 

① 소가가 약 19억 원인 사건에서, 제1심에서는 청구가 전부 인용되었으나 그 후에 피고가 청구금액을 전액 변제공탁함에 따라 항소심에서 청구가 기각되었다.

 

② 대법원은 그간의 소송수행과 무관한 간단한 사유로 종결되었으므로 변호사가 들인 노력이 적었을 것이라고 보아, 재량감액을 인정하지 않은 원심을 파기하였다.

 

③ 소가가 1, 2억 원 정도이고 변호사보수가 몇 백만 원 정도인 경우에는 재량감액을 거의 하지 않으나, 이 사건처럼 소가가 수십억에서 몇 백억 원에 이르는 경우에는 변호사의 노력정도를 보고 감액을 하는 경향이 있다.

 

10. 소송비용액 확정절차 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.502-521 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 법원이 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제１심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다(민소 110조 1항).

 

⑵ 실무상 소송비용 부담의 재판은 이를 부담할 당사자 및 그 부담의 비율만을 정할 뿐 구체적인 비용액까지 확정하는 예는 거의 없다. 소송비용액 확정결정은 이와 같이 소송비용 부담의 재판에 의하여 정하여진 소송비용액 상환청구권의 액수를 구체적으로 확정하여 강제집행이 가능하도록 하는 절차이다.

 

⑶ 소송비용액 확정결정은 소송비용의 상환을 구하기 위하여 소송비용의 액을 확정하는 유일한 방법으로서, 소송비용에 관한 한 소송비용액 확정절차에 의하지 아니하고 별개의 소로써 청구하는 방법은 인정되지 아니한다.

예컨대, 법원의 감정명령에 따라 신체감정을 받으면서 제반 검사비용으로 지출되었다는 금액은 예납의 절차에 의하지 않고 직접 지출하였다 하더라도 감정비용에 포함되는 것으로서 소송비용에 해당하는 것이고, 소송비용으로 지출한 금액은 소송비용액 확정의 절차를 거쳐 상환받을 수 있는 것이므로 별도로 소구할 이익이 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다68577 판결).

 

나. 효력 및 한계

 

⑴ 원칙적으로 소송비용 부담의 재판이 집행권원이 되고, 소송비용액의 확정결정은 소송비용 부담의 재판에 의하여 확정된 소송비용상환청구권의 집행을 위하여 그 액수만을 정하는 부수적 재판이다(대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정).

 

소송비용부담의 재판은 소송비용 상환의무의 존재를 확정하고 그 지급을 명하는데 그치고, 그 액수는 당사자의 신청에 의하여 소송비용액 확정결정을 받아야 하므로, 소송비용부담의 재판만으로 소송비용상환채권의 집행권원이 될 수 없고(대법원 2006. 10. 12. 선고 2004재다818 판결), 소송비용 상환의무가 재판에 의하여 확정된 경우에는 소송비용 확정절차에서는 상환할 소송비용의 수액을 정할 수 있을 뿐이고, 그 상환의무 자체의 존부를 심리·판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정).

 

⑵ 소송비용의 상환을 구하는 자는 소송비용액 확정결정에 집행문을 부여받아 강제집행을 할 수 있다.

즉, 소송비용액 확정결정이 확정된 뒤에는 판결정본에 집행문을 부여하는 예에 의하여 집행문을 부여한다.

또한 소송비용액 확정결정을 받은 채권자는 재산명시신청도 할 수 있다(대법원 1995. 4. 18.자 94마2190 결정).

 

⑶ 기판력 있는 본안판결에서 소송비용 상환의무의 실체관계 판단이 확정된 후에 그에 근거하여 법원이 상환청구권자인 당사자가 신청한 수액에 따라 소송비용확정결정을 하였다면 그 소송비용에 관한 결정은 본안판결의 소송비용 부담의 실체관계 판단을 계량적으로 구체화한 종국적 판단을 내용으로 하는 것이므로 마찬가지로 기판력이 있다.

 

⑷ 한편 소송비용액 확정절차는 권리의무의 존부를 확정하는 것이 아니라는 점에서 비성적 성격을 가지므로 개개의 비용항목이나 금액에 관하여 처분권주의(민소 203조)가 적용되지 않고, 법원은 당사자가 신청한 총 금액을 한도로 부당한 비용항목을 삭제·감액하고 정당한 비용항목을 추가하거나 당사자가 주장한 항목의 금액보다 액수를 증액할 수 있는바, 이미 확정된 소송비용액 확정사건의 기판력은 그 성격상 개별 개별비용항목과 액수만 미치는 것이 아니라 신청인의 소송총비용에 미친다고 봄이 상당하다(대법원 2011. 9. 8.자 2009마1689 결정).

