【판례<지참채무원칙과 특별재판적, 민법 제467조 제2항의 ‘영업에 관한 채무’ 및 ‘현영업소’의 의미, 관할위반을 이유로 하는 이송결정>】《“영업에 관한 채무의 이행소송에 관한 특별재판적”인 변제장소에 당해 채무의 추심관련업무를 실제로 담당하는 영업소소재지가 포함되는지 여부(대법원 2022. 5. 3.자 2021마6868 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [영업에 관한 채무와 관련한 민법 제467조 제2항에 따른 관할권 유무가 문제된 사안]
【판시사항】
영업에 관한 채무의 이행을 구하는 소를 제소 당시 채권 추심 관련 업무를 실제로 담당하는 채권자의 영업소 소재지 법원에 제기할 수 있는지 여부(적극)
【결정요지】
민법 제467조 제2항의 ‘영업에 관한 채무’는 영업과 관련성이 인정되는 채무를 의미하고, ‘현영업소’는 변제 당시를 기준으로 그 채무와 관련된 채권자의 영업소로서 주된 영업소(본점)에 한정되는 것이 아니라 그 채권의 추심 관련 업무를 실제로 담당하는 영업소까지 포함된다. 따라서 영업에 관한 채무의 이행을 구하는 소는 제소 당시 채권 추심 관련 업무를 실제로 담당하는 채권자의 영업소 소재지 법원에 제기할 수 있다.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 피고(운전자)는 ‘논산시’에서 교통사고를 냈고, 원고(보험사)는 피해자에게 보험금을 지급하였다.
⑵ 원고는 피고를 상대로 보험자대위를 근거로 구상금을 구하는 이 사건 소를 제기하면서, 대전광역시에 있는 지점이 피고의 주소지를 전담하므로 민법 제467조 제2항 단서에서 정한 변제장소인 ‘채권자의 현영업소’라는 이유로, ‘대전지방법원 본원’에 소를 제기하였다.
⑶ 제1심법원은, 구상금청구는 상법 제56조의 ‘지점에서의 거래로 인한 청구’에 해당하지 않고 민사소송법 제5조의 ‘주된 사무소ㆍ영업소’에 지점은 포함되지 않는다고 보아, 사건을 대전지방법원 ‘논산지원’으로 이송한다고 결정하였다.
⑷ 원고가 즉시항고하였으나 원심은 제1심결정을 인용하면서 항고를 기각하였고, 이에 원고는 이 사건 재항고를 제기하였다.
⑸ 대법원은, 이 사건 구상금채권의 추심 업무를 실제로 담당하는 원고의 지점이 대전광역시에 있으므로 대전지방법원 본원에도 관할권이 있다고 보아, 원심을 파기환송하였다.
나. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은, 민법 제467조 제2항의 ‘영업에 관한 채무’ 및 ‘현영업소’의 의미이다.
⑵ 민법 제467조 제2항의 ‘영업에 관한 채무’는 영업과 관련성이 인정되는 채무를 의미하고, ‘현영업소’는 변제 당시를 기준으로 그 채무와 관련된 채권자의 영업소로서 주된 영업소(본점)에 한정되는 것이 아니라 그 채권의 추심 관련 업무를 실제로 담당하는 영업소까지 포함된다. 따라서 영업에 관한 채무의 이행을 구하는 소는 제소 당시 채권 추심 관련 업무를 실제로 담당하는 채권자의 영업소 소재지 법원에 제기할 수 있다.
⑶ 보험회사인 원고(재항고인)가 상법 제682조의 보험자대위를 근거로 대전지방법원에 소를 제기하면서 대전에 있는 지점에서 채권을 관리하여 민법 제467조 제2항에 따른 관할이 있음을 주장하였음에도, 제1심법원이 상법 제56조에 따른 지점에서의 거래로 인한 청구가 아니라는 이유만으로 원고의 대전 영업소 소재지를 관할하는 대전지방법원에 관할권이 없다고 보아 피고의 주소지 및 사고 발생지를 관할하는 대전지방법원 논산지원으로 이송결정을 하였고 원심도 이송결정에 대한 원고의 항고를 기각한 사안에서, 민법 제467조 제2항에 따른 법리오해 및 심리미진의 잘못이 있다고 보아 원심결정을 파기한 사례이다.
3. 관할위반을 이유로 하는 이송결정 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2070-2073 참조]
가. 관할위반을 이유로 하는 이송은 당사자에게 신청권이 없으나, 재량이송은 신청권이 있음
●민사소송법
제34조(관할위반 또는 재량에 따른 이송)
① 법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 관할법원에 이송한다.
② 지방법원 단독판사는 소송에 대하여 관할권이 있는 경우라도 상당하다고 인정하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 같은 지방법원 합의부에 이송할 수 있다.
● 제35조(손해나 지연을 피하기 위한 이송)
법원은 소송에 대하여 관할권이 있는 경우라도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 다른 관할법원에 이송할 수 있다. 다만, 전속관할이 정하여진 소의 경우에는 그러하지 아니하다.
나. 재량이송은 당사자가 신청하면 법원이 그 당부를 판단해 주어야 함
① 사건번호를 부여하고 이송신청을 인용하거나 기각하여야 한다.
② 당사자가 불복하면 상급심으로 이심되며, 확정될 때까지 본안사건의 재판을 늦추어야 한다.
다. 관할위반 이송은 당사자가 신청하더라도 법원이 그 당부를 판단해 줄 필요가 없음
① 법원이 설령 기각결정을 하더라도 당사자는 이에 대하여 항고할 수 없다.
② 법원이 이송결정을 한다면 즉시항고는 할 수 있으나(민사소송법 제39조), 항고심에서 제1심결정을 취소하더라도 재항고를 할 수는 없다.
관할위반 이송결정의 취소는 당초의 법원에서 재판을 하라는 의미이므로, 이에 대한 재항고는 실질적으로 관할위반을 이유로 이송을 구하는 셈이 되어 재항고할 수 없다.
● 민사소송법 제39조(즉시항고)
이송결정과 이송신청의 기각결정(棄却決定)에 대하여는 즉시항고(卽時抗告)를 할 수 있다.
◎ 대법원 2018. 1. 19.자 2017마1332 결정 : 수소법원의 재판관할권 유무는 법원의 직권조사사항으로서 법원이 그 관할에 속하지 아니함을 인정한 때에는 민사소송법 제34조 제1항에 의하여 직권으로 이송결정을 하는 것이고, 소송당사자에게 관할위반을 이유로 하는 이송신청권이 있는 것은 아니다. 따라서 당사자가 관할위반을 이유로 한 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다. 한편 법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 한 경우에는 즉시항고가 허용되지만(민사소송법 제39조), 위와 같이 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는 이상 항고심에서 당초의 이송결정이 취소되었다 하더라도 이에 대한 신청인의 재항고는 허용되지 않는다.
③ 대상결정 사안에서는 항고심에서 즉시항고를 기각하였으므로, 원고가 재항고를 할 수 있었다.
4. 지참채무 원칙과 특별재판적 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2070-2073 참조]
가. 소송물이 금전채권이면 원고의 현주소ㆍ현영업소의 법원에 관할권이 있음
⑴ 민사소송법은 보통재판적 외에 다수의 특별재판적을 두고 있고, 그중에는 ‘의무이행지’가 있다(민사소송법 제8조).
● 민사소송법
제2조(보통재판적)
소(訴)는 피고의 보통재판적(普通裁判籍)이 있는 곳의 법원이 관할한다.
● 제3조(사람의 보통재판적)
사람의 보통재판적은 그의 주소에 따라 정한다. (후략)
● 제8조(거소지 또는 의무이행지의 특별재판적)
재산권에 관한 소를 제기하는 경우에는 거소지 또는 의무이행지의 법원에 제기할 수 있다.
⑵ 금전채무는 특정물인도 이외의 채무이므로 그 변제장소는 채권자의 현주소이고, 영업에 관한 금전채무라면 채권자의 현영업소이다(민법 제467조).
● 민법 제467조(변제의 장소)
① 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 변제장소를 정하지 아니한 때에는 특정물의 인도는 채권성립당시에 그 물건이 있던 장소에서 하여야 한다.
② 전항의 경우에 특정물인도 이외의 채무변제는 채권자의 현주소에서 하여야 한다. 그러나 영업에 관한 채무의 변제는 채권자의 현영업소에서 하여야 한다.
⑶ 금전채무의 경우 위 조항에 따라 대부분 채권자 주소지 법원에도 관할권이 있음에 유의하여야 한다.
불법행위로 인한 손해배상청구라면, 금전배상의 원칙에 따라 소송물은 금전채권이므로, 가해자인 피고의 주소지(보통재판적) 및 불법행위지(민사소송법 제18조 제1항의 특별재판적) 외에 피해자의 주소지의 관할법원에도 소를 제기할 수 있다.
◎ 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18355 판결 : 원고들이 내세우고 있는 이 사건 소송의 청구원인은 피고 회사의 불법행위 또는 근로계약상 채무불이행으로 인한 손해배상청구이므로, 불법행위지(이 사건 사고의 행위지 및 결과발생지 또는 이 사건 항공기의 도착지) 및 피고 회사의 영업소 소재지가 속한 대한민국 법원에 민사소송법상 토지관할권이 존재한다고 봄이 상당하다.
5. 대상결정의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2070-2073 참조]
⑴ 대상결정은 ‘추심 업무를 실제로 담당하는 영업소’에도 특별재판적을 인정하였다.
대상결정은, 채권 추심 관련 업무를 실제로 담당하는 채권자의 영업소는 영업에 관한 채무의 이행지로서 영업에 관한 채무의 이행을 구하는 소의 특별재판적이 있다고 보았다.
민법 제467조 제2항의 ‘영업에 관한 채무’는 영업과 관련성이 있는 채무를 의미하는데, 피고의 원고에 대한 구상금채무는 원고의 보험업으로 인하여 발생한 채무로서 영업에 관한 채무이다.
‘현영업소’는 변제 당시를 기준으로 추심 관련 업무를 실제로 담당하는 영업소까지 포함되는데, 원고는 대전ㆍ충남ㆍ충북의 모든 구상금채무에 대하여 추심을 담당하는 팀을 대전지점에 두고 있었다.
⑵ 대상결정의 결론은 현실적이고 합리적이다.
이러한 소송은 대개 법무팀이 담당하므로, 지점 곳곳에 법무팀을 배치하고 소관 구역의 추심업무를 담당시켰다면 그 지점에서 소송을 할 수 있게 할 필요가 있다.
원심결정대로라면 서울(원고의 본점 소재지)까지 와서 소송을 해야 하는데, 이는 별다른 실익이 없고 비효율적이다.
6. 특별재판적 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.54-59 참조]
가. 총설
특별재판적은 민사소송법 7조 내지 25조에 규정되어 있는바, 이에는 다른 사건과 무관하게 그 사건에 관하여 본래 인정되는 독립재판적(獨立裁判籍)과 타사건과 관련하여 발생하는 관련재판적(關聯裁判籍)이 있다. 특별재판적은 어느 것이나 앞서 상술한 보통재판적과 경합하는 임의관할이기 때문에 당사자는 경합되는 재판적 중 하나를 편의에 따라 선택할 수 있다.
나. 독립재판적
⑴ 근무지
사무소 또는 영업소에 계속하여 근무하는 사람에 대하여 소를 제기하는 경우에는 그 사무소 또는 영업소가 있는 곳을 관할하는 법원에 제기할 수 있다(민소 7조).
