【판례<상계항변의 기판력, 동업, 조합의 해산, 잔여재산분배>】《상계항변이 배척된 경우에 반대채권(또는 자동채권)이 부존재한다는 판결이유 중의 판단에 관하여 기판력이 발생하는 범위(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지
가. 민사소송법 제216조는, 제1항에서 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정함으로써 판결 이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편, 그 유일한 예외로서 제2항에서 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌 지의 판단은 상계하고자 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있다. 위와 같이 판결이유 중의 판단임에도 불구하고 상계주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권(또는 자동채권, 이하 ‘반대채권’ 이라고만 한다)의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라, 상계주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이다.
나. 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구(訴求)채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(가령 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소를 제기하는 경우 등)로서 상계를 주장한 반대채권(자동채권)과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다.
다. 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. 따라서 원고의 소구채권 자체가 인정되지 않는 경우 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로, ‘원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결’과 ‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다.
라. 확정된 판결의 이유 부분의 논리구조상 법원이 당해 소송의 소송물인 수동채권의 전부 또는 일부의 존재를 인정하는 판단을 한 다음 피고의 상계항변에 대한 판단으로 나아가 피고가 주장한 반대채권의 존재를 인정하지 않고 상계항변을 배척하는 판단을 한 경우에, 그와 같이 반대채권이 부존재한다는 판결 이유 중의 판단의 기판력은 특별한 사정이 없는 한 ‘법원이 반대채권의 존재를 인정하였더라면 상계에 관한 실질적 판단으로 나아가 수동채권의 상계적상일까지의 원리금과 대등액에서 소멸하는 것으로 판단할 수 있었던 반대채권의 원리금 액수’의 범위에서 발생한다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 피고가 상계항변으로 주장하는 반대채권의 액수가 소송물로서 심판되는 소구채권의 액수보다 더 큰 경우에도 마찬가지로 적용된다.
마. 피고가 상계항변으로 2개 이상의 반대채권을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 수동채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고, 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하여 그 부분 상계항변은 배척한 경우에, 수동채권 중 위와 같이 상계로 소멸하는 것으로 판단된 부분은 피고가 주장하는 반대채권들 중 그 존재가 인정되지 않은 채권들에 관한 분쟁이나 그에 관한 법원의 판단과는 관련이 없어 기판력의 관점에서 동일하게 취급할 수 없으므로, 그와 같이 반대채권들이 부존재한다는 판단에 대하여 기판력이 발생하는 전체 범위는 위와 같이 상계를 마친 후 의 수동채권의 잔액을 초과할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 피고가 주장하는 2개 이상의 반대채권의 원리금 액수의 합계가 법원이 인정하는 수동채권의 원리금 액수를 초과하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이때 ‘부존재한다고 판단된 반대채권’에 관하여 법원이 그 존재를 인정하여 수동채권 중 일부와 상계하는 것으로 판단하였을 경우를 가정하더라도, 그러한 상계에 의한 수동채권과 당해 반대채권의 차액 계산 또는 상계충당은 수동채권과 당해 반대채권의 상계적상의 시점을 기준으로 하였을 것이고, 그 이후에 발생하는 이자, 지연손해금 채권은 어차피 그 상계의 대상이 되지 않았을 것이므로, 위와 같은 가정적인 상계적상 시점이 ‘실제 법원이 상계항변을 받아들인 반대 채권’에 관한 상계적상 시점보다 더 뒤라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 앞에서 본 기판력의 범위의 상한이 되는 ‘상계를 마친 후의 수동채권의 잔액’은 수동채권의 ‘원금’의 잔액만을 의미한다고 보아야 한다.
바. 조합계약으로 조합원 중 일부 또는 제3자를 업무집행자로 정하지 않은 경우에는 모든 조합원이 원칙적으로 업무집행권을 가진다. 업무를 집행하는 조합원은 조합계약의 내용에 따라 선량한 관리자의 주의로써 조합사무를 처리하여야 한다(민법 제707조, 제 681조).
사. 2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인이 선량한 관리자의 주의의무위반 또는 불법행위 등으로 인하여 조합에 대하여 손해배상책임을 지게 되고 또한 그로 인하여 조합 관계마저 그 목적 달성이 불가능하게 되어 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 않은 상황에서 조합재산의 분배라는 청산절차만이 남게 된 경우에, 다른 조합원은 조합에 손해를 가한 조합원을 상대로 선량한 관리자의 주의의무 위반 또는 불법행위에 따른 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 청구하는 형식으로 조합관계의 종료로 인한 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다.
아. 민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되고, 특히 전후 두 개의 민사소송이 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같으나 다만 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 않는 결과 새로운 청구를 할 수 있는 경우에는 더욱 그러하다. 그러나 그러한 경우에도 당해 민사소송에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다. 그리고 이와 같은 법리는, ‘주의의무 위반’과 같은 불확정개념이 당사자가 주장하는 법률효과 발생에 관한 요건사실에 해당할 때, 관련 민사사건의 확정판결에서 이를 인정할 증거가 없거나 부족하다는 이유로 당사자의 주장을 받아들이지 않았음에도 이와 달리 후소 법원에서 위와 같은 요건사실을 인정하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
2. 상계항변의 소송상 취급 및 쟁점 [이하 민법교안, 노재호 P.857-864 참조]
가. 예비적 항변
⑴ 소송상 방어방법으로서 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 예비적, 가정적 항변이다. 따라서 원고의 소구채권인 수동채권의 존재가 인정되는 경우에 비로소 나아가 상계 항변에 대하여 판단하여야 하고, 그 존재를 가정한 다음 상계 항변을 인용하여 원고 청구를 기각하여서는 아니 된다.
⑵ 상계 항변은 위와 같이 예비적 항변으로서 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011다3329 판결 : 당사자가 소송상 상계 항변으로 달성하려는 목적, 상호 양해에 의한 자주적 분쟁해결수단인 조정의 성격 등에 비추어 볼 때 당해 소송절차 진행 중 당사자 사이에 조정이 성립됨으로써 수동채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 이루어지지 아니한 경우에는 그 소송절차에서 행하여진 소송상 상계 항변의 사법상 효과도 발생하지 않는다고 판단하였다. 상계항변이 조정조서의 조정조항에 특정되거나 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재되지 아니한 사안이었다).
⑶ 이러한 피고의 소송상 상계 항변에 대하여 원고가 다시 피고의 자동채권을 소멸시키기 위하여 소송상 상계의 재항변을 하는 경우, 법원이 원고의 소송상 상계의 재항변과 무관한 사유로 피고의 소송상 상계 항변을 배척하는 경우에는 소송상 상계의 재항변을 판단할 필요가 없고, 피고의 소송상 상계 항변이 이유 있다고 판단하는 경우에는 원고의 청구채권인 수동채권과 피고의 자동채권이 상계적상 당시에 대등액에서 소멸한 것으로 보게 될 것이므로 원고가 소송상 상계의 재항변으로써 상계할 대상인 피고의 자동채권이 그 범위에서 존재하지 아니하는 것이 되어 이때에도 역시 원고의 소송상 상계의 재항변에 관하여 판단할 필요가 없게 된다. 또한, 원고가 소송물인 청구채권 외에 피고에 대하여 다른 채권을 가지고 있다면 소의 추가적 변경에 의하여 그 채권을 당해 소송에서 청구하거나 별소를 제기할 수 있는 것이다. 그렇다면 원고의 소송상 상계의 재항변은 일반적으로 이를 허용할 이익이 없다고 할 것이다. 따라서 피고의 소송상 상계 항변에 대하여 원고가 소송상 상계의 재항변을 하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다( 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결).
그리고 이러한 법리는 원고가 2개의 채권을 청구하고, 피고가 그중 1개의 채권을 수동채권으로 삼아 소송상 상계 항변을 하자, 원고가 다시 위 청구채권 중 다른 1개의 채권을 자동채권으로 소송상 상계의 재항변을 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107662 판결).
나. 일부청구에 대한 상계 항변
⑴ 일부청구에 대하여 상계 항변이 있는 경우, 채권 전액에서 상계를 하고 그 잔액이 청구액을 초과하지 아니할 경우에는 그 잔액을, 그 잔액이 청구액을 초과할 경우에는 청구의 전액을 인용한다(이른바 외측설의 입장. 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다323, 83다카1037 판결). 이와 같이 풀이하는 것이 일부 청구를 하는 당사자의 통상적인 의사라고 할 것이기 때문이다.
⑵ 반면, 일부청구가 아니라 불법행위 또는 채무불이행에 따른 채무자의 손해배상액을 산정할 때에 손해부담의 공평을 기하기 위하여 채무자의 책임을 제한할 필요가 있는 경우에는, 채무자가 채권자에 대하여 가지는 반대채권으로 상계 항변을 하는 때에 책임제한을 한 후의 손해배상액과 상계하여야 한다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107662 판결).
다. 상계항변의 기판력
⑴ 의의 및 취지
① 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가지는 것이 원칙이나(민사소송법 제216조 제1항), 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제2항).
② 위와 같이 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 자동채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 자동채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결, 대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결 등).
⑵ 기판력이 인정되기 위한 요건
① 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나, 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(가령 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소를 제기하는 경우 등)로서 상계를 주장한 반대채권과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결).
② 따라서 만일 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행 항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결 : A가 매매계약 해제를 원인으로 목적물의 반환을 청구하자 B가 중도금 반환채권으로 동시이행 항변을 하였고, 이에 A가 다시 점유사용료 채권으로 상계 재항변을 한 사안이다. 위와 같이 해석하지 않을 경우 동시이행 항변이 상대방의 상계의 재항변에 의하여 배척된 경우에 그 동시이행 항변에 행사된 채권을 나중에 소송상 행사할 수 없게 되어 민사소송법 제216조가 예정하고 있는 것과 달리 동시이행 항변에 행사된 채권의 존부나 범위에 관한 판결 이유 중의 판단에 기판력이 미치는 결과에 이르기 때문이다).
③ 상계 항변에 대한 기판력은 자동채권의 존부에 관하여 실질적으로 판단된 경우에 인정되고, 자동채권의 존재는 인정되나 항변권 부착으로 성질상 상계가 허용되지 않는다하여 상계 항변을 배척하는 등의 경우에는 기판력이 인정되지 않는다(대법원 1975. 10. 21. 선고 75다48 판결 참조).
④ 한편 조정조서에 인정되는 확정판결과 동일한 효력은 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에만 미친다고 할 것이므로, 소송절차 진행 중에 사건이 조정에 회부되어 조정이 성립한 경우 소송물 이외의 권리관계에도 조정의 효력이 미치려면 특별한 사정이 없는 한 그 권리관계가 조정조항에 특정되거나 조정조서 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재됨으로써 조정조서의 기재내용에 의하여 소송물인 권리관계가 되었다고 인정할 수 있어야 한다. 따라서 사실상 상계 항변을 고려하여 조정이 이루어졌다고 하더라도 자동채권이 조정조서의 조정조항에 특정되거나 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재되지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 조정조서의 효력이 그 자동채권에 미친다고 보기 어렵다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011다3329 판결).
⑶ 상계 항변을 인용하는 경우
① 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가지므로(민사소송법 제216조 제2항), 자동채권의 수액이 수동채권의 수액을 초과할 경우에는 수동채권의 수액 범위에서 기판력이 발생한다.
② 따라서 상계의 항변이 이유 있고 일견하여 자동채권의 수액이 수동채권의 수액을 초과한 것이 명백해 보이는 경우라도, 상계적상의 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 상태라고 인정된다면, 법원으로서는 상계에 의하여 소멸되는 채권의 금액을 일일이 계산할 것까지는 없다고 하더라도, 최소한 상계적상의 시점 및 수동채권의 지연손해금 기산일과 이율 등을 구체적으로 특정해 줌으로써 자동채권에 대하여 어느 범위에서 상계의 기판력이 미치는지 판결 이유 자체로 당사자가 분명하게 알 수 있을 정도까지는 밝혀 주어야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다46023 판결).
⑷ 자동채권의 부존재를 이유로 상계 항변을 배척하는 경우
① 확정된 판결의 이유 부분의 논리구조상 법원이 당해 소송의 소송물인 수동채권의 전부 또는 일부의 존재를 인정하는 판단을 한 다음 피고의 상계 항변에 대한 판단으로 나아가 피고가 주장한 반대채권의 존재를 인정하지 않고 상계 항변을 배척하는 판단을 한 경우에, 그와 같이 반대채권이 부존재한다는 판결이유 중의 판단의 기판력은 특별한 사정이 없는 한 ‘법원이 반대채권의 존재를 인정하였더라면 상계에 관한 실질적 판단으로 나아가 수동채권의 상계적상일까지의 원리금과 대등액에서 소멸하는 것으로 판단할 수 있었던 반대채권의 원리금 액수’의 범위에서 발생한다고 보아야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다6043 판결 참조).
② 그리고 이러한 법리는 피고가 상계 항변으로 주장하는 반대채권의 액수가 소송물로서 심판되는 소구채권의 액수보다 더 큰 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결).