 

⑸ 따라서, 소송비용에 포함되는 개별비용항목에 대하여 소송비용확정신청을 하면서 일부 청구임을 밝히지 아니한 경우, 그 소송비용확정결정의 기판력은 당해 개별비용항목의 액수에 미치므로 다시 그 비용항목 액수의 추가결정을 신청하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2002. 9. 23.자 2000마5257 결정).

다만, 소송비용액확정결정 절차에서는 상환할 소송비용의 액수를 정할 수 있을 뿐 소송비용에 관한 재판에서 확정한 상환의무 자체의 범위를 심리판단하거나 변경할 수는 없다(대법원 1991. 9. 24. 자 91마277 결정).

 

다. 신청의 대상

 

⑴ 소송비용액 확정결정신청은 소송비용부담의 재판이 확정되거나, 집행력을 갖게 된 후에 할 수 있다(민소 110조).

 

⑵ 판결의 경우에는 확정된 경우 이외에 소송비용 부담부분에 관하여 가집행선고를 붙인 경우에도 소송비용액 확정결정신청을 할 수 있다.

소송비용 부담부분에 관하여 가집행선고가 붙은 판결에 기초하여 소송비용액 확정결정을 한 후 그 가집행선고가 실효되면(예：민소 215조) 소송비용액확정신청의 요건을 갖추지 못하게 되므로 만일 즉시항고기간 도과 전이라면 즉시항고로 다툴 수 있을 것이다.

또한, 소송비용액확정결정은 소송비용부담에 관한 재판에서 정하여진 금액만을 결정한다는 점에서 완전히 독립된 집행권원은 아니므로, 만일 위와 같은 사유로 소송비용부담의 판결이 집행력을 잃게 되면 이미 확정된 소송비용액확정결정도 그 집행력을 잃게 되며, 소송비용부담의 판결이 집행정지된 때에는 그 효력이 소송비용액확정결정에도 미치게 된다.

소송비용액 확정결정에 따라 소송비용을 지급받은 후 소송비용액확정결정이 실효된 때에는 가지급물반환신청(민소 215조 2항․3항) 등의 방법으로 지급한 소송비용을 반환받을 수 있다.

 

⑶ 결정․명령은 그 재판의 고지와 함께 집행력이 생기게 되므로 그 때부터 이 신청을 할 수 있다.

따라서 가압류․가처분을 명하는 재판에 소송비용 부담의 주문이 있는 경우에는 그 형식이 판결이든 결정이든 관계없이 바로 집행력이 생기게 되므로 소송비용액 확정신청을 할 수 있다.

그러나 가압류ㆍ가처분 신청을 기각하는 재판은 확정되어야 소송비용액 확정신청을 할 수 있다.

 

⑷ 보전처분을 인용한 재판에서 행한 소송비용부담의 재판은 보전처분에 대한 이의사건의 재판에서 인용한 결과가 바뀔 수도 있으므로 잠정적인 것이라 할 것이고, 이의사건의 재판이 종결되기 전에 이미 채권자가 소송비용액확정결정을 받아 채무자로부터 금전을 지급받은 경우에는 민사소송법 215조를 준용하여 채무자의 신청에 따라 원상회복과 손해배상의 재판을 같이 명하여야 할 것이다.

보전처분의 신청비용과 집행비용(예컨대 등기촉탁에 소요된 비용)은 구별되는 것이므로, 소송비용액확정결정시에는 신청비용에 해당하는 부분만을 대상으로 하여 비용액을 확정하여야 한다.

 

⑸ 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우(청구의 포기․인낙, 소의 취하, 상소의 취하 등)에 당사자가 소송비용을 상환받기 위하여는 민사소송법 114조 1항에 의하여 당해 소송이 완결된 당시 소송이 계속된 법원에 소송비용 부담의 재판을 신청하여야 하고, 이를 제1심 수소법원에 소송비용확정결정신청의 방법으로 할 수는 없다.

또한 독촉절차에서는 지급명령에 절차의 비용액을 부기하므로 별도의 소송비용액확정절차를 거칠 필요가 없다.

 

⑹ 소 취하로 인하여 소송이 끝난 경우 법원은 민사소송법 114조 1항에 의하여 결정으로 소송비용의 액수를 정하고 이를 부담하도록 명해야 하는데, 이때 법원은 소 취하의 경위, 각 당사자의 소송행위 내용 등 여러 사정을 종합하여 재량에 의하여 소송비용을 부담할 자와 그 부담액을 정할 수 있다(대법원 2007. 5. 23.자 2007마27 결정).