⑵ 거소지 또는 의무이행지
재산권에 관한 소는 거소지 또는 의무이행지의 법원에 제기할 수 있다(민소 8조). 이는 의무를 전제로 하는 재산권상의 권리관계에 관한 소에 대하여 이행의 소이든 확인의 소이든 불문하고 인정되는 재판적이다. 의무이행지는 당사자 사이의 특약, 법률의 규정 또는 의무의 성질에 따라 정해진다. 민법은 특정물인도채무 이외의 채무변제는 채권자의 현주소 또는 영업소에서 하여야 한다(민법 467조)고 규정하여 이른바 지참채무(持參債務)의 원칙을 취하고 있으므로, 이 경우에는 통상 원고로 되는 채권자의 주소나 영업소 소재지의 법원에 제소할 수 있게 된다.
⑶ 어음․수표의 지급지
어음․수표에 관한 소는 그 지급지의 법원에 제기할 수 있다(민소 9조). 그러나 이득상환청구나 소구(遡求)통지의 해태로 인한 손해배상청구와 같은 어음․수표법상의 권리에 관한 소는 이에 해당하지 않는다.
⑷ 군사용의 청사 소재지 또는 군용 선박의 선적(船籍) 소재지
군인․군무원에 대한 재산권에 관한 소는 군사용 청사가 있는 곳 또는 군용선박의 선적이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다(민소 10조 2항).
⑸ 재산 소재지
국내에 주소가 없거나 알 수 없는 사람에 대한 재산권에 관한 소는 청구의 목적 또는 담보의 목적이나 압류할 수 있는 피고의 재산 소재지의 법원에 제기할 수 있다(민소 11조).
⑹ 사무소․영업소 소재지
사무소 또는 영업소가 있는 사람에 대하여 그 사무소 또는 영업소의 업무와 관련이 있는 소를 제기하는 경우에는 그 사무소 또는 영업소가 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다(민소 12조). 여기서 “업무와 관련이 있는 소”라 함은 업무의 목적에 관련이 있는 한 그 본래의 업무 자체의 수행에 따른 법률관계에 관한 것뿐만 아니라 그 본래의 업무를 집행할 경우에 파생되는 모든 권리․의무에 관한 소를 포함한다. 그리고 여기서 말하는 사무소나 영업소는 반드시 주된 사무소나 영업소일 필요는 없지만 적어도 어느 정도 독립하여 업무의 전부 또는 일부가 총괄적으로 경영되는 장소이어야 한다.
⑺ 선적(船籍) 소재지
선박 또는 항해에 관하여 선박소유자, 그 밖의 선박이용자에 대한 소(민소 13조) 및 선원에 대한 재산권에 관한 소(민소 10조 1항)는 선적 소재지의 법원에 제기할 수 있다.
⑻ 선박(船舶) 소재지
선박채권, 그 밖에 선박을 담보로 한 채권에 관한 소는 선박 소재지의 법원에 제기할 수 있다(민소 14조).
⑼ 회사, 그 밖의 사단의 보통재판적 소재지
사원(社員)의 자격으로 말미암아 회사, 그 밖의 사단이 사원에 대하여 제기하거나 사원이 다른 사원에 대하여 제기하는 소(민소 15조 1항), 사단 또는 재단이 그 임원에 대하여 제기하는 소와 회사가 그 발기인 또는 검사인에 대하여 제기하는 소(민소 15조 2항), 회사, 그 밖의 사단의 채권자가 그 사원에 대하여 사원의 자격으로 말미암아 제기하는 소(민소 16조), 회사, 그 밖의 사단, 재단, 사원 또는 사단의 채권자가 그 사원․임원․발기인 또는 검사인이었던 사람에 대하여 제기하는 소와 사원이었던 사람이 그 사원에 대하여 제기하는 소(민소 17조)는 모두 회사, 그 밖의 사단 또는 재단의 보통재판적 소재지 법원에 제기할 수 있다.
⑽ 불법행위지
불법행위에 관한 소는 그 행위지의 법원에 제기할 수 있다(민소 18조 1항). 또한 선박 또는 항공기의 충돌이나 그 밖의 사고로 인한 손해배상의 소는 그 선박 또는 항공기가 맨 처음 도착한 곳의 법원에 제기할 수 있다(민소 18조 2항). 여기서 “맨 처음 도착한 곳”이라 함은 사고선박 또는 항공기가 외국의 육상 지점을 거치지 아니하고 처음으로 직접 도착한 국내의 지점만을 의미한다. 충돌한 두 선박이나 항공기가 각각 다른 지점에 처음으로 도착하였다면 그 두 곳의 재판적이 경합하게 된다.
⑾ 해난구조지(海難救助地) 또는 선박의 최초 도착지
해난구조에 관한 소는 구조지 또는 구조된 선박이 맨 처음 도착한 곳의 법원에 제기할 수 있다(민소 19조).
⑿ 부동산 소재지
부동산에 관한 소는 부동산 소재지의 법원에 제기할 수 있다(민소 20조). 여기에서의 “부동산에 관한 소”에는 부동산물권에 기하여 부동산을 직접의 목적으로 하는 확인․인도 등의 청구뿐만 아니라 부동산에 관한 채권관계에 기하여 부동산물권의 설정․이전, 점유의 이전, 등기의 이행 등의 급부를 구하는 소도 포함되나, 부동산의 매매대금이나 임료의 청구에 관한 소는 포함되지 않는다.
⒀ 등기․등록지
등기․등록에 관한 소는 등기 또는 등록할 공공기관이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다(민소 21조).
⒁ 피상속인의 보통재판적소재지
상속에 관한 소 또는 유증(遺贈), 그 밖에 사망으로 효력이 생기는 행위에 관한 소는 상속개시 당시의 피상속인의 보통재판적 소재지의 법원에 제기할 수 있다(민소 22조). 상속채권, 그 밖의 상속재산에 대한 부담에 관한 것으로 위 민사소송법 22조의 규정에 해당하지 아니하는 소는 상속재산의 전부 또는 일부가 위 규정의 법원 관할구역 안에 있으면 그 법원에 제기할 수 있다(민소 23조).
⒂ 지적재산권 등에 관한 특별재판적
지적재산권과 국제거래에 관한 소를 제기하는 경우에는 민사소송법 2조 내지 23조의 규정에 따른 관할법원 소재지를 관할하는 고등법원 소재지의 지방법원에 제기할 수 있다(민소 24조).
【소송의 이송, 행정소송과 민사소송의 구별 및 관할】《관할위반에 따른 이송, 재량에 따른 이송, 손해나 지연을 피하기 위한 이송, 지적재산권 등에 관한 소송의 이송, 소송의 이송신청, 이송의 절차 및 재판, 행정법원 전속관할 위반 시의 처리, 공법관계인데 행정소송이 아닌 민사소송으로 제기한 경우의 처리》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 소송의 이송 일반론 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.63-70 참조]
가. 소송의 이송의 의의
⑴ “소송의 이송”이라 함은 어느 법원에 일단 계속된 소송을 그 법원의 재판에 의하여 다른 법원에 이전하는 것을 말한다.
⑵ 소송의 이송 제도는 관할위반의 경우 소를 각하하기보다는 관할권이 있는 법원에 이송함으로써 다시 소를 제기할 때 들이는 시간․노력․비용을 절감하게 하고, 소제기에 의한 시효중단․제척기간준수의 효력을 유지시켜 소송경제에 도움이 되게 하며, 나아가 관할위반이 아닌 경우라도 소송촉진과 소송경제의 입장에서 보다 편리한 법원으로 옮겨 심판할 수 있도록 하려는데 그 의의가 있다.
⑶ 이송에는 제1심 소송의 이송 이외에 상급심에서 하는 이송(민소 419조, 436조)도 있다. 상급심에서 원심으로 환송하는 것도 넓은 의미에서는 이송이다.
나. 요건
⑴ 관할위반에 따른 이송
① 법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 관할법원에 이송한다(민소 34조 1항). 이 규정은 본래 당사자가 관할권 없는 제1심 법원에 소를 제기한 경우를 상정한 것이나, 제1심의 소를 고등법원이나 대법원에 제기한 경우에도 이 규정을 적용할 수 있고, 가정법원과 일반법원 사이에도 위 규정에 의한 이송이 인정된다(대법원 1980. 11. 25.자 80마445 결정). 그리고 항소가 잘못 제기된 경우 지방법원 항소부와 고등법원 사이에서도 위 규정에 의한 이송이 인정된다.
② 한편 당사자가 상소장을 원심법원이 아닌 상소법원에 제출하였을 경우 상소법원이 그 상소장을 원심법원에 이송할 수 있는지에 관하여는 견해의 대립이 있으나, 실무는 상소장을 원심법원에 송부하고 있고, 상소기간의 준수 여부는 원심법원에 상소장이 접수된 때를 순으로 판단한다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81누230 판결).
가정법원·행정법원에 관할권이 없는 사건이 제기된 경우에도 관할법원에 이송하여야 한다(가소 13조 3항, 행소 8조 2항, 민소 34조 1항).
③ 한편 원고가 고의 또는 중대한 과실없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할권도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리·판단하여야 하고, 그 행정소송에 대한 관할권을 가지고 있지 않다면 그 소송이 이미 행정소송으로의 소송요건을 결하고 있으니 명백한 경우가 아닌 이상 관할법원에 이송하여야 한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결).
④ 법률이 특별히 관할위반의 신청을 각하하도록 규정하고 있는 경우를 제외하고는 소 이외의 신청에 있어서도 관할위반의 신청을 각하할 수는 없고 위 규정을 준용하여 관할법원에 이송하여야 한다. 따라서 증거보전, 강제집행, 비송사건 등의 절차에 있어서도 관할을 위반하여 제기된 신청은 이를 각하할 것이 아니라 관할법원에 이송하여야 한다. 다만, 지급명령의 신청에 있어서 관할위반이 있는 경우에는 신청을 각하하여야 한다(민소 465조).
⑤ 소송의 일부만이 관할에 속하지 아니한 경우에는 그 부분만을 이 규정에 의하여 이송하여야 하고 소송의 전부를 이송할 수는 없다. 그러나 관할권이 있는 나머지 소송부분에 대하여도 손해나 지연을 피하기 위한 이송이 필요하다고 인정될 때에는 민사소송법 35조의 규정을 함께 적용하여 소송의 전부를 이송할 수는 있을 것이다.
⑵ 재량에 따른 이송
① 지방법원 단독판사는 소송에 대하여 관할권이 있는 경우라도 상당하다고 인정하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 같은 지방법원 합의부에 이송할 수 있다(민소 34조 2항). 소액사건도 이 조항에 의하여 지방법원 합의부로 이송할 수 있다(대법원 1974. 8. 1.자 74마71 결정). 특히 하급심판결이 서로 엇갈리는 소액사건으로서 대법원판례의 형성이 요구되는 경우에는 앞에서 본 바와 같은 재정합의결정도 가능하지만 재량에 따른 이송도 활용할 수 있을 것이다.
② 지방법원 합의부는 소송에 대하여 관할권이 없는 경우라도 상당하다고 인정하면 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 소송의 전부 또는 일부를 스스로 심리․재판할 수 있다(민소 34조 3항).
③ 이들 규정은 사물관할에 있어서 보다 신중을 기할 수 있는 합의부의 심판권을 확대하려는 취지의 규정이다. 그러나 단독판사의 전속관할에 속하는 소송이나 신청의 경우에는 적용되지 않는다(민소 34조 4항).
⑶ 손해나 지연을 피하기 위한 이송
① 법원은 소송에 대하여 관할권이 있는 경우라도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 다른 관할법원에 이송할 수 있다. 다만, 전속관할이 정하여진 소의 경우에는 그러하지 아니하다(민소 35조).
