【판례<공유물분할의 소, 공유물분할소송, 공유물분할청구권의 대위행사>】《금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 보유한 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행..

【판례<공유물분할의 소, 공유물분할소송, 공유물분할청구권의 대위행사>】《금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 보유한 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [금전채권자가 채무자를 대위해서 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 공유물분할청구권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부(적극)

 

[2] 채권자대위권의 행사요건인 ‘보전의 필요성’이 있는지 판단하는 기준

 

[3] 금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 보유한 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.

 

[2] 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다.

 

[3] [다수의견] 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다.

 

이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다.

 

[대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견] 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우에는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가.사실관계

 

⑴ 이 사건 아파트에는 채권최고액 2억 4,000만 원 및 1억 800만 원인 근저당권이 각 설정되어 있었는데, 피고는 이 사건 아파트에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다.

 

⑵ 이후 위 소유권이전등기에 관하여 1/7 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’)은 甲의, 6/7 지분은 피고의 공유로 경정하는 내용의 등기가 이루어짐. 원고는 甲에 대한 양수금채권을 양수한 채권자다.

 

⑶ 신용보증기금은 이 사건 공유지분에 대한 강제경매를 신청하여 경매절차가 개시되었는데, 경매법원은 이 사건 공유지분의 최저매각가격인 5,900만 원이 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담 약 2억 9,600만 원에 미치지 못한다는 이유로 경매신청을 기각하였다.

 

⑷ 원고는 甲을 대위하여 피고를 상대로 공유물분할을 구하는 소를 제기하였다.

 

⑸ 1심은 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하하였다.

 

⑹ 원심은 공유물분할을 청구할 수 있다고 보고 제1심판결을 취소하고, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대금에서 경매비용을 뺀 나머지 돈을 원고에게 1/7, 피고에게 6/7 비율로 분배할 것을 명했다.

 

⑺ 대법원은 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없고, 이는 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하였을 때 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지라는 이유로 파기환송하였다(판례변경).

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 공유물분할청구권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부(적극)/ 채무자의 책임재산이 부동산의 공유지분인 경우 금전채권자가 채무자를 대위해서 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극)이다.

 

⑵ 채무초과인 채무자의 책임재산으로 아파트의 공유지분이 있으나, 공유지분에 대한 강제집행이 근저당권 등 선순위 권리로 인하여 곤란하게 되자, 금전채권자인 원고가 채무자를 대위하여 아파트에 관한 공유물분할을 청구한 사안이다.

 

⑶ 대법원은 금전채권 보전을 위한 부동산에 관한 공유물분할청구권 대위행사는 보전의 필요성을 인정할 수 없고, 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제가 발생한다는 이유로, 극히 예외적인 경우가 아니면 금전채권자가 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없고, 이는 책임재산인 공유지분에 대한 강제집행이 근저당권 등 선순위 권리로 인하여 곤란한 사정이 있더라도 마찬가지라고 하여, 공유물분할청구권 대위행사를 인정한 원심판결을 파기환송하였다.

 

⑷ 아울러 근저당권 등 선순위 권리가 있어 남을 가망이 없다는 이유로 공유지분에 대한 경매절차가 취소된 경우에는 공유자의 금전채권자가 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다고 판단한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결을 변경하였다.

 

⑸ 이러한 다수의견에 대하여 이 사건과 같이 공유지분에 대한 강제집행이 곤란한 경우에는 공유물분할청구권 대위행사를 허용해야 한다는 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견이 있다.

 

3. 공유물분할의 소

 

공유물분할의 소도 형식적 형성의 소이다.

필수적 공동소송이므로 원고를 제외한 공유자 전원을 피고로 삼아야 한다. 

한편, 구분소유적 공유자(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 판결; 1992. 12. 8. 선고 91다44216 판결)나 공동명의수탁자(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다37482 판결) 사이에서는 공유물분할청구가 허용되지 아니한다.

 

따라서 법원은 경계확정의 소와 같이 주문을 낼 때에 원고의 청구취지에 구속되지 아니하고 합목적적으로 판단하여 분할 부분을 정하면 된다.

공유물인 토지를 현물분할함에 있어서는 위치, 토지면적, 토질, 이용상황, 환경 등을 종합 고려하여 합리적으로 나눔으로써 분할된 각 부분의 지분 비율상의 교환가치가 같도록 분할하여야 한다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결).

경계확정판결과 마찬가지로 원고의 나머지 청구를 기각한다는 주문은 필요하지 아니하다.

 

[기재례]

 

① 현물분할의 경우

 

｢별지 목록 기재 토지를, 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분 70㎡는 원고의 소유로, 같은 도면 표시 ㄴ, ㅁ, ㅂ, ㄷ, ㄴ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉯ 부분 30㎡는 피고의 소유로 분할한다.｣(이러한 판결만으로도 원고 또는 피고가 공유물분할에 따른 목적물의 分筆登記 및 持分移轉登記를 단독으로 신청할 수 있기 때문에 별도로 이전등기를 명하여서는 안 된다).

 

② 경매에 의한 분할의 경우

 

｢별지 목록 기재 부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고에게 7/10, 피고에게 3/10의 각 비율로 분배한다.｣(‘분배한다’는 표현 대신 ‘분할한다’, ‘배당한다’ 등의 표현도 사용한다.)

 

현물분할이 불가능하거나 그 가액이 현저하게 감소(그 공유물 전체의 교환가치가 현저하게 감소할 경우뿐만 아니라, 공유자 중 한 사람이라도 분할 후 단독소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 지분가액보다 현저하게 감소하는 경우도 포함된다)할 염려가 있는 때에는 경매에 의한 대금분할을 명하여야 하는데(민법 제269조 제2항), 현물분할을 할 것인가 경매에 의한 대금분할을 할 것인가는 법원이 정하는 것이고 원고의 청구에 구속되지 않는다(이는 원고가 경매에 의한 대금분할을 청구하여도 법원이 현물분할이 가능하다고 판단하면 현물분할을 명하며, 반대로 원고가 현물분할을 청구하여도 그것이 불가능하다고 판단하면 경매에 의한 대금분할을 명할 수 있다는 의미이지, 현물분할이 가능함에도 법원이 임의로 경매에 의한 대금분할을 명해도 된다는 것은 아니다).

 

판례상 경매에 의한 대금분할이 인정된 예로는, 분할 대상인 공유토지와 인접 토지에 걸쳐 견고한 건물이 축조되어 있는 경우, 형식적으로는 현물분할이 가능하다 하더라도 주변도로상황, 사용가치 등 여러 사정에 비추어 각 공유자의 지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우 등을 들 수 있다.

 

4. 공유물분할의 소

 

가. 의의

 

⑴ 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조 제1항 본문). 공유자 사이에는 아무런 인적 결합관계나 단체적 통제가 없고, 목적물에 대한 공유자의 지배권한은 서로 완전히 자유·독립적이며, 다만 목적물이 동일하기 때문에 그 행사에 제한을 받고 있는 것에 지나지 않으므로, 공유자는 원칙적으로 언제든지 공유물을 분할하여 각자의 단독소유로 전환할 수 있다.

 

⑵ 공유물 분할은 우선 공유자 간의 협의에 의하여 하지만, 그 협의가 성립하지 아니한 때에 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다(민법 제269조 제1항). 실무상 공유물 분할 소송은 공유자가 공유물 분할 청구권을 재판상 행사하여 기존의 공유관계를 종료하고 분할된 부분에 대하여 공유자 각자의 단독소유권 또는 새로운 공유관계의 창설을 구하는 사건을 말한다.

 

⑶ 공유물 분할 소송의 성질은 형성의 소로 보는 것이 일반적이다. 나아가 공유물 분할 소송에서 법원은 공유물 분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있으므로 실질은 비송사건이나 형식은 소송사건인 형식적 형성의 소이다.

 

나. 관할

 

⑴ 공유물분할소송의 토지관할에 대하여 사람, 법인 등의 보통재판적(민사소송법 제3조, 제5조), 근무지, 거소지의 특별재판적(민사소송법 제7조, 제8조), 재산, 부동산이 있는 곳의 특별재판적(민사소송법 제11조, 제20조) 등이 인정될 수 있으나, 공유물 분할 소송은 형성의 소이므로 의무이행지의 특별재판적(민사소송법 제8조)은 인정될 수 없다. 따라서 원고가 자신의 주소에 따라 제기한 공유물 분할 소송은 관할위반이 된다.

 

⑵ 공유물 분할 소송의 사물관할은 ‘목적물건의 가액에 원고의 공유지분 비율을 곱하여 산출한 가액의 3분의 1’에 의하여 산정된 소가에 따라 결정된다(민사소송 등 인지규칙 제12조 제7호).

 

다. 당사자적격

 

⑴ 공유물 분할 소송은 공유자만이 제기할 수 있으므로(민법 제269조 제1항), 공유물 분할 소송의 원고는 공유자 중 1인이어야 한다. 공유자 중 1인이면 원고적격이 있으므로, 지분의 비율 또는 취득경위 등에 관계없이 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다. 공유물 분할 소송의 원고는 1인으로 제한되지 않고, 재판상 분할을 원하는 수인이 공동으로 제기할 수도 있다.

 

⑵ 공유물 분할 소송은 공유자 전원에 대하여 권리관계가 합일적으로 확정되어야 하는 고유필수적 공동소송이므로, 공유물 분할 소송의 피고는 원고를 제외한 나머지 공유자 전원이 되어야 한다. 공유자 중의 일부 사이에서는 분할에 관한 협의가 이루어졌으나 나머지 공유자에 대하여 협의가 이루어지지 않은 경우에도 공유자 전원이 공유물 분할 소송의 당사자가 되어야 한다.

따라서 공유물 분할 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대한 하나의 종국판결을 선고하여야 하는 것이지 공동소송인 일부에 대해서만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결을 하는 것은 모두 허용될 수 없다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결). 뿐만 아니라, 고유필수적 공동소송의 성질상 공유자 일부의 소 취하 또는 공유자 일부에 대한 소 취하도 허용되지 아니한다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결).

 

⑶ 공유자 전원이 당사자로 되어 있는지 여부는 법원의 직권조사사항이다(대법원 1978. 1. 17. 선고 77다1977 판결). 직권조사사항은 자백의 대상이 될 수 없으나(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결), 직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 입증책임의 원칙이 적용되므로(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결) 자신이 공유자임을 주장하는 당사자는 상대방이 다툴 경우 이를 적극적으로 주장·입증할 필요가 있다.

 

라. 누락된 공유자의 보완 방법

 

⑴ 당사자적격의 구비시점

 

당사자적격에 관한 사항은 제소시가 아니라 사실심의 변론종결시를 기준으로 판단하므로, 소장 접수 단계에 공유자 중 일부가 당사자에서 누락되었다고 하더라도 사실심의 변론종결시까지 그 하자가 치유되면 법원은 본안판결을 하여야 한다.

 

⑵ 누락된 당사자의 보완

 

① 공유물 분할 소송에서 누락된 공유자를 당사자로 보완하는 방법으로는 ⓐ 누락된 공유자를 상대로 별소를 제기하여 사건을 병합하는 방법, ⓑ 민사소송법 제68조에 따라 필수적 공동소송인 추가 신청을 하는 방법, ⓒ 민사소송법 제83조에 따라 누락된 공유자 본인이 공동소송참가 신청을 하는 방법 등이 있다.

 

② 별소 제기의 방법과 필수적 공동소송인 추가의 방법은 사건이 1심에 계속 중인 경우에만 이용할 수 있으나, 공동소송참가의 방법은 사건이 항소심에 계속 중인 경우에도 이용할 수 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결). 그런데 공유물 분할 소송에서 누락된 공유자가 독립 당사자참가신청을 한 경우에는, 그 참가신청을 공동소송참가로 볼 수 없으므로 필수적 공동소송의 요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 1971. 11. 15. 선고 71다1774, 1775 판결).

 

③ 한편, 공유물 분할 소송의 제소 이후 변론종결일 전에 공유지분의 일부가 제3자에게 이전되고 지분이전등기까지 마쳐진 경우 그 지분의 양수인이 소송의 당사자가 되지 않으면 소송 전부가 부적법해지므로(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결) 지분의 양수인은 민사소송법 제81조의 규정에 따라 승계참가를 신청할 수 있고, 기존 소송의 당사자는 민사소송법 제82조의 규정에 따라 그 지분의 양수인에 대하여 인수참가를 신청할 수 있다.