③ 피고가 상계 항변으로 2개 이상의 반대채권을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 수동채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고, 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하여 그 부분 상계 항변은 배척한 경우에, 수동채권 중 위와 같이 상계로 소멸하는 것으로 판단된 부분은 피고가 주장하는 반대채권들 중 그 존재가 인정되지 않은 채권들에 관한 분쟁이나 그에 관한 법원의 판단과는 관련이 없어 기판력의 관점에서 동일하게 취급할 수 없으므로, 그와 같이 반대채권들이 부존재한다는 판단에 대하여 기판력이 발생하는 전체 범위는 위와 같이 상계를 마친 후의 수동채권의 잔액을 초과할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 피고가 주장하는 2개 이상의 반대채권의 원리금 액수의 합계가 법원이 인정하는 수동채권의 원리금 액수를 초과하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이때 ‘부존재한다고 판단된 반대채권’에 관하여 법원이 그 존재를 인정하여 수동채권 중 일부와 상계하는 것으로 판단하였을 경우를 가정하더라도, 그러한 상계에 의한 수동채권과 당해 반대채권의 차액 계산 또는 상계충당은 수동채권과 당해 반대채권의 상계적상의 시점을 기준으로 하였을 것이고, 그 이후에 발생하는 이자, 지연손해금 채권은 어차피 그 상계의 대상이 되지 않았을 것이므로, 위와 같은 가정적인 상계적상 시점이 ‘실제 법원이 상계 항변을 받아들인 반대채권’에 관한 상계적상 시점보다 더 뒤라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 앞에서 본 기판력의 범위의 상한이 되는 ‘상계를 마친 후의 수동채권의 잔액’은 수동채권의 ‘원금’의 잔액만을 의미한다고 보아야 한다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결).
⑸ 기판력의 효과
① 다른 소송에서 항변으로 주장되어 인용·확정된 상계 항변의 자동채권의 이행을 구하는 소는 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다30966, 30973 판결).
② 그러나 이와 반대로 별도로 제기된 소송에서 판결에 의하여 확정된 채권을 자동채권으로 하여 상계 항변을 할 수 있음은 당연하다(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다39049 판결).
라. 중복제소
상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉 · 모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결).
마찬가지로 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결).
마. 재소금지 관련
① 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용해지고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다. 그런데 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술 또는 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가지는 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23323 판결 등 참조).
② 따라서 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로, 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결 : 공사대금청구에 대하여 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권으로 상계 항변을 하였다가 제1심에서 하자의 존부 등에 관한 증명이 부족하다는 이유로 상계 항변이 배척되자 별소로 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 하고 위 항소심에서 상계 항변을 철회한 사안).
바. 상소의 이익
원고가 청구한 채권의 존재를 인정한 후 피고가 한 상계 항변을 받아들여 원고의 청구를 기각한 경우, 판결 주문의 형식상으로는 원고청구 기각이어서 형식적으로는 불복할 것이 없어 보이나, 피고로서는 원심판결 이유 중 원고 청구채권의 존재를 인정하는 전제에서 피고의 상계 항변이 받아들여진 부분에 관하여 불복하여 상소를 제기할 수 있고, 상소심의 심리 결과 원고 청구채권의 발생이 인정되지 않거나 그 발생은 인정되나 변제 등으로 소멸되어 상계 항변의 당부까지 나아가 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척되어야 한다면, 항소심은 항소기각판결이 아니라 ‘원심판결을 취소하고 원고청구를 기각하는 판결’을 하여야 하고, 상고심은 상고기각판결이 아니라 ‘원심판결을 파기하고 환송하는 판결’을 하여야 한다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다34666 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012다91224 판결).
사. 불이익변경금지의 원칙
제1심 판결은 그 불복의 한도 안에서 바꿀 수 있으나, 예외적으로 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제415조). 예컨대, 원고의 대여금 100만 원 청구에 대해 피고가 100만 원 전부 변제의 항변을 하였는데, 1심이 70만 원의 변제 항변만 인정하고 원고의 30만 원 청구를 인용하였고 이에 원고만 항소한 경우, 항소심에서 변제 항변은 전부 이유 없지만 항소하지 아니한 피고 제출의 100만 원 상계 항변이 전부 이유 있는 것으로 밝혀졌다면 항소심은 원고에게 불리하게 1심의 원고 승소(30만 원) 부분을 취소하고 원고의 청구를 전부 기각할 수 있다.
제1심 판결이 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고가 한 상계 항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하고 이에 대하여 원고만이 항소한 경우에 항소심이 제1심과는 다르게 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것은 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심 판결을 변경하는 것이 되어 허용되지 아니한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다67258 판결 등).
아. 상계충당 계산방법
⑴ 사안
㈎ 갑의 을에 대한 채권
① 2002. 3. 1. 자 5,000만 원 대여금채권(이자 월 1%, 변제기 2002. 4. 30.)
② 2002. 4. 1. 자 4,000만 원 대여금채권(이자 월 2%, 변제기 2002. 5. 31.)
㈏ 을의 갑에 대한 반대채권
2002. 6. 30. 상인인 갑에게 TV 등 물품 4,000만 원 상당을 판매하고 그 날 즉시 인도했으나, 갑이 대금을 지급하지 않음
㈐ 갑의 채권자인 A의 가압류
2002. 7. 27. 위 4. 1. 자 대여금 4,000만 원 중 원금 3,000만 원에 대하여 채권가압류 결정. 제3채무자인 을에게 2002. 7. 31. 송달. 확정됨.
㈑ 갑의 을에 대한 대여금 반환 청구의 소
① 2002. 9. 1. 소제기
② 을은 2002. 9. 30. 쌍방이 출석한 법정에서 ⓐ A에 의하여 가압류된 부분의 청구에 응할 수 없고 ⓑ 위 물품대금채권으로 상계하겠다고 항변함.
⑵ 계산 방법
㈎ 가압류된 금전채권의 이행을 청구할 수 있는지 여부
채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 데 그칠 뿐 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니고, 가압류가 있다 하여도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없다(대법원 1994. 12. 13. 선고 93다951 전원합의체 판결).
따라서 법원도 그 이행을 명하는 판결을 할 수 있다. 다만 가압류가 취소되기 전에는 집행할 수 없다.
그러므로 을의 첫 번째 항변은 이유 없다.
㈏ 수동채권이 가압류된 경우 상계할 수 있는지 여부
가압류결정이 송달되기 전에 상계적상에 있었거나, 그렇지 않다 하더라도 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 먼저 또는 동시에 도달하는 관계에 있는 등 상계에 대한 기대가 합리적이었던 경우에는 장차 상계적상이 될 때, 상계할 수 있고, 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 있다(제498조 참조).
사안의 경우, 을의 자동채권의 변제기는 2002. 6. 30.이고, 이 때 상계적상에 있었는데, 가압류결정은 2002. 7. 31. 송달되었으므로, 을은 위 물품대금채권을 자동채권으로 상계할 수 있다. 그러므로 을의 두 번째 항변은 이유 있다.
㈐ 상계의 소급효
상계의 의사표시를 하면, 각 채무는 상계적상일에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한다(제493조 제2항).
사안의 경우 상계적상일은 자동채권과 수동채권의 변제기가 모두 도래한 때인 2002. 6. 30. 이다.
㈑ 상계충당의 문제
자동채권으로 수동채권을 전부 소멸시키기에 부족한 때에는 변제충당의 문제가 생긴다(제499조).
사안의 경우, 상계적상일 기준으로 수동채권은 3. 1. 자 대여금 원금 5,000만 원, 이자 100만 원, 지연손해금 100만 원, 4. 1. 자 대여금 원금 4,000만 원, 이자 160만 원, 지연손해금 80만 원이고, 자동채권은 물품대금 4,000만 원인바, 상계충당의 문제가 생긴다.
㈒ 계산
① 합의충당 또는 지정충당이 없으므로 법정충당 한다(제477조).
② 두 개의 수동채권 모두 이행기가 도래하였는데, 4. 1. 자 대여금채권의 이율이 더 높으므로 변제이익이 더 많다.
③ 이에 따라 계산하면, 위 4,000만 원은 4. 1. 자 대여금에 대한 이자 및 지연손해금 240만 원, 3. 1. 자 대여금에 대한 이자 및 지연손해금 200만 원, 4. 1. 자 대여금 원금 중 3,560만 원에 차례로 충당된다(제479조, 제477조).
④ 그렇다면 4. 1. 자 대여금 중 원금 440만 원, 3. 1. 자 대여금 원금 5,000만 원이 남는다.
㈓ 갑의 청구 중 인용되는 범위
① 3. 1.자 대여금 원금 5,000만 원 및 이에 대하여 상계적상일 다음 날인 2002. 7. 1.부터 다 갚는 날까지 약정이율인 월 1%의 비율에 의한 지연손해금
② 4. 1. 자 대여금 원금 중 440만 원 및 이에 대하여 상계적상일 다음 날인 2002. 7. 1.부터 다 갚는 날까지 약정이율인 월 2%의 비율에 의한 지연손해금
3. 상계항변의 성격
가. 상계항변에 관한 민사소송법 규정
● 민사소송법
제216조(기판력의 객관적 범위)
② 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
● 제415조(항소를 받아들이는 범위)
제1심 판결은 그 불복의 한도 안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
나. 상계항변의 성격 [= ‘신사법행위설(신병존설)’]
⑴ ‘해제권(형성권)’에 관하여 판례는 소송상 해제권을 행사한 이상 소가 취하되어도 형성권행사의 효력이 소멸하지 않는다는 입장이다[‘사법행위설(병존설)’].
이는 사법상 형성권을 행사하고 동시에 이를 소송상 방어방법으로 주장한 것이기 때문이다.
◎ 대법원 1982. 5. 11. 선고 80다916 판결 : 소제기로써 계약해제권을 행사한 후 그 뒤 그 소송을 취하하였다 하여도 해제권은 형성권이므로 그 행사의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다.
⑵ 다만 ‘상계권’에 관하여 판례는, 상계항변은 예비적 항변이므로 이에 대한 ‘실질적 판단’이 이루어진 경우에 한하여 사법상 효력이 유지된다는 입장이다[‘신사법행위설(신병존설)’].
◎ 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011다3329 판결 : 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 당사자가 소송상 상계항변으로 달성하려는 목적, 상호양해에 의한 자주적 분쟁해결수단인 조정의 성격 등에 비추어 볼 때, 당해 소송절차 진행 중 당사자 사이에 조정이 성립됨으로써 수동채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 이루어지지 아니한 경우에는 그 소송절차에서 행하여진 소송상 상계항변의 사법상 효과도 발생하지 않는다고 봄이 타당하다.
다. 상계항변의 자동채권을 소송물로 한 별소 제기 (= 중복제소 아님)
상계항변은 예비적 항변이므로 별소로 소를 제기할 실익이 있다.
별소 중 전소에서 상계항변에 대한 판단이 이루어져 확정되면 그에 따른 기판력 주장이 가능하다.
◎ 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결 : 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하였다고 할 것이나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다.
라. 항소심에서의 상계항변 철회와 재소금지
⑴ 제1심에서 상계항변이 배척된 경우(원고승소)에도 항소심에서 상계항변을 철회할 수 있다. 이 경우 항소심은 제1심판결을 취소하고 다시 원고승소판결을 선고하여야 한다. 항소기각판결 선고시 제1심판결의 이유 중 상계항변을 배척한 판시에 기판력이 발생하기 때문이다.
◎ 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23323 판결 : 제1심법원에서 피고가 원고에 대한 불법행위 손해배상채권과 원고가 소로써 구하고 있는 채권을 상계한다고 주장하였다가 원심 제1변론기일에 피고 소송대리인이 그 상계 항변을 철회한다고 진술하였는데, 원심법원이 피고의 원고에 대한 손해배상채권은 성립하지 않는다고 판단하여 상계 항변을 배척한 사안에서, 상계 항변이 철회되었음에도 이에 관하여 판단한 것은 당사자가 주장하지 않은 사항에 관하여 심판한 것으로 처분권주의에 위배된다고 한 사례.
⑵ 대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결은 항소심에서 상계항변을 철회한 경우, 상계항변의 자동채권을 소송물로 한 별소제기가 재소금지원칙에 반하는 것은 아니라고 보았다.
마. 상계항변의 기판력이 미치는 범위
⑴ 상계항변은 ① 자동채권의 존부가 실질적으로 심리된 경우에 한하여, ② 상계로 대항한 액수(= 수동채권액 한도설)의 범위에서 기판력이 생긴다.
원고가 피고에 대하여 1억 원의 지급을 구하고, 이에 대하여 피고가 2억 원의 자동채권으로 상계항변을 하였으나 상계항변이 배척된 경우, 기판력은 1억 원에만 미친다.
피고가 위 2억 원의 자동채권을 소송물로 하여 별소를 제기한 경우, 1억 원은 기판력이 미쳐서 기각되어야 하고, 나머지 1억 원은 증거 부족으로 기각될 가능성이 크다.
⑵ 이는 상계항변의 자동채권이 여러 개인 경우에도 마찬가지이다.
원고가 피고에 대하여 1억 원의 지급을 구하고, 이에 대하여 피고가 1억 원의 자동채권 3개(즉 3억 원)로 상계항변을 하였으나, 그중 5,000만 원에 대해서만 상계항변이 인용되고, 피고가 별소로 위 각 자동채권을 소송물로 한 별소를 제기한 경우 총 3억 원 중 ① 상계항변이 인용된 5,000만 원, ② 대항한 수동채권의 한도액 중 나머지 5,000만 원에 기판력이 미치고, ③ 나머지 2억 원에 대하여는 기판력이 미치지 않으므로 심리가 필요하다. 다만 증거 부족으로 기각될 가능성이 크다.