그리고 심급관할 등의 직분관할도 전속관할이므로 지방법원 항소부의 사건을 이 규정에 의하여 고등법원으로 이송할 수는 없다.
② 1개의 소에 관하여 관할이 경합하는 때에는 원고는 그 편의에 따라 그 중 하나를 선택하여 제소할 수 있는데, 이 경우 제소받은 법원에서 심리하는 것이 공익적 측면에서 보아 소송의 현저한 지연을 초래하거나 사익적 측면에서 보아 피고에게 소송수행상의 지나친 부담으로 현저한 손해를 입게 할 경우에는 이를 피하기 위하여 관할권이 있는 다른 법원에 이송할 수 있게 한 것이며, 그 요건의 판단에 있어서는 손해요건 및 지연요건은 물론 원고측의 부담도 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1998. 8. 14.자 98마1301 결정).
③ 수형자가 국가를 상대로 손해배상을 청구한 사안에서, 국가가 수형자의 관리주체로서 부담하는 ‘수형자의 민사소송을 위한 장거리 호송에 소요되는 상당한 인적·물적 비용은 행정적인 부담이지 소송상대방으로서 부담하는 것이 아니어서, 본조에서 말하는 ’현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 이송이 필요한 사정‘에 해당하지 않는다(대법원 2010. 3. 22.자 2010마215 결정).
⑷ 지적재산권 등에 관한 소송의 이송
① 법원은 지적재산권과 국제거래에 관한 소가 제기된 경우 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 그 소송의 전부 또는 일부를 민사소송법 2조 내지 23조의 규정에 따른 관할법원 소재지를 관할하는 고등법원이 있는 곳의 지방법원에 이송할 수 있다. 다만, 이로 인하여 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우나 전속관할이 정하여져 있는 소의 경우에는 그러하지 아니하다(민소 36조).
② 지적재산권과 국제거래에 관한 소의 경우 전문재판부 제도의 효용을 높이기 위하여 민사소송법 24조는 특별재판적을 인정하고 있다.
그러나 그와 같이 지적재산권 등에 관한 소에 있어서 특별재판적을 인정하더라도 그 관할은 전속관할이 아니라 임의관할이므로(다만 특허권등의 지식재산권에 관한 소는 민사소송법이 2조부터 23조까지의 규정에 따른 관할법원 소재지를 관할하는 고등법원이 있는 곳의 지방법원의 전속관할이다. 이 전속관할에도 불구하고 당사자는 서울중앙지방법원에 특허권 등의 지식재산권에 관한 소를 제기할 수 있다. 민소 245조 2항, 3항), 당사자가 그 특별재판적 있는 법원 이외의 법원에 소를 제기하는 것을 막을 수는 없다.
따라서 이러한 경우 특별재판적 있는 법원에로의 이송을 허용하는 근거규정을 두지 않는다면 위와 같은 특별재판적을 인정하는 취지가 몰각될 우려가 있다. 그리하여 민사소송법 36조 1항은 지적재산권과 국제거래에 관한 소의 경우 법원의 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 특별한 요건 없이 그 소송의 전부 또는 일부를 위와 같이 특별재판적이 있는 법원으로 이송할 수 있도록 특례를 인정하고, 다만, 그 이송으로 인하여 소송절차가 크게 지연될 경우나 전속관할이 정하여져 있는 소의 경우에는 이송할 수 없도록 규정하고 있다.
③ 한편 민사소송법 36조 3항은 특허권등의 지식재산권에 관한 소를 관할하는 법원(민사소송법 24조 2항의 규정에 따른 전속관할법원 또는 3항의 규정에 따른 서울중앙지방법원)은 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요한 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 민사소송법 2조부터 23조까지의 규정에 따른 지방법원으로 이송할 수 있도록 규정하고 있다.
다. 소송의 이송을 구하는 신청
⑴ 관할위반에 의한 이송(제34조 제1항)
① 관할은 소송요건으로서 직권조사사항이므로(법 제32조), 관할위반의 경우에는 당사자의 신청을 기다릴 필요 없이 직권으로 소송을 이송하여야 한다(법 제34조 제1항).
피고의 소송이송신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 것에 그치므로 이에 대하여 따로 재판할 필요가 없고 설사 법원이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 항고가 허용될 수 없으므로 항고심이 이를 각하한다. 따라서 관할위반 사유가 있는 경우, 피고는 이 점을 지적하거나 청구취지에 대한 답변으로서 「이 사건을 ○○○법원으로 이송한다」라고 기재하면 족하다.
② 원고가 관할권이 없는 제1심 법원에 소송을 제기하였더라도, 전속관할위반의 경우를 제외하고는 피고가 관할위반을 주장하지 아니하고 본안에 관하여 변론을 하거나 준비절차에서 진술한 때에는 변론관할이 생긴다(제30조). 그러나 관할의 점을 유보하고 본안에 관한 변론 등을 한 때에는 변론관할이 생기지 아니한다.
따라서 피고는 관할권의 유무를 조사하여 보고, 관할위반의 주장을 하거나 이송을 구하는 것이 유리하다고 생각되면 우선 이것을 주장하여 자기가 유리하다고 생각하는 법원에 이송하여 줄 것을 신청해야 한다(대법원 1998. 6. 29.자 98마863 결정 : 대전에 주소를 둔 계약자와 서울에 주영업소를 둔 건설회사 사이에 체결된 아파트 공급계약서상의 ‘서울민사지방법원을 관할법원으로 한’ 관할합의 조항은 약관의 규제에 관한 법률 제14조에 해당하여 무효이다).
⑵ 손해 또는 지연을 피하기 위한 이송(제35조)
① 소를 제기함에 있어서 보통재판적과 특별재판적이 경합하는 경우 또는 수개의 청구를 병합하여 제소하는 경우(그 중 하나의 청구에 대하여 관할권이 있는 법원에 다른 청구도 같이 제소할 수 있다)에는 원고가 소송을 제기할 법원을 선택할 수 있다. 그러나 다른 청구에 관하여 관할만을 발생시킬 목적으로 본래 제소할 의사 없는 청구를 병합한 것이 명백한 경우에는 관할선택권의 남용으로서 신의칙에 위배되어 허용될 수 없으므로, 그와 같은 경우에는 관련재판적에 관한 민사소송법 제25조의 규정을 적용할 수 없다(대법원 2011. 9. 29.자 2011마62 결정).
② 원고가 선택권을 행사하여 유리한 법원에 소송을 제기하였을 경우 피고는 소송수행상 어느 정도의 불이익을 입게 되는 것은 부득이하지만, 피고가 통상 생각할 수 있는 불이익보다도 현저히 큰 불이익을 입게 된다면 소송법의 이상인 당사자 공평의 원칙에 반하게 되므로, 그러한 경우에는 소송을 다른 관할법원에 이송하여 줄 것을 신청할 수 있다.
실무상 법원은 상대방 소송대리인의 입장 등을 참작하여 일방적으로 재량에 의한 이송을 하지 않는 경향이 있으므로 상대방의 동의를 얻을 수 있는 경우에는 동의서를 첨부하여 이송 신청을 하여야 한다.
예컨대 불법행위로 인한 손해배상청구 사건에서 원고가 손해배상금도 지참채무라고 하여(민법 제467조 참조) 원고의 주소지 관할법원에 제소하였는데, 불법행위지는 원격지이고 필요한 증인도 그 부근에 거주하여 현장 검증을 위한 출장 등에 다액의 비용이 예상되고 소송의 지연을 초래할 염려가 있는 경우 피고로서는 그 불법행위지 관할법원에 사건을 이송하여달라고 신청할 수 있다.
⑶ 지식재산권 등에 관한 소송의 이송(제36조)
① ‘특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권, 품종보호권’을 제외한 지식재산권과 국제거래에 관한 소가 제기된 경우, 법원은 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우가 아닌 한 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 그 소송의 전부 또는 일부를 관할 고등법원이 있는 곳의 지방법원으로 이송할 수 있다. 이는 지식재산권 및 국제거래에 관한 소의 전문성을 고려하여 전문 재판부가 설치 운용됨에 따라 재판의 효율성과 적정성을 제고하기 위한 규정이다.
② 2016. 1. 1.부터는 ‘특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권, 품종보호권’의 침해에 따른 민사본안사건의 1심은 전국 고등법원 소재지 5개 지방법원(서울중앙, 대전, 대구, 부산, 광주)의 전속관할로 하되, 당사자는 선택에 따라 서울중앙지방법원에도 소를 제기할 수 있게 되었다(제24조 제2항, 제3항). 위 5가지 종류의 소송에 대해서는 민사소송법 제36조 제1항에 따른 이송을 할 수 없다(제36조 제2항). 이들 소송의 항소심은, 침해소송의 경우 1심이 합의사건이든 단독사건이든 불문하고 특허법원 전속관할이며, 특허소송도 2016. 1. 1. 이후 1심 판결이 선고된 사건은 심결취소소송이나 침해소송을 불문하고 특허법원으로 항소심 관할이 일원화되었다.
⑷ 지방법원 단독판사의 합의부로의 이송(제34조 제2항)
지방법원 단독판사는 자기의 관할에 속하는 사건이라 하더라도 전속관할에 속하지 아니하면, 상당하다고 인정되는 경우에 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 사건을 동일 지방법원 합의부로 이송할 수 있다.
⑸ 이송신청권
위 ⑵, ⑶, ⑷의 경우는 ⑴의 관할위반의 경우와는 달리, 법원의 직권에 의하는 외에 당사자에게 이송신청권이 있으며, 이 신청은 답변서가 아닌 별도의 신청서를 제출하는 방법으로 하여야 한다. 당사자의 이러한 이송신청에 대하여 법원은 결정을 하여야 하며, 그 신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(제39조).
라. 소송이송의 절차
⑴ 소송의 이송신청
① 이송은 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 할 수 있으나, 관할위반을 이유로 하는 경우에는 당사자의 신청권이 인정되지 않는다. 따라서 당사자가 관할위반을 이유로 하여 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이므로, 법원은 이러한 이송신청에 대하여 재판을 할 필요가 없고 설사 법원이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다 하여도 항고는 물론 특별항고도 허용되지 않는다(대법원 1993. 12. 6.자 93마524 전원합의체 결정, 1996. 1. 12.자 95그59 결정).
② 소송의 이송신청을 하는 때에는 신청의 이유를 밝혀야 하고, 그 신청은 기일에 출석하여 하는 경우가 아니면 서면으로 하여야 한다(민소규 10조).
재량에 따른 이송과 손해나 지연을 피하기 위한 이송의 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 하고(인지법 9조 4항 4호), 신청사건(사건부호 “카기”)으로 접수하여 별책으로 기록을 만든다.
관할위반에 따른 이송신청서에는 인지를 붙일 필요가 없고(인지법 10조 단서), 사건부호를 따로 부여하지 아니하며, 그 신청서는 본안기록에 그대로 가철한다(인지액․편철방법예규).
⑵ 재판
①이송 여부의 재판은 결정에 의한다. 재량에 따른 이송, 손해나 지연을 피하기 위한 이송, 지적재산권 등에 관한 이송신청이 있는 때에는 법원은 결정에 앞서 상대방에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. 법원이 직권으로 위와 같은 이송결정을 하는 때에도 당사자의 의견을 들어야 한다(민소규 11조).
② 관할위반에 따른 이송신청은 문건으로 전산입력할 사항이므로 그에 대한 결정문에는 본안사건의 번호를 기재할 것이고, 반면 재량에 따른 이송신청, 손해나 지연을 피하기 위한 이송신청, 지적재산권 등에 관한 이송신청은 신청사건으로 전산입력할 사항이므로 그에 대한 결정문에는 신청사건의 번호를 기재하되, 이송결정을 할 경우 그 주문에 다음과 같이 본안사건의 번호를 표시한다(재민 86-7).