다만, 승계참가인이 소송당사자로부터 계쟁 부동산에 대한 지분 중 일부를 양도받은 권리승계인이라 하여 상고심에 이르러 승계참가신청을 한 경우, 이러한 참가신청은 법률심인 상고심에서는 허용되지 아니한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 98다51169 판결).

 

④ 법률행위로 인한 물권 변동은 등기나 인도가 있어야 효력이 발생하므로, 공유자 중 일부가 제3자에게 그 공유지분을 양도하는 계약을 체결하였다고 하더라도 그에 따른 공시방법을 갖추기 전까지는 소송의 당사자는 여전히 종전 공유자이고 지분 양수인이 아니다. 다만 지분 양수인은 종전 공유자를 위하여 공유물 분할소송에 보조참가할 수 있고, 조정·화해 절차에 조정참가인 또는 이해관계인으로 참여할 수 있다.

 

마. 외견상 공유자와 실제 공유자가 다른 경우 당사자의 확정

 

① 일반적으로 공유물에 관하여 공시방법을 갖춘 당사자는 점유 또는 등기의 추정력에 의하여 적법한 공유자로 추정될 것이지만, 추정력이 번복되는 특별한 사정이 있거나, 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의하여 부동산의 지분을 취득한 경우에는 공시방법을 갖추지 않은 공유자도 그가 정당한 당사자라는 사실이 입증되면 공유물 분할 소송에 참여할 수 있다(민법 제187조 본문). 따라서 공유자인 공동상속인의 일부가 등기부에 누락되었다고 하더라도 그들이 상속을 포기하였거나 상속인으로서의 권리를 상실하였다고 할 수 있는 특별한 사정이 없다면 공유물 분할 소송에 당사자로 참여하여야 하므로, 그들을 제외하고 등기부에 공유자로 등재된 자만을 당사자로 인정한 공유물 분할 판결은 위법하다(대법원 1978. 1. 17. 선고 77다1977 판결)

 

② 이와 반대로, 등기부 등에 공유지분권자로 등기되었지만 그 등기 등이 원인무효인 경우에는 공유자로 볼 수 없기 때문에 그 공유자는 공유물 분할 청구를 할 수 없다[대법원 2014. 1. 16. 선고 2012다63601 판결은 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 분할대상 부동산에 관한 지분 등기를 마친 원고의 공유물 분할 청구에 관하여, 여러 사실관계에 비추어 볼 때 원고 명의의 소유권이전등기는 그 추정력이 깨졌고 달리 실체관계에 부합하는 등기라고 볼 만한 자료가 없어 원인무효이므로 공유물 분할 청구를 할 수 없다는 취지로 판단하였고, 그 환송 후 판결(광주 지방법원 2014. 7. 25. 선고 2014나952 판결)은 위와 같은 이유로 원고의 공유물 분할 청구를 기각하였다].

 

바. 당사자적격이 흠결된 경우의 판단

 

⑴ 소송요건인 당사자적격을 갖추지 못한 공유물 분할 소송은 부적법하므로, 법원은 소각하 판결을 하여야 한다.

 

⑵ 원고인 공유자를 제외한 나머지 공유자 중 일부가 피고에서 누락된 경우, 법원은 원고가 제기한 소 전체를 각하한다. 따라서 공유자인 피상속인의 사망으로 공유지분을 공동상속한 상속인 중 1명이 누락된 경우에 법원은 소를 각하하여야 하고, 원고가 법원의 주소보정명령에 응하지 아니하여 일부 피고에 대한 소장이 각하되었으나 이후 필수적 공동소송인의 추가 등의 방법으로 공유자 전원이 당사자가 되지 않은 경우에도 소를 각하하여야 한다. 공유자 아닌 자가 피고로 포함되어 있는 경우, 법원은 공유자 아닌 자에 관하여 제기된 부분의 소를 각하한다.

 

⑶ 공유물 분할 소송의 계속 중에 일부 공유자의 지분이 제3자에게 양도되어 공유지분 양수인이 공유물 분할 소송에 승계참가 또는 인수참가하였으나 공유지분을 양도한 종전 당사자가 탈퇴하지 않고 남아 있는 경우, 법원은 탈퇴하지 않은 당사자가 제기한 또는 그에 대한 소를 각하한다.

이처럼 공유자가 아닌 원고가 제기한 소 또는 공유자 아닌 피고에 대한 소는 원칙적으로 각하하여야 할 것이다.

 

사. 당사자적격의 흠결을 간과한 판결의 효력

 

당사자적격의 흠결을 간과한 본안판결은 상소로써 다툴 수 있으나, 재심사유는 되지 않으므로 본안판결이 확정되면 더 이상 다툴 수 없다. 그러나 당사자적격의 흠결을 간과하고 한 공유물 분할 판결은 그것이 확정되더라도 원래 정당한 당사자가 되어야 할 공유자에게는 효력이 미치지 않을 뿐만 아니라, 공유물 분할 소송은 필수적 공동소송이어서 정당한 공유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하므로, 결국 공유자 일부가 누락된 채 소송이 진행되어 선고된 공유물 분할판결은 그 소송에 참여한 공유자에 대하여도 효력이 생기지 않게 된다. 따라서 정당한 공유자가 누락된 확정판결이 있을 경우 재판상 분할을 원하는 공유자는 정당한 공유자 전부를 피고로 삼아 다시 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다.

 

5. 공유물 분할 소송의 대상

 

가. 공유재산

 

⑴ 공유물 분할 소송은 공유관계를 이루는 재산을 그 대상으로 한다. 공유물만 가능하므로, 대지와 지상 건물처럼 밀접한 사회경제적 이해관계를 갖는 재산이라도 단독소유인 재산은 다른 공유재산과 함께 공유물 분할 소송의 대상이 될 수 없다[대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결. 이 사건의 원심은, 대지의 소유자이고 그 지상건물의 공유자인 원고가 그 대지 및 건물에 대하여 일괄하여 경매를 구하는 것이 피고의 인수참가인에게 특별히 불이익하다는 사정이 엿보이지 않으며, 원고 또는 인수참가인이 위 경매에 참여하여 이 사건 건물 및 대지를 경락받을 가능성도 배제할 수 없다는 점 등을 고려하여 볼 때, 공유물인 건물만을 경매하는 것보다는 건물 및 대지를 일괄하여 경매에 부쳐 그 대금을 분할하는 것이 상당하다고 판시하였으나, 대법원은 민법상 공유물 분할의 대상이 되는 것은 공유물에 한한다는 이유로 이를 파기하였고, 그 환송 후 판결(서울고등법원 2002. 11. 21. 선고 2002나21983 판결)은 원고와 피고의 공유인 건물만 경매를 통하여 대금분할하도록 하고 원고의 단독 소유인 대지에 관한 공유물 분할 청구 부분을 기각하였다].

 

⑵ 소유권 이외의 재산권에 관하여 성립하는 준공유관계에도 공유에 관한 규정이 준용되므로(민법 제278조 본문), 무체재산권 등 소유권 이외의 재산권도 공유물 분할 소송의 대상이 될 수 있다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다41578 판결은 특허권의 공유관계에 민법상 공유물 분할 청구에 관한 규정이 적용될 수 있으나 성질상 현물분할의 방법에 의하는 것은 허용되지 않는다는 취지이다). 따라서 주식의 공유자는 공유 주식을 분할하여 공유관계를 해소함으로써 분할된 주식에 대한 단독소유권을 취득하기 위하여 공유물 분할 소송을 제기할 이익이 있다. 그러나 공유물 분할 소송의 대상이 되는 것은 어디까지나 권리의 객체인 공유물이어야 하고, 그 권리에 내재하거나 그로부터 파생하는 권능에 대한 공유물 분할 소송은 허용되지 않으므로, 명의신탁한 주식에 관하여 명의신탁자로서 준공유하는 명의수탁자에 대한 주권의 인도 또는 양도청구 권능의 분할을 구하는 공유물 분할 청구소송은 권리보호의 자격이 없어 부적법하다(대법원 2000. 1. 28. 선고 98다17183 판결).

 

⑶ 공유자는 공유관계에 있는 여러 개의 공유물에 대하여 한꺼번에 공유물 분할 소송을 제기할 수 있지만, 재판상 분할을 원하는 일부의 공유물에 대하여만 공유물 분할 소송을 제기할 수도 있고, 공유자 사이에서 일부의 공유물에 대하여 분할의 협의가 성립한 경우에는, 분할의 협의가 성립하지 않은 나머지 공유물에 대하여만 공유물 분할 소송을 제기할 수도 있다.

 

⑷ 공유물인 이상 공유관계의 성립원인은 묻지 않는다. 따라서 재산분할로 인하여 발생한 공유관계를 해소하거나, 수인이 공동으로 유증받은 공동재산을 분할하는 경우에도 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다(대법원 1999. 11. 26. 선고 97다57733 판결).

 

나. 상속재산

 

⑴ 목적물이 상속재산이고 공동상속인들이 상속으로 인하여 이를 공유하는 경우에는 가사소송법에 의한 상속재산분할심판을 제기하여야 하므로, 가정법원으로 이송함이 타당하다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목). 다만, 상속재산이라도 상속재산 분할협의 후 그 결과로 성립된 공유관계에 있어서는 민법상 공유물 분할 소송을 제기할 수 있고, 상속인 중 1인이 특정 상속재산에 대한 지분을 제3자에게 양도한 경우에는 양도된 부분은 상속재산 분할 대상에서 일탈되므로 그 제3자는 민법에 의한 공유물 분할 청구를 할 수 있다.

 

⑵ 반면, 상속재산분할 전에 적극재산과 소극재산을 포함한 상속재산 전부에 관하여 공동상속인이 가지는 포괄적 상속분 자체가 양도된 경우에는 양수인이 새로운 상속인이 되는 것이므로 상속재산분할의 방법에 의하여야 하고, 민법상 공유물 분할 청구를 제기할 수 없다고 할 것이다.

 

다. 동업재산

 

⑴ 재판에 의한 공유물 분할은 물건 전체에 대하여 실질적인 공유 관계에 있음을 요하므로, 부동산등기부상 공유로 등기되어 외관상 공유관계를 가지지만 그 실질을 공유로 볼 수 없는 경우에는 재판에 의한 분할청구의 대상이 되지 않는다.

 

⑵동업을 목적으로 한 조합이 조합재산으로 부동산을 취득하였다면 민법 제271조 제1항에 따라 그 부동산은 조합체의 합유물이 되고, 조합원들이 그 부동산에 관하여 공유로 등기하였다고 하더라도 마찬가지이므로, 이러한 조합재산에 대하여는 조합원은 조합을 탈퇴하여 조합지분 정산금을 청구하거나 일정한 경우 조합체의 해산 청구를 할 수 있을 뿐이고, 조합관계가 존속하는 한 그 부동산에 관하여 민법상 공유물 분할 청구를 할 수는 없다. 그러므로 대상 재산의 실질을 합유 재산으로 볼 여지가 있고 피고가 공유물 분할을 반대하고 있는 경우에는, 합유물이어서 민법상 공유물 분할이 불가능하다는 주장이 피고의 주장에 포함된 것인지에 관하여 석명권을 적극 행사하여 명확히 할 필요가 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다57064 판결).

 

라. 구분소유적 공유관계

 

⑴ 1필의 토지 중 위치·평수가 특정된 일부를 양수하였으나 양수 부분을 분필한 뒤 소유권이전등기를 하지 않고, 편의상 그 필지의 전체 평수에 대한 양수 부분의 면적비율에 상응하는 공유지분등기를 경료한 경우 이를 구분소유적 공유관계라 한다. 구분소유적 공유관계는 묵시적으로 설정되는 경우도 있으므로 단순 공유관계인지 구분소유적 공유관계인지는 여러 정황을 종합하여 판단하되, 매매목적물의 표시가 면적으로 특정된 계약서를 작성하였거나, 위치와 구역을 특정하여 표시한 도면이 계약서에 첨부되었거나, 매각가격을 결정하기 위한 감정이 그 특정 매수부분에 대하여 시행되고 매수인마다 매각가격이 다른 경우 등에는 구분소유적 공유관계임을 인정할 주요 표지가 된다.