◎ 대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결 : 피고가 상계항변으로 2개 이상의 반대채권(또는 자동채권, 이하 ‘반대채권’이라고만 한다)을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 수동채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고, 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하여 그 부분 상계항변은 배척한 경우에, 수동채권 중 위와 같이 상계로 소멸하는 것으로 판단된 부분은 피고가 주장하는 반대채권들 중 그 존재가 인정되지 않은 채권들에 관한 분쟁이나 그에 관한 법원의 판단과는 관련이 없어 기판력의 관점에서 동일하게 취급할 수 없으므로, 그와 같이 반대채권들이 부존재한다는 판단에 대하여 기판력이 발생하는 전체 범위는 위와 같이 상계를 마친 후의 수동채권의 잔액을 초과할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 피고가 주장하는 2개 이상의 반대채권의 원리금 액수의 합계가 법원이 인정하는 수동채권의 원리금 액수를 초과하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이때 ‘부존재한다고 판단된 반대채권’에 관하여 법원이 그 존재를 인정하여 수동채권 중 일부와 상계하는 것으로 판단하였을 경우를 가정하더라도, 그러한 상계에 의한 수동채권과 당해 반대채권의 차액 계산 또는 상계충당은 수동채권과 당해 반대채권의 상계적상의 시점을 기준으로 하였을 것이고, 그 이후에 발생하는 이자, 지연손해금 채권은 어차피 그 상계의 대상이 되지 않았을 것이므로, 위와 같은 가정적인 상계적상 시점이 ‘실제 법원이 상계항변을 받아들인 반대채권’에 관한 상계적상 시점보다 더 뒤라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 앞에서 본 기판력의 범위의 상한이 되는 ‘상계를 마친 후의 수동채권의 잔액’은 수동채권의 ‘원금’의 잔액만을 의미한다고 보아야 한다.
바. 상계의 재항변 허용 여부
⑴ 상계항변에 대한 상계 재항변은 허용되지 아니한다.
재항변은 항변이 이유 있는 경우에만 판단에 나아가는데, 상계항변이 이유 있다면 상계의 재항변으로 상계할 대상인 자동채권(상계재항변의 수동채권)은 이미 소멸하였기 때문이다. 따라서 상계항변에 대한 상계 재항변은 ‘주장 자체로 이유 없는 것’이다.
◎ 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결 : 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 다시 피고의 자동채권을 소멸시키기 위하여 소송상 상계의 재항변을 하는 경우, 법원이 원고의 소송상 상계의 재항변과 무관한 사유로 피고의 소송상 상계항변을 배척하는 경우에는 소송상 상계의 재항변을 판단할 필요가 없고, 피고의 소송상 상계항변이 이유 있다고 판단하는 경우에는 원고의 청구채권인 수동채권과 피고의 자동채권이 상계적상 당시에 대등액에서 소멸한 것으로 보게 될 것이므로 원고가 소송상 상계의 재항변으로써 상계할 대상인 피고의 자동채권이 그 범위에서 존재하지 아니하는 것이 되어 이때에도 역시 원고의 소송상 상계의 재항변에 관하여 판단할 필요가 없게 된다. 또한, 원고가 소송물인 청구채권 외에 피고에 대하여 다른 채권을 가지고 있다면 소의 추가적 변경에 의하여 그 채권을 당해 소송에서 청구하거나 별소를 제기할 수 있다. 그렇다면 원고의 소송상 상계의 재항변은 일반적으로 이를 허용할 이익이 없다. 따라서 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 소송상 상계의 재항변을 하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다.
⑵ 동시이행 항변에 행사된 채권을 수동채권으로 하는 상계 재항변은 허용된다.
이 경우 상계 재항변이 인용된다 하더라도 기판력은 발생하지 아니한다.
예를 들어, 원고의 이전등기 청구에 피고가 매매대금 채권으로 동시이행 항변하고, 다시 원고가 별개의 채권으로 상계 재항변하는 경우 매매대금 채권의 발생 및 소멸에 기판력이 생기게 된다면 일반 원리에 반한다.
사. 불이익변경금지의 예외
자동채권의 소멸이라는 실질적 불이익을 고려하여 ‘상소의 이익’을 판단하여야 한다.
아. 항소심에서 상계항변이 인용된 경우 항소심의 주문
⑴ 제1심에서 원고의 청구권 부존재를 이유로 청구기각판결이 선고되고, 항소심에서 피고가 상계항변을 하였는데 상계항변이 인용되는 경우 항소심은 ‘제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다’는 주문을 내어야 한다. 이 경우 피고는 상고의 이익이 있다.
⑵ 항소기각 판결시 제1심 판결문이 확정되는데, 제1심판결문에는 상계항변에 관한 판시가 없어서 상계항변에 기판력을 부여할 방법이 없다.
◎ 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다46023 판결 : 한편 이 사건에서 제1심은 원고의 구상금채권 자체를 인정하지 아니하여 원고의 청구를 기각하였음에 반하여, 원심은 원고의 구상금채권은 인정하면서도 피고의 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 제1심판결이 정당하다고 하여 원고의 항소를 기각하였다. 그러나 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결과 소구채권은 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 원심판결은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하므로, 원심으로서는 그 결론이 같다고 하여 원고의 항소를 기각할 것이 아니라 제1심판결을 취소하고 다시 원고의 청구를 기각하는 판결을 하여야 했다. 원심판결에는 위와 같은 잘못도 있음을 아울러 지적하여 둔다.
4. 피고의 상계항변에 대한 前訴 법원의 ‘자동채권 부존재’ 판단에 기판력이 생기는 범위 [이하 대법원판례해설 제117호, 양진수 P.246-289 참조]
가. ‘주문 기판력 원칙’의 취지 내지 근거
판결 이유 중의 판단에는 기판력이 생기지 않는 것이 원칙이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결 등 참조).
판결 이유 중 판결의 기초로 한 ‘사실’ 및 ‘증거가치의 판단’에는 기판력이 생기지 않는다.
소송물의 존부를 판단하는 데 전제가 되는 선결적 법률관계에 대한 판단에도 기판력이 생기지 않는다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다55698 판결).
가령, 소유권에 기한 등기말소청구나 건물철거 및 토지인도청구소송의 기판력은 그 소유권의 존부에(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결), 부당이득반환청구의 확정판결은 그 전제되는 소유권의 존부에(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다36022 판결), 매매계약의 무효 또는 해제를 원인으로 한 매매대금반환청구에 대한 인낙조서의 기판력은 그 전제가 되는 선결적 법률관계인 매매계약의 무효 또는 해제에까지 발생하는 것이 아니다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다55698 판결).
그 근거는, 이유 부분에서 판단되는 선결적 법률관계의 확정이 아니라 소송물인 법률관계의 존부 확정이 소송의 목적이기 때문이다. 이러한 선결적 법률관계에 관하여 기판력 있는 판결을 받기 위해서는 중간확인의 소(민사소송법 제264조)를 제기할 수밖에 없다.
판결이유 중에서 판단되는 피고의 항변에 대해서는, 설령 그것이 판결의 기초가 되었다 하더라도 기판력이 생기지 않는다(항변에 ‘소송계속’의 효력이 생기지 않는 것과 같다).
가령, 원고의 물건인도 청구에서 피고가 500만 원의 반대채권이 있음을 이유로 동시이행의 항변을 하여 주문에서 상환이행을 명하는 판단을 하였더라도, 그 반대채권의 존재 및 액수에 대해서는 기판력이 생기지 않는다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다19017 판결). 피고가 유치권을 주장하여 상환이행을 구하는 경우에도 마찬가지의 귀결이 된다.
따라서 당사자가 판결 이유 중의 ‘항변’에 대한 판단에 기판력이 생기기를 바랄 때에는 반소(민사소송법 제269조) 등을 제기하여 판결주문에서 판단을 받아야 한다.
나. ‘주문 기판력 원칙’에 대한 예외 : 상계항변의 판단
⑴ 상계항변에 대한 판단에는 기판력이 생긴다.
‘주문 기판력 원칙’에도 불구하고, 예외적으로 피고가 ‘상계의 항변’을 제출하여 이유 중에서 상계를 주장한 청구의 성립 또는 불성립에 관하여 판단한 경우에는 상계로 대항한 액수에 대하여는 기판력이 생긴다(민사소송법 제216조 제2항)(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다46023 판결). 상계항변을 배척한 경우에는 반대채권의 불성립이 확정된다.
⑵ 상계항변의 기판력은 청구의 당부를 판단하면서 ‘자동채권의 존부를 실질적으로 판단’할 필요가 있는 경우에만 생긴다(대법원 1975. 10. 21. 선고 75다48 판결).
자동채권의 존부에 관계없이 소구채권의 존재가 부정되거나, 상계항변이 실기한 공격방어방법으로 각하된 경우 또는 성질상 상계가 허용되지 않거나 상계부적상으로 배척된 경우에는 기판력이 생기지 않는다. 이들 경우에는 이전 소송에서 반대채권의 존부 자체가 판단되지 않아 그에 관한 분쟁이 해결되었다고 볼 수 없기 때문이다.
다. 전소에서 피고가 주장한 자동채권이 1개인 경우
피고가 상계항변으로 주장하는 자동채권(1개)의 액수가 원고 주장의 訴求채권(= 수동채권)의 액수보다 더 클 때, ‘피고의 자동채권이 부존재한다’는 판결 이유 중의 판단의 기판력의 범위가 문제 된다.
대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다46023 판결은, 자동채권이 수동채권액을 초과하는 경우에 자동채권 전액이 아니라 그중 일부, 즉 ‘상계적상일까지의 수동채권 원리금’을 한도로 해서 기판력이 발생함을 분명히 하고 있다.
법원이 상계항변에 대해서까지 나아가 판단할 수 있는 부분(⇨ 자동채권의 존재가 인정되었더라면 자동채권과 수동채권의 동시 소멸, 즉 ‘相計’의 결과를 가져올 수 있었던 부분)에 한하여 기판력이 발생한다고 봄이 타당하다.
가령, 원고가 피고를 상대로 1,000만 원의 대여금을 청구하였는데 피고가 1,400만 원의 손해배상채권을 자동채권으로 상계항변을 한 경우에, 법원이 청구원인 단계에서 1,000만 원 중 600만 원만 인정(400만 원은 ‘대여 사실을 인정할 증거 없음’을 이유로 배척)했다면, 피고가 주장하는 자동채권 1,400만 원 전액의 존재가 인정되더라도 상계의 항변으로 나아가 판단할 수 있는 부분은 그중 600만 원에 그친다[원고의 나머지 청구(400만 원 부분) 기각 주문에 대응하는 판결 이유는 ‘상계’가 아니라 ‘대여 사실을 인정할 증거 없음’이다]. 그렇다면 위 사안에서 법원이 ‘피고가 주장하는 자동채권 1,400만 원 전액을 인정할 증거가 없다’고 판단한 경우에도, 상계의 기판력에 의한 차단효가 생기는 부분은 그중 법원이 상계항변에까지 나아가 판단할 수 있었던(= 자동채권 인정 시 ‘자동채권과 수동채권 양자를’ 대등액에서 소멸시킬 수 있었던) 600만 원에 그친다고 봄이 타당하다.
위 例에서 원고 주장의 수동채권 중 400만 원은 상계항변이 아니더라도 어차피 ‘수동채권 부존재’ 판단에 기판력이 발생할 것이었으므로, 피고 주장의 자동채권 중 위 600만 원을 초과하는 부분에 대하여 後訴에서 다시 행사할 수 있도록 허용하더라도 ‘상계항변의 판단에 기판력을 인정하는 취지’에 반하지 않는다.
기판력의 한도가 되는 ‘법원이 인정한 수동채권액’에 수동채권의 ‘원금’이 이에 포함됨은 당연하다.
문제는 법원의 판결 이유상 ‘소구채권(= 수동채권)의 이자 및 지연손해금’의 발생 까지도 아울러 인정했을 때, 그중 어느 범위까지를 끊어서 그에 상응하는 자동채권 액수가 기판력에 의해 차단된다고 볼 것인지 여부이다.
대상판결은, 특별한 사정이 없는 한 ‘법원이 반대채권의 존재를 인정하였더라면 상계에 관한 실질적 판단으로 나아가 수동채권의 상계적상일(이하 ‘가정적 상계적상일’)까지의 원리금과 대등액에서 소멸하는 것으로 판단할 수 있었던 반대채권의 원리금 액수’의 범위에서 前訴 확정판결의 기판력이 발생한다고 판시하였다[상계충당은 상계적상의 시점을 기준으로 하게 된다. 따라서 그 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우에는 상계적상 시점까지의 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 계산한 다음 자동채권으로 그 약정이자 및 지연손해금을 먼저 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각하여야 한다].
이때의 ‘특별한 사정’으로는 “피고가 반대채권이 발생했다고 주장만 할 뿐 그 채 권의 발생일이나 이자, 지연손해금의 계산기간을 특정할 수 없을 정도로 막연히 주 장하여, 그 반대채권이 존재하는 경우를 가정하더라도 ‘가정적 상계적상일’이 언제 인지 특정하기 어려운 경우”를 생각해 볼 수 있다. 그러한 경우에는 부득이 법원이 인정한 수동채권 원금에 대하여 발생하는 이자, 지연손해금 전액에 상응하는 자동 채권 액수가 기판력에 의해 차단된다고 보아야 할 것이다.