[주문례] 「이 법원 2023가합○○ 대여금 청구사건을 ○○지방법원으로 이송한다.」
③ 이송결정과 이송신청의 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있으므로(민소 39조. 다만, 관할위반에 따른 이송신청을 기각한 경우에는 앞서 설명한 바와 같이 항고가 허용되지 않는다), 그 결정은 당사자에게 송달하여야 한다. 아울러 재량에 따른 이송신청 및 손해나 지연을 피하기 위한 이송신청에 대한 결정은 그 결정정본을 본안소송기록에 편철해 두어야 한다(인지액․편철방법예규 4조).
④ 소송을 이송받은 법원은 이송결정에 따라야 하고, 이송받은 사건을 다시 다른 법원에 이송하지 못한다(민소 38조). 이송결정의 기속력은 원칙적으로 전속관할을 위반한 경우에도 미치지만, 심급관할을위반한 이송결정의 기속력은 이송받은 같은 심급의 법원과 하급심 법원에만 미치고 상급심 법원에는 미치지 아니하므로 이송받은 상급심 법원은 사건을 관할법원에 이송하여야 한다(대법원 1995. 5. 15.자 94마1059 결정, 대법원 2001. 1. 14. 선고 99두9735 판결).
⑤ 이송결정이 확정된 때에는 소송은 처음부터 이송받은 법원에 계속(係屬)된 것으로 본다(민소 40조 1항). 따라서 재심의 소가 재심제기기간 내에 제1법원에 제기되었으나 재심사유 등에 비추어 항소심판결을 대상으로 한 것이라 인정되어 위 소를 항소심법원에 이송한 경우 재심제기기간의 준수 여부는 제1심 법원에 제기된 때를 기준으로 할 것이고 항소심 법원에 이송된 때를 기준으로 할 것이 아니다(대법원 1984. 2. 28. 선고 83다카1981 전원합의체 판결).
⑥ 법원은 소송의 이송결정이 확정된 뒤라도 급박한 사정이 있는 때에는 기록을 보내기 전까지는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 필요한 처분을 할 수 있다(민소 37조).
⑶ 기록 송부
이송결정이 확정되면 이송결정을 한 법원의 법원사무관등은 그 결정의 정본을 소송기록에 붙여 이송받을 법원에 보내야 한다(민소 40조 2항). 일부 이송의 경우에는 소송기록의 등본을 작성하여 송부할 것이나, 이송하지 않는 부분의 관계서류가 적을 때에는 그에 대한 등본을 작성하여 보유하고 기록원본을 송부하여도 무방할 것이다.
II. 행정소송과 민사소송의 구별 및 관할
1. 공법상 법률관계와 사법상 법률관계의 구별 [이하 민법교안, 노재호 P.11-15 참조]
가. 의의
⑴ 일반적으로 법주체 사이의 권리의무관계를 법률관계라 한다. 어느 일방이 행정주체인 법률관계는 대체로 공법상 법률관계(이하 ‘공법관계’라 한다)인 경우가 많으나, 사법상 법률관계(이하 ‘사법관계’라 한다)인 경우도 있다.
예컨대 국가를 당사자로 하는 이른바 공공계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 체결하는 사법상의 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없다. 따라서 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 서로 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 계약을 체결하여야 하고 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하는 등(국가계약법 제5조 제1항) 사적 자치와 계약자유의 원칙을 비롯한 사법의 원리가 원칙적으로 적용된다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 등 참조).
⑵ 그런데 어떠한 법률관계가 공법관계인지 사법관계인지에 따라 공법관계의 경우에는 사적 자치의 원칙이나 민법 규정의 적용이 배제되거나 제한될 수 있다.
◎ 대법원 2011. 12. 27. 선고 2009다56993 판결 : 택지개발사업의 시행으로 공공시설이 설치되면 그 사업완료와 동시에 택지개발사업의 시행자가 새로 설치한 공공시설을 구성하는 토지와 시설물의 소유권은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 원시적으로 귀속되는데, 이러한 무상의 원시취득으로 형성되는 국가 등과 택지개발사업 시행자의 관계는 공법관계라고 봄이 상당하고, 이러한 공법관계의 당사자 사이에서는 뚜렷한 법령상 및 계약상 근거 없이 사법상 하자담보책임을 인정할 수는 없다.
◎ 대법원 2017. 8. 29. 선고 2016다224961 판결 : 조세에 관한 법률이 아닌 사법상 계약에 의하여 납세의무 없는 자에게 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하여 이들로부터 조세채권의 종국적 만족을 실현하는 것은 조세의 본질적 성격에 반할 뿐 아니라 과세관청이 과세징수상의 편의만을 위해 법률의 규정 없이 조세채권의 성립 및 행사 범위를 임의로 확대하는 것으로서 허용될 수 없다.
⑶ 특히 행정소송과 민사소송이 구별되어 있는 우리 법제상 분쟁이 발생한 경우 공법관계는 행정소송(공법상 당사자소송, 행정소송법 제3조 제2호), 사법관계는 민사소송의 대상이 되기 때문에 공법관계와 사법관계의 구별은 현실적으로 중요한 의미를 갖는다.
나. 구별기준
⑴ 공법관계와 사법관계를 구별하는 기준에 관하여는, ① 국가나 지방자치단체 등의 행정주체가 관련되는 법률관계는 공법관계, 사인간의 법률관계는 사법관계로 보아야 한 다는 견해(주체설), ② 국가나 지방자치단체 등 행정주체에게만 귀속될 수 있는 법률관계가 공법관계, 사인에게도 귀속될 수 있는 법률관계는 사법관계라는 견해(신주체설), ③ 지배복종관계 또는 공권력관계에 해당하는 법률관계는 공법관계이고 그렇지 않은 평등관계 또는 대등관계에서의 법률관계는 사법관계라고 보는 견해(권력설), ④ 공익에 관한 것을 공법관계, 사익에 관한 것을 사법관계라고 설명하는 견해(이익설) 등이 있다. 그러나 공법관계와 사법관계의 개념적 구별이 처음부터 이론적으로 이루어졌던 것이 아니므로 위 학설 중 어느 하나의 학설로 모든 공사법관계를 설명하는 것은 가능하지 않다.
⑵ 판례 역시 위 각 학설이 주장하고 있는 여러 요소와 관련 법령의 규정을 종합적으로 해석하여 공법관계와 사법관계를 구별하고 있다.
◎ 사법관계로 본 판례 : ① 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법관계(대법원 2009. 9. 24. 자 2009마168, 169 결정), ② 주택재건축정비사업조합과 조합 설립에 동의하지 않은 자 사이의 매도청구를 둘러싼 법률관계는 사법관계(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다93923 판결), ③ 주택재건축정비사업조합과 분양신청을 하지 아니한 자 사이의 현금청산을 둘러싼 법률관계는 사법관계(대법원 2017. 6. 29. 선고 2016다227199 판결), ④ 지방자치단체의 장이 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁하는 법률관계는 사법관계(대법원 2018. 2. 13. 선고 2014두11328 판결)
◎ 공법관계로 본 판례 : ① 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 공법상 의무(대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체 판결), ② 지방자치단체와 그 소속 경력직 공무원인 지방소방공무원 사이의 근무관계는 공법관계(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다102629 판결), ③ 토지구획정리사업에 따른 공공시설용지의 원시취득으로 형성되는 국가 등과 사업시행자 사이의 관계는 공법관계(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다221566 판결), ④ 도시정비법에 근거한 정비기반시설의 소유권 귀속에 관한 국가 또는 지방자치단체와 정비사업시행자 사이의 법률관계는 공법관계(대법원 2018. 7. 26. 선고 2015다221569 판결), ⑤ 국토계획법 제130조 제1항, 제3항의 해석상, 토지 소유자 등이 사업시행자의 일시 사용에 대하여 정당한 사유 없이 동의를 거부하는 경우, 사업시행자는 해당 토지의 소유자 등을 상대로 동의의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수 있고, 이와 같은 토지의 일시 사용에 대한 동의의 의사표시를 할 의무는 국토계획법에서 특별히 인정한 공법상의 의무(대법원 2019. 9. 9. 선고 2016다262550 판결).
⑶ 행정소송법 제39조는, “당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.”라고 규정하고 있다. 이것은 당사자소송의 경우 항고소송과 달리 ‘행정청’이 아닌 ‘권리주체’에게 피고적격이 있음을 규정하는 것일 뿐, 피고적격이 인정되는 권리주체를 행정주체로 한정한다는 취지가 아니므로, 이 규정을 들어 사인을 피고로 하는 당사자소송을 제기할 수 없다고 볼 것은 아니다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다2951 판결, 대법원 2017. 4. 28. 선고 2013다1211 판결, 대법원 2019. 9. 9. 선고 2016다262550 판결).
다. 공법상 계약
⑴ 공법상 계약의 의미
① 공법상 계약이란 공법적 법률관계에 관한 계약(행정기본법 제27조)으로서, 공법적 법률관계를 규율하기 위하여 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립한다.
대등한 당사자 사이에서 의사가 합치되어 성립한다는 점에서 사법상 계약과 같으나, 그 대상이 공법적 법률관계라는 점에서 사법적 계약과 구별된다.
② 공법상 계약에 관하여 개별 법률에서 명시적 규정을 두고 있는 경우도 있지만 그렇지 않은 경우가 많다. 그 이유는 계약의 당사자가 계약에 관한 일반 규정이나 법리가 적용되는 것을 전제로 계약을 체결하기 때문이다.
③ 공법상 계약의 한쪽 당사자가 다른 당사자를 상대로 그 효력을 다투거나 그 이행을청구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 분쟁이므로 분쟁의 실질이 공법상 권리‧의무의 존부‧범위에 관한 다툼이 아니라 손해배상액의 구체적인 산정방법‧금액에 국한되는 등의 특별한 사정이 없는 한 공법상 당사자소송으로 제기하여야 한다[국가연구개발사업규정에 근거하여 중앙행정기관의 장과 참여기업 사이에 체결된 협약의 법률관계(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결), 공법인인 한국토지주택공사가 보금자리주택지구 개발사업 시행이라는 공행정활동을 수행하는 과정에서 구 학교용지법 제4조의2에 따른 ‘학교시설 무상공급 의무’의 이행과 관련하여 관할 교육감과 구체적인 이행 방법, 시기, 비용 분담 등을 약정한 사안(대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다277133 판결)].
⑵ 공법상 계약에 대한 사법상 계약에 관한 규정의 적용 여부
공법상 계약은 행정처분 등으로 형성되는 일반적인 공법관계와 달리 민법에서 정하고 있는 ‘계약’이라는 형식을 공법적 법률관계를 규율하기 위한 수단으로 사용한다.
이때 계약 형식을 선택한 행정청으로서는 그에 따른 책임도 져야 한다. 공법상 계약에는 개별법에 특별한 정함이 없는 한 민법상 계약이나 법률행위 규정이 직접 적용된다고 보는 것이 타당하다.