 

다. 신청의 절차

 

⑴ 신청서 및 소명자료

 

① 소송비용액 확정결정신청은 서면으로 하여야 한다(민소규 18조).

또한 소송비용액의 확정결정을 신청할 때에는 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 한다(민소 110조 2항).

 

② “비용액을 소명하는 데 필요한 서면”은 당해 사건기록에 나타나지 아니한 비용(당사자비용)에 한하여 제출할 필요가 있다.

재판비용 중 인지액이 기록상 명백함은 물론이고 그 밖에 법원에 납부하는 비용은 예납금 중에서 실제로 지급된 액이 기록에 편철된 민사예납금출납부(전산양식 A1372), 예납송달료수급계산표(전산양식 A1241)에 기재되어 있으므로 따로 소명할 필요가 없다.

 

③ 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다(인지법 9조 4항).

신청이 있으면 신청사건(사건부호 “카확”)으로 취급하여 민사신청사건으로 전산입력하고, 기록은 별책으로 조제한다.

신청의 시기, 당사자 기타 신청의 방식에 흠이 있는 때에는 보정을 명하고 보정명령에 응하지 아니하는 경우에는 신청서를 각하한다.

각하결정에는 신청에 관한 비용을 신청인에게 부담시키는 뜻의 재판도 나타내야 한다.

각하결정에 대하여는 항고할 수 있다.

신청이 관할에 위반되는 때에는 관할법원에 이송한다.

 

④ 한편 소송비용부담재판에 의하여 확인된 권리의무의 구체적 범위를 확정하는 사후적·부수적 절차에 불과한 소송비용의 확정신청을 취하하는 경우에까지 민사소송법 266조 2항이 적용되는 것은 아니므로, 피신청이니 소송비용액 확정결정의 신청인이 제출한 비용계산서에 대하여 의견을 진술하는 등으로 신청인의 계산내역을 다투었다 하더라도 신청인은 피신청인의 동의 없이 소송비용의 확정신청을 취하할 수 있다(대법원 2015. 9. 11.자 2014마909 결정).

 

⑵ 관할법원

 

① 판결․결정으로 소송비용 부담의 재판이 행해진 때에는 '제1심 법원'이 관할한다(민소 110조 1항). 상소심에서 부담의 재판이 변경된 경우도 마찬가지이다.

 

② 그러나 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결한 경우(화해한 경우를 제외하고)에는 ‘당해 소송이 완결될 당시의 법원’이 관할하게 된다(민소 114조, 104조 참조).

 

③ 따라서 항소심에서 항소취하로 소송이 종료된 경우에 항소심 소송비용에 관하여는 항소취하 당시 소송계속법원인 항소심 법원이 그 비용부담의 재판과 아울러 그 비용액을 확정하는 재판을 하여야 한다.

다만, 항소취하로 제1심판결이 그대로 확정된 것이므로 제1심 소송비용의 확정은 민사소송법 110조 1항의 규정에 의하여 제1심법원이 관할법원이다(대법원 1992. 11. 30.자 90마1003 결정).

 

④ 소의 일부가 취하되거나 청구가 감축된 경우에 당사자가 일부 취하되거나 청구가 감축된 부분에 해당하는 소송비용을 상환받기 위하여는 민사소송법 104조의 규정에 의하여 일부 취하되거나 감축되어 그 부분만이 종결될 당시의 소송계속법원에 종국판결과는 별개의 절차로서의 소송비용부담재판의 신청을 하고 그에 따라 결정된 소송비용 부담액에 의할 것이다(대법원 1999. 8. 25.자 97마3132 결정).

 

⑤ 상소심에서 소취하된 경우에는 상소가 취하된 경우와 달리, 소취하 당시 소송계속법원에서 당해 상소심 소송비용뿐만 아니라 제1심․원심 소송비용까지 모두 포함하여 그 소송비용의 액수를 정하고 이를 부담하도록 명하여야 한다(대법원 2014. 2. 21.자 2013아79 결정).

 

⑥ 소송비용액확정결정절차에서의 법원의 사무는 사법보좌관이 행할 수 있는데(법조 54조 2항 1호, 사법보좌관규칙 2조 1항 1호), 민사소송법 110조 1항의 소송비용액확정결정은 성질상 제1심 수소법원의 전속관할에 속하고, 사법보좌관규칙의 규정으로 위와 같은 민사소송법상의 전속관할에 관한 규정이 변경된 것으로 볼 수는 없으므로, 소송비용의 확정신청에 관한 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 인가 여부의 재판은 수소법원에서 처리하여야 한다(대법원 2015. 10. 19.자 2015마1190 결정).