 

⑵ 판례는 구분소유적 공유관계에 있는 공유자는 일반 공유관계의 공유자와 달리, 자기의 소유부분에 대하여 다른 부분의 공유자에게 그 지분소유명의를 신탁함과 동시에 다른 공유자들로부터 그들의 소유부분에 대한 지분소유명의를 수탁받은 것에 불과하므로, 특정 소유부분의 소유권에 관하여 상호명의신탁하고 있다고 본다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 등). 따라서 구분소유적 공유자들의 내부관계에서는 단독소유이므로 각자의 소유부분에 대하여 완전한 소유권을 주장할 수 있으나, 다른 공유자의 소유부분에 대하여는 아무런 권리를 갖지 못한다고 해석한다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결, 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결 등). 그 결과, 구분소유적 공유관계에서 목적물의 특정 부분을 소유한다고 주장하는 공유자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 다른 공유자를 상대로 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고 이에 갈음하여 공유물 분할 청구를 할 수는 없다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결). 나아가 판례는, 일반 공유관계에 있던 공유자들이 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 자신의 소유로 분할된 각 부분을 특정하여 점유·사용하여 온 경우에 그 분할 약정 이후의 공유자들의 소유형태는 구분소유적 공유관계이므로, 공유물 분할 소송이 아닌 지분이전등기청구소송에 의할 것이라고 한다[대법원 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결. 한편 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 해둔 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전 토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되는 것이고, 분할된 토지의 한쪽 토지에 대한 상호명의신탁관계가 소멸되었다고 하여도 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계가 당연히 소멸되는 것은 아니다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결)].

 

마. 수인에게 명의신탁된 재산

 

명의신탁자가 수인에게 부동산의 명의를 신탁한 경우에 공동명의수탁자 상호 간의 소유형태는 단순한 공유관계로 해석되나, 명의신탁자가 다수의 수탁자에게 하나의 명의신탁계약에 의하여 소유명의를 신탁하였다면 그 신탁자와 수탁자 상호 관계에서 수탁자는 신탁자에 대하여는 물론 그들 상호간에 있어서도 그 부동산의 소유권 또는 지분권이 자기에게 있음을 주장할 수 없는 것일 뿐 아니라(대법원 1993. 11. 9. 선고 92다31699 판결) 이러한 경우 공동명의수탁자 일부의 자의에 의한 공유물 분할 청구를 허용하는 것은 명의신탁의 목적에 반하고 신탁자가 명의신탁을 한 취지에도 어긋나므로(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다37482 판결) 공동명의수탁자의 일부가 나머지 공동명의수탁자를 상대로 공유물 분할 소송을 제기할 수는 없다.

예를 들어 종중이 위토를 종중원 여럿에게 명의신탁하여 종중원의 공유로 등기된 경우 명의상 공유자는 종중에 대한 관계에서 공동명의수탁자가 되고, 민법상 공유물 분할은 허용되지 아니한다.

 

바. 환지

 

⑴ 환지예정지 지정처분이 있은 상태에서 종전 토지 또는 환지예정지에 대한 공유물 분할 소송이 가능한가 하는 점에 관하여, 환지예정지에 대한 공유물 분할 소송은 허용되지 않는다고 할 것이고, 판례는 환지예정지 상태에서는 종전의 지번과 지적에 의한 공유물 분할 청구도 허용되지 않는다고 한다(대법원 1969. 2. 18. 선고 68다2464 판결).

 

⑵ 한편, 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에 종전의 상호명의신탁관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되므로 공유자들은 공유물 분할 청구를 할 수 있다. 그러나 환지 후에도 공유자들 사이에서 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호명의신탁관계에 있다고 할 수 있거나 공유자들 상호간에 묵시적으로 각 종전의 사용상태를 그대로 유지, 사용수익하기로 합의하였다고 보이는 등의 특별한 사정이 있다면 환지 후에도 구분소유적 공유관계는 그대로 유지된다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결, 1999. 1. 15. 선고 98다8950 판결, 2006. 9. 28. 선고 2004다53050판결 등).

 

6. 공유물분할소송의 요건

 

가. 의의

 

민법은 공유물 분할 소송의 적극적 형성요건으로 ‘분할의 방법에 관하여 협의가 성립하지 아니할 것’을 규정하고, 소극적 형성요건으로 ‘분할금지 약정의 부존재’를 규정하고 있다.

 

나. 분할협의의 불성립

 

⑴ 공유물 분할 소송은 분할의 방법에 관하여 협의가 성립하지 아니한 때에만 제기할 수 있다(민법 제269조 제1항). 협의가 성립하지 않았다는 것은, 공유자 사이에 분할방법에 관하여 협의가 실제로 진행되었으나 합의가 이루어지지 않은 경우뿐만 아니라, 공유자 중 일부가 협의에 응할 의사가 없음을 명백히 하였다거나 행방불명된 경우처럼 처음부터 협의가 불가능한 경우를 포함하는 넓은 개념으로 해석된다.

 

⑵ 협의의 대상은 분할의 방법이므로, 공유자 전원이 공유물의 분할에 대하여는 합의하였으나 그 구체적인 분할방법에 대하여 이견이 있어 합의에 이르지 못한 경우에도 공유자는 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다.

 

⑶ 그리고 공유물의 분할방법에 관한 협의는 공유자 전원이 참여하여 이루어져야 하므로(대법원 1968. 5. 21. 선고 68다414,415 판결), 공유자 중 일부만 참여하여 분할협의가 이루어진 경우에는 분할협의에 참여하지 않은 공유자는 물론 분할협의에 참여한 공유자도 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다.

 

⑷ 모든 공유자 사이에 분할의 방법에 관하여 협의가 성립한 경우에 공유자는 이에 따라야 하고, 공유물 분할 소송을 제기할 수 없다. 협의가 이루어졌음에도 이를 이행하지 않는 공유자가 있다면 그를 상대로 협의내용대로 이행을 구하는 지분이전등기절차이행 또는 대금지급청구, 소유권확인 소송을 제기할 수 있을 뿐이다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다30348, 30355 판결). 그리고 분할의 협의는 공유자 전원이 개별적으로 할 수 있으나, 공유자 중 일부 또는 제3자에게 협의에 관한 권한을 위임하여 그를 통하여 할 수도 있으므로, 공유자들의 합의에 의하여 그 공유물을 분할할 수 있는 권한을 위임받은 제3자가 그 위임받은 권한에 의하여 공유물을 분할하였다면, 공유자는 그 분할된 부분에 대한 소유권이전등기를 청구하거나 그 분할에 관하여 다툼이 있다면 그 확인을 청구할 수 있으나, 또다시 공유물 분할을 청구할 수는 없다(대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결. 다만, 하급심판결 중에는 공유자 사이에 이미 분할협의가 성립하였음에도 그 협의내용대로 분할을 명한 예도 있다).

 

⑸ 모든 공유자 사이에 분할협의가 성립하였음에도 불구하고 공유물 분할 소송이 제기된 경우에는 그 공유물 분할의 소는 권리보호의 이익이 없으므로 부적법한 소로 각하하여야 한다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다30348, 30355 판결).

 

다. 분할금지 약정의 부존재

 

⑴ 공유자는 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있으므로(민법 제268조 제1항 단서), 이러한 분할금지의 약정이 있으면 공유물 분할 청구가 허용되지 않는다. 나아가 공유자는 분할금지의 약정을 갱신할 수 있으나, 그 기간도 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다(민법 제268조 제2항). 이와 같이 분할금지기간 또는 갱신기간을 제한한 것은 분할의 자유가 공유의 본질적인 요소이기 때문이다. 분할금지의 기간을 5년 이상으로 하는 약정의 경우 일반적으로는 전부 무효라고 할 것이 아니라, 5년의 범위 내에서 유효하다고 해석한다. 공유자가 분할금지의 약정을 체결하면서 그 기간을 따로 정하지 않은 경우에도 5년의 범위 내에서 분할금지의 효력을 인정하는 것이 타당하다(상속재산 분할 심판 사건에서, 상속인들은 상속재산의 분할을 금지하는 약정을 할 수 있으나 이 경우 민법 제268조 제1항 단서를 유추 적용하여 5년 내의 기간으로 상속재산 분할금지의 약정을 할 수 있을 뿐이라고 해석되고, 만일 별도로 기간을 정하지 않은 경우에는 5년의 기간으로 분할금지 약정을 한 것으로 보아야 한다는 취지의 대법원 2002. 1. 23. 선고 99스49결정이 있다).

 

⑵ 분할금지의 약정은 공유자 전원이 하여야 그 목적을 달성할 수 있다. 일부 공유자들이 그들 사이에서 공유물의 분할을 금지하는 약정을 체결하더라도, 분할금지의 약정을 체결하지 아니한 공유자는 자유로이 공유물 분할 소송을 제기할 수 있기 때문이다. 다만, 분할금지의 약정을 체결한 공유자가 스스로 원고가 되어 제기한 공유물 분할 소송에서 분할금지의 약정을 체결한 다른 공유자가 분할금지의 약정이 있음을 주장·입증할 경우에는, 법원은 공유물 분할 청구를 기각하여야 할 것이다.

 

⑶ 분할금지의 약정이 공유지분의 특정승계인에게도 효력이 있는가 하는 문제에 대하여, 학설은 먼저 부동산에 관하여는 특약이 등기된 경우에 한하여 승계된다는 견해와 등기하지 아니한 경우에도 승계된다는 견해로 나뉘고 있고, 소유권 이외의 재산권 등 부동산 이외의 공유재산에 관하여는 승계된다는 견해와 이를 부정하는 견해가 대립되고 있다. 판례는 부동산에 관한 공유물 분할금지 특약은 등기하지 않으면 승계되지 아니한다는 입장에 서있다(대법원 1975. 11. 11. 선고 75다82 판결은 공유물을 분할한다는 공유자간의 약정이 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계라 할지라도, 그것이 그 후 공유지분권을 양수받은 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 근거가 없을 뿐 아니라, 공유물을 분할하지 아니한다는 약정 역시 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계임에도 불구하고 이 경우엔 부동산등기법 제89조에 의하여 등기하도록 규정하고 있는 점을 대비하여 볼 때, 다 같은 분할에 관한 약정이면서 분할특약의 경우에만 특정승계인에게 당연 승계된다고 볼 수는 없다고 판시하였다).

 

⑷ 분할금지 약정이 있더라도, 공유자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 관리인은 공유물 분할 청구를 할 수 있고, 다른 공유자는 상당한 대가를 지급하고 그 지분을 취득할 수 있으며(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제69조), 공유자가 파산선고를 받으면 다른 공유자는 파산절차에 의하지 아니하고 공유물 분할청구를 할 수 있고, 상당한 대가를 지급하고 그 지분을 취득할 수 있다(같은 법 제344조). 또한 공유자 내부관계에 있어서는 공유자 상호간의 채권적 관계가 우월한 것으로 볼 수 있기 때문에 분할금지기간 중이라도 공유자 전원의 의사의 합치가 있을 때에는 공유물 분할이 허용된다(공유자 전원의 의사의 합치가 있을 때 뿐만 아니라, 기타 부득이한 사유가 있을 때에도 분할금지 약정에 불구하고 분할을 허용할 수 있다. 그러한 경우에 제3자에게 대항하기 위해서는 분할금지 약정에 관한 등기의 말소가 필요하다).

 

7. 공유물의 분할방법

 

가. 분할의 원칙

 

민법은 공유물 분할에 관하여 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 공유물을 경매할 수 있다고 정하고 있고(민법 제269조 제2항), 이에 따라 종전의 학설과 판례는 현물분할을 원칙으로 하되 예외적인 경우에 공유물을 경매하여 그 대금을 분할할 수 있을 뿐이라고 해석하고 있었다. 그러나 최근에는 분할의 공평성과 공유물의 경제적 효용을 확보하기 위하여 분할방법이 다양화되는 추세이다.

 

나. 현물분할

 

⑴ 의의

 

현물분할이란 재판상 공유물 분할의 원칙적인 방법으로서, 공유물을 현실적으로 분할하여 공유자에게 분할된 부분을 개별 귀속시키는 분할방법이다. 예를 들어, 1필의 토지를 수필로 분할하여 공유자에게 1필지씩 단독 소유하게 하거나 집합건물을 구분하여 공유자에게 전유부분을 단독 소유하게 하는 등의 방법이다.