공법상 계약에 민법상 계약이나 법률행위의 규정이 직접 적용되는지 여부는 공법관계에 구체적인 법적 규율이 없는 경우 민법 규정을 유추적용하여 법의 흠결을 보충할 수 있는지 여부와는 논의의 국면을 달리한다. 독일 행정절차법은 공법상 계약(öffentlich-rechtlicher Vertrag)에 관하여 제54조부터 제61조까지의 규정에서 특별히 정하지 않은 이상, 먼저 행정절차법의 다른 규정들이 적용되고 보충적으로 민법의 규정들이 준용된다고 정하고 있다(독일 행정절차법 제62조). 대한민국 법률에는 이에 해당하는 규정이 없는데, 사법상 계약과 공법상 계약을 구분하지 않고 민법 규정의 적용을 전제로 한 것으로 보아야 한다. 만일 계약의 성립부터 소멸에 이르기까지 여러 단계, 가령 의사의 합치, 계약의 이행과 불이행, 채무불이행으로 인한 손해배상과 계약의 해제, 해지 등을 포함한 여러 규정이 공법상 계약에 적용되지 않는다면, 공법상 계약이 어떻게 전개될지에 관하여 당사자들의 예측가능성이 현저하게 떨어지고 법적 안정성이 유지될 수 없을 것이다.
행정청이 계약이라는 방식을 선택하여 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치를 통하여 법률효과를 발생시킨 이상 계약에 관한 일반법리가 적용됨은 당연하다. 행정청으로서는 계약에 관한 일반법리의 적용을 피해야 할 공익적 필요성이 있는 사안에서는 행정처분을 활용할 수 있다. 행정기본법 제27조 역시 공법상 계약은 ‘법령 등을 위반하지 아니하는 범위에서’ 체결할 수 있다고 하고 있는데, 행정청이 법령에서 부여된 권한 내에서 상대방과 대등한 당사자임을 전제로 ‘계약’이라는 형식을 선택하면서 자신에게 불리한 계약에 관한 법리의 적용만을 거부해서는 안 된다.
대법원은 종래 민법상 계약이나 법률행위에 관한 법리를 통해 공법상 계약에 관한 각종 분쟁을 해결해 왔다. 즉, 공법상 근무관계 설정을 목적으로 하는 공법상 계약에 민법상 계속적 계약의 해지 법리를 적용하여 공법상 계약의 해지를 인정하였고( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010두4971 판결), 소멸시효 중단에 대한 민법 법리를 적용하여 공법상 계약인 중소기업기술정보진흥원과 체결한 생산설비정보화지원사업 협약 해지에 따른 지원금 반환채권의 소멸시효 중단 여부를 판단하였으며(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56435 판결), 구 민·군겸용기술사업 촉진법에 근거한 민·군겸용기술개발과제 협약의 불이행에 대한 손해배상청구에 민사소송법의 전속관할 규정이 적용된다고 판단하였다(대법원 2019. 4. 10. 자 2017마6337 결정).
또한 실시협약의 해지에 따른 주무관청의 해지 시 지급금 지급의무와 사업시행자의 귀속시설 인도의무는 ‘이행상의 견련성’에 의해 서로 동시이행관계에 있다고 보았고(대법원 2018. 7. 24. 선고 2016다205687 판결), 실시협약을 체결하였으나 지방의회의 사전 의결이 없었음을 이유로 실시협약이 무효로 된 경우 계약체결상 과실책임에 관한 민법 제535조에 따른 손해배상책임을 인정하였으며(대법원 2012. 6. 28. 선고 2011다88313 판결), 실시협약상 지체상금에 관한 약정을 ‘수급인의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정’으로 보아, 민법 제398조 제2항에 따른 감액 여부를 판단하였다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다213090 판결).
그 밖에도 실시협약상 의무 위반을 원인으로 한 손해배상청구 또는 지체상금 부존재확인청구(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다42716 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다119948 판결), 실시협약 해제를 원인으로 한 손해배상청구(대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다37892 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다3162 판결) 등 공법상 계약과 관련된 여러 사건에서 대법원은 민법 규정을 적용하였다.
공법상 계약을 규율하는 개별 법률이나 공법상 계약 등에서 정하지 않은 사항에 관하여 사법상 계약에 관한 규정을 적용하지 않는다면 공법상 계약을 둘러싼 법률관계를 구체적으로 규율할 수 없게 된다. 따라서 공법상 계약의 구체적인 법률관계를 판단할 때에 민법상 계약이나 법률행위 규정 또는 채무자회생법 등에서 정하고 있는 계약에 관한 규정도 아울러 살펴보아야 한다.
라. 공법상 당사자소송과 민사소송의 관계
⑴ 사법관계인데 공법상 당사자소송으로 제기한 경우
행정사건의 심리절차는 행정소송의 특수성을 감안하여 행정소송법이 정하고 있는 특칙이 적용될 수 있는 점을 제외하면 심리절차 면에서 민사소송 절차와 큰 차이가 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 민사사건을 행정소송 절차로 진행한 것 자체가 위법하다고 볼 수는 없다() 대법원 2018. 2. 13. 선고 2014두11328 판결).
⑵ 공법관계인데 민사소송으로 제기한 경우
원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리·판단하여야 하고() 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 참조), 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할법원에 이송하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다16707 판결, 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결 등 참조).
2. 행정소송과 민사소송과의 구별
가. 행정소송
⑴ 행정소송은 행정청의 위법한 처분 그밖에 공권력의 행사․불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하는 재판절차를 가리킨다(행정소송법 제1조). 1
행정소송의 주된 목적과 기능은, 권익구제 즉 위법한 행정작용으로 말미암아 권리․ 이익을 침해당한 국민에게 쟁송절차를 통한 구제의 수단을 제공함으로써 실질적 법치 행정의 원리를 구현하려는 데 있고, 실질적 법치행정의 구현을 통하여 행정의 적법성과 합목적성을 보장하는 데 그 부수적 기능이 있다.
객관적 소송에 있어서는 오히려 후자가 주된 기능이다.
⑵ 이에 따라 사법부는 국민의 사법상의 권리구제라는 전통적인 역할 외에 삼권분립의 한 축으로서 행정부의 위법한 권한 행사에서 비롯된 국민의 권리침해에 대한 구제를 통하여 행정부에 대한 적법성 통제를 함으로써 행정부에 대한 견제와 균형의 역할을 수행할 것을 요청받고 있다.
그리고 행정재판을 담당하는 법관은 권력분립의 원칙에 근거하여 행정재판을 담당하고 있다는 자각과 함께 소신과 긍지를 가져야 할 것이고, 이를 바탕으로 하여 공익 과 사익의 비교․형량이라는 공법적 마인드를 함양함과 동시에 행정부와 불필요한 마찰 을 피하면서도 행정부를 적절히 견제할 수 있는 전문적인 지식과 공정하고 의연한 자세를 갖출 필요가 있으며, 나아가 각종 행정관련 법률과 그 하위 행정입법에 관한 면밀한 검토는 물론, 헌법에 관한 폭넓은 연구도 필요하다고 할 것이다.
나. 민사소송과의 관계
⑴ 행정사건과 민사사건의 구분
행정사건과 민사사건은 그 대상이 되는 법률관계의 성질을 기준으로 구분하며, 공법상의 관계이면 행정사건, 사법상의 관계이면 민사사건이 된다.
그 구분 기준에 관 한 학설로는 이익설(공익 보호를 목적으로 하는 법률관계가 공법관계이고 사익 보호를 목적으로 하는 법률관계가 사법관계라는 설), 성질설(불평등한 법률관계이면 공법 관계이고, 평등관계이면 사법관계라는 설), 주체설(국가․공공단체 상호간이나 이들과 사인간의 관계는 공법관계이고, 사인간의 관계는 사법관계라는 설), 생활관계설(국민 으로서의 생활관계가 공법관계이고, 인류로서의 생활관계가 사법관계라는 설) 등의 대립이 있다.
현재의 통설 판례는 주체설을 중심으로 성질설이나 이익설을 가미하는 입장에 서 있다고 볼 수 있다.
즉, 국가나 공공단체가 당사자의 일방 또는 쌍방인 법률관계는 원칙상 행정소송의 대상인 공법관계이지만, 그 중 국가 또는 공공단체가 순수 사경제적 지위에서 행한 법률관계는 사법관계에 속한다는 것이다. 예를 들어 같은 교직원의 지위에 관한 쟁송도 공립학교 교직원이 지방자치단체장을 상대로 징계처분의 취소를 구하는 소송은 행정소송이지만, 사립학교 법인을 상대로 한 사립학교 교직원의 징계효력에 관한 다툼은 민사소송이다.
다만, 후자의 경우에도 교원소청심사위원회를 상대로 그 결정의 취소를 구하는 소송은 행정소송이 된다.
한편, 법률관계의 성질은 개별로 정하여야 하므로, 공기업과 그 직원 간의 내부적 법률관계는 사법관계라도 그 공기업이 법령에 의하여 위임받아 국가의 사무를 행할 경우 대외적 관계는 공법관계에 해당할 수 있다.
⑵ 민사소송과의 차이점 - 직권주의의 부분적 도입
① 행정소송은 기본적으로 민사소송절차와 유사하나, 행정소송법은 행정처분 취소의 소를 원칙적인 소송형태로 하고, 당사자적격, 전심절차와 제소기간, 잠정적 구제제도 등에 있어서 민사소송법과 다른 특칙을 두고 있다.
② 행정소송은 기본적으로 사적자치가 인정될 수 없는 공법상의 법률관계를 대상으로 하기 때문에, 행정소송법은 직권소송참가(제16조, 제17조), 직권심리(제26조), 사정판결(제28조) 등의 직권주의적인 특별규정을 명시적으로 두고 있다.
명시적인 규정이 없는 경우에도 민사소송의 지배원리인 처분권주의는 그대로 적용될 수 없다.
따라서 청구의 인낙 등은 인정되기 어렵다.
⑶ 행정법원은 행정사건과 병합하여 관련 민사사건을 처리할 수 있다(제10조 제2항).
다만 행정법원이 행정사건과 분리하여 독립적으로 민사사건을 처리할 수 있는지에 관하여는 견해가 대립되나, 실무는 부정적이다.
한편, 행정소송법 제38조, 제10조에 의한 관련청구소송의 병합은 본래의 항고소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것이어서 본래의 항고소송이 부적법하여 각하되면 그에 병합된 관련청구도 소송요건을 흠결한 부적합한 것으로 각하되어야 한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두697 판결 참조)
행정소송이 민사소송과 구분된다고 하여도 이는 주로 소송의 대상이 다른 넘은 무효사유의 하자가 있더라도 행정처분 무효확인의 소가 점에서 비롯되는 것이고, 대립 당사자간에 발생한 법률적 분쟁에 대하여 사실관계를 확정한 후 법을 해석․적용함으로써 당해 분쟁을 해결하는 법 판단작용이라는 점에서는 민사소 송과 다르지 아니하고, 이 점에서는 민사소송과 절차면에서 크게 다를 이유가 없다.
그리하여 행정소송법 제8조 제2항은 “행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다”고 규정하고 있다.
다. 행정소송의 종류
개인의 권익구제가 목적인 주관적 소송과 행정 작용의 적법성 확보를 위한 객관적 소송으로 나눈다.
항고소송과 당사자소송은 전자, 민중소송과 기관소송은 후자에 속한다.
⑴ 항고소송
㈎ 취소소송
행정소송 중 가장 대표적인 소송으로, 행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송이다(법 제4조 제1호).
성질은 형성의 소이고, 소송물은 처분 등의 실체 적․절차적 위법성 일반이다.
법 제4조의 ‘위법한 행정처분 등을 ‧‧‧ 변경하는 소송’에서 ‘변경’이란 행정심판의 경우와는 달리 ‘일부 취소’를 의미한다. 따라서 처분을 적극적 으로 변경하는 형성소송은 허용되지 않는다.
무효를 선언하는 의미의 취소소송 : 위법한 행정처분으로 권리이익을 침해받은 자는 설령 그 행정처분에 취소사유를 넘은 무효사유의 하자가 있더라도 행정처분 무효확인의 소가 아닌 취소의 소를 제기 할 수 있다.