라. 前訴에서 피고가 상계항변으로 주장한 자동채권이 복수(複數)인 경우
⑴ 법원이 피고가 주장한 복수의 자동채권들의 ‘존재를 모두 인정’하되 ‘그중 일부의 채권’으로 수동채권과 상계하는 판단을 한 경우
대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다24814 판결은, “상계의 경우에도 민법 제499조에 의하여 민법 제476조, 제477조에 규정된 변제 충당의 법리가 준용된다. 따라서 여러 개의 자동채권이 있고 수동채권의 원리금이 자동채권의 원리금 합계에 미치지 못하는 경우에는 우선 자동채권의 채권자가 상계의 대상이 되는 자동채권을 지정할 수 있고, 다음으로 자동채권의 채무자가 이를 지정할 수 있으며, 양 당사자가 모두 지정하지 아니한 때에는 법정변제충당의 방법으로 상계충당이 이루어지게 된다. 그런데 상계를 주장하면 그것이 받아들여지든 아니든 상계하자고 대항한 액수에 대하여 기판력이 생긴다(민사소송법 제216조 제2항). 따라서 여러 개의 자동채권이 있는 경우에 법원으로서는 그중 어느 자동채권에 대하여 어느 범위에서 상계의 기판력이 미치는지 판결 이유 자체로 당사자가 분명하게 알 수 있을 정도까지는 밝혀 주어야 한다. 그러므로 상계항변이 이유 있는 경우에는, 상계에 의하여 소멸되는 채권의 금액을 일일이 계산할 것까지는 없다고 하더라도, 최소한 상계충당이 지정충당에 의하게 되는지 법정충당에 의하게 되는지 여부를 밝히고, 지정충당이 되는 경우라면 어느 자동채권이 우선 충당되는지를 특정하여야 할 것이며, 자동채권으로 이자나 지연손해금채권이 함께 주장되는 경우에는 그 기산일이나 이율 등도 구체적으로 특정해 주어야 할 것이다.”라고 판시하고 있다.
대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다24814 판결과 대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다94155 판결의 공통점은, 모두 법원이 인정한 자동채권의 총합이 법원이 인정한 수동채권의 원리금보다 커서 구체적인 상계충당을 명시하지 않더라도 어차피 당해 사건에서 ‘원고 청구 전부기각’의 판결을 할 수 있었던 사안이라는 점이다.
그런데도 대법원이 구체적인 상계충당 내역을 명시하라고 하면서 파기까지 한 것은, 바로 위와 같이 ‘존재하는 자동채권’의 총합이 수동채권의 원리금보다 큰 사안에서 그중 실제 상계충당에 쓰인 자동채권에만 기판력이 발생함을 전제로 하는 것이다. ‘원고 청구 전부기각’이라는 결론은 동일하지만, 판결 이유 중의 상계항변에 대한 판단에 기판력이 생기므로, 기판력에 의해 차단되지 않고 후소로 행사할 수 있는 범위를 특정해 주기 위해 최대한 상계충당 범위를 특정해 줄 필요가 있는 것이다.
이처럼 “전소 법원이 그 ‘존재’를 인정한 복수의 자동채권액의 합계가 전소 법원이 인정한 수동채권액(소구채권액)을 초과하는 경우”에 그러한 자동채권들 중 기판력이 발생하는 부분을 특정하는 것이 중요한 의미를 가지는 것이라면, “전소 법원이 그 ‘부존재’를 인정한 복수의 자동채권액의 합계가 전소 법원이 인정한 수동채 권액(소구채권액)을 초과하는 경우”에도 역시 ‘부존재 판단을 받은 자동채권들’ 중 기판력이 발생하는 부분(채권 및 액수)을 최대한 특정하는 것이 중요하다.
⑵ 前訴에서 상계항변이 일부만 인용된 경우(복수의 자동채권들 중 ‘존재’와 ‘부존재’ 판단의 혼재)
前訴의 판결 이유에서 피고가 주장한 복수의 자동채권 중 ‘일부 채권의 존재’가 인정되어 그 부분은 수동채권과 실제 상계되는 판단이 이루어지고, ‘나머지 반대채권들은 부존재’한다고 판단되어 그 부분 상계항변은 배척된 경우를 가리킨다.
판결 이유상 相計가 실제 이루어진 부분, 즉 자동․수동채권이 대등액에서 소멸한 것으로 설시되어 있는 부분에 대해서는 기판력 역시 상응하게 발생한다.
가령, 前訴 법원이 청구원인 단계에서 訴求채권 전액(1,500만 원)을 인정한 다음, 피고가 주장한 복수의 자동채권 A(5,000만 원), B(1,000만 원) 중 ‘B(1,000만 원)의 존재’만을 인정하여 수동채권과 대등액에서 상계하고 A는 부존재한다고 판단하였는데, 피고가 後訴로써 그중 A를 청구하는 경우를 상정한다(‘A+B’는 6,000만 원으로서 전소 법원이 인정한 訴求채권액인 1,500만 원을 초과한다).
그런데 판결 이유 중에 B가 존재했다가 상계로 소멸하였다고 판단됨으로써 ‘B (1,000만 원)의 존재’에 기판력이 생기는 이상, 그러한 B와 상계되어 소멸한 ‘전소의 訴求채권 중 1,000만 원 부분’에 관한 기판력은, 피고가 전소에서 주장한 복수의 자동채권 중 오직 B의 기판력에만 상응한다고 보아야 할 것이다.
따라서 전소에서 피고가 주장한 복수의 자동채권 중 법원이 ‘일부의 존재’를 인정하여 수동채권과 상계하는 판단을 한 경우에는, ‘그 상계로 인하여 대등액에서 소멸한 후의 수동채권 잔액’을 한도로 ‘나머지 자동채권’에 관한 기판력이 발생한다고 봄이 타당하다. 따라서 위 예에서 전소판결의 ‘A의 부존재’에 대한 판단의 기판력은 500만 원(= 전소 법원이 청구원인 단계에서 인정한 1,500만 원 - 오직 B에 상응해서만 기판력이 발생하는 1,000만 원)을 한도로 발생한다고 봄이 타당하다.
한편 이자․지연손해금 등 부대채권이 있고 당사자들이 이를 주장하는 경우에 ‘상계로 인한 소멸 후의 수동채권 잔액’에 그러한 부대채권을 포함할지 여부는, ‘前訴에서 부존재 판단을 받은 당해 자동채권’이 ‘존재’하는 것으로 판단되었을 경우를 가정할 때 상계할 수 있었던 날, 즉 수동채권과 당해 자동채권 모두 변제기가 도달한 날(이하 ‘가정적 상계적상일’)을 기준으로 함이 타당하다.
따라서 만약 가정적 상계적상일이 실제 상계판단이 이루어진 기준이 되는 상계적상일보다 이전이라면, ‘그 상계로 인하여 대등액에서 소멸한 후의 수동채권 원금 잔액’을 한도로 기판력이 발생한다고 보면 될 것이다. 반면, 가정적 상계적상일이 실제 상계판단이 이루어진 기준이 되는 상계적상일보다 이후라면, 위와 같은 원금 잔액에 ‘가정적 상계적상일까지의 부대채권’을 합산한 금액을 한도로 기판력이 발생한다고 볼 수 있다.
5. 동업관계에 있는 자 중 1인인 원고가 다른 1인인 피고에 대하여 ‘동업관계상의 주의의무위반’으로 인한 손해배상의무를 부담하는지 여부 [이하 대법원판례해설 제117호, 양진수 P.246-289 참조]
가. 업무를 집행하는 조합원의 선관주의의무
조합의 업무집행은 ① 모든 조합원이 그 업무집행을 담당하는 경우와, ② 일부의 조합원이나 외부의 제3자에게 업무집행을 맡기는 경우가 있다.
민법 제706조 제1항의 문언만 보면 마치 ‘각 조합원이 각자 업무집행권을 행사하는 것은 허용되지 않고 반드시 업무집행을 담당하는 조합원을 따로 정해야 하는 것’처럼 보일 수도 있지만, 그렇게 해석할 것이 아니라 위 조항은 ‘업무집행권을 일부의 조합원에게 맡기는 경우에, 그 업무집행조합원의 선정 방법을 규정한 것’에 불과하다고 봄이 타당하다.
먼저, 위 ①의 경우에는 모든 조합원은 원칙적으로 업무집행권을 가진다.
다음으로, 업무를 집행하는 조합원의 선관주의의무에 관하여 본다.
업무를 집행하는 조합원은 조합계약의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 조합사무를 처리하여야 한다(민법 제707조, 제681조). 여기서 ‘업무를 집행하는 조합원’에는 위 ①과 ②의 경우가 모두 포함된다.
위 ①과 ②의 경우에 공통적으로, 업무를 집행하는 조합원이 ‘선관주의의무를 위반’하여 손해가 발생한 때에 채무불이행책임(계약책임)으로서의 손해배상책임을 부담하게 된다는 해석이 가능하다.
나. 조합의 해산
민법은 조합의 해산사유에 관하여 포괄적인 규정을 두고 있지 않고, 단지 민법 제720조에서 “부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있을 뿐이다.
그러나 일반적으로 조합은 ① 그 목적사업을 성공하였든지 이를 성공할 수 없게 된 때, ② 존속기간의 경과 기타 조합계약에서 정한 해산사유가 발생한 때, ③ 조합원 전원의 합의로 해산하기로 한 때에는 해산한다고 설명된다.
대상판결은, “조합관계에서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공 불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료된다.”라고 판단하였다(同旨: 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결, 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결).
다. 조합의 청산과 잔여재산분배
조합이 해산하면 통상 그 재산관계를 정리하기 위하여 청산절차에 들어가게 되는데, 조합의 청산은 매우 번거로운 일이고, 민법 규정은 조합의 청산에서 발생하는 많은 법률적인 문제를 해결하기에 불충분하다. 특히 2인으로 구성된 이른바 ‘2인 조합’의 경우에는 두 조합원의 의견이 대립하면 민법상의 청산절차를 거치는 것은 사실상 불가능하다.
그리하여 判例는 일정한 경우에 민법상의 청산절차를 거칠 필요 없이 잔여재산분 배가 가능하도록 하고 있다. 즉, 判例는 조합해산 시의 잔여재산분배에 관한 원칙으로서 “조합이 해산한 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되지 않은 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수 없다.”라고 하면서도, 그 예외로서 “조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산의 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다.”라고 한다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결, 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007다87214 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다2807 판결). 이 경우의 잔여재산 분배청구권은 조합원 상호 간의 내부관계에서 발생하는 것으로서 각 조합원이 개별적으로 행사하면 족하고, 반드시 조합원들이 공동으로 행사하거나 조합원 전원을 상대로 행사하여야 하는 것은 아니다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결).
이때 ‘조합의 잔무’라는 것은 ‘잔여재산분배 이외에 청산절차에서 처리하여야 할 조합의 사무’라고 볼 수 있다.
라. ‘목적달성불능’으로 조합관계가 종료된 경우 ‘손해배상을 청구하는 형식의’ 잔여재산분배청구를 허용한 判例
대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결은, “업무집행 조합원의 배임행위로 조합이 손해를 입은 경우 그로 인하여 손해를 입은 주체는 조합이라 할 것이므로 그로 인하여 조합의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없는 것이 원칙이고(대법원 1999. 6. 8. 선고 98다60484 판결 참조), 다만 배임행위로 인하여 조합관계가 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 아니한 상황에서 조합의 유일한 재산이 배임행위를 한 조합원에 대한 손해배상채권의 형식으로 잔존하고 있는 경우라면, 다른 조합원은 배임행위를 한 조합원에게 그 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 잔여재산분배금으로 청구할 수 있을 뿐이라고 할 것이다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결 참조)”고 판시하고 있다.
대법원 2012. 6. 14. 선고 2011다109937 판결은, “2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인이 불법행위 등으로 인하여 조합에 대하여 손해배상책임을 지게 되고 또한 그로 인하여 조합관계마저 그 목적달성이 불가능하게 되어 종료됨으로써 조합재산의 분배라는 청산절차만이 남게된 경우에 다른 조합원은 불법행위를 저지른 조합원을 상대로 그 불법행위에 따른 손해배상을 청구하는 형식으로 조합관계의 종료로 인한 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결 등 참조)”고 판시하고 있다.
대상판결은 한 걸음 더 나아가, ‘2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인이 선량한 관리자의 주의의무 위반으로 인하여 조합에 대하여 손해배상책임을 지게 되고 또한 그로 인하여 조합관계마저 그 목적 달성이 불가능하게 되어 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 않은 상황에서 조합재산의 분배라는 청산절차만이 남게 된 경우’에도 위 법리를 적용하였다.
다. 대상판결 사안의 경우
원고는 업무를 집행하면서 선관주의의무를 위반하였다고 볼 수 있으므로, 피고에게 손해배상책임(채무불이행책임)을 부담한다.
원고와 피고의 동업관계는 목적달성 불능으로 종료되었고, 잔여재산분배 이외의 잔무가 없으므로, 피고는 청산절차를 거치지 않고 원고를 상대로 손해배상청구의 형식으로 잔여재산분배청구권을 행사할 수 있다.
6. 조합원의 가입, 탈퇴, 지위의 양도
가. 조합원의 가입
조합원이 되려는 자와 기존의 조합원 전원과의 계약이 있으면 된다.
나. 조합원의 탈퇴
‘조합의 해산’과 구별하여야 한다. 실무상 조합관계에서 정산금을 청구하는 소송의 경우 그 청구원인이 탈퇴를 원인으로 지분의 계산을 청구하는 것인지 아니면 해산을 원인으로 곧바로 잔여재산의 분배를 청구하는 것인지 분명히 하여야 한다.
⑴ 의의
조합의 탈퇴라 함은 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 그 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 하는 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결).
이 점에서 조합이 소멸하기 위하여 그의 목적인 사업을 수행하기 위한 적극적인 활동을 중지하고, 조합재산을 정리하는 단계에 들어가는 조합의 해산과 구별된다.