 

⑵ 유형

 

① 이와 같이 현물분할은 일반적으로 하나의 물건을 여러 개의 물건으로 분할하여 공유자별로 분할된 물건마다 단독소유권을 가지게 하는 것이지만, 공유자가 여러 개의 물건, 즉 수필의 토지나 수동의 건물을 공유하는 경우에 공유자별로 1필의 토지나 1동의 건물마다 단독소유권을 가지게 하는 방법도 가능하다(대법원 1976, 5, 25, 선고 76다77 판결, 2002. 10. 25. 선고 2001다83852, 83869 판결은 명시적이지는 않으나 이를 긍정하는 취지로 해석할 수 있다).

 

② 또한, 분할된 물건에 대하여 반드시 공유자의 단독소유권을 창설하여야 하는 것도 아니므로, 공유물을 여러 개의 물건으로 분할한 다음 공유물 분할을 원하는 공유자는 물건을 단독 소유하게 하고 공유물 분할을 원하지 않는 공유자는 나머지 물건을 공동 소유하게 하는 것도 가능하다(이를 이른바 일부분할 이라 한다). 이는 다시 ⓐ 공유물 분할 청구자인 원고에 대해서만 지분한도에서 현물분할하고 나머지는 다른 공유자들인 피고들의 공유로 남기는 방법(이른바 이탈형 일부분할), ⓑ 공유물 분할 청구자들이 다수인 경우 상대방인 피고에 대해서만 지분한도에서 현물분할하고 나머지는 원고들의 공유로 남기는 방법(이른바 배제형 일부분할), ⓒ 이해관계를 같이 하는 공유자별로 분할된 물건을 각각 공유하게 하는 방법(이른바 중간분할) 등으로 나누어 볼 수 있다.

 

③ 대법원은 ‘분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법도 허용될 수 있다’고 판시하였고(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결 등) 다른 분할 방법에 관하여는 명시적인 입장을 밝히지 아니하고 있으나, 해석상 폭넓게 인정될 수 있을 것이다.

 

④ 다만, 공유물 분할을 청구한 공유자의 지분한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매 분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야 하므로, 그 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니하거나, 공유물의 지분비율만을 조정하는 등의 방법으로 공유관계를 유지하도록 하는 것은 허용될 수 없다(예를 들어 1필의 토지를 세 부분으로 나누어 한 부분은 원고의, 또 한 부분은 피고의 소유로 하고 나머지 한 부분은 원고와 피고의 공유로 분할하는 것은 허용되지 아니한다는 의미이다. 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다79811 판결 등)

 

⑶ 구체적 사례

 

① 토지의 현물분할에 관하여, ‘토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 하나, 토지의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용된다’는 취지의 대법원 판시가 반복되고 있으나(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결), 판례의 입장은 여기에서 더 나아가 지분비율은 원칙적으로 지분에 따른 가액(교환가치)의 비율에 의하여야 하고, 목적물의 형상이나 위치, 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 원칙적으로 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할부분의 면적이나 위치 등을 조정하여 그 분할을 명하여야 한다는 입장에 선 것으로 보인다[대법원 1992. 11. 10. 선고 92다39105 판결, 1993. 8. 27. 선고 93다13445 판결, 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결 등. 이외에 경제적 가치가 지분비율에 상응하지 아니한 경우 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하거나 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 새로운 경계를 세워 이를 기준으로 분할하는 등의 적절한 현물분할 방법을 찾아야 한다는 취지의 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다69708 판결, 2004. 7. 22. 선고 2004다10183, 10190 판결 등도 이같은 전제에 선 것이라 할 수 있다. 대법원 1993. 8. 27. 선고 93다13445 판결은, 피고들이 점유하고 있는 과수원 부분이 ㎡당 6,000원 내지 6,500원, 답 부분은 ㎡당 3,000원인데 반해 피고들이 점유하고 있지 않은 임야부분은 ㎡당 700원 정도인바, 과수원과 답을 피고들의 소유로, 임야를 원고의 소유로 분할할 때에는 원고와 피고들 3인의 공유지분비율이 1:3인데 비하여 감정가액의 비율은 1:19로서 현격한 차이가 있으므로 (면적이나 기존 이용상황과 상관없이) 경제적 가치에 따라 분할하여야 한다고 판시하고 있다].

 

② 한편 하급심 판례를 살펴보면 각 공유자의 지분 비율, 공유물의 현재 이용 상황, 시가, 분할 후 면적 등을 고려하여 각 공유자의 지분비율과 각 공유물 점유·사용 면적 비율이 현저히 다르거나 그 시가의 차이가 큰 경우, 공유자가 다수이고 지분비율이 복잡한 경우 등에 대금분할(경매에 의한 대금분할)을 명한 예가 상당수 있으나, 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이므로(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219, 40226 판결) 만연히 대금분할을 명하여서는 안된다.

 

③ 판례는 각 공유자의 지분 비율과 각 공유물 점유·사용 면적이 현저히 다르거나 시가의 차이가 큰 경우 등에는 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하거나 새로운 경계를 세워 이를 기준으로 분할하는 방법, 공유물 분할을 원하지 않는 공유자들을 남기고 공유물 분할을 원하는 공유자들에게만 지분한도에서 분할하여 주는 방법 등으로 현물분할이 가능하다고 하고 있고(특히 공유물인 토지가 면적이 넓은 경우 그 시가나 위치, 이용상황에 크게 상관없이 현물분할을 적극적으로 고려해볼 수 있을 것이다. 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 1993. 12. 7. 93다27819 판결, 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결 등), 특히 각 공유자가 오래 전부터 공유물을 구분하여 배타적으로 점유·사용하여 왔다거나 공유물인 토지 지상에 분묘 등이 존재하는 경우에는 현물분할을 필요로 하는 사정이 된다고 하고 있다[대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결은, 원심은 도시계획상 일반주거지역인 ㈎부분은 시가가 ㎡당 약260,000원이고, 자연녹지지역인 ㈏부분은 시가가 ㎡당 약 11,000원이어서 위치에 따라 가격의 차이가 현저하고, 위 ㈎부분 지상에 피고들의 선대분묘를 비롯한 29여 기의 분묘가 밀집되어 있다는 이유로 대금분할을 명하였으나, ㈎부분과 ㈏부분을 별도로 구분하여 각각 원고와 피고들의 소유로 현물분할하는 방법도 있고, 이 사건 임야의 모양이나 이용상황에 비추어 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 현물분할을 할 수 있다고 보이며, 피고들은 공유자로 남긴 채 원고와의 사이에서만 현물분할을 할 수도 있을 것이라는 취지로 판시하고 있다. 또 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10183 판결은, 원심은 원고들과 피고들의 점유관계와 지분 비율이 일치하지 않고 각 점유부분의 이용형태 및 이용가치가 상이하다는 이유로 대금분할을 명하였으나, 각 공유자가 20년 가량 담장을 경계로 이 사건 토지를 사실상 구분하여 점유·사용하여 왔다는 사정은 오히려 현물분할을 필요로 하는 하나의 사정이므로, 이용상황에 터잡아 현재의 담장을 기준으로 분할하되 원고들과 피고들 사이에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하거나 또는 경제적 가치가 지분 비율에 상응하도록 새로운 경계를 세워 이를 기준으로 분할하는 등의 적절한 현물분할 방법을 찾을 수 있을 것이라고 판시하고 있다].

 

④ 다만, 현물분할할 경우 그 분할 부분의 어느 한쪽이 건축법상 건축물 대지면적의 최소한도 이하의 면적이 된다면 대금분할의 방법으로 분할하여야 하고(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결, 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결 등. 한편 대법원 2002. 12. 27. 선고 2001다46464 판결은, 피고들 소유로 분할되는 부분이 추후 그들 사이에서 다시 분할될 경우 건축물 대지면적의 최소한도에 미치지 못한다는 이유로 대금분할을 명한 원심에 대하여, 피고들이 형제간이고, 피고들 중 일부가 나머지 피고들의 공유지분을 매수하여 이전등기를 마쳤다고 주장하고 있으며, 원고와 피고들이 각 원하는 분할방법이 다르기는 하나 모두 현물분할을 원하고 있는 사안에서, 피고들이 서로 합의하여 그들의 소유로 분할된 부분을 굳이 분할하지 아니하고 적절하게 이용하거나 처분할 수 있으므로 현물분할의 방법에 의할 수 있을 것이라는 취지로 판시하였다), 일부 공유지분에 대하여 근저당권이 설정되어 있고 이 근저당권은 분할 후 토지에도 지분비율대로 존속하여 이로 인한 가액감손을 보상하는 것이 매우 복잡해질 경우 역시 대금분할의 방법에 의함이 상당하다고 한다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결, 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 등).

 

⑤ 한편, 토지와 달리 1동의 건물을 수동의 건물로 현물분할하는데 있어서는 위에서 본대로 각 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할하여야 할 뿐 아니라, 분할된 건물 부분이 구조상·이용상 독립하여 사용될 수 있는 경제적 효용을 갖추고 독립하여 거래될 수도 있어야 한다는 점을 유의하여야 한다. 그러한 현물분할이 불가능할 때에는 경매에 의한 대금분할 또는 전면적 가액보상에 의한 분할에 의할 수밖에 없다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결).

 

⑥ 구분건물의 공용부분에 대한 공유물 분할을 금지하는 민법 제215조와 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조의 규정 취지에 비추어 볼 때, 1동의 건물을 수동의 건물로 구분하는 현물분할을 하는 경우에도 공용부분에 해당하는 건물부분은 단독소유로 할 수 없고 구분소유자의 공유로 할 수 있을 뿐이라고 해석된다.

 

다. 부분적 가액보상에 의한 현물분할

 

⑴ 의의

 

① 공유자 중 일부는 자신의 공유지분비율을 초과하여 공유물을 취득하고, 다른 일부는 자신의 공유지분비율 미만으로 공유물을 취득하되, 자신의 공유지분비율을 초과하여 공유물을 취득한 공유자가 공유지분비율 미만으로 공유물을 취득한 다른 공유자에게 대가를 지급하여 그의 손실을 보전해 주는 분할방법이다. 이러한 분할방법이 허용될 수 있는지에 관하여 종전에는 민법상 이를 인정할 수 있는 근거규정이 없고, 어느 공유자에게 자신의 지분 비율을 초과한 공유물을 취득하도록 하고 어느 공유자에게 자신의 지분 비율에 못미치는 공유물을 취득하도록 할 것인지 객관적 기준을 세우기도 어렵다는 이유로 반대하는 견해가 있었으나, 대법원이 ‘현물분할이 가능하고 그 필요도 있으며 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 없으나, 다만 공유자가 취득하는 현물의 가격과 지분의 가액에 과부족이 생기지 않도록 하는 합리적인 현물분할 방법이 없고, 그렇다고 하여 경매를 명하여 대금분할을 하는 것은 더욱 불합리한 경우와 같은 특별한 사정이 있을 때에는 공유지분의 가액 이상의 현물을 취득하는 공유자는 그 초과 부분의 대가를 지급하여 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 형태로서 허용된다’고 판시한 이래(대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카7620 판결), 반대하는 견해는 거의 찾아보기 어렵게 되었다.

 

② 가액보상에 의한 분할 방법은 현물분할의 한 형태일 뿐 아니라, 경매에 의한 대금 분할 방법에 의할 경우 공유물의 가격이 현저히 저감될 가능성이 있으므로 경매에 의한 대금 분할보다 부분적 가액보상, 전면적 가액보상에 의한 분할방법을 우선적으로 고려하여야 한다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결).

 

⑵ 구체적 사례

 

① 판례는 공유자들의 현재 이용관계대로 현물분할하면 각 지분의 비율과 점유·사용 면적의 경제적 가치의 비율이 달라지는 경우에는, 현물분할을 하되 분할될 부분의 위치와 면적을 조정할 수도 있고, 부분적 가액보상을 통하여 경제적 가치의 과부족을 조정할 수도 있다는 취지의 판시가 주를 이루고 있다(대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카7620 판결, 1992. 11. 10. 선고 92다39105 판결 등).

 

② 한편, 공유물 분할에 있어서 분할 후의 각 토지에 대하여 이해관계가 일치하는 복수의 공유자가 각각 일단(일단)이 되어 여전히 공유자로 남으면서 상대방 측에게 초과취득 부분의 대가를 금전으로 지급하는 경우에는 그 관계는 성질상 불가분 채권·채무의 관계에 있다고 봄이 상당하다.