이러한 경우의 소송도 형식상 취소소송에 속하는 이상, 전심절차와 제소기 간 등 취소소송으로서 갖추어야 할 소송요건을 갖추어야 한다.
㈏ 무효 등 확인소송
무효 등 확인소송이란, 행정청의 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하 는 소송이다(법 제4조 제2호). 소송물은 처분 등의 유․무효 또는 존재․부존재이고, 청구취 지만으로 소송물의 동일성이 특정되므로 당사자가 청구원인에서 무효사유로 내세운 개 개의 주장은 공격방어방법에 불과하다.
㈐ 부작위위법확인소송
부작위위법확인소송이란 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이다(법 제4조 제3호).
행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 이를 하지 아니하는 경우, 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라는 소극적 위법상태를 제거하는 것 을 목적으로 한다.
⑵ 당사자소송
당사자소송이란 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다(법 제3조 제2호).
처분 자체가 아니라 법률관계를 대상으로 한다는 점에서 항 고소송과 구별된다.
예를 들어 토지수용위원회의 수용재결이 무효인 경우 그 자체를 소송의 대상으로 수용재결 무효확인을 구함은 항고소송인데 반하여, 수용재결에서 정 한 보상금이 과소함을 이유로 정당한 보상금과의 차액 지급을 구함은 (형식적) 당사 자소송이다.
이행소송이나 확인소송 등 다양한 형태의 소송유형이 허용되는바, 대표적 인 것으로 공법상의 신분이나 지위의 확인에 관한 소송, 공법상의 사무관리나 계약에 관한 소송 및 공법상의 금전지급청구에 관한 소송 등을 들 수 있다.
⑶ 민중소송(民衆訴訟)
국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법 률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송이다(법 제3조 제3호).
개인적 권리구제와 무관하게 행정법규의 적정한 집행을 보장하기 위하여 일반인에게 소송의 제기를 할 수 있게 한 예외적인 행정소송이다.
민중소송은 법률이 정한 경우 에 법률에 정한 자만이 제기할 수 있는 특수한 소송이다(법 제45조).
현행법상의 예로는, 국민투표법이 정한 국민투표무효소송(제10장) 및 공직선거법이 정한 선거무효 소송, 당선무효소송(제222, 223조), 지방자치법이 정한 주민소송(제17조)이 있다.
주민들이 연서로 감사청구한 사항 중 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득·관리·처분 에 관한 사항, 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 계약이나 그 밖의 계 약의 체결·이행에 관한 사항 또는 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수를 게을리 한 사항에 한한다.
⑷ 기관소송(機關訴訟)
국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부 또는 행사에 관하여 다툼이 있는 때에 제기하는 소송이다.
다만, 헌법재판소법 제2조에 의하여 헌법재판소의 관장 사항으로 되어 있는 소송, 즉 국가기관 상호간, 국가와 지방자치단체간, 지방자치단체 상호간의 쟁의에 관한 심판은 법원의 관할 대상이 아니다.
개별 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 인정되고 그 법률에 정한 자만이 제기할 수 있다(법 제45 조).
현행법상의 예로는, 지방의회의 의결 또는 재의결무효소송이나 교육위원회의 재의결무효소송(지방 자치법 제107조 제3항, 제172조 제3, 7항, ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제28조)과 주무부장관이나 상급지방자치단체장의 감독처분에 대한 이의소송(지방자치법 제169조 제2항), 위임청의 직무이행명령에 대한 이의소송(지방자치법 제170조)으로 나눌 수 있다.
라. 각 소송 상호간의 관계
⑴ 취소소송과 무효확인소송간의 관계
취소소송과 무효확인소송은 별개의 독립된 소송이다.
그러므로 제소요건을 충족하는 한, 소송의 종류를 선택할 수 있다.
그러나 취소소송과 무효확인소송은 서로 양립할 수 없는 청구로서 단순병합이나 선택적 병합은 불가능하고, 예비적 병합만이 가능하다.
⑵ 항고소송과 당사자소송간의 관계
㈎ 취소소송과 당사자소송과의 관계
행정처분은 비록 하자가 있더라도 그것이 중대하고 명백한 것이 아니어서 당연 무효가 아닌 한, 공적기관에 의하여 취소될 때까지는 일단 유효한 것으로 취급되므로 (이른바 공정력), 행정처분에 취소사유의 흠이 있는 경우, 처분취소소송 이외의 방법으로 그 효력을 부인할 수 없다.
예컨대 파면처분을 당한 공무원은 그 처분에 비록 흠이 있더라도 무효사유가 아닌 취소사유에 해당하는 흠이 있을 경우 파면처분 취소 소송을 제기하여야 하고, 바로 당사자소송으로 공무원지위확인소송을 제기할 수 없다.
㈏ 무효확인소송과 당사자소송과의 관계
처분이 무효인 경우는 공정력이 없어 누구나 어떠한 방법으로나 그 효력을 부인할 수 있는 것이므로, 두 소송이 모두 가능하다.
마. 행정소송의 특수성으로 인한 유의점
⑴ 철저한 법령해석의 필요성
행정사건은 행정부와 마찰이 발생할 소지가 있고, 또한 당해 법령에 대한 재판부의 견해가 일반국민에게 미치는 파급효과가 크기 때문에, 판결은 매우 신중한 검토를통하여 내려져야 하며 판결이유 또한 판결주문 못지않게 중요하다.
그러므로 복잡한 법령해석이 문제되거나 공익과 사익의 조화점이 모호한 사건에 있어서는, 법원은 소송수행자에게 최대한 내부 자료를 제출하도록 유도하여야 하고, 판사들 전원이 미리 쟁점을 확인하고 수시로 의견을 나누면서 그 사건에 대하여 충분히 숙고하는 시간을 가져야 하며, 법령 및 판례의 철저한 검색이 필요하다.
⑵ 재판부의 견해표명을 통한 소송지휘의 필요성
복잡한 구조로 얽혀 있는 법령의 체계 및 그 법령의 배후에 숨어 있는 행정청 내부의 예규나 지침 등에 대한 지식의 부족으로 재판부가 잘못 판단할 가능성이 있으므로, 재판장은 잠정적인 견해임을 전제로 수시로 견해를 표명하여 당사자에게 반론을 제공할 기회를 줌으로써 재판부가 미처 이해하지 못한 부분을 보충할 기회를 가지는 것이 적절한 경우도 있다.
3. 공법상 금전채권의 귀속과 범위의 결정에 관한 문제와 소송 형태
가. 법령에 지급 대상자 및 지급 범위가 구체적으로 정해진 경우 (= 민사소송 또는 당사자소송)
① 법령에서 정해진 지급 대상자가 법령에 의하여 구체적인 권리를 취득하고, 곧바로 상대방 에 대하여 민사소송 또는 공법상 당사자소송으로 이행을 청구할 수 있다.
② 초과근무수당(대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결)과 같은 임금 등이 이에 해당한다.
◎ 대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 그 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있고, 이는 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
나. 법령에서 구체적인 지급 대상자를 정하고 있지 아니하나, 지급액은 정하고 있는 경우
행정청이 누가 지급받을지를 결정하면 그 상대방은 법령이 정한 구체적인 권리를 취득하게 된다.
지급 대상자로 선정되지도 아니한 자가 구체적인 금액의 지급을 구할 수는 없으나 일단 지급 대상자로 선정되었는데 행정청이 법령에 정한 금액을 지급하지 아니하면 그 지급을 구하는 소를 당사자소송으로 제기할 수 있다(명예퇴직수당).
① 지급 대상자 선정이 거부되면, 그 거부처분을 대상으로 항고소송, 일단 지급 대상자로 선정된 이후 ‘법령이 정한 정당한 수당액’에 관한 다툼은 당사자 소송이다.
② 행정청이 누가 지급받을지를 결정하면, 그 상대방은 법령이 정한 구체적인 권리를 취득하게 된다.
지급 대상자로 선정되지도 아니한 자가 구체적인 금액의 지급을 구할 수는 없다.
③ 일단 지급 대상자로 선정되었는데, 행정청이 법령에 정한 금액을 지급하지 아니하면 그 지급을 구하는 소를 당사자소송으로 제기할 수 있다.
법관의 명예퇴직수당(대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결)이 이에 해당한다.
◎ 대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결 명예퇴직수당 지급대상자의 결정과 수당액 산정 등에 관한 구 국가공무원법(2012. 10. 22. 법률 제11489호로 개정되기 전의 것) 제74조의2 제1항, 제4항, 구 법관 및 법원공무원 명예퇴직수당 등 지급규칙(2011. 1. 31. 대법원규칙 제2320호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘명예퇴직수당규칙’이라 한다) 제3조 제1항, 제2항, 제7조, 제4조 [별표 1]의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 명예퇴직수당은 명예퇴직수당 지급신청자 중에서 일정한 심사를 거쳐 피고가 명예퇴직수당 지급대상자로 결정한 경우에 비로소 지급될 수 있지만, 명예퇴직수당 지급대상자로 결정된 법관에 대하여 지급할 수당액은 명예퇴직수당규칙 제4조 [별표 1]에 산정 기준이 정해져 있으므로, 위 법관은 위 규정에서 정한 정당한 산정 기준에 따라 산정된 명예퇴직수당액을 수령할 구체적인 권리를 가진다. 따라서 위 법관이 이미 수령한 수당액이 위 규정에서 정한 정당한 명예퇴직수당액에 미치지 못한다고 주장하며 차액의 지급을 신청함에 대하여 법원행정처장이 거부하는 의사를 표시했더라도, 그 의사표시는 명예퇴직수당액을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 자신의 의견을 밝힌 것에 불과하므로 행정처분으로 볼 수 없다. 결국 명예퇴직한 법관이 미지급 명예퇴직수당액에 대하여 가지는 권리는 명예퇴직수당 지급대상자 결정 절차를 거쳐 명예퇴직수당규칙에 의하여 확정된 공법상 법률관계에 관한 권리로서, 그 지급을 구하는 소송은 행정소송법의 당사자소송에 해당하며, 그 법률관계의 당사자인 국가를 상대로 제기하여야 한다.
다. 법령에서 지급대상자와 지급 범위에 관하여 구체적인 정함이 없고, 행정청의 결정에 의 하여 구체적인 지급대상자와 지급범위가 정해지는 경우
① 지급 대상자와 지급 범위 모두 ‘처분’에 의하여 정해지므로, 둘 중 어느 쪽에라도 다툼이 있는 경우에는 항고소송을 제기해야 한다.
당사자소송은 행정청이 처분에 의하여 정해진 금액을 지급하지 아니하는 경우에 고려될 수 있을 뿐이다.
② 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 당사자소송을 구할 수는 없다.
연금(대법원 2003. 9. 5. 선고 2002두3522 판결) 등 사회보장적 급여가 이에 해당한다.
◎ 대법원 2003. 9. 5. 선고 2002두3522 판결 구 군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정되기 전의 것)과 같은법시행령(2000. 12. 30. 대통령령 제17099호로 개정되기 전의 것)의 관계 규정을 종합하면, 같은 법에 의한 퇴역연금 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 각 군 참모총장의 확인을 거쳐 국방부장관이 인정함으로써 비로소 구체적인 권리가 발생하고, 위와 같은 급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 국방부장관에게 그 권리의 인정을 청구하여 국방부장관이 그 인정 청구를 거부하거나 청구 중의 일부만을 인정하는 처분을 하는 경우 그 처분을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 할 것이고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 그 권리의 확인이나 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 아니한다.
4. 행정법원 전속관할 위반 시의 처리
⑴ 원고가 본래 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에도 소제기가 부적법하다는 이유로 곧바로 각하하지 말고, 가급적 관할법원으로 이송하여 본안심리를 받을 수 있도록 하라는 것이 확립된 대법원 판례이다.