 

⑶ 당사자

 

① 소송비용액 확정결정신청을 할 수 있는 사람은 소송비용 부담의 재판 또는 재판상의 화해에서 비용상환청구권이 인정된 사람과 그 승계인이다.

따라서 소송비용의 부담이 원고․피고 양쪽에게 안분하여 명하여진 경우에는 당사자 누구나 신청인 적격이 있지만, 소송비용을 당사자가 “각자” 부담하도록 명하여진 경우에는 원고․피고 어느 쪽도 확정신청의 이익이 없다.

 

② 소송이 재판 또는 화해에 의하지 아니하고 완결한 경우에는 비용부담자 자체가 미확정이므로 양쪽 당사자 누구나 신청인이 될 수 있다.

그 밖에 비용부담의 재판에서 비용상환청구권이 인정된 제3자, 예컨대, 참가에 의한 비용상환청구권을 인정받은 보조참가인, 비용상환청구권을 압류하여 추심명령을 받은 채권자, 소송구조에 의하여 유예된 보수를 추심할 수 있는 변호사․집행관 등도 신청할 수 있다.

 

③ 보조참가인이 보조참가로 인한 소송비용액의 확정을 신청한 사건과 피참가인이 소송 비용액의 확정을 신청한 사건은 당사자를 달리하는 별개의 신청이어서 중복신청이 아니다(대법원 2013. 8. 30.자 2013무117 결정).

 

④ 당사자의 승계인은 승계집행문을 부여받은 후에 신청할 수 있다. 소송비용의 재판 이후에 비용부담 의무자의 승계가 있는 경우, 그 승계인을 상대로 소송비용의 확정신청을 하기 위해서는 승계집행문을 부여받아야 한다(대법원 2009. 8. 6.자 2009마897 결정).

 

⑤ 신청의 상대방은 비용부담의 재판에서 비용상환의무자로 된 사람이다.

법정대리인․소송대리인․법원사무관․집행관 등 제3자도 비용상환이 명하여진 경우에는 상대방이 될 수 있다(민소 107조).

 

라. 상대방에 대한 최고

 

법원은 소송비용액을 결정하기 전에 상대방에게 비용계산서의 등본을 교부하고, 이에 대한 진술을 할 것과 일정한 기간 이내에 상대방 자신의 비용계산서와 그 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출할 것을 최고하여야 한다(민소 111조 1항).

 

⑴ 상대방이 비용의 전부를 부담하는 경우

 

① 신청인이 신청서에 첨부․제출한 비용계산서를 상대방에게 송달하고 일정 기간 이내에 이에 대하여 진술할 것을 최고한다.

 

② 상대방의 진술은 비용계산서에 적힌 비용항목과 그 금액 등에 관하여 의견을 밝히고, 이를 인정하지 아니하는 경우에는 구체적인 이유를 표시하며, 반증이 있는 때에는 그 소명자료를 제출하는 것을 의미하는데, 이러한 진술은 법원이 소송비용액을 결정하는 데 참고자료가 된다. 최고서는 상대방 본인에게 송달한다.

 

⑵ 신청인과 상대방이 안분하여 비용을 부담할 경우

 

① 이 경우 상대방에 대한 최고는 당해 사건의 소송비용의 총액에 관하여 명백히 하고, 각각 분담하여야 할 비용액을 확정시킨 후 대등액에서 상계하여 1개의 비용액 확정결정을 하기 위하여 필요한 것이다.

 

② 상대방이 최고에 응하여 그 자신이 지출한 비용계산서와 비용액의 소명서류를 제출하면, 그 비용계산서의 등본을 다시 신청인에게 송달하여 그에 대한 의견을 묻는다.

신청인과 상대방이 계산에 관하여 이의가 있는 때에는 양쪽이 제출한 소명자료를 조사하여 결정하면 되나, 필요하다고 생각되는 경우에는 변론을 열거나, 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다(민소 134조 1항․2항).

 

③ 상대방이 최고서를 받고서도 최고서에 정해진 기간 이내에 진술서와 자신의 비용계산서를 제출하지 아니하는 때에는 상대방이 지출한 소송비용은 고려하지 아니하고 신청인이 신청한 비용만으로써 그 분담액을 정한다(민소 111조 2항).

그러나 최고기간 내에 필요서류를 제출하지 않았다 하더라도 비용상환청구권은 소멸하는 것이 아니므로 상대방은 나중에 자신의 상환청구권의 대상이 되는 비용액의 확정을 구할 수 있다(민소 111조 2항 단서).