 

라. 전면적 가액보상에 의한 현물분할

 

⑴ 의의

 

① 전면적 가액보상에 의한 현물분할이란 어느 특정 공유자를 현물분할에서 배제하고 지분가치에 해당하는 가액배상만을 하면서 다른 공유자에게 공유물 전부를 취득하게 하는 방법에 의한 분할방법을 말한다. 따라서 가액보상을 받는 일부 공유자는 공유물을 현물로 취득하지 못하게 된다.

 

② 종래 학설이나 판례는, 공유 지분은 소유권의 성질을 가지고 있는데 전면적 가액보상을 인정할 경우 공유자 일부에 의한 사적 수용을 가져오며, 공유자는 지분비율에 따라 동등한 권리를 갖는데 누가 현물을 받고 누구에게 가액보상을 해줄 것인지에 대한 공평한 기준이 없으며 이러한 분할방법은 민법에도 그 근거가 없다는 이유로 전면적 가액보상에 의한 공유물 분할을 인정하지 아니하였다.

 

③ 그러나 대법원은, 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결에서 ‘공유 관계의 발생원인과 공유 지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가액을 취득시키는 것이 공유자간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가액을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다’고 판시함으로써 전면적 가액보상에 의한 현물분할 방법을 인정하였다.

 

⑵ 요건

 

다만, 전면적 가액보상에 의한 분할은 민법에서 예정하고 있는 원칙적인 분할방법이 아니고, 일방 공유자에게 사적인 수용 또는 지분매수청구권을 인정하고 다른 공유자의 권리를 부당하게 박탈하는 결과가 될 수 있으므로, 공유자간의 실질적인 공평이 확보되는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 예외적이고 보충적으로만 인정되어야 한다.

위 대법원 판결은 상당성과 실질적 공평성을 전면적 가액보상에 의한 현물분할의 요건으로 들고 있는바, 구체적으로는 다음과 같은 사정을 고려하여야 할 것이다.

 

㈎ 상당성

 

① 현물분할의 가능성, ② 현물분할이나 대금분할에 의할 경우 현저히 그 가액이 감손될 우려가 있는지 여부, ③ 공유관계의 발생원인, ④ 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치,주69 ) ⑤ 분할 대상 물건의 실제 이용 관계, ⑥ 분할방법에 관한 공유자의 희망 등을 고려하여, 해당 공유물을 특정한 자에게 전부 취득하게 하고, 다른 공유자에게는 그 지분에 해당하는 가액을 취득시키는 것이 상당하다고 인정되어야 한다.

 

㈏ 실질적 공평성

 

전면적 가액보상에 의한 분할방법의 상당성이 인정되더라도, 전면적 가액보상을 받는 공유자와 현물분할을 받는 공유자 사이의 실질적 공평을 해쳐서는 안되는바, ① 전면적 가액보상을 받는 공유자의 측면에서 볼 때 그 지분 가격이 적정하고 합리적으로 평가되어야 하고, ② 해당 공유물을 취득하는 자는 그 지분 가액을 지급할 수 있는 자력이 있어야 한다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결). 법원은 지분 가격과 관련하여 소송지휘를 통하여 정식의 시가감정을 신청하도록 촉구하고, 현물취득자의 지급능력에 관하여는 본인의 현금보유액, 예금채권액, 금융기관으로부터의 융자 문제, 친족 등으로부터의 융자의 가능성 등 여러 가지 사정을 구체적으로 심리할 필요가 있다.

 

⑶ 구체적 사례

 

① 판례는 당사자 중 일방이 지분의 매수나 전면적 가액보상에 의한 공유물 분할을 원하고, 다른 상대방은 경매에 의한 대금분할을 원한 경우 전면적 가액보상방법에 의하여 공유물을 분할한 경우가 대부분이다. 경매에 의한 대금분할의 경우 그 가격이 시장가격에 비하여 저렴하게 되어 결국 공유자들 모두의 손해로 귀결될 가능성이 많으므로 이러한 실무의 태도는 설득력이 있다고 보인다. 같은 맥락에서, 공유물의 단독취득을 희망하는 공유자 이외의 공유자(소수지분권자인 경우가 많을 것이다)가 현물분할을 구하는 경우, 그러한 소수지분권자의 의사가 다수지분권자의 권리행사를 못하게 할 정도로서 권리남용에까지 이른 정도가 아닌 한 법원이 그 공유자의 의사를 무시하고 전면적 가액보상에 의한 분할을 명하는데는 신중하여야 한다.

 

② 판례는, 이외에 구분건물의 대상이 되지 않는 건물의 공유자가 분할을 원하는 경우를 전면적 가액보상에 의한 분할을 할 수 있는 예로 들고 있기도 하다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결). 또, 건축 허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 소유권보존등기가 불가능하므로 현물분할이나 대금분할의 방법에 의할 수 없고, 반드시 전면적 가액보상에 의한 공유물 분할 방법에 의하여야 한다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결. 민사집행법 제274조 제1항, 제268조에 의하여 공유물 분할을 위한 경매에 준용되는 같은 법 제81조 제1항 제2호 단서는 미등기 건물에 관하여 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있는 방법을 규정하고 있으나 이는 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에 국한되는 것이므로, 건축 허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물 분할이 허용되지 않는다).

 

③ 한편 전면적 가액보상에 의한 분할방법을 택할 경우 현물을 취득하게 되는 자는 등기하지 않아도 그에 대한 소유권을 취득하고 그 확정판결을 첨부하여 등기권리자 단독으로 공유물 분할 절차에 따른 등기신청을 할 수도 있는데 반하여[우리 등기 실무는 판결을 받아 등기권리자가 단독으로 등기를 신청할 수 있는 경우(부동산등기법 제23조 제4항)의 ‘판결’에는 형성판결이나 확인판결은 포함되지 않는다고 하면서도 예외적으로 공유물 분할 판결은 그에 해당한다고 한다. 등기선례 3-556호, 4-221호], 가액보상을 받는 자는 현물취득자가 임의로 이를 이행하지 아니하면 판결에 기하여 강제집행 절차를 거치는 불편 뿐 아니라 다른 채권자와의 경합에 의하여 가액보상금을 확보하지 못할 위험까지 부담하게 되는바, 이를 해결하기 위하여 후술하는 바와 같이 동시 이행 주문이나 조건부 이행 주문을 채택하는 방법이 제시되고 있다(공유물 분할 판결은 형성 판결로서 그 확정으로 바로 물권변동의 효력이 발생하므로 공유물 분할 판결에서 반대급부의 이행이나 가액 지급을 조건으로 공유물 분할을 명할 수 있는지에 관하여 의문이 있을 수 있으나, 공유물 분할 소송은 본질적으로 비송의 성질을 가지는 것이므로 동시이행 주문도 가능하다고 볼 것이다).

 

라. 대금분할(경매에 의한 대금분할)

 

⑴ 의의

 

① 대금분할은 공유물을 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에(민법 제269조 제2항) 공유물을 경매에 부치고 그 경매대금을 지분비율에 따라 분할하는 분할방법이다(강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 구별되는 형식적 경매의 일종이다).

 

② 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이므로, 불가피하게 대금분할을 할 수밖에 없는 요건에 관한 객관적·구체적인 심리 없이 단순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적·추상적인 사정에 터잡아 함부로 대금분할을 명하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219, 40226 판결, 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등).

 

⑵ 요건

 

① 대금분할의 요건인 현물분할의 불가능 내지 가액 감손의 염려는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 하므로, 현물분할의 구체적인 방법과 마찬가지로 법원의 재량이 인정되는 개념이다. 판례는 ‘현물로 분할할 수 없다’라는 요건은 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함하며(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결) ‘현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손된다’고 함은 공유물 전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우 뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물 분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다고 할 것이므로, 비록 형식적으로는 현물분할이 가능하다고 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변도로상황, 사용가치, 가격, 공유자의 소유지분비율 및 사용수익의 현황 등을 종합하여 볼 때 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물분할방법에 의할 것이 아니라 대금분할의 방법으로 공유물을 분할하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결).

 

② 특허권의 경우, 그 대상이 형체가 없을 뿐 아니라 각 공유자에게 특허권을 부여하는 방식의 현물분할을 인정하면 하나의 특허권이 사실상 내용이 동일한 복수의 특허권으로 증가하는 부당한 결과를 초래하게 되므로 현물분할은 허용되지 아니하고 대금분할의 방법에 의하여야 한다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다41578 판결). 또, 전술한대로 건축허가나 신고 없이 등기되지 아니한 건물에 대해서는 현물분할이나 대금분할이 불가능하고, 전면적 가액보상에 의한 공유물 분할 방법에 의하여야 한다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결).

 

⑶ 구체적 사례

 

① 판례는, 공유재산인 토지를 현물분할할 경우 그 분할 부분의 어느 한쪽이 필연적으로 관련 법령의 규정에 의한 건축물 대지면적의 최소한도 이하의 면적이 되어 그 지상에 건축물을 건축하는 것이 불가능하고 가액이 현저히 감손될 것이 명백하다면 대금분할의 방법에 의하여야 할 것이라고 판시한 예가 있고(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결), 원·피고 모두가 현물분할을 구하고 있는 사안에서 공유재산인 토지의 면적, 모양, 도로 현황 등을 종합하여 볼 때 어느 쪽이 주장하는 방법에 의하더라도 다른 쪽의 사용가치가 현저하게 감손될 것으로 보이는 경우 대금분할의 방법에 의하여 공유토지를 분할함이 마땅하다고 판시한 예가 있다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1194 판결).

 

② 판례는 특히, 토지 공유자의 한 사람의 지분 위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물 분할이 된 뒤에도 종전의 지분 비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하며 근저당권설정자 앞으로 분할된 부분에 대하여 당연히 집중되는 것은 아닌바(대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카24868 판결. 한편, 대금분할 또는 가액보상에 의하여 저당된 토지를 당초 근저당권설정자 이외의 자가 취득한 경우에는 물상대위가 성립하는 한편, 저당권자는 타인의 소유로 된 목적물 위에 당초 저당권의 존재를 주장할 수 있다), 일부 공유지분에 대하여 근저당권이 설정되어 있는 경우 이를 현물분할하게 되면 존속하는 근저당권으로 인한 가액감손을 보상하는 것이 복잡하고 가액보상에 의한 분할도 어려워진다고 판시하면서, 위와 같은 사정을 대금분할의 방법에 의하여야 할 주된 이유로 삼고 있는 것으로 보인다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603, 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 등. 하급심에서도 마찬가지로 일부 공유자 지분에 관하여 근저당권 설정등기, 가등기, 가압류 등이 마쳐져 있는 경우 대금분할을 명할 주요한 사정으로 본다).

 

8. 법률에 의한 분할의 제한

 

가. 민법

 

수인이 한 채의 건물을 구분하여 일부분씩을 소유한 경우 그 물건과 그 부속물 중 공유하는 부분(민법 제215조), 상린자의 공유로 추정되는 경계선상에 설치된 경계표, 담, 구거(민법 제239조)는 각 공유자의 일방적 청구에 의한 분할이 인정되지 않는다(민법 제268조 제3항).

 

나. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률

 

⑴ 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물의 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대한 분할을 청구하지 못한다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조). 집합건물의 대지는 그 지상의 구분소유권과 일체성 내지 불가분성을 가지는데 공유지분권에 기한 공유물 분할을 인정한다면 그 집합건물의 대지사용관계는 파탄에 이르게 되기 때문이다.

 

그 판단을 위하여는 당해 건물이 구분소유권의 목적이 되는 건물인지 여부를 먼저 심리한 뒤, 집합건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 해당하는지 여부를 대지 전체 및 분할청구 부분의 각 위치, 형상, 면적 및 물리적·공간적 현황, 집합건물의 용도 및 이용 형태, 분할청구 부분 및 그 지상에 설치된 시설물의 이용관계, 분할청구 부분과 전체 대지의 법률적·사실적 상호관계, 분할이 향후 전체 대지의 이용관계 및 대지 공유자들의 재산권에 미치는 영향 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다66374, 66381 판결, 2013. 5. 9. 선고 2012다15893 판결).