◎ 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결 : 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리ㆍ판단하여야 하고(대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 참조), 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할법원에 이송하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다16707 판결, 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 등 참조).
⑵ 한편 서울에는 서울행정법원이 설치되어 있어 서울중앙지방법원에서 행정사건을 재판하는 것은 전속관할 위반에 해당하지만, 서울 외의 지역에는 행정법원이 설치되어 있지 않아 지방법원 합의부에서 행정사건을 재판하고 있다. 그래서 행정사건을 제1심 지방법원 민사부 또는 제2심 고등법원 민사부에서 재판한 경우에 전속관할 위반인지 여부 또는 대법원이 전속관할 위반이 아닌 다른 이유로 원심판결을 파기하는 경우에 사건을 어느 법원으로 환송ㆍ이송하여야 하는지에 관하여 다소 의문의 여지가 있을 수 있다.
소송법적으로는 민사법원(ex. 인천지방법원 민사부)과 행정법원(ex. 인천지방법원 행정부)은 전혀 별개의 법원이라고 보는 것이 이론적으로 좀 더 타당하다. 다만 행정법원이 설치되지 않은 지역에서는 같은 지방법원 내에서 민사부에서 재판할지 행정부에서 재판할지는 법원 내부의 사무분담 문제에 불과한 것으로 취급하여, 행정사건을 지방법원 민사부에서 재판하였다는 이유만으로는 전속관할 위반은 아니라고 보는 것이 확립된 대법원 판례이다. 이는 판결 결과(본안판단)에 영향이 없는 경우 가급적 원심판결의 파기를 지양ㆍ회피하려는 경향의 산물이라고 이해할 수 있다.
예를 들어 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결은, 방산기술개발협약(공법상 계약)에 따른 계약금액의 증액 청구는 본래 행정소송(공법상 당사자소송)으로 제기하여야 하는 사항인데 민사소송으로 잘못 제기하여, 제1심을 서울중앙지방법원 민사부, 제2심을 서울고등법원 민사부에서 재판한 사안에서, 제1심 서울중앙지방법원에는 행정소송 재판권이 없으므로 전속관할 위반이라는 이유로 원심판결 파기 및 제1심판결 취소 후 제1심 서울행정법원으로 이송하였다. 반면, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2015다34444 판결은, 지방법무사회의 법무사에 대한 사무원 채용승인취소는 행정처분에 해당하여 본래 행정소송(항고소송)을 제기하여야 하는 사항인데 민사소송으로 잘못 제기하여, 제1심을 부산지방법원 민사부, 제2심을 부산고등법원 민사부에서 재판한 사안에서, 제1심 부산지방법원에는 행정소송 재판권이 있고 민사부에서 재판할지 행정부에서 재판할지는 법원 내부의 사무분담 문제에 불과하므로 전속관할 위반의 문제는 발생하지 않는다고 보아, 원심판결 파기 후 원심 부산고등법원으로 환송하였다(같은 취지로 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결, 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다264700
판결 등.)
⑶ 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다222382 판결의 경우, 원고들이 주무관청인 서울특별시장에게 제안비용보상금의 지급을 신청하였다가 거부처분을 받으면 제1심 서울행정법원에 행정소송(항고소송)을 제기하였어야 하는 경우이다. 그런데도 원고들은 서울특별시장에게 제안비용보상금의 지급을 신청하는 절차를 전혀 거치지 않은 채, 이 사건 민사소송에서 주위적ㆍ제1예비적 청구의 승소 가능성이 희박해지자 곧바로 제2예비적 청구로서 제안비용 보상을 청구하여, 제2예비적 청구에 대하여 제1심을 서울중앙지방법원 민사부, 제2심을 서울고등법원 민사부에서 재판하였다.
⑷ 행정소송은 행정법원 전속관할이고, 행정소송에는 관련 민사소송을 병합하여 제기할 수 있으나(행정소송법 제10조), 민사소송에는 관련 행정소송을 병합하여 제기할 수 없어, 제1심 서울중앙지방법원에는 행정소송 재판권이 없으므로 전속관할 위반에 해당한다. 따라서 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소하여야 한다. 또한, 원고들이 주무관청에 제안비용보상금의 지급을 신청하지 않았고 항고소송의 대상인 거부처분이 존재하지도 않아, 항고소송의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우이다. 원심판결 파기 및 제1심판결 취소 후 제1심 서울행정법원으로 이송해봤자 소각하 판결을 하여야 하는 경우임이 명백하여, 이 사건 대법원판결은 파기자판, 소각하 판결을 선고하였다.
6. 당사자소송의 심급별 관할
가. 관련규정
● 행정소송법 제3조(행정소송의 종류)
행정소송은 다음의 네가지로 구분한다.
2. 당사자소송 : 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송
● 법원조직법 제40조의4(심판권)
행정법원은 「행정소송법」에서 정한 행정사건과 다른 법률에 따라 행정법원의 권한에 속하는 사건을 제1심으로 심판한다.
● 제7조(심판권의 행사)
③ 고등법원·특허법원 및 행정법원의 심판권은 판사 3명으로 구성된 합의부에서 행사한다. 다만, 행정법원의 경우 단독판사가 심판할 것으로 행정법원 합의부가 결정한 사건의 심판권은 단독판사가 행사한다. 법원조직법 부칙(1994. 7. 27.)
● 제2조 (행정사건에 관한 경과조치)
부칙 제1조 제1항 단서의 규정에 의한 행정법원에 관한 사항의 시행 당시 행정법원이 설치되지 않은 지역에 있어서의 행정법원의 권한에 속하는 사건은 행정법원이 설치될 때까지 해당 지방법원 본원 및 춘천지방법원 강릉지원이 관할한다.
나. 위 규정의 취지
⑴ 행정소송법 제3조 제2호가 정한 ‘당사자소송’은 법원조직법 제40조의4가 정한 ‘행정소송법에서 정한 행정사건’이므로 그 제1심은 행정법원이 담당하여야 한다. 행정법원의 관할은 전속관할이다.
⑵ 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다219161 판결 사안의 심급별 담당 법원을 살펴보면, 제1심은 ‘부산지방법원 단독판사(소액)’이었고, 항소심은 ‘부산지방법원 합의부(민사항소)’였다.
법령상 정당한 관할은 제1심은 “행정법원(해당 지방법원 본원)”, 제2심은 “고등법원”이 되어야 한다.
⑶ 그런데 위 판결의 사안이 제소된 부산지방법원은 행정법원이 설치되지 않은 지역에 해당하므로, 법원조직법 부칙(1994. 7. 27.) 제2조에 의하여 위 판결의 사안의 제1심 관할법원은 부산지방법원 본원이다.
⑷ 다만 위 사건은 행정사건으로서 법원조직법 제7조 제1항 단서가 정한 바와 같이 단독판사가 심판하기로 하는 행정법원 합의부의 결정이 없었으므로, 그 심판권은 판사 3명으로 구성된 합의부에서 행사하여야 한다. 결국 부산지방법원 행정부에서 심판하였어야 한다.
⑸ 그러나 위 판결 사안의 청구금액이 3,425,000원이므로 이를 소액사건으로 보아 소액사건을 담당하는 민사단독판사가 이를 심판하였고, 그에 대한 항소심도 민사항소부가 담당하였다.
⑹ 부산 지역은 행정법원이 설치되지 아니한 지역이므로 전속관할 위반의 문제는 발생하지 아니하고, 부산지방법원 내부적으로 위 사건의 담당 재판부를 정함에 있어서 합의부가 심판하여야 함에도 단독판사가 심판하도록 한 사물관할 위반의 잘못이 있다. 만약 이 사건이 서울행정법원이 아닌 서울중앙지방법원에 제기되었다면 이와 달리 전속관할위반의 문제가 생기지 않는다.
다. 항소심의 심판권
⑴ 관련 규정
● 법원조직법 제28조(심판권)
고등법원은 다음의 사건을 심판한다. 다만, 제28조의4 제2호에 따라 특허법원의 권한에 속하는 사건은 제외한다.
1. 지방법원 합의부, 가정법원 합의부 또는 행정법원의 제1심 판결·심판·결정·명령에 대한 항소 또는 항고사건
2. 지방법원단독판사, 가정법원단독판사의 제1심 판결·심판·결정·명령에 대한 항소 또는 항고사건으로서 형사사건을 제외한 사건 중 대법원규칙으로 정하는 사건
● 제32조(합의부의 심판권)
② 지방법원 본원 합의부 및 춘천지방법원 강릉지원 합의부는 지방법원단독판사의 판결·결정·명령에 대한 항소 또는 항고사건 중 제28조 제2호에 해당하지 아니하는 사건을 제2심으로 심판한다. 다만, 제28조의4 제2호에 따라 특허법원의 권한에 속하는 사건은 제외한다.
⑵ 행정사건임에도 이를 지방법원 단독판사가 심판한 경우 그 항소심의 관할법원이 어디인가의 문제는, 이를 ① 법원조직법 제28조 제1호가 정한 ‘행정법원의 제1심판결’에 대한 항소사건으로 볼 것인가, 아니면 ② 법원조직법 제32조 제2항이 정한 ‘지방법원단독판사’의 판결에 대한 항소사건으로 볼 것인가의 문제로 귀착된다.
⑶ 제1심의 심판권을 합의부가 아니라 단독판사가 행사했다는 것은, 사물관할이 임의관할이므로 항소심 이후에는 다투지 못함이 원칙이나, 전속관할의 경우에는 그러하지 아니하다.
◎ 대법원 2020. 6. 11. 선고 2016다250489 판결 : 법원조직법 제32조 제1항 제2호의 ‘지방법원 합의부의 사물관할’은 전속관할이 아니고, 사물관할 위반을 이유로 한 불복은 그것이 전속관할사항이 아닌 한 항소심 이후에는 할 수 없는 것이므로(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257, 258 판결), 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
⑷ 행정사건에 관한 행정법원의 관할은 전속관할로 해석되므로, 그에 대한 항소심인 고등법원의 관할도 전속관할로 보아야 한다.
⑸ 비록 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다219161 판결의 제1심을 단독판사가 심판했다 하더라도, 이는 행정법원이 설치되지 아니한 지역의 ‘행정법원의 제1심판결’로 보아야 하고, 그 항소심의 심판권은 부산지방법원 항소부가 아니라 부산고등법원에 있다고 보아야 한다.
⑹ 위 판결(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다219161 판결)은 “원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 이송”하였다.
만약 이 사건이 서울중앙지방법원에 제기되어, 같은 법원 민사항소부가 항소심을 판단하였다면, 상고심의 주문은 “원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고 사건을 서울행정법원에 이송한다”가 되었을 것이다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 등).
라. ‘당사자소송’으로 보아 심리할 경우 심리절차가 달라지는지 여부
⑴ 이 사건은 민사소송이 아니라 당사자소송이고 그 절차에 관하여도 행정소송법이 정한 특칙이 적용되어야 한다.
⑵ 처분의 취소, 무효ㆍ부존재확인을 구하는 항고소송과는 달리 당사자 소송은 청구취지, 그 소송의 구조 및 판결 주문 등이 민사소송과 크게 다르지 않다.
행정소송법 제8조 제2항은 행정소송법에 특칙이 없는 한 민사소송법 규정을 준용하도록 정하고 있다. 행정소송 중 당사자소송은 민사소송과 비교하여, 관련청구의 병합요건(행정소송법 제10조, 제44조), 피고 결정의 요건과 시한(행정소송법 제14조, 제44조), 직권증거조사(제26조, 제44조) 등에 있어서 민사소송과 상이하나 대체로 소송구조가 민사소송과 유사하다.