⑵ 사유
㈎ 임의탈퇴(제716조)
① 조합의 존속기간이 정하여져 있지 아니한 때에는 조합원은 원칙적으로 언제든지 탈퇴할 수 있고(다만 조합에 불리한 시기에 탈퇴하려면 부득이한 사유가 있어야 한다), 존속기간의 정함이 있는 때에도 부득이한 사유가 있을 경우에는 탈퇴할 수 있다.
부득이한 사유에 해당하는지 여부는 조합원 일신상의 주관적인 사유 및 조합원 개개인의 이익뿐만 아니라 단체로서의 조합의 성격과 조합원 전체의 이익 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다26305 판결 : 증권시장의 안정을 도모함을 목적으로 하여 설립된 증권시장안정기금의 공익단체로서의 성격과 설립목적, 업무내용 등에 비추어 볼 때 증권시장안정기금의 출자조합원인 회사가 자금사정 악화 등 회사의 주관적인 사정만으로는 이를 증권시장안정기금에서 탈퇴할 수 있는 부득이한 사유에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례).
② 제716조가 강행규정인지 여부가 문제 되는데, 제716조 중 존속기간을 정하고 있는 때나 또는 정하고 있지 않은 때나 어느 경우에 있어서나 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있다고 규정하는 부분은 강행규정이라고 보는 것이 통설이다. 따라서 어떠한 경우에도 탈퇴할 수 없다는 특약은 무효라고 볼 것이다. 또 부득이한 사유가 있는 경우에 인정되는 탈퇴권을 미리 포기하겠다는 의사표시도 효력이 없다.
조합원의 임의탈퇴는 조합계약에 관한 일종의 해지로서 다른 조합원 전원에 대한 의
사표시로써 하여야 하나(대법원 1997. 9. 9. 선고 96다16896 판결), 그 의사표시가 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 할 수 있으며, 임의탈퇴의 의사표시가 있는지 여부는 법률행위 해석의 일반원칙에 따라 판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2015다30206, 30213 판결 등).
조합계약에서 탈퇴의사의 표시 방식을 따로 정하는 특약은 유효하다(대법원 1997. 9. 9. 선고 96다16896 판결 : 분조합원이 탈퇴하고자 할 때에는 분조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 그 분조합원을 탈퇴시킬 수 있다고 규정된 사안에서, 이는 민법상 잔존 조합원들이 탈퇴 조합원의 탈퇴 의사표시의 상대방이 되어 그 의사표시를 수령하는 것에 갈음하여 분조합장이 탈퇴 의사표시를 수령하도록 하고, 다시 국립직업재활원장의 승인이라고 하는 공법적인 감독을 받도록 한 것이라고 볼 수 있으므로 분조합원이 분조합장 이외의 다른 사람에게 탈퇴 의사표시를 하여도 그로써 탈퇴의 효과는 생기지 않는다고 판단하였다).
㈏ 당연탈퇴(제717조)
① 사망, ② 파산, ③ 성년후견의 개시, ④ 제명의 경우가 있다.
조합원의 제명은 정당한 사유 있는 때에 한하여 다른 조합원의 일치로써 이를 결정한다. 제명결정은 제명된 조합원에게 통지하지 아니하면 그 조합원에게 대항하지 못한다(제718조).
여기에서 ‘정당한 사유가 있는 때’란 특정 조합원이 동업계약에서 정한 의무를 이행하지 않거나 조합업무를 집행하면서 부정행위를 한 경우와 같이 특정 조합원에게 명백한 귀책사유가 있는 경우는 물론이고, 이에 이르지 않더라도 특정 조합원으로 말미암아 조합원들 사이에 반목・불화로 대립이 발생하고 신뢰관계가 근본적으로 훼손되어 특정조합원이 계속 조합원의 지위를 유지하도록 한다면 조합의 원만한 공동운영을 기대할 수 없는 경우도 포함한다.
신뢰관계 파탄을 이유로 조합원을 제명한 것에 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 특정 조합원으로 말미암아 조합의 목적 달성에 방해가 계속되었는지 여부와 그 정도, 제명 이외에 다른 방해제거 수단이 있었는지 여부, 조합계약의 내용, 그 존속기간과 만료 여부, 제명에 이르게 된 경위 등을 종합적으로 고려해야 한다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2017다200702 판결 : 갑, 을, 병이 기간을 정하여 병원을 공동으로 운영하기 위한 동업계약을 하면서 출자지분은 갑 1/7, 을 5/7, 병 1/7로 하며, 을이 병원장으로 경영권을 가지기로 하였고, 약정기간이 지난 다음에도 계속 병원을 운영하다가 을이 동업계약 변경안을 제시하였으나 갑이 이를 반대하여 재계약을 하지 못하였고 그 과정에서 심각한 불화가 발생하였는데, 그 후 을과 병이 갑에 대한 제명을 결의한 사안에서, 약정기간 만료 후 동업관계가 불안정한 상태에 있게 되므로 조합을 해산하는 것이 아니라면 조합원은 그동안의 조합운영 실적을 바탕으로 동업계약에 관한 재협의를 할 필요가 있는데, 동업계약 변경안의 내용이 그동안의 조합운영 실적에 비추어 불합리하다거나 특정조합원에게 일방적으로 불리하다고 볼 수 없으며, 이와 같이 다수 지분권을 가진 조합원이 모두 동의한 변경안이 합리적이라고 볼 여지가 있다면 갑으로서도 동업관계의 존속을 전제로 신의에 따라 성실하게 재계약을 위한 협의에 임해야 하는바, 원심으로서는 이러한 사정을 고려하여 갑이 변경안에 대한 협의를 거부한 것에 합리적인 이유가 있는지, 갑과 을 등 사이의 신뢰관계가 파괴되어 갑과 동업관계를 유지하기 곤란한 사정이 생긴 원인이 무엇인지 등을 심리하여 제명결의에 정당한 사유가 있는지 판단해야 하는데도, 갑의 귀책사유로 재계약이 체결되지 못했다고 볼 수 없다는 이유로 제명결의에 정당한 사유가 인정되지 않는다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례).
조합원이 출자의무를 이행하지 않는 것은 조합원을 제명할 정당한 사유에 해당한다고 할 것인바, 그와 같은 출자의무의 불이행을 이유로 조합원을 제명함에 있어 출자의무의 이행을 지체하고 있는 당해 조합원에게 다시 상당한 기간을 정하여 출자의무의 이행을 최고하여야 하는 것은 아니다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다29816 판결).
제명은 다른 조합원의 일치로써 이를 결정한다. 2인 조합에서는 제명은 있을 수 없다. 제명되어야 할 조합원은 자신의 제명결의에 관한 의결권이 없으며, 조합원 2인 이상을 제명시키기 위해서는 제명결의의 대상이 되는 조합원 1인마다 그 조합원을 제외한 다른 조합원 전원의 일치에 의한 결의가 이루어져야 하고, 이와 달리 한꺼번에 2인 이상의 조합원의 제명결의를 하면서 이들 조합원들의 의결권을 박탈한 채 나머지 조합원들만의 일치된 의견으로 제명결의를 할 수는 없다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2010다93806 판결).
⑶ 탈퇴권의 대위 행사
조합원이 조합을 탈퇴할 권리는 그 성질상 조합계약의 해지권으로서 그의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이라 할 것이고 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리라고는 할 수 없다. 따라서 채무자의 재산인 조합원 지분을 압류한 채권자는, 당해 채무자가 속한 조합에 존속기간이 정하여져 있다거나 기타 채무자 본인의 조합탈퇴가 허용되지 아니하는 것과 같은 특별한 사유가 있지 않은 한, 채권자대위권에 의하여 채무자의 조합 탈퇴의 의사표시를 대위행사할 수 있다 할 것이고, 일반적으로 조합원이 조합을 탈퇴하면 조합목적의 수행에 지장을 초래할 것이라는 사정만으로는 이를 불허할 사유가 되지 아니한다(대법원 2007. 11. 30. 자 2005마1130 결정).
⑷ 탈퇴 조합원의 지분의 계산(제719조)
① 조합원이 탈퇴하면 조합원 사이에 특별한 약정이 없는 한 탈퇴한 조합원의 합유지분은 잔존 조합원에게 귀속된다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2015다30206, 30213 판결 등).
② 탈퇴한 조합원과 다른 조합원 사이의 계산은 탈퇴 당시의 조합의 재산상태에 의하여야 한다(이에 비하여 조합해산의 경우에 조합원에게 분배할 잔여재산의 범위와 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 비로소 확정되는 것이므로 그 가액의 평가는 청산절차 종료 당시를 기준으로 하여야 한다).
③ 탈퇴 조합원의 지분을 계산할 때 지분을 계산하는 방법에 관해서 별도 약정이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 지분의 환급을 주장하는 사람에게 조합재산의 상태를 증명할 책임이 있다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2019다207851 판결 : 원고가 제출한 증거만으로는 탈퇴 당시 조합재산의 규모나 내역을 특정할 수 없으므로, 피고가 원고에게 원고 투자금을 정산해 줄 채무를 부담한다고 볼 수 없다고 판단한 사례).
④ 이러한 계산은 사업의 계속을 전제로 하는 것이므로 영업권(사업체가 동종 기업의 정상 이익률을 초과하는 수익력을 가지는 경우 그 초과수익력을 평가한 것)을 갖는 사업체를 동업으로 경영하다가 동업관계에서 탈퇴한 조합원의 사업체에 대한 지분은 당연히 영업권을 포함하여 평가하여야 한다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다44839 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693 판결 등 참조).
⑤ 조합원들이 약정으로 지분의 평가방법을 정하면서 영업권을 그 평가에 포함하지 않기로 정할 수 있지만, 그 증명책임은 이를 주장하는 사람에게 있다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다254740 판결 : 甲이 여성병원과 산후조리원을 乙 등과 공동으로 운영하다가 개원 후 약 3년 만에 동업관계에서 탈퇴한 다음 동업계약에 따른 지분의 환급을 청구하였는데, 동업계약서에서 개원 후 5년 이내에 동업관계에서 탈퇴할 때에는 ‘지분에 해당되는 만큼만 가지고 나갈 수 있도록 한다. 단, 권리금을 포기한다’라고 정한 사안에서, 병원이나 산후조리원처럼 영업권을 갖는 사업체가 거래의 객체가 되는 경우에 당연히 그 부분에 대한 대가를 주고받을 것으로 예상할 수 있으므로 지분의 시세나 시가에는 영업권의 평가가 포함된다고 보는 것이 자연스러운 해석인 점 등에 비추어 동업계약서에서 조합원들이 영업권을 ‘권리금’의 산정대상에 포함시킴으로써 ‘지분’의 평가에서 제외하기로 약정한 것이라고 보기 어려운데도, 위 ‘지분’에 영업권이 포함되지 않는다고 보아 영업권을 제외하고 甲의 지분을 평가한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례).
⑥ 계산의 기준이 되는 지분의 비율은 출자가액비율이 아니라 손익분배비율이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693 판결. 이에 비하여 조합이 해산된 경우 잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 분배한다).
⑦ 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 제711조에 따라 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다41529 판결).
⑧ 탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류 여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있다. 탈퇴 당시에 완결되지 아니한 사항에 대하여는 완결 후에 계산할 수 있다.
⑨ 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 그 권리를 행사할 수 있지만, 조합채무가 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하므로, 조합원들이 상인인 경우 탈퇴한 조합원에 대하여 잔존 조합원들이 탈퇴 당시의 조합재산상태에 따라 탈퇴조합원의 지분을 환급할 의무는 그 구성원 전원의 상행위에 의하여 부담한 채무로서 잔존 조합원들은 연대하여 탈퇴한 조합원에게 지분환급의무를 이행할 책임이 있다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015다233098 판결).
⑩ 탈퇴한 조합원의 계산 청구에 대하여, 조합은 그에 대한 채권으로 상계할 수 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693 판결(2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 조합의 탈퇴자에 대한 채권은 잔존자에게 귀속되므로 잔존자는 이를 자동채권으로 하여 탈퇴자에 대한 지분 상당의 조합재산 반환채무와 상계할 수 있다고 한 사례).
⑸ 2인 조합에서 1인이 탈퇴한 경우
① 2인으로 구성된 조합에서 한 사람이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산이 되지 않고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독 소유에 속하게 된다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 등 참조).
② 이러한 법리는 부동산 ‘사용권’을 출자한 경우에도 적용된다. 조합원이 부동산 사용권을 존속기한을 정하지 않고 출자하였다가 탈퇴한 경우 특별한 사정이 없는 한 탈퇴 시 조합재산인 부동산 사용권이 소멸한다고 볼 수는 없고, 그 러한 사용권은 공동사업을 유지할 수 있도록 일정한 기간 동안 존속한다고 보아야 한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2015다72385 판결. 이 판결은 이어서 “이때 탈퇴 조합원이 남은 조합원으로 하여금 부동산을 사용·수익할 수 있도록 할 의무를 이행하지 않음으로써 남은 조합원에게 손해가 발생하였다면 탈퇴 조합원은 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 판시하였다. 甲이 乙과 주유소 등을 공동 경영하기로 하는 동업계약을 체결한 후 주유소 운영에 필수적인 부지와 시설인 토지와 건물의 1/2 지분에 대한 사용권을 출자하였고, 동업계약에서 조합의 존속기간을 정하지는 아니하였는데, 그 후 甲이 동업에서 탈퇴한 사안에서, 甲이 동업계약 체결이나 출자 당시 사용권의 존속기간을 자신의 탈퇴시까지로 한정하였다고 볼 만한 사정이 보이지 않으므로, 甲이 출자한 사용권은 특별한 사정이 없는 한 甲의 탈퇴에도 불구하고 남은 조합원인 乙에게 귀속되어 乙이 공동사업인 주유소 운영을 계속함에 필요한 상당한 기간 동안 존속하고, 甲이 2인 조합 관계에서 탈퇴하였다는 사정만으로 甲이 출자한 사용권이 기간만료로 곧바로 소멸한다고 볼 수는 없는데, 이때 탈퇴한 甲과 잔존한 乙 사이에는 탈퇴로 인한 계산이 필요하므로, 乙은 탈퇴 당시를 기준으로 기존의 공동사업인 주유소 영업을 계속하기 위해 필요한 기간에 해당하는 사용권의 가치를 평가하여 이를 甲에게 지급하여야 하고, 甲은 탈퇴 후에도 乙이 주유소 운영을 계속하는 데 필요한 상당한 기간 동안 토지와 건물을 사용·수익할 수 있도록 할 의무를 부담하는데도, 甲의 탈퇴로 토지와 건물의 1/2 지분에 기초한 사용권이 기간만료로 소멸하였다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례).