 

⑵ 한편, 구분건물로 등기된 1동의 건물 중의 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되었다고 하더라도 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물법의 적용대상이 되는 이상(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결) 역시 그 사용에 필요한 범위 내의 대지에 관한 공유물 분할 청구는 허용되지 않는다. 한편, 집합건물법은 제1장에서 1동의 건물의 구분소유관계를 규율하고 있고, 제2장에서 수동의 건물(단지)의 구분소유관계를 규율하고 있는데, 단지관계에 관한 집합건물법 제52조는 1동의 건물의 구분소유에 관한 규정 중 단지에 관하여 준용할 규정으로 제8조를 준용하지 아니하고 있어 문제되나, 집합건물의 존립 기초의 확보 또는 집합건물의 공동생활관계의 보호라는 제8조의 취지에 비추어볼 때 1필지 위에 1동의 집합건물이 축조된 경우와 수동의 집합건물이 축조된 경우를 달리 해석할 이유나 근거가 없고, 집합건물법의 제정목적이나 구분소유관계의 특수성에 비추어 볼 때에도 1동의 집합건물의 경우와 마찬가지로 해석함이 타당하며, 또 이러한 해석이 1필지 위에 수동의 구분소유건물을 신축한 자나 이를 분양받은 자들의 의사에도 부합한다고 할 것이다.

 

다. 농지법

 

농어촌정비법에 따른 농업생산기반정비사업이 시행된 농지는 원칙적으로 분할할 수 없다(농지법 제22조 제2항). 다만 농지전용허가를 받거나 분할 후 각 필지가 2,000㎡를 넘을 경우 등에는 분할이 가능하다(제22조 제2항).

 

라. 건축법

 

건축물이 있는 대지는 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 면적에 못 미치게 분할할 수 없다(건축법 제57조 제1항). ‘대통령령으로 정하는 범위’란 ① 주거지역 60㎡, ② 상업지역 및 공업지역 150㎡, ③ 녹지지역 200㎡, ④ 그밖의 지역 60㎡를 말한다(건축법 시행령 제80조). 한편 건축물이 있는 대지는 건축법이 정한 기준에 못 미치게 분할할 수 없는바(제57조 제2항), 건축물의 대지는 2m 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 하고(제44조 제1항), 건폐율(건축면적/대지면적)과 용적률(연면적/대지면적)의 최대한도는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제77조, 제78조에 따라야 하고(제55조, 제56조), 건축선 및 인접 대지경계선으로부터 6m 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 거리 이상을 띄워 건축물을 건축하여야 하는 등(제58조)의 제한을 말한다.

 

9. 공유물 분할 소송의 심리

 

가. 소장 심사

 

⑴ 청구취지의 특정

 

① 실무상 공유물 분할 소송의 원고는 재판상 분할을 원하는 공유물을 특정하는 외에 자신이 바라는 분할방법을 명시하여 청구취지를 특정하는 것이 일반적이다. 단순히 “공유물을 분할하여 달라”고 기재한 것만으로는 청구취지가 특정되지 않았다거나, 주문과 같은 정도로 구체적이지는 않더라도 대체적인 분할방법에 대하여는 기재하여야 한다는 견해도 있다.

 

② 그러나 형식적 형성의 소인 공유물 분할 소송에서 어떠한 내용의 판결을 할 것인가는 법원의 재량에 맡겨지기 때문에 통상의 소에서와 같이 청구취지를 반드시 명확히 할 필요는 없고, 법원의 재량권 행사의 기초가 청구취지에 나타나 있으면 충분하다고 본다. 따라서 공유물 분할 소송의 청구취지는 재판상 분할을 원하는 공유물이 무엇인가를 알아 볼 수 있을 정도로 공유물을 명시하고 그에 대한 법원의 분할판결을 청구하는 의사표시가 분명히 나타나 있다면 굳이 구체적인 분할방법이 기재되어 있지 않다고 하더라도 특정되었다고 할 것이다. 다만, 분할방법에 대한 원고의 의견은 법원의 심리와 피고의 답변을 위한 출발점이 되므로, 재판장의 보정명령이나 참여사무관의 보정권고로써 원고가 바라는 분할방법을 특정하게 하는 것이 바람직하다.

 

⑵ 청구취지와 청구원인의 일치

 

① 공유자 사이에 분할협의가 이미 성립하였거나 공유물에 대한 내부적인 관계가 구분소유적 공유관계일 경우에는 공유물 분할 소송이 허용되지 않으므로, 공유물 분할을 구하는 청구취지는 일반 공유관계의 공유자 사이에 분할협의가 성립하지 않았다는 취지의 청구원인에 의하여 뒷받침되어야 한다.

 

② 실무상 구분소유적 공유관계임을 주장하거나 이미 분할협의가 성립하였다고 주장하면서 공유자가 내부적으로 특정하여 소유하고 있는 부분 또는 분할협의 내용대로 공유물을 분할하여 달라는 취지로 공유물 분할 소송을 제기하는 예가 없지 않다. 따라서 법원은 이러한 경우에 석명권 행사를 통하여 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기절차이행 또는 공유물 분할약정을 원인으로 한 지분이전등기절차이행을 청구하는 취지로 청구취지 변경을 권유하는 것이 바람직하다.

 

③ 판례도, 소장의 청구취지에는 공유물 분할을 구하는 취지가 기재되어 있지만, 원고들의 변론과정에 그 주장사실의 전후에 일관성이 없어서 그 취지가 원고들이 공유재산에 대한 지분권 자체를 양수하였기 때문에 그 지분권에 기하여 공유물분할을 구하는 데에 있는 것인지, 아니면 등기부상의 지분권등기는 편의상 이루어졌음에 불과하고 실제에 있어서 공유재산의 특정부분을 매수한 것이므로 등기부상의 다른 공유자에게 대하여 그 매수부분에 대한 소유권확인을 구하는 데에 있는 것인지의 여부가 분명하지 아니하다면, 위와 같은 점들을 석명하여 원고들의 청구가 위에서 본 어느 경우의 취지를 주장하고 있는 것인지를 가려서 청구원인을 명확히 특정시키고, 만일 그에 따르는 청구취지가 잘못되었다면 청구취지의 정정을 촉구하는 등의 조치를 취하여야 할 것이라고 하였다(대법원 1967. 4. 4. 선고 66다814, 815, 816 판결).

 

⑶ 등기·등록부상 공유자와 당사자의 일치

 

공유물이 등기·등록에 의하여 공시되는 물건이라면, 등기부·등록부에 등재된 공유자 중 일부라도 당사자에서 누락되어 있는지 여부를 확인할 필요가 있다. 등기·등록부에 공유자로 등재되어 있지 않더라도 실체적 권리관계에 따라 공유물 분할 소송의 당사자적격이 인정될 여지도 있지만, 공유물의 등기·등록부는 당해 공유물의 공유자를 인정하는 유력한 자료가 되므로, 등기·등록부에 등재된 공유자 중 누락된 당사자가 있다면 원고에게 그 사유에 대한 석명을 요구하고, 만일 원고의 잘못으로 진정한 공유자가 누락되었음이 밝혀지면 필수적 공동소송인의 추가 또는 공동소송참가제도를 활용하여 누락된 당사자를 보완하게 할 것이다. 그리고 공유자의 분할방법에 대한 의견은 법원이 분할방법을 결정함에 있어 중요한 요소가 되므로, 누락된 공유자의 보완은 분할방법에 대한 본격적인 변론준비 또는 변론에 들어가기 전에 완료하는 것이 바람직하다.

 

나. 소장 부본의 송달

 

⑴ 일부 피고에 대한 소장각하명령

 

① 소장각하의 대상이 될 만한 흠이 없다면 법원은 피고에게 소장 부본을 송달하고(민사소송법 제255조 제1항, 민사소송규칙 제64조 제1항), 송달되지 않는 경우에는 재판장의 명의로 주소보정명령을 하게 된다(민사소송법 제255조 제2항, 제254조 제1항).

그리고 재판장은 원고가 주소보정명령에서 정한 상당한 기간 내에 피고의 주소를 보정하지 아니한 때에는 소장각하명령을 하여야 하는데(민사소송법 제255조 제2항, 제254조 제2항), 공유물 분할 소송은 필수적 공동소송이어서 공유자 중 1인에 대하여서라도 소장각하명령이 있게 되면 나머지 공유자에 대한 소를 전부 각하하여야 한다는 점을 유의하여야 한다.

 

② 따라서 법원은 일부 피고에 대한 소장각하명령이 확정된 경우에, 만연히 나머지 피고들에 대하여 심리를 거친 다음 공유자 누락을 이유로 소각하 판결을 하기보다는 원고로 하여금 필수적 공동소송인의 추가 또는 공동소송참가제도를 통하여 소장각하된 피고를 보완하게 한 다음 피고들 전원에 대하여 심리를 하는 것이 바람직하다.

 

⑵ 무변론판결

 

① 법원은 피고가 답변서 제출기한 안에 답변서를 제출하지 아니한 때에는 무변론판결을 선고할 수 있으므로(민사소송법 제257조 제1항), 공유물 분할 소송에서 무변론판결을 선고할 수 있는지가 문제된다.

 

② 그러나 법원은 공유물 분할 소송이 필수적 공동소송의 요건을 충족하였는지, 공유자 사이에 분할협의가 성립하지 않았는지 등을 직권으로 조사하여야 하고, 공유물의 분할방법에 관하여도 원고의 주장에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적인 분할방법을 심리하여야 하므로, 성질상 무변론판결에 적합하지 아니하다고 할 것이다.

 

다. 쟁점정리 및 집중증거조사

 

⑴ 쟁점정리의 대상 및 쟁점정리기일의 방식

 

① 실무상 공유물 분할 소송의 쟁점으로는 공유물의 합리적인 분할방법이 주를 이루고, 그 밖에 당사자가 정당한 공유자인지, 각자가 주장하는 공유지분이 맞는지, 분할금지의 약정이 있는지, 협의분할이 성립하였는지 등처럼 분할방법의 선결문제가 되는 사항이 쟁점으로 되기도 한다.

 

② 특히 현물분할, 대금분할 이외에도 부분적 가액보상에 의한 현물분할, 전면적 가액보상에 의한 현물분할이 널리 이루어지는 등 공유물의 분할방법이 점차 다양화 되어가고 있으므로, 공유물 분할 소송의 초기 기일에는 구체적인 분할방법에 관한 원·피고의 의사를 확인함과 아울러 각자가 주장하는 분할방법의 합리적 근거, 여러 가지 분할방안에 관한 우선순위, 금전적 보상의 가부 등도 구체적으로 정리하는 것이 필요하다.

 

⑵ 공유지분의 심리

 

① 공유물 분할 소송에서 공유지분의 확정은, 중요한 심리사항의 하나이다. 다만, 공유물 분할 소송의 대부분을 차지하는 토지, 건물의 공유물 분할 소송에서는 등기부에 기재된 공유지분이 적법하게 등재된 것으로 추정되므로, 당사자가 이를 적극적으로 다투지 않는다면 그에 의할 것이다. 공유지분에 관한 심리를 마쳤으나, 공유자 사이에 공유지분에 관한 약정이 없음이 밝혀지거나 이를 정할 수 있는 사정이 분명하지 않아 지분비율을 알 수 없는 경우에, 공유자의 지분비율은 균등한 것으로 추정된다(대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결).

 

② 한편, 판례는, 공유물 분할 청구소송에 있어 원래의 공유자들이 지분의 일부 또는 전부를 제3자에게 양도하고 그 지분이전등기까지 마쳤다면, 새로운 이해관계가 형성된 그 제3자에 대한 관계에서는 특별한 사정이 없는 한 등기부상의 지분을 기준으로 할 수밖에 없을 것이나, 원래의 공유자들 사이에서는 등기부상 지분과 실제의 지분이 다르다는 사실이 인정된다면, 여전히 실제의 지분을 기준으로 삼아야 하고 등기부상 지분을 기준으로 하여 그 실제의 지분을 초과하거나 적게 인정할 수는 없다고 한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 98다51169 판결).주94 ) 따라서 법원은 공유관계가 음으로 성립한 공유자 사이의 공유물 분할 소송과 일부라도 특별승계인이 포함된 공유자 사이의 공유물 분할 소송에서 공유지분의 심리에 차이가 있을 수 있음을 주의하여야 한다.