다만, 최고에 응하지 않음으로써 상대방은 자기가 지출한 비용과 상계할 기회를 상실함은 물론 후에 신청하는 소송비용액확정절차에 소요되는 비용을 부담하여야 하는 불이익을 입게 된다.

 

마. 비용액의 계산

 

소송비용액 확정결정신청이 있는 때에는 법원은 법원사무관 등에게 소송비용액을 계산하게 하여야 한다(민소 115조).

 

⑴ 계산의 원칙

 

① 소송비용액의 계산은 당사자가 신청한 개개의 비용항목이 민사소송비용법에 비추어 소송비용으로 될 수 있는가의 여부 및 그 액수가 적정한 것인가의 여부에 관하여 상대방이 제출한 서류 등을 참고자료로 하여 개별적으로 조사하는 것이다.

 

② 확정에 관한 절차는 본래 비송사건의 성질을 가지므로 법원은 당사자가 신청한 비용액의 총액을 초과하지 아니하는 범위 내에서는 부당한 비용 및 금액을 삭제 또는 감액하거나 당사자가 신청하지 아니한 것이라도 기록상 명백한 비용항목에 관하여는 직권으로 추가 또는 증액할 수 있다.

 

③ 소송비용을 계산함에 있어서는 소송비용 부담의 재판에서 부담을 정한 소송비용의 범위, 즉, 당해 심급에서의 소송비용인지, 소송총비용인지의 여부를 정확히 파악하여야 한다.

환송 후의 항소심에서 “항소비용은 원고가 부담한다”라는 내용의 종국판결을 선고한 경우에는 비록 소송총비용이란 용어를 사용하지는 아니하였으나 그 환송 전의 항소심판결과 환송판결 및 환송 후의 판결까지의 소송총비용에 관하여 패소자인 원고의 부담으로 한다는 재판을 한 것으로 해석된다(대법원 1996. 4. 4.자 96마148 결정).

 

④ 비용액 확정절차 자체를 위해서도 새로운 비용이 발생하는바, 이 비용에 관하여는 직권으로 당해 사건의 소송비용액확정결정시에 본안사건에 관하여 행해진 소송비용부담의 재판의 취지에 따라 그 액을 정할 것이다.

그러나 소송비용액 확정결정신청의 피신청인이 부담하여야 할 소송비용액이 없는 경우에는 송달료 등 소송비용액 확정절차에서의 비용은 신청인이 부담할 성질의 것이지 피신청인으로 하여금 이를 부담하게 할 수 없다(대법원 1991. 4. 24.자 90주5 결정).

 

⑵ 계산방법

 

① 상대방이 소송비용의 전부를 부담하는 경우에는 신청인(비용상환청구권자)이 지출한 비용만을 계산하여 그 액을 확정하면 족하므로 별문제가 없다.

 

② 신청인과 상대방이 함께 비용을 부담하여야 할 경우에는 각 당사자가 부담할 비용은 그 대등한 금액에서 상계된 것으로 보게 되므로(민소 112조), 양쪽 당사자로부터 제출된 비용계산서에 기하여 각각 지출한 비용총액을 산출․확정하고 분담비율에 따라 각자가 부담할 액을 정한 후 대등액에서 상계하고 남은 차액에 관하여 한 쪽 당사자(비용상환의무자)로부터 다른 쪽 당사자(비용상환청구권자)에게 지급을 명하는 결정을 한다.

 

③ 예컨대, 소송비용부담의 재판이 “소송비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다”라고 된 경우, 원고의 비용상환청구액의 산출은 다음 표와 같은 과정을 거쳐 산출한다.

 

④ 결국, 이 경우 상환청구액의 산출은 상대방이 부담해야 할 신청인(원고)의 지출비용액에서 신청인이 부담해야 할 상대방의 지출비용액을 감하여 행하게 되는바, 이 과정을 공식화하면 다음과 같다.

 

바. 소송비용액 확정결정

 

비용액을 확정하는 재판은 결정에 의한다(민소 110조 1항). 신청액 중 일부만 인용된 경우에도 일부 기각의 재판을 할 필요는 없다. 결정서에는 비용계산서를 별지로 붙여야 하는데, 당사자(신청인)가 제출한 비용계산서의 사본을 적절히 활용하여도 무방하다.

결정서에 별지로 붙이는 비용계산서의 예시는 다음 표와 같다(소송비용부담의 재판에서 원고가 1/5, 피고가 나머지 부담인 경우).