③ 이렇게 해석하는 이유는 이미 이루어진 사업은 유지·존속시키는 것이 사회경제적으로 바람직하기 때문이다. 이 경우 탈퇴 조합원과 남은 조합원 사이에 지분의 계산이 필요하다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2015다72385 판결 참조).
④ 다만, 그 조합재산이 부동산인 경우에는 그 물권변동의 원인은 조합관계에서의 탈퇴라고 하는 법률행위에 의한 것으로서 잔존 조합원의 단독 소유로 하는 내용의 등기를 하여야 비로소 소유권 변동의 효력이 발생한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다2807 판결).
⑤ 한편, 동업자 중 1인이 약정에 따른 출자금을 출자한 후 당사자 간 불화대립으로 곧바로 동업관계가 결렬되어 그 이후 위 출자의무를 이행한 조합원이 동업관계에서 전적으로 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 당초의 업무가 처리되어 온 경우에는, 부득이한 사유로 인한 해산청구가 가능하며, 출자의무를 이행한 조합원은 탈퇴로 인한 계산으로 자기가 출자한 금원의 반환을 구할 수도 있다.
◎ 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결 : 원고와 피고는 피고가 경영하던 이 사건 주점의 내부시설을 개수하고 원고 명의로 사업자등록을 한 후 영업을 재개하되, 그 시설개수에 소요되는 비용계산액 75,000,000원과 임차보증금 20,000,000원을 합한 금 95,000,000원 중 40%에 상당한 금원을 원고가 출자하고, 이에 대하여 피고는 주점경영으로 발생되는 이익 중 40%를 원고에게 배당하여 주기로 약정하였다. 원고는 그 약정에 따라 기존 시설물 철거비, 내부시설공사비 등으로 합계 금 36,383,200원을 지출하여 자신의 출자의무를 거의 이행하였다. 그런데 시설개수공사가 진행되던 중에 원고가 출자하기로 한 금액에 관한 이견으로 다툼이 발생하여 원·피고 사이의 동업관계는 주점 영업이 개시되기도 전에 사실상 결렬되었고, 피고는 당초의 약정과 달리 자신의 명의로 영업을 하면서 원고의 이익배당 요구를 거절하였다. 원심은, 동업약정의 해제 및 원상회복을 구하는 원고의 청구를 동업관계 탈퇴의사표시 및 그로 말미암은 출자액의 반환청구라고 보고 이를 인용하였는데, 대법원은 이러한 원심의 판단이 정당하다고 하였다. 뒤에서 보듯이 조합계약에서는 해제가 인정되지 않는 것이 원칙이지만, 이는 2인 조합에서 예외적으로 해제를 인정하는 것과 같은 결과라 할 수 있다.
◎ 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다62006 판결 : 원고는 피고와 사이에 쌍방이 공동으로 투자하여 이 사건 토지들을 구입한 다음, 그 지상에 주택을 건축하여 2분의 1 지분씩 소유하기로 하되, 부지매입 및 주택 신축 등의 업무는 피고가 담당하기로 약정하였다. 원고는 피고와 사이의 이 사건 동업약정에 따른 자신의 출자금 중 대부분을 출자하여 출자의무를 거의 이행한 상황에서, 피고가 이 사건 토지들을 자신의 명의로 구입하여 약정과 달리 영업용 건물을 축조하였고, 원고는 뒤늦게 이 사실을 알고 즉시 투자금의 반환을 요구하여 동업관계가 결렬된 상태였다. 피고는 원고 동의 없이 이 사건 토지들에 대하여 근저당권을 설정해 주고 돈을 대출받아 위 건물을 완공하여 피고 단독 명의로 등기한 다음, 위 건물에서 자신의 명의로 민박 영업을 하였으며, 위 민박 영업에 대하여 원고의 동의를 받는다거나 그 영업으로 인한 이익을 원고에게 분배한 바도 없었다. [판단] 원고로서는 부득이한 사유로 인한 조합의 해산청구가 가능하고, 피고에 대하여 조합의 탈퇴로 인한 계산으로서 자기가 출자한 돈의 반환을 구할 수 있다 할 것이며, 원고의 이 사건 청구(동업약정의 해제 및 원상회복 청구)는 위와 같은 사유를 청구원인으로 한 것으로 볼 수도 있다고 할 것이다.
다. 조합원 지위의 양도
⑴ 민법상 조합에서 그 조합원 지분의 양도는 원칙적으로 다른 조합원 전원의 동의가 있어야 하지만, 다른 조합원의 동의 없이 각자 지분을 자유로이 양도할 수 있도록 조합원 상호 간에 약정하거나 사후적으로 그 지분 양도를 인정하는 합의를 하는 것은 유효하다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2014다19790 판결).
⑵ 다만 조합계약에서 개괄적으로 조합원 지분의 양도를 인정하고 있는 경우 지분 전체가 아닌 그 지분의 일부를 제3자에게 양도하는 경우까지 당연히 허용되는 것은 아니다. 왜냐하면, 제706조에 따라 조합원 수의 다수결로 업무집행자를 선임하고 업무집행방법을 결정하게 되어 있는 조합의 경우에는 조합원 지분의 일부가 제3자에게 양도되면 조합원 수가 증가하게 되어 당초의 조합원 수를 전제로 한 조합의 의사결정구조에 변경이 생기고 나아가 소수의 조합원이 그 지분을 다수의 제3자들에게 분할·양도함으로써 의도적으로 그 의사결정구조에 왜곡을 가져올 가능성도 있기 때문이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다4247 판결).
⑶어느 조합원이 다른 조합원 전원의 동의를 얻어 전체로서의 조합재산에 관한 지분을 양도하는 경우에는 조합원 지위도 함께 양도한 것이라 볼 것이므로, 이로써 조합원의 지위를 상실하게 되며, 이와 같은 조합원 지위의 변동은 조합지분의 양도양수에 관한 약정으로써 바로 효력이 생긴다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2006다28454 판결 등).
7. 조합의 해산과 청산
가. 서설
동업계약과 같은 조합계약에서는 조합의 해산청구를 하거나 조합에서 탈퇴를 하거나
또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에서처럼 조합계약을 해제 또는
해지하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다(대법원 1994. 5. 13. 선고 94다7157 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다29714 판결 등 참조).
조합의 해산과 청산에 관한 민법의 규정은 법인의 경우와 달리 임의규정이다. 조합채무에 대하여 각 조합원은 개인의 지위에서도 채무를 부담하기 때문에, 조합의 해산과 청산을 당사자의 의사에 맡기더라도 큰 문제는 없을 것이기 때문이다.
따라서 당사자가 민법의 조합의 해산사유와 청산에 관한 규정과 다른 내용의 특약을 한 경우 그 특약은 유효한 것으로 보아야 한다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1921 판결 : 이 사건에 있어서 조OO와 김OO 사이의 1981. 12. 15.자 위 약정의 취지는 조OO가 동업계약상의 출자의무를 이행하지 아니하는 경우 김OO은 조OO에 대하여 위 동업계약을 해제한다는 의사표시를 할 수 있고 이러한 의사표시에 의하여 위 동업관계는 종료하고 민법규정의 청산이라는 특수한 절차를 밟음이 없이 동업재산을 김OO의 단독소유가 된다는 것이므로 이는 민법의 조합의 해산사유와 청산에 관한 규정과 다른 내용의 특약으로서 유효한 것이라 할 것이다. 원심이 위 특약사실을 인정하고도 위 특약내용과 달리 이 사건 건물은 청산관계 종료시까지 여전히 조합원들의 합유재산으로서 남게 된다는 취지로 판단한 것은 위 특약내용을 오해하여 동업재산의 귀속에 관한 판단을 잘못한 위법이 있다).
당사자들이 자금을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약은 당사자들의 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이어서 이에 관한 청산도 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 이루어져야 한다. 따라서 그러한 동업약정에 따라 회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 일방 당사자가 잔여재산을 분배받을 수 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다84381 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다22448 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도7773 판결 등 참조).
그리고 이러한 법리는 동업계약에 따라 주식회사가 설립된 후 당사자 일방이 동업관계에서의 탈퇴를 주장하며 정산금을 구하는 경우에도 그대로 적용된다. 상법의 규정에 따라 당해 주식회사의 주주로서의 권리를 행사하거나 그 주식을 양도하여 투하 자본을 회수할 수 있을 뿐 다른 동업자들 전부 또는 일부에 대하여 동업관계에서의 탈퇴를 이유로 출자금의 반환 기타 지분의 정산을 구할 수는 없다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다37700 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다973 판결 등 참조).
나. 해산의 의의
조합이 소멸하기 위하여 그의 목적인 사업을 수행하기 위한 적극적인 활동을 중지하
고, 조합재산을 정리하는 단계에 들어가는 것을 말한다. 해산으로 바로 조합이 소멸하는 것은 아니고, 청산절차가 끝날 때까지는 조합관계는 그대로 존속한다.
다. 해산의 사유
⑴ 조합계약에서 정한 해산사유가 발생한 경우
⑵ 조합계약에서 약정한 존속기간이 만료한 경우
⑶ 조합의 공동사업이 성취되었거나 성취가 불가능하게 된 경우
⑷ 조합원 전원이 해산을 합의한 경우
⑸ 부득이한 사유로 인한 해산 청구(제720조)
‘부득이한 사유’에는 경제계의 사정변경이나 조합의 재산상태의 악화 또는 영업부진 등으로 조합의 목적 달성이 현저히 곤란하게 된 경우 외에 조합원 사이의 반목, 불화로 인한 대립으로 신뢰관계가 파괴되어 조합의 원만한 공동운영을 기대할 수 없게 된 경우 도 포함되며(대법원 1996. 3. 26. 선고 94다46268 판결 : 2인의 동업자 중 1명이 동업의 준비 과정과 영업 과정에서 부정을 저질러 형사고소를 당하고 그 사유로 결국 형사소추 되어 유죄판결을 받았다면 동업자간의 신뢰관계는 깨어져서 원만한 조합운영을 기대할 수 없게 되었다고 할 것이고 , 이러한 상황에서 다른 동업자가 동업계약의 해지통고를 한 것은 조합의 해산 청구로 볼 수 있으므로, 그 조합은 그 해산청구로 말미암아 해산되었다 할 것이다), 위와 같이 공동사업의 계속이 현저히 곤란하게 된 이상 신뢰관계의 파괴에 책임이 있는 당사자도 조합의 해산청구권이 있다(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다21098 판결 등).
라. 해산의 방법
위 해산의 사유 중 ⑴ ~ ⑷의 경우에는 그 즉시 조합이 해산된다고 할 것이나, ⑸의 경우에는 해산청구의 의사표시가 필요하다.
마. 해산의 효과 (= 청산)
⑴ 개관
해산이 되면 별도의 약정이 없는 이상 청산절차가 진행된다. 청산의 내용에는 현존사무의 종결, 채권의 추심 및 채무의 변제, 잔여재산의 분배 등이 포함되는데(제724조 제1항, 제87조), 청산에 있어서 가장 중요한 것은 채권자의 보호와 잔여재산의 공평한 분배이다.
⑵ 잔여재산의 분배
잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 분배하며(제724조 제2항), 조합원에게 분배할 잔여재산의 범위와 가액은 청산절차가 종료된 때에 비로소 확정되는 것이므로 그 가액의 평가는 청산절차 종료 당시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370,48387 판결. 이 판결은 청산절차가 종료되지 않은 상태에서의 조합, 즉 청산의 목적범위에서 존속하는 조합이 종국적으로 부담하게 된 채무도 조합의 채무로서 조합의 잔여재산의 계산에서 고려되어야 한다고 하면서, 피고가 이 사건 점포의 임차권을 포함한 영업권 일체를 다른 사람에게 양도함으로써 조합재산을 정리한 2004. 12. 24. 당시의 재산상태를 기준으로 재산을 분배하면서 그 때까지 피고가 부담한 변상금 및 전기요금 등 20,861,200원을 조합채무로 인정한
조치는 정당하다고 하였다).