 

⑶ 검증·감정절차의 순서

 

① 일반적으로 검증·감정신청은 쟁점정리기일 전에 이루어지고, 특별한 사정이 없는 한 신청 직후 채부를 결정하여 시행하는 것이 원칙이다. 공유물분할소송에서도 당사자가 현물분할을 전제로 제소단계 또는 심리과정에서 현장검증·측량감정을 신청하는 예가 적지 않다. 이 경우에 상대방도 증거신청 당사자가 희망하는 분할방법을 적극적으로 다투지 않고 달리 드러난 쟁점이 없다면, 법원은 당사자의 증거신청을 바로 받아들여 증거조사를 실시하면 된다.

 

② 그러나 당사자 사이에 공유관계의 내용이나 공유지분의 비율 등 선결문제가 다투어지거나 현물분할의 방법에 대하여 자기에게 유리한 분할방법을 고집하는 경우에는 일단 현장검증·측량감정신청에 대한 채부(채부)를 보류하였다가 쟁점사항에 관하여 주장·입증이 상당히 이루어진 다음에 현장검증·측량감정신청에 대한 채부를 결정하여 증거조사를 실시하는 것이 바람직하다. 특히 재판장은 현물분할의 구체적인 방법이 심하게 다투어질 경우에는 당사자로 하여금 분할방법에 대한 자세한 의견을 주장하게 하여, 현장검증기일에서 감정인에게 감정을 명하는 데 참고하는 것이 좋을 것이다.

 

③ 그리고 양 당사자가 서로 다른 현물분할방법을 주장하는 경우에는 양 당사자 모두에게 현장검증·측량감정을 신청하여 증거조사비용을 균등하게 부담하게 하는 대신, 현장검증기일에서 감정인에게 양 당사자가 희망하는 복수의 분할방법에 따라 측량감정을 실시하도록 명하거나 여기에 법원이 적정하다고 판단하는 분할방법에 따른 측량감정을 추가하도록 명하는 소송지휘권 행사가 필요한 경우도 예상할 수 있다.

 

④ 또한, 실무상 공유물은 현실적인 이용상황 및 주변상황 등에 따라 분할 이후 각 부분의 교환가치에 차이가 발생하는 사례가 적지 않고, 경우에 따라서는 가액보상에 의한 현물분할이 합리적인 분할방법이 될 수도 있기 때문에, 당사자의 주장·입증상황에 비추어 공유물의 분할 전후의 교환가치를 심리하는 것이 필요하다고 판단되면 적절한 석명권 행사를 통하여 사전에 시가감정신청도 함께 하게 하여 현장검증 및 측량감정기일에 시가감정을 실시하는 것이 바람직하다.

 

⑷ 공유물의 측량감정[감정인등 선정과 감정료 산정기준 등에 관한 예규(재판예규 제1485호)]

 

공유물 분할 소송에서 요구되는 측량감정에 관하여 『감정인등 선정과 감정료 산정기준 등에 관한 예규』 제17조는 ① 경계점좌표등록부가 비치된 지역(수치지역)에서의 지적측량의 경우는 공사의 본사·본부·지사에 감정을 촉탁하거나 감정인선정전산프로그램을 이용하여 감정인을 선정하도록 하고, ② 경계점좌표등록부가 비치되지 않은 지역(도해지역)에서의 지적측량의 경우는 공사의 본사·본부·지사에 감정을 촉탁하도록 정하고 있으며, 위 예규 제18조는 ‘지적공부상의 이동정리를 수반하는 지적측량을 한 감정인 또는 공사는 측량성과에 관한 자료를 지적법이 규정하는 소관청(시·군·구)에 제출하여 그 성과의 정확성에 관한 검사를 받고, 감정서와 함께 소관청으로부터 교부받은 측량성과도를 법원에 제출하여야 한다’고 정하고 있다.

 

따라서 재판장은 경계점 좌표등록부가 비치되지 않은 도해지역의 측량감정을 촉탁하는 경우에는 일반의 감정인 선정절차에 의하여 감정인을 선정하여서는 아니 되고, 공사의 본사·본부·지사에 감정을 촉탁하여야 하며, 경계점 좌표등록부가 비치된 수치지역의 측량감정을 촉탁하는 경우에는 공사의 본사·본부·지사에 감정을 촉탁하거나 감정인선정전산프로그램을 이용하여 감정인을 선정하고 감정을 명한다. 다만 2012년 말 기준으로 전 국토의 70% 이상이 도해지적에 의하고 있으므로, 현실적으로 공사를 통해 감정촉탁해야 할 경우가 많은 실정이다.

 

위와 같이 감정촉탁을 한 경우 재판장은 필요한 때에는 실제로 감정을 담당하는 자를 법정 또는 법정 외의 장소에 출석하게 하여 현장검증을 실시할 수 있고(위 예규 제19조 제1항), 법원이 현장검증을 실시하지 아니할 경우에는 감정 담당자에게 경계 등 측량할 점유관계에 대하여 필요한 사항을 설명하여야 한다(제19조 제3항).

 

라. 필수적 공동소송에 대한 특별규정의 적용

 

⑴ 공유물 분할 소송은 필수적 공동소송이므로, 본안 심리에 있어서 소송수행상 ① 소송자료의 통일과 ② 소송진행의 통일이 요청된다. 따라서 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미치며, 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다(민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제3항). 공유물 분할 소송에서 공유자가 많음에도 공통된 대리인이 없는 경우 이해관계를 같이하는 공유자별로 선정당사자 제도를 이용할 수 있을 것이다.

 

⑵ 구체적으로, 피고측 한 사람이라도 본안에 관하여 응소하였으면 소의 취하에 전원의 동의를 필요로 하고, 공동소송인 중 한 사람이 기일에 출석하여 변론하였으면 다른 공동소송인이 결석하여도 기일불출석의 효과가 발생하지 않는다. 그리고 자백, 청구의 포기·인낙, 재판상 화해 또는 소 취하는 불리한 소송행위이기 때문에 전원이 또는 전원에 대하여 함께 하지 않으면 그 효력이 생기지 않는다. 필수적 공동소송에서는 변론·증거조사·판결을 같은 기일에 함께 하여야 하므로 변론의 분리, 일부판결도 할 수 없다.

 

⑶ 판례도 상속재산분할심판의 소를 고유필수적 공동소송이라고 하면서, 고유필수적 공동소송에서 일부 청구인에 의한 소 취하의 효력을 인정하게 되면 그 소의 당사자로서 나머지 일부의 청구인들만이 남게 되어 부적법한 소가 되고, 그에 따라 나머지 청구인들의 소송수행의 이익을 해치게 되므로, 고유필수적 공동소송에서 일부 청구인이 소를 취하하더라도 그 효력은 생기지 않는다고 보아야 할 것이라고 하고(대법원 2002. 1. 23.자 99스49 결정), 고유필수적 공동소송인 합유 부동산에 관한 소유권이전등기청구소송에서 공동소송인 중 일부의 청구 인낙이나 일부에 대한 소의 취하는 허용되지 않는다고 한다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결).

 

마. 관련청구의 병합

 

⑴ 공유물 분할의 소는 그 본질이 비송이라고 하더라도 민사소송의 형식으로 처리되므로 다른 청구와 병합하는 것이 가능하다. 예를 들어, 공유자는 공유자 과반수의 승낙 없이 공유물 전체를 사용하는 공유자를 상대로 공유물 분할 청구와 함께 공유물의 무단 사용으로 얻은 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.

 

⑵ 그러나 공유물 분할청구의 소는 공유자 사이의 공유관계를 폐기하고 각자의 단독 소유권을 취득하게 하는 형성의 소로서, 공유자 사이의 권리관계를 정하는 창설적 판결을 구하는 것이므로, 그 판결 전에는 공유물은 아직 분할되지 않고 따라서 분할물의 급부를 청구할 권리는 발생하지 않으며, 분할판결의 확정으로 각자의 취득부분에 대하여 비로소 단독소유권이 창설되는 것이므로(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결), 원고는 분할판결의 확정으로 취득하게 될 분할부분에 대한 권리를 전제로 한 청구를 공유물 분할 청구에 병합할 수 없다.

따라서 공유자는 토지의 분할판결의 확정 전에 미리 분할된 토지의 인도, 방해배제 및 소유권 침해로 인한 부당이득이나 손해배상을 청구할 수 없고, 그 부분에 대한 소유권 확인의 청구도 할 수 없다(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결).

 

⑶ 청구의 병합과 관련하여, 원고가 여러 개의 분할방법을 주장하면서 그 분할방법에 순서를 매겨 복수의 청구를 할 수 있는지가 문제된다. 실무상으로도 현물분할과 경매분할을 주위적, 예비적인 청구취지로 청구하거나 분할방법을 달리 한 복수의 현물분할을 주위적, 예비적인 청구취지로 청구하는 예를 볼 수 있으나, 형성의 소의 소송물은 청구취지에 표시된 법률관계의 형성을 구할 수 있는 법적 지위의 주장 내지는 판결을 통한 법률관계의 형성의 요구이고, 따라서 공유물 분할 소송의 소송물은 공유자 지위의 주장 또는 공유물 분할판결의 요구로 보아야 하므로 공유물의 분할방법에 관한 원고의 서로 다른 주장은 독립한 소송물이 아니라 공격방어방법에 불과하다고 하여야 할 것이다.

 

⑷ 이와 달리, 주위적으로 일반 공유관계를 주장하면서 공유물 분할을 청구하고, 예비적으로 구분소유적 공유관계를 주장하면서 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기절차이행을 청구하거나, 그 반대로 주위적, 예비적 청구를 병합한 형태는 양립될 수 없는 여러 개의 청구를 병합한 것으로서 적법하다고 할 것이다.

 

바. 반소

 

⑴ 원고의 공유물 분할청구에 대하여 피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 않는다면 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있는 청구를 반소로 제기할 수 있다(민사소송법 제269조 제1항). 피고가 반소로써 원고의 공유지분이 원인무효 또는 상호명의신탁에 의한 것임을 주장하면서 지분말소등기 또는 지분이전등기절차이행을 청구하거나, 원고의 공유물에 대한 점유.사용이 적법한 공유물의 관리방법에 의하지 않은 것임을 주장하면서 부당이득반환 또는 손해배상을 청구하는 것이 그 예이다.

 

⑵ 그런데 원고의 공유물 분할의 본소 청구에 대하여 피고가 다른 분할방법을 주장하면서 반소로써 공유물 분할을 청구할 수 있는가의 문제에 관하여는, 공유물 분할 소송은 형식적 형성의 소로서 분할방법에 대한 당사자의 신청은 법원을 구속하지 아니하고, 법원은 원고가 주장하는 분할방법이 합리적이지 않다는 이유만으로 청구기각의 판결을 선고할 수 없으므로, 합리적인 분할방법에 관한 원, 피고의 신청은 하나의 신청마다 독립된 소라고 볼 수 없고 공격방어방법에 불과하다고 할 것이어서 공유물 분할 소송에서 동일한 공유물에 관하여 원고의 주장과 다른 분할방법만을 청구하는 반소는 허용되지 않는다고 보는 견해와 청구기각의 판결이 가능함을 전제로 청구기각의 판결에 대하여는 피고가 항소할 수 없으므로 실제로 원고와의 소송에 따라 공유물 분할을 해결할 것을 바라는 피고는 반소로써 공유물 분할청구를 할 수 있다는 견해가 대립한다.

실무상 동일한 공유물에 관하여 본소청구와 다른 분할방법을 청구취지로 삼은 반소청구에 관하여 독립된 청구로 볼 수 없다는 이유로 각하한 예도 있으나, 위와 같은 반소청구를 허용하여 이를 함께 심리한 예도 다수 있다.

 

10. 종국판결

 

가. 재판의 내용

 

⑴ 법원은 공유물 분할 소송이 당사자적격을 갖추지 않았거나 이미 분할협의가 성립된 경우처럼 부적법한 경우에는 이를 각하하고, 분할금지의 약정이 인정되거나 일반 공유관계가 아닌 구분소유적 공유관계가 인정되는 경우처럼 원고의 청구가 이유 없는 경우에는 이를 기각한다. 일반적으로 소각하판결 또는 청구기각판결은 당사자 모두에 대하여 이루어지지만, 공유자가 아닌 일부 당사자가 공유자 전원과 함께 당사자로 되어 있는 경우처럼 소각하 또는 청구기각 사유가 있는 일부 당사자에 대해서만 이루어질 수도 있다.