대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다219161 판결에서 인용하고 있는 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016다21658 판결에서는 이러한 당사자소송의 절차상 특칙 적용 여부가 문제되었다.
⑶ 그런데 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다219161 판결의 사안에서는, 청구취지가 “피고는 원고에 3,425,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 금원을 지급하라”로서, 민사소송의 금전지급청구와 동일하고, 위 판결의 소송 진행 경과 등에 비추어 2016다221658 판결에서와 달리 행정소송법상 당사자소송에서의 절차적 특칙이 적용될 것으로 보기도 어렵다.
위 판결은 원심판결에 결론에 영향을 미친 법리 오해가 있음을 들어, 원심판결을 파기하면서, 직권으로 이러한 절차적 문제를 지적하고, 사건을 법원조직법에 따른 심판권을 갖는 부산고등법원으로 이송하였다.
마. 법령의 존부 (= 직권탐지대상)
⑴ 제1심판결과 원심판결에 의하면, 피고는 상환지연이자의 공제에 관하여 법률상 근거를 명시적으로 제시하지는 아니하였던 것으로 보인다.
피고는 육군규정 121 복지업무규정만을 근거로 제시하였고, 원심판결은 이에 대하여 “위임법령이 없고 행정청 내부적으로 적용되는 것이므로, 그 법적성질은 법규명령이 아니라 행정규칙이다”라고 판단하였다. 원심은 일반 법리인 민법상 상계 또는 상계합의의 효력에 관하여 판단하였다.
⑵ 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다219161 판결은 “법원은 직권으로 법규의 존재 여부를 탐지할 수 있다”고 전제한 다음, 민간주택임대자금 상환지연이자의 공제 근거가 되는 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것) 제15조의2 제4호, 군인복지기금법 제4조의3 제1항 제1호 (다)목이 있음을 전제로 심리ㆍ판단하지 아니한 원심판결을 파기하였다.
● 구 군인연금법 제15조의2(미납금의 공제지급) 군인, 군인이었던 사람 또는 유족급여를 지급받는 사람이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 채무가 있을 때에는 이 법에 따른 급여(제30조의5에 따른 공무상요양비, 제31조에 따른 사망보상금, 제32조에 따른 장애보상금, 제32조의2에 따른 사망조위금 및 제32조의3에 따른 재해부조금은 제외한다)에서 이를 공제하고 지급할 수 있다. 다만, 연금인 급여에 대하여는매월 지급되는 연금에서 그 2분의 1을 초과하여 공제하지 아니한다.
4. 「군인복지기금법」에 따른 대부금의 미상환 원리금 및 상환지연이자
● 군인복지기금법 제4조의3(주거지원계정의 재원과 용도)
① 주거지원계정의 재원은 다음 각 호와 같다. <개정 2015. 3. 27., 2018. 12. 24.>
다. 「군인복지기본법」 제9조제1항제2호에 따라 지원한 민간주택임대자금의 상환 원리금(상환지연이자를 포함한다)
⑶ 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다219161 판결에서 “법원은 직권으로 법규의 존재 여부를 탐지할 수 있다”고 판단하였다.
법규는 직권탐지주의가 적용되는 영역으로서, 법원이 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 자기의 책임으로 자료를 수집하여 판결의 기초로 삼아야 한다는 의미이다.
◎ 대법원 1981. 2. 10. 선고 80다2189 판결 : 원래 법원은 법규의 적용을 직책으로 하는 것인 만큼 법규의 존재여부에 관하여는 당사자의 입증을 기다릴 것이 아니라 직권으로 이를 탐지하여야 할 것이다(당원 1956.1.31. 선고 1955행상110 판결은 외국인의 토지소유에 관한 법령의 적용여부는 직권조사 사항이라고 판시하고 있다). 다만 외국법규나 관습법 등은 그 법원이 분명하지 못하여 법원이 간과하는 수가 있을 것을 염려하여 당사자가 스스로 입증하여 그런 위협이나 불이익을 배제할 수는 있다.
● 대법원 1990. 4. 10. 선고 89다카20252 판결 : 우리나라 법률상으로는 준거법으로서의 외국법의 적용 및 조사에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하나 외국법은 법률이어서 법원이 권한으로 그 내용을 조사하여야 하고, 그 방법에 있어서 법원이 합리적이라고 판단하는 방법에 의하여 조사하면 충분하고, 반드시 감정인의 감정이나 전문가의 증언 또는 국내외 공무소, 학교등에 감정을 촉탁하거나 사실조회를 하는 등의 방법만에 의하여야 할 필요는 없다.
III. 행정사건을 지방법원에 민사소송으로 제기한 경우의 처리 및 민사사건이 행정법원에 제기된 경우의 처리
1. 일반법원으로서의 행정법원
우리 헌법 체계상 행정사건도 민사ㆍ형사사건과 함께 일반법원의 권한에 속하고, 최고법원인 대법원이 최종심이 된다.
그러나 대법원 산하 각급 법원의 하나로서 행정사건만을 전담하는 법원의 설치는 가정법원이나 특허법원 등과 같이 법원간의 업무분담의 차원에서 가능하고, 또한 업 무의 전문화 추세에 비추어 바람직하다.
1998. 3. 1.부터 시행된 개정 행정소송법과 법원조직법은 종래 2심제로 되어 있던 행정사건을 3심제로 하면서, 일반법원의 하나로 행정법원을 설치하여, 행정소송법상의 항고소송과 당사자소송 및 다른 법률에 의하여 행정법원의 권한에 속하는 사건의 제1 심을 담당하도록 하였다.
다만, 행정법원이 설치되지 아니한 지역에서는 해당 지방법원(본원), 그리고 예외적 으로 춘천지방법원 강릉지원이 행정사건을 관할하도록 하였다.
2. 행정법원관할의 전속성 여부
성질상 행정사건은 행정법원의 전속관할이므로, 행정법원의 관할에 속하는 사건을 지방법원이나 가정법원이 행함은 전속관할 위반이 되고 절대적 상고이유가 된다(민사소송법 제424조 제1항 제3호, 제411조).
행정법원은 행정소송법에서 정한 행정사건과 다른 법률에 의하여 행정법원의 권한에 속하는 사건을 제1심으로 심판한다(법원조직법 제40조의4).
다만 행정법원이 설치되지 아니한 지역에서는 그 지역을 관할하는 지방법원의 본원 및 춘천지방법원 강릉지원이 행정법원의 권한에 속하는 사건을 관할한다[법원조직법 부칙(제4765호, 1994. 7. 27.) 제2조, 부칙(제7402호, 2005. 3. 24.) 제4항].
현재 행정법원으로는 서울특별시를 관할하는 서울행정법원만이 설치되어 있다.
2. 토지관할
가. 항고소송의 토지 관할
⑴ 보통재판적
항고소송의 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이다.
다만, 중앙행정기관 또는 그 장이 피고인 경우의 관할법원은 대법원 소재지의 행정법원이다 (법 제9조 제1항)[예컨대, 경기도 과천시나 세종특별자치시 소재 정부부처 장관이 피고인 행정소송의 보통 재판적은 수원지방법원이나 대전지방법원이 아니라 서울행정법원이다].
⑵ 특별재판적
토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분 등에 대한 취소소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에도 이를 제기할 수 있다(법 제9조 제2항).
조세 항고소송에 있어 압류부동산의 압류해제거부나 압류취소사건이 그 예이다.
나. 당사자소송의 토지관할
취소소송에 관한 규정을 준용한다(법 제40조).
국가나 공공단체가 피고인 때에는 당해 소송과 구체적인 관계가 있는 관계 행정청 소재지를 피고의 소재지로 의제하여 그 행정청의 소재지를 관할하는 행정법원이 보통 재판적을 가지고(법 제40조 단서), 그 행정청이 중앙행정기관 또는 그 장일 때에는 대법원 소재지의 행정법원 관할이다.
관계 행정청이란 형식적 당사자소송에서는 당해 법률관계의 원인이 되는 처분을 한 행정청이고, 실질적 당사자소송에서는 당해 공법상의 법률관계에 대하여 직접적인 관계가 있는 행정청(예를 들어 조세채무부존재확인소송에서 있어 과세처분을 한 행정청)을 가리킨다.
다. 토지관할의 성질
임의관할로 본다.
그러므로 당사자의 합의에 의한 합의관할이나 변론관할도 생기며, 항소심에서는 관할 위반을 주장할 수 없다.
라. 행정사건을 지방법원에 민사소송으로 제기한 경우
행정법원이 설치된 지역에서 행정사건을 일반 지방법원에 제소한 경우 행정소송으로서의 소송요건을 결하였음이 명백한 경우를 제외하고는 부적법한 소라고 하여 각하하지 아니하고 관할 행정법원으로 이송함이 실무례이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007다25261 판결).
실무상 지방법원에서 행정사건임을 이유로 이송되어 온 사건 중에 토지관할을 오해하여 잘못 이송된 경우에 당사자가 토지관할 위반을 이유로 이송신청을 하는 경우가 간혹 있는데, 토지관할은 전속관할이 아닐 뿐만 아니라 확정된 이송결정은 이송받은 법원을 기속하므로 다시 다른 법원으로 이송할 수는 없다(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제38조 제2항).
마. 민사사건이 행정법원에 제기된 경우
행정소송법은 행정법원이 행정사건과 병합하여 관련 민사사건을 처리할 수 있음을 명시하고 있으므로(행정소송법 제10조 제2항, 제38조, 제44조 제2항), 관련 민사사건의 경우에는 행정사건과 병합하여 행정법원에 제기 할 수 있다.
관련 민사사건이란 당해 처분 등과 관련되는 손해배상․부당이득반환․원상회 복 등 청구소송을 말한다(행정소송법 제10조 제1항 제1호).
예를 들어, 조세부과처분의 취소를 구하는 소송에서 당해 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득반환청구를 병합하여 제기할 수 있고, 이러한 부당이득반환청구가 인용되기 위해서는 그 소송절차에서 판결에 의해 당해 조세부과처분이 취소되면 충분하며 그 처분의 취소가 확정되어야 하는 것은 아니라는 것이다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008두23153 판결).
판례는 관련 민사사건의 병합은 본래의 항고소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것이어서 본래의 항고소송이 부적법하다면 그에 병합된 관련 민사청구도 소송요건을 흠결한 부적법한 것으로 각하하여야 한다고 보고 있다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97누1990 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두697 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2009두10963 판결 등. 이에 대하여는 반대견해도 있다).
행정처분과 관련되지 않은 민사사건이나 관련되더라도 행정사건과 분리하여 민사청구만을 행정법원에 제기한 경우에 관하여는 견해가 나뉘고 있으나 관할 법원에 이송함이 일반적인 실무례이다.
3. 사물관할
행정사건은 원칙적으로 판사 3인으로 구성된 합의부에서 재판하여야 하는 합의사건이다(법원조직법 제7조 제3항).
다만, 합의부가 단독판사가 재판할 것으로 결정한 사건에 대하여는 단독판사가 재판할 수 있다(같은 항 단서).
4. 심급관할
종래 항고소송과 당사자소송의 제1심 법원을 고등법원으로 하는 2심제를 택하여 왔으나, 1998. 3. 1.부터 시행된 개정 행정소송법은 지방법원급인 행정법원을 제1심 법원으로 하고 그 항소심을 고등법원, 상고심을 대법원이 담당하도록 함으로써 3심제를 원칙으로 하고 있다.
다만, 행정소송 중에서도 공정거래위원회의 처분에 대한 항고소송은 서울고등법원을 제1심으로 한다.