바. 청산절차를 거치지 않은 잔여재산 분배청구
⑴ 원칙
조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이 므로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이 원칙이다[대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결 : 일부 청산인들이 청산절차에 협력하지 아니하기 때문에 청산절차가 진행되지 않고 있다고 하더라도, 그들을 상대로 청산인으로서의 직무를 집행하지 못하도록 함과 아울러 그 직무를 대행할 자를 선임하여 줄 것을 법원에 신청하는 등 청산절차를 진행하기 위한 다른 수단을 강구하는 것은 별론으로 하고, 청산절차가 종결되지 아니한 상태에서 바로 잔여재산의 분배나 정산금의 지급을 청구할 수는 없다. ※ 하지만 대법원 2020. 4. 24. 자 2019마6918 결정은, “조합이 해산한 때 청산은 총조합원 공동으로 또는 그들이 선임한 자가 그 사무를 집행하고 청산인의 선임은 조합원의 과반수로써 결정한다(민법 제721조 제1항, 제2항). 민법은 조합원 중에서 청산인을 정한 때 다른 조합원의 일치가 아니면 청산인인 조합원을 해임하지 못한다고 정하고 있을 뿐이고(제723조, 제708조), 조합원이 법원에 청산인의 해임을 청구할 수 있는 규정을 두고 있지 않다. 민법상 조합의 청산인에 대하여 법원에 해임을 청구할 권리가 조합원에게 인정되지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 해임청구권을 피보전권리로 하여 청산인에 대한 직무집행정지와 직무대행자선임을 구하는 가처분은 허용되지 않는다.”라고 판시하였다].
⑵ 예외
㈎ 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산의 분배비율의 범위에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다[대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결 등. 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결은 “잔여재산이 금전으로 남아 있고, 더구나 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 곧바로 분배청구를 할 수 있는 경우라면, 그와 같은 분배청구권에 대하여는 전부명령도 가능하다.”라고 판시하였다. 그리고 위 94다46268 판결은 “그 잔무처리가 남아 있다는 사정이 엿보이지 않는 이상 청산절차는 필요가 없으며, 잔여재산을 분배함에 있어서 원고가 자금을 전액 출자하고 피고는 노무만을 출자하였으며, 원고와 피고 사이에 원고가 투자한 원리금을 전액 회수한 이후에야 비로소 각각 50%의 이익을 분배하기로 한 원·피고 사이의 약정에 비추어 보아 원고가 위 출자자본을 전액 회수하지 못한 채 동업의 초기단계에서 조합이 해산되었다면, 원고는 피고에게 자신이 이행한 조합 출자재산의 반환을 구할 수 있다고 할 것인데, 이 사건 임대차보증금 외에 위 동업관계에 따른 다른 채권 채무가 없으며, 원고의 출자재산이 피고의 소외 백운학에 대한 임대차보증금 반환채권으로 변환되어 존재하고 있는 이 사건에서 원고는 피고에 대하여 그 출자재산 반환의 방법으로 원고가 위 백운학에 대하여 이를 직접 청구할 수 있도록 하기 위하여 위 임대차보증금 반환채권의 양도 및 위 백운학에 대한 양도통지절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였다. 원심판결이 인용한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하다.”라고 판시하였다].
㈏ 조합이 해산된 경우 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황이라면 그 청산절차를 거치지 아니하고 바로 잔여재산의 분배를 구할 수 없음이 원칙이나, 조합채권의 채무자가 조합원 중 1인이거나 조합채무의 채권자가 조합원 중 1인인 것과 같이 그 추심이나 변제 등이 완료되지 않은 상태에서도 조합원들 사이에서 공평한 잔여재산의 분배가 가능한 경우라면 그 청산절차를 거치지 아니하더라도 예외적으로 잔여재산의 분배가 허용된다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다79234 판결).
예를 들어 비록 조합채무의 변제 사무가 완료되지 아니한 사정이 있더라도 그 채권자가 조합원인 경우에는 ‘동업체 자산을 보유하는 자가 동업체 자산에서 채권자 조합원에 대한 조합채무를 공제하여 분배대상 잔여재산액을 산출한 다음, 다른 조합원들에게 잔여재산 중 각 조합원의 출자가액에 비례한 몫을 반환함과 아울러 채권자 조합원에게 조합채무를 이행함’으로써 별도의 청산절차를 거침이 없이 간이한 방법으로 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결).
㈐ 위와 같이 별도로 청산절차를 거치지 않고 간이한 방법에 의하여 잔여재산을 분배하는 것은, 2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인을 채무자로 하는 조합채권의 추심사무가 완료되지 아니하는 등의 경우에도 일정 요건 하에 허용될 수 있다.
① 가령 2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인이 선량한 관리자의 주의의무 위반 또는 불법행위 등으로 인하여 조합에 대하여 손해배상책임을 지게 되고 또한 그로 인하여 조합관계마저 그 목적 달성이 불가능하게 되어 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 않은 상황에서 조합재산의 분배라는 청산절차만이 남게 된 경우에, 다른 조합원은 조합에 손해를 가한 조합원을 상대로 선량한 관리자의 주의의무 위반 또는 불법행위에 따른 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 청구하는 형식으로 조합관계의 종료로 인한 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결, 대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결 등).
② 나아가 2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인에 대한 조합채권 이외에 다른 동업체 자산이 존재하는 경우에도, 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 정확하게 확정됨으로써 조합원들 사이에서 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다면, ‘동업체 자산을 보유하는 자로서는 채무자 조합원 등에 대한 조합채권을 포함하여 분배대상 잔여재산액을 산출한 다음 잔여재산 중 각 조합원의 출자가액에 비례한 몫을 채무자 조합원을 포함한 다른 조합원들에게 반환함과 아울러, 채무자 조합원으로부터 조합채권을 이행받는 방법’으로 별도의 청산절차를 거침이 없이 간이하게 잔여재산을 분배할 수 있다. 이 과정에서 채무자인 조합원과의 관계에서 분배할 잔여재산액과 지급받을 조합채권을 상계하거나 공제하는 것도 조합계약 내지 당사자 간의 별도 약정에서 이를 제한하기로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 허용되고, 2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인으로부터 잔여재산분배청구권을 양수받은 자가 조합채권의 채무자인 경우에도 이와 마찬가지라고 봄이 타당하다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다205206, 2019다205213 판결 : 청산절차를 거치지 않고 곧바로 잔여재산의 분배를 청구하는 것이 허용된다고 보면서도, 조합원 중 1인이 조합에 대하여 별도의 금전채무를 부담하고 있는 점을 잔여재산 및 그 분배액을 산정함에 있어서 반영하지 않은 원심판결을 파기한 사례).
③ 이때 잔여재산은 특별한 사정이 없는 한 각 조합원이 실제로 출자한 가액에 비례하여 이를 분배하여야 할 것인데, 일부 이행되지 아니한 출자금이 있더라도 이를 고려하지 않고 잔여재산의 범위를 확정한 다음 각 조합원이 실제로 출자한 가액에 비례하여 이를 분배함이 타당하다. 그리고 이러한 기준에 따라 잔여재산분배 절차를 진행하는 이상 다른 조합원들은 출자의무를 이행하지 아니한 조합원에게 더 이상 출자의무의 이행을 청구할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2016다278579, 278586 판결 : 출자의무의 이행불능에 따른 손해배상채권을 잔여재산에 포함한 원심을 파기한 사례).
⑶ 전제조건
조합 해산시에 어느 조합원이 다른 조합원을 상대로 청산절차를 거치지 않고 곧바로 하는 위와 같은 잔여재산의 분배청구는 청구의 상대방인 조합원이 그의 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 경우에 한하여 그 분배비율을 초과하는 부분의 범위에서만 허용되는 것이므로, 그러한 분배청구가 가능하려면 조합의 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 먼저 정확하게 확정될 수 있어야 한다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결).
⑷ 행사 방법
이 경우의 잔여재산 분배청구권은 조합원 상호 간의 내부관계에서 발생하는 것으로서 각 조합원이 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원을 상대로 개별적으로 행사하면 족한 것이지 반드시 조합원들이 공동으로 행사하거나 조합원 전원을 상대로 행사하여야 하는 것은 아니다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결).
8. 조합의 해산 및 조합원의 제명
가. 조합원이 조합에서 이탈되는 3가지 유형
⑴ 임의탈퇴(민법 제716조)
불리한 시기가 아니거나 부득이한 사유가 있으면 언제든지 탈퇴할 수 있다.
이 경우 이탈한 조합원은 현금으로 정산을 받는다(민법 제719조).
⑵ 비임의탈퇴(민법 제717조, 제718조)
사망, 파산, 성년후견의 개시, 제명의 4가지 사유가 있다.
이 경우에도 이탈한 조합원은 현금으로 정산을 받는다(민법 제719조).
⑶ 해산
해산사유는 ① 해산청구(민법 제720조, 부득이한 사유가 있으면 해산청구를 할 수 있음), ② 조합계약의 내용으로 인한 해산사유(조합계약에서 정한 해산사유의 발생, 조합계약에서 정한 존속기간의 만료, 조합의 공동사업의 목적이 달성되었거나 달성이 불가능하게 된 경우 등), ③ 조합원 전원의 합의(해산결의) 등이 있다.
이 경우에는 곧바로 지분 반환을 청구할 수는 없고, 원칙적으로 청산인을 선임하여 조합재산을 청산(현존사무 종결, 채권추심ㆍ채무변제, 잔여재산 분배)하여야 한다(민법 제721조 내지 제724조).
나. 조합원의 제명에 관한 판례의 태도
⑴ 출자의무의 불이행은 제명 사유에 해당한다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다29816 판결).
◎ 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다29816 판결 : 조합원이 출자의무를 이행하지 않는 것은 민법 제718조 제1항에서 정한 조합원을 제명할 정당한 사유에 해당한다고 할 것인바, 그와 같은 출자의무의 불이행을 이유로 조합원을 제명함에 있어 출자의무의 이행을 지체하고 있는 당해 조합원에게 다시 상당한 기간을 정하여 출자의무의 이행을 최고하여야 하는 것은 아니다.
⑵ 제명결의는 ‘다른 조합원’의 일치된 합의로 할 수 있으므로, 2인 이상의 조합원을 제명하려면 한 명씩 따로 결의하면서 그 조합원을 제외한 나머지 조합원 전원이 일치하여 합의하여야 한다.
즉, 대상자 전원에 대하여 한꺼번에 결의하면서 그 모두를 제외한 나머지 조합원만이 일치하여 합의하는 것으로는 적법하게 제명결의를 할 수 없다.
따라서 2인 조합은 한 명이 혼자서 다른 한 명을 제명할 방법이 없어 위 제명 규정이 적용되지 않으므로, 제명할 방법이 없다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2010다93806 판결).
◎ 대법원 2012. 2. 9. 선고 2010다93806 판결 : 민법 제718조 제1항에 따르면, 조합원의 제명은 정당한 사유가 있는 때에 한하여 다른 조합원의 일치된 합의로 할 수 있다. 따라서 제명되어야 할 조합원은 자신의 제명결의에 관한 의결권이 없으며, 조합원 2인 이상을 제명시키기 위해서는 제명결의의 대상이 되는 조합원 1인마다 그 조합원을 제외한 다른 조합원 전원의 일치에 의한 결의가 이루어져야 하고, 이와 달리 한꺼번에 2인 이상의 조합원의 제명결의를 하면서 이들 조합원들의 의결권을 박탈한 채 나머지 조합원들만의 일치된 의견으로 제명결의를 할 수는 없다고 보아야 한다. 원고들은 이 사건 조합의 나머지 조합원들인 박정자와 박태식이 … 조합재산을 횡령하였다는 이유로 이미 제명되어 남아있는 조합원은 원고들뿐임을 전제로 하여 이 사건 소를 제기하였으나, … 위 제명에 있어 나머지 조합원 3인 전원의 의견 일치가 있었음을 인정할 증거가 없으므로 원고들의 제명 통보는 효력이 없고, … 위 조합의 조합원은 여전히 원고들과 박정자, 박태식 등 4인이…다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 조합원의 제명이나 탈퇴에 관한 법리오해나 이에 관련한 채증법칙위반 등의 위법이 없다.
9. 조합관계의 종료 (조합해산시 원칙적으로 청산인을 선임. 예외적 불필요)
가. 조합의 해산
⑴ 원칙 (= 청산인 선임)
㈎ 관련 규정
● 민법 721조(청산인) ① 조합이 해산한 때에는 총조합원 공동으로 또는 그들이 선임한 자가 그 사무를 집행한다.
② 전항의 청산인의 선임은 조합원의 과반수로써 결정한다.
㈏ 위 규정의 취지
① 우리나라 조합(동업)은 두 명이 하는 경우가 대부분인데 청산인 선임은 과반수로 결정하도록 규정되어 있다. 사실상 전원의 동의가 필요한 셈이 되어 청산인 선임이 거의 불가능하다.
② 이 경우 대부분 청산인을 선임하는 대신 바로 정산금의 지급을 구하는 소송을 제기하고 수소법원(제1심)은 지분을 계산하여 원고승소판결을 하는 경우가 있다.
③ 하지만 청산인 선임절차를 거치지 않고 바로 정산금 지급청구를 할 수 없는 것이 원칙이다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다29714 판결 등 참조).
④ 그리고 청산절차의 선행을 소송요건으로 보기는 어려우므로 이 경우 정산금 채권의 부존재를 이유로 청구기각판결을 하는 것이 타당하다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2011다47084 판결 등 참조).
⑵ 예외 (청산인 선임절차를 밟을 필요가 없는 경우) [= 내부적으로 조합에 대한 개인 채권 또는 채무만 있는 경우, 즉 두 사람 사이에 지급해야 할 금액이 얼마인지 계산이 가능한 경우(두 사람 사이에 계산해서 돈 얼마 주라고 판단할 수 있을 정도인 경우)]
① 예외로서 청산인 선임절차를 밟을 필요가 없는 경우는 “두 사람 사이에 계산해서 돈 얼마 주라고 판단할 수 있을 정도인 경우”를 말한다.
잔여사무는 모두 처리되었고, 채권추심ㆍ채무변제가 ‘조합원-조합원’ 또는 ‘조합-조합원’ 사이에만 있는 경우에는 분배할 금액을 정할 수 있다. 청산인 선임 없이 잔여재산분배를 청구하는 경우가 많아서, 법원에서는 가능하면 계산을 해 주는 방향으로 재판을 한다.
② 두 사람 사이에 계산해서 돈 얼마 주라고 판단할 수 있을 정도인 경우란 “자기들끼리 주고받아야 할 것이 있어서 계산이 가능한 경우” 즉 “내부적으로 조합에 대한 개인 채권 또는 채무가 있는 경우”를 말한다.
③ 따라서 ⓐ ‘자기들끼리 주고받아야 할 것이 있어서 계산이 가능한 경우’, ⓑ ‘내부적으로 조합에 대한개인 채권 또는 채무가 있는 경우’에는 청산인 선임 없이 잔여재산분배를 청구할 수 있다.
◎ 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다205206, 205213 판결 : 별도로 청산절차를 거치지 않고 간이한 방법에 의하여 잔여재산을 분배하는 것은 2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인을 채무자로 하는 조합채권의 추심 사무가 완료되지 아니하는 등의 경우에도 일정 요건하에 허용될 수 있다. 가령 2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인이 선량한 관리자의 주의의무 위반 또는 불법행위 등으로 인하여 조합에 대하여 손해배상책임을 지게 되고 또한 그로 인하여 조합관계마저 그 목적 달성이 불가능하게 되어 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 않은 상황에서 조합재산의 분배라는 청산절차만이 남게 된 경우에, 다른 조합원은 조합에 손해를 가한 조합원을 상대로 선량한 관리자의 주의의무 위반 또는 불법행위에 따른 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 청구하는 형식으로 조합관계의 종료로 인한 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다. 나아가 2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인에 대한 조합채권 이외에 다른 동업체 자산이 존재하는 경우에도, 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 정확하게 확정됨으로써 조합원들 사이에서 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다면, 동업체 자산을 보유하는 자로서는 채무자 조합원 등에 대한 조합채권을 포함하여 분배대상 잔여재산액을 산출한 다음 잔여재산 중 각 조합원의 출자가액에 비례한 몫을 채무자 조합원을 포함한 다른 조합원들에게 반환함과 아울러, 채무자 조합원으로부터 조합채권을 이행받는 방법으로 별도의 청산절차를 거침이 없이 간이하게 잔여재산을 분배할 수 있다. 이 과정에서 채무자인 조합원과의 관계에서 분배할 잔여재산액과 지급받을 조합채권을 상계하거나 공제하는 것도 조합계약 내지 당사자 간의 별도 약정에서 이를 제한하기로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 허용되고, 2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인으로부터 잔여재산분배청구권을 양수받은 자가 조합채권의 채무자인 경우에도 이와 마찬가지이다.
⑶ 제3자에 대한 채권․채무가 있는 경우 (= 청산인 선임)
① 조합채무의 변제사무가 완료되지 아니하면 기본적으로 청산인을 선임하여야 한다.
제3자에 대해서 예금 채권이 있는 경우, 공사대금 채무 또는 물품대금 채무가 있는 경우이다.
금액에 대한 다툼이 있어서 지급하지 않고 있는 상태에서 동업자들이 지분정산 청구 소송을 제기하면, 청산인을 선임하여야 한다.
② 조합원들끼리 분쟁이 생겨 소송까지 제기한 이상 법원에서 청산인 선임하라고 요구하는 것보다는 판결로써 정리를 해 주는 것이 바람직하지 않을까 의문이 들 수 있다.
채권·채무가 정산이 안 되고 남아있는 경우에는 이것을 갚아야 하는 건지, 누가 갚아야 하는 건지 유동적인 경우가 많아 이를 반영하여 판결하는 것이 위험할 수 있다.
심지어 제3자에게 채무가 있다는 이유로 원고에게는 덜 정산해준 이후에 채권자에게는 시효소멸했다고 항변하여 승소해 버리는 경우도 있다.
따라서 청산인을 이용해서 하라는 것이 기본적인 판례의 태도이고 타당하다.
나. 조합의 탈퇴
⑴ 현금정산
㈎ 관련 규정
● 민법 제719조(탈퇴조합원의 지분의 계산)
① 탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 탈퇴 당시의 조합재산상태에 의하여 한다.
② 탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있다.
㈏ 위 규정의 취지
① 청산인 선임을 할 필요가 없다. 지분 정산을 하면 된다.
탈퇴한 조합원에 대한 지분의 정산은 ‘현금정산’이 원칙이다(민법 제719조 제2항).
이 경우 남아있는 재산을 계산한 후 잔존 조합원들이 탈퇴한 조합원에게 금전을 지급하도록 하는 판결을 하면 된다.
② 다만 지분의 정산은 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’에 의하여야 하므로 탈퇴 당시의 조합재산을 계산한 결과 조합의 재산상태가 적자가 아닌 경우에 지분을 환급받을 수 있다.
③ 이때 조합재산 상태에 관한 증명책임의 소재(=지분의 환급을 주장하는 자) : 대법원 2021. 7. 29. 선고 2019다207851 판결은 탈퇴 조합원의 지분을 계산할 때 지분을 계산하는 방법에 관해서 별도 약정이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 ‘지분의 환급을 주장하는 사람’에게 ‘조합재산의 상태’를 증명할 책임이 있다고 보았다.
8. 출자의무를 불이행한 조합원에 대한 수익 분배 비율 [이하 대법원판례해설 제117호, 양진수 P.246-289 참조]
⑴ 출자금을 덜 냈으면서도 수익금은 약정 비율에 따라 청구하는 경우도 상당히 많다.
⑵ 대상판결(대법원 2022. 2. 17. 선고 2016다278579, 278586 판결)은 ‘원고 2 : 피고 8’이 맞다는 것이다.
이는 계약의 해석 문제이다.
① 원고와 피고는 수익을 2:8로 분배하기로 ‘약정’하였다.
② 당사자의 합리적인 의사는, 수익 분배는 약정 비율대로 하되 부족한 출자금은 마저 출자할 의무가 아직 있다는 것이지, 출자금 부족이 확인되면 그에 맞추어 수익 분배를 정산하자는 의사는 아니었을 것이다.
10. 출자의무를 불이행한 조합원에 대한 잔여재산 분배 비율 [이하 대법원판례해설 제117호, 양진수 P.246-289 참조]
가. 관련 규정
● 민법 제724조(청산인의 직무, 권한과 잔여재산의 분배)
① 청산인의 직무 및 권한에 관하여는 제87조의 규정을 준용한다.
② 잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 분배한다.
나. 잔여재산은 ‘실제 출자’한 가액에 비례하여 분배하여야 함
⑴ 민법 제724조의 입법 취지는 ‘넣은 대로 가져가라’는 것이다.
조합은 노무출자가 이루어지는 경우도 있고, 뜻밖으로 단기간에 종료되는 경우도 있으므로, 출자한 대로 잔여재산을 회수하는 것이 합리적이다.
⑵ 예를 들어, A와 B가 공동사업을 개시하면서, 모든 사업비용은 B가 출자하고, A는 전문적인 지식과 대외적인 홍보능력으로 노무를 제공하기로 하였다가, 2개월 만에 동업이 파탄난 경우, 잔여재산은 모두 B가 가져가는 것이 합리적이고, 2개월간의 수익분배는 별개의 문제이다.
다. 이러한 민법 제724조의 입법취지를 고려하면, ‘출자가액’이란 ‘실제 출자한 가액’임
⑴ ‘출자하기로 약정’한 가액이나 당사자가 정한 ‘수익 분배’ 비율에 의하는 것이 아니다.
◎ 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결 : 원고와 피고 사이의 이 사건 조합이 최초의 동업계약시부터 피고가 이 사건 부동산을 타에 매각하여 조합관계가 종료하기까지 동일성을 유지한 채 존속되어 왔고 또한 원, 피고의 출자가액의 산정방법에 관하여 달리 특별한 약정이 있었다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서, 원, 피고가 조합관계 개시로부터 종료시까지 각각 실제로 출자한 가액을 계산하여 그에 비례하여 조합의 잔여재산분배비율을 정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
⑵ 다만, 민법 제724조는 임의규정이다.
‘잔여재산분배’의 비율에 관하여 별도의 약정이 있으면 그 약정에 의하여야 한다.
라. 이때 출자의무가 불이행된 부분이 있어도 잔여재산의 범위 확정에서는 고려하지 아니함
⑴ 대상판결(대법원 2022. 2. 17. 선고 2016다278579, 278586 판결)은 이점을 명백하게 판시하고 있다.
⑵ ‘실제 출자가액’대로 분배하고 조합관계를 종료하기로 한 이상, 부족한 출자액은 출자될 필요가 없다.
⑶ 따라서 더 이상 출자의무의 이행을 청구할 수도 없고, ‘출자의무의 불이행에 따른 손해배상채권’이 있다고 하더라도 이를 조합의 잔여재산에 포함시킬 필요도 없다.
마. 사업의 흥망에 따라 잔여재산분배에서 유불리가 달라짐
⑴ 사업의 성과가 좋아서 실제 총 출자금보다 잔여재산이 더 많아진 경우에는 출자의무를 모두 이행한 조합원(원고)이 유리해진다.
⑵ 실제 총 출자금보다 잔여재산이 더 적어진 경우에는 출자의무를 덜 이행한 조합원(피고)이 유리해진다.
11. 확정된 관련 사건 판결(특히 이 사건 前訴 확정판결)의 증명력을 배척할 합리적인 이유가 있는지 여부
사실심법원이 자유심증에 의하여 증거를 배척할 경우에 당해 증거가 처분문서 등 특별한 증거가 아닌 한 이를 배척한다고 표시함으로써 족하고, 배척하는 구체적인 이유를 설시할 필요는 없다(대법원 1988. 4. 27. 선고 87누1182 판결).
그런데 관련 민사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 이유 설시 없이 배척할 수 없고, 당사자와 기초 사실이 동일한 경우에는 더욱 그러하다. 대상판결도 이와 같이 판단하였다.
前訴 확정판결 중 당사자의 주장 사실을 ‘인정하지 않은’ 판단도 前訴 확정 판결의 ‘사실인정’의 영역에 해당하므로, 이를 배척하기 위해서는 합리적인 이유 설시가 필요하다. 대상판결도 같은 취지로 판단하였다.
새로운 증거가 아니거나(= 종전 사건에서 이미 증거판단이 이루어진 증거이거나), 새로운 증거라 하더라도 증거가치의 점에서 우월성을 갖는 것이라고 할 수 없거나(= 종전 사건과 다른 사실인정을 할 만한 증거가 아니거나), 쟁점과 관계가 없는 증거만으로는, 종전 사건에서 확정된 사실을 번복할 수 없다.
12. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제117호, 양진수 P.246-289 참조]
⑴ 대상판결은 소송상 상계항변에서의 ‘반대채권 부존재’ 판단의 기판력의 범위에 관하여 최초로 법리를 판시하였다. 즉, 법원이 수동채권의 전부 또는 일부의 존재를 인정 하는 판단을 한 다음 상계항변에 대한 판단으로 나아가 반대채권의 존재를 인정하지 않고 상계항변을 배척하는 판단을 한 경우, 반대채권이 부존재한다는 판결 이유 중의 판단에 관하여 기판력이 발생하는 범위를 명시하였고, 그에 관한 법리는 반대채권의 액수가 소구채권의 액수보다 더 큰 경우에도 마찬가지로 적용됨을 선언하였다.
⑵ 또한 피고가 상계항변으로 2개 이상의 반대채권을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 수동채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하여 그 부분 상계항변을 배척한 경우, 나머지 반대채권들이 부존재한다는 판단에 관하여 기판력이 발생하는 전체 범위가 ‘상계를 마친 후의 수동채권의 잔액’을 초과할 수 없음을 분명히 하였다.
⑶ 그리고 그러한 법리는 피고가 주장하는 2개 이상의 반대채권의 원리금 액수 합계가 법원이 인정하는 수동채권의 원리금 액수를 초과하는 경우에도 마찬가지로 적용되고, 이때 ‘상계를 마친 후의 수동채권의 잔액’은 원칙적으로 수동채권 ‘원금’의 잔액만을 의미한다고 판시하였다.
⑷ 대상판결은 민사소송에서 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실이 유력한 증거가 된다고 하면서도, 해당 민사소송에 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다고 판단하였다.
나아가 이러한 법리는 관련 민사사건의 확정판결에서 ‘주의의무위반’과 같은 불확정개념을 인정할 증거가 없거나 부족하다는 이유로 당사자의 주장을 받아들이지 않은 경우에도 마찬가지로 적용됨을 선언하였다.
⑸ 조합계약으로 조합원 중 일부 또는 제3자를 업무집행자로 정하지 않은 경우에 모든 조합원이 업무집행권을 가지고, 업무를 집행하는 조합원은 조합계약의 내용에 따라 선량한 관리자의 주의로써 조합사무를 처리하여야 한다고 판단하였다. 또한 2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인이 선량한 관리자의 주의의무위반으로 조합에 대하여 손해배상책임을 지게 되고 그로 인하여 조합관계가 종료되어 청산절차만이 남게 된 경우에도, 다른 조합원이 위 조합원을 상대로 선량한 관리자의 주의의무 위반에 따른 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 해당하는 돈을 청구하는 형식으로 잔여재산 분배를 청구할 수 있다고 판시하였다.