 

⑵ 이에 반하여, 법원은 원고의 공유물 분할청구권의 행사가 적법하고 이유 있다고 인정하는 경우에는 당사자가 청구하는 분할의 방법에 구속받지 않고 법원이 적절하다고 인정하는 방법으로 공유물의 분할을 명한다. 원고가 현물분할을 원하였으나 경매에 의한 대금분할을 명하는 경우에도 원고의 나머지 청구를 기각한다는 주문을 내지 않는다.

 

나. 주문기재 방법

 

⑴ 현물분할

 

현물분할판결의 주문은 공유물을 공유자 수에 따라서 분할하고, 분할된 각 부분에 대하여 각 공유자가 단독소유권 또는 새로운 공유지분권을 취득할 수 있도록 표시하면 된다. 부동산에 관하여는 도면(공사의 측량성과도)을 이용하여 범위 등을 특정할 필요가 있다. 그리고 일부 공유자가 분할된 부분을 공유하는 현물분할에서는 분할 전후로 공유지분의 비율이 변동하므로, 주문에 새로이 형성될 공유관계에 따른 공유자의 공유지분을 명시해 줄 필요가 있다.

 

[ 기재례 ]

 

○ 단독소유로 분할하는 경우

 

별지 목록 기재 부동산에 관하여, 별지 도면 표시 가, 나, 다, 라, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎부분 123㎡을 원고의 소유로, 같은 도면 표시 마, 바, 사, 아, 마의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈏부분 234㎡을 피고의 소유로 분할한다.

 

또는,

별지 목록 부동산을, 별지 도면 표시 가, 나, 다, 라, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎부분 231㎡, 같은 도면 표시 마, 바, 사, 아, 마의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈏부분 147㎡, 같은 도면 표시 자, 차, 카, 타, 자의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈐부분 321㎡으로 각 분할하여, ㈎부분 231㎡을 원고의, ㈏부분 147㎡을 피고 갑의, ㈐부분 321㎡을 피고 을의 각 소유로 한다.

 

○ 공동소유로 분할하는 경우

 

광양시 ○○동 산 6-55 임야 3,805㎡를, 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 2,225㎡는 별지 공유지분표(기재 공유지분)에 따라 원고들의 소유로, 같은 도면 표시 ㅅ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯부분 1,580㎡는 별지 지분에 따라 피고들의 소유로 분할한다.

 

또는,

김포시 ○○면 ○○리 산 107 임야 29,553㎡를, 별지 도면 표시 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 13,896.5㎡는 원고가 소유하는 것으로, 같은 도면 표시 3, 11, 12, 13, d, c, b, a, 15, 16, 17, 1, 2, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯부분 14,776.5㎡은 피고 갑이 29,553분의 6,819.9지분, 피고 을, 병, 정이 각 29,553분의 4,546.62지분을 공유하는 것으로 분할한다.

 

⑵ 부분적 가액보상에 의한 현물분할

 

부분적 가액보상에 의한 현물분할판결은 먼저 현물분할을 명하는 부분을 현물분할에 있어서의 주문과 같은 형식으로 표시하면 되고, 여기에 추가하여 가액보상을 하여야 하는 공유자에게 가액보상을 받을 공유자에 대한 금전지급을 명한다. 가액보상을 명하는 판결 주문에는 보상하여야 할 금원 및 이에 대한 판결확정일 다음날로부터 완제일까지의 지연손해금의 지급을 명한다. 그리고 공유물 분할은 판결의 확정으로 그 효력이 발생하는 것이어서, 가액보상을 받을 공유자는 판결이 확정되어야 보상금의 지급을 청구할 수 있는 것이므로, 지연손해금의 이율에 관하여는 소송촉진 등에 관한 특례법을 적용할 수 없다.

 

[ 기재례 ]

 

1. 김해시 ○○동 산 77-1 임야 174,323㎡ 중 별지 도면 표시 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 10의 각 점을 차례로 연결한 선 안의 ‘나’부분 10,520㎡와 ‘다’부분 87,161㎡는 원고의 소유로, 같은 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 33, 32, 31, 30, 27, 28, 29, 1의 각 점을 차례로 연결한 선 안의 ‘가’부분 76,642㎡는 피고의 소유로 분할한다.

2. 원고는 피고에게 202,951,125원 및 이 사건 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 

⑶ 전면적 가액보상에 의한 현물분할

 

전면적 가액보상에 의한 현물분할판결의 주문에서도 공유물을 일부 공유자의 단독소유 또는 공동소유로 한다는 현물분할의 취지와 나머지 공유자에게 보상금을 지급한다는 가액보상의 취지가 표시되어야 한다.

 

다만 그 주문의 표시방법에 관하여는 ① 현물분할의 취지와 가액보상의 취지를 병렬적으로 표시하는 단순이행 주문, ② 현물을 취득한 공유자의 가액보상의무 이행의 확보를 위하여 공유지분이전등기절차의 이행을 가액보상금 지급과 상환으로 동시에 이행하도록 하는 동시이행 주문, ③ 현물분할을 받는 공유자가 가액보상을 받는 공유자에게 해당 지분 가액을 지급할 것을 조건으로 공유물에 대한 소유권을 취득하게 하는 조건부 이행 주문, ④ 조건부 현물 취득에서 더 나아가 일정한 기간 내에 가액을 지급할 것을 조건으로 현물에 대한 소유권을 취득하고, 그 기간 내에 가액이 지급되지 않을 때에는 공유물을 경매에 부쳐 대금을 분할하여야 한다는 조건부 이행 주문 등이 그 방법으로 제시되고 있다.

 

단순이행 주문례는 공유물 분할 판결이 형성판결로서 그 확정으로 물권변동의 효력이 발생한다는 점과 가액보상의 실효성은 전면적 가액보상에 의한 현물분할요건으로 판단하여야 할 요소라는 점을 고려한 것으로 보이고, 동시이행 주문례와 조건부 이행 주문례의 경우는 전면적 가액보상을 받는 공유자의 권리 보호에 좀 더 중점을 두고 있다고 할 수 있다.

 

실무례로는 단순이행 주문례와 동시이행 주문례가 모두 사용되고 있다.

 

○ 단순이행 주문례

 

1. 별지 목록 기재 부동산을 분할하여 피고의 (단독)소유로 한다.

2. 피고는 원고에게 20,000,000원과 이에 대하여 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 

○ 동시이행 주문례

 

1. 피고는 원고로부터 ○○시 ○○동 484-14 대 288㎡ 중 1/2 지분(원고 소유 부분)에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 춘천지방법원 속초지원 2008. 5. 13. 접수 제5525호로 마쳐진 가압류등기의 말소등기절차를 각 이행받음과 동시에 원고에게 574,560,000원을 지급하라.

2. 원고는 피고로부터 574,560,000원을 지급받음과 동시에 피고에게 위 1.항 기재 지분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 춘천지방법원 속초지원 2008. 5. 13. 접수 제5525호로 마쳐진 가압류등기의 말소등기절차를 각 이행하라.

 

또는,

1. 피고 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 14는 원고들로부터 울산 남구 상개동 727-9 공장용지 4,671㎡ 중 별지1 표 매수지분 란 기재 각 지분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 원고들에게 별지1 표 대금 란 기재 각 돈을 지급하라.

2. 원고들은 피고 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 14로부터 별지1 표 대금 란 기재 각 돈을 지급받음과 동시에 피고 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 14에게 울산 남구 상개동 727-9 공장용지 4,671㎡ 중 각 별지1 표 매수지분 란 기재 각 지분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

 

○ 조건부 이행 주문례

 

원고가 피고에게 ○○○○. ○○. ○○.까지 ○○○원을 지급할 것을 조건으로 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 대한 ○/○ 지분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

 

⑷ 대금분할

 

대금분할판결의 주문은 공유물을 경매에 부쳐 그 대금을 각 공유자의 지분비율에 따라 분배하라는 취지를 표시하면 된다.

 

[기재례]

 

별지 목록 기재 각 부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고와 피고에게 각 1/2의 비율로 분배한다.

 

또는,

별지 부동산 목록 기재 각 부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 별지 공유지분 목록 기재의 각 비율에 따라 원고 및 피고들에게 분배한다.

 

다. 부수적 재판

 

⑴ 가집행선고

 

종국판결의 부수적 재판 중 가집행선고는 공유물 분할판결에 붙이지 않는다. 이론상 형성판결에도 가집행선고를 할 수 있다는 견해도 있지만, 현물분할뿐만 아니라 대금분할, 가액보상에 의한 현물분할을 명하는 공유물 분할판결도 확정되어야 그 효력이 발생하므로, 가집행선고를 붙일 수 없다고 본다.

 

⑵ 소송비용의 부담

 

① 법원은 공유물 분할의 종국판결의 주문에서 소송비용에 대한 재판을 하여야 한다. 소송비용은 당사자 중 패소자의 부담을 원칙으로 하고(민사소송법 제98조), 일부패소의 경우에는 각 당사자가 부담할 소송비용은 승패의 비율을 고려함이 없이, 법원의 의견에 의하여 정한다(민사소송법 제101조 본문). 다만, 사정에 의하여 한쪽 당사자로 하여금 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있으므로(민사소송법 제101조 단서), 결국 일부패소의 경우에 법원은 소송비용의 부담을 재량으로 정할 수 있다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결).

 

② 공유물 분할 소송에서도 심리과정에서 공유물 분할청구권 유무나 합리적인 분할방법에 관하여 당사자 사이에 공방이 오가고 법원이 어느 한쪽의 주장을 받아들여 종국판결을 선고하는 경우에는 위와 같은 소송비용의 부담 원칙에 따라 소송비용을 실질적인 패소자의 부담으로 하는 것이 타당하다. 그런데 실무상 원고의 재판상 분할청구에 대하여 피고가 제대로 변론을 하지 아니하거나 공시송달에 의하여 재판이 진행되어 종국판결이 선고되는 경우에는, 제소 전에 원고의 정당한 분할청구에 대하여 피고가 합리적인 이유 없이 분할협의에 협조하지 않은 사례와 같이 피고가 소송비용의 전부를 부담하는 것이 공평한 경우도 있겠지만, 원고의 청구에 의하여 공유물 분할판결을 선고한다고 하여 일률적으로 소송비용을 피고의 부담으로 하는 것은 바람직하지 않다. 하급심판결 중에는 사안에 따라 소송비용을 원, 피고가 균등하게 부담하게 하거나, 각자가 부담하게 하거나, 공유지분 또는 그에 상응하는 비율로 부담하게 하는 예가 있다.

 

라. 상소

 

⑴ 상소의 이익

 

① 공유물 분할 소송은 형식적 형성의 소이어서 법원은 원고의 청구내용대로 분할 판결을 선고하지 아니하고 다른 분할방법의 분할판결을 선고하더라도 청구기각의 주문을 따로 선고하지 않으므로, 이 경우에 원고의 상소의 이익이 문제된다.

 

② 이 경우 주문에서는 청구기각의 판결이 나타나지 않지만, 원고의 청구내용과 다른 분할이 명하여진 경우에는 그 한도에서 원고의 청구가 인용되지 않은 것과 마찬가지이므로, 원고는 상소할 수 있다고 해석된다. 그러나 원고가 취득하는 부분에 관하여 원고의 청구대로 인용되었다면, 피고가 취득하는 부분에 관하여는 원고의 청구와 다르게 분할판결이 선고되더라도 원고에게 상소의 이익이 없다고 할 것이다.

 

③ 한편, 피고는 1차적으로 원고의 공유물 분할청구권을 다투면서 2차적으로 구체적인 분할방법에 대한 주장을 할 수 있으므로, 원고의 공유물 분할청구권이 인정되었으나 구체적인 분할방법에 대하여는 피고의 주장이 받아들여져 피고 주장대로 공유물 분할판결이 선고된 경우에는 상소할 수 있다고 해석된다.

 

⑵ 필수적 공동소송에 대한 특별규정

 

① 필수적 공동소송은 본안 심리에 있어서 소송진행의 통일이 요청되므로, 상소기간은 공동소송인에게 판결정본의 송달이 있은 때부터 개별적으로 진행되나, 공동소송인 전원에 대하여 상소기간이 만료되기 전까지는 판결은 확정되지 않는다.

 

② 공동소송인 중 일부가 제기한 상소 또는 공동소송인 중 일부에 대한 상대방의 상소는 다른 공동소송인에게도 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심 판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결)

 

⑶ 불이익변경금지의 원칙

 

공유물 분할 소송은 형식적 형성의 소이기 때문에 법원은 당사자의 청구에 구속되지 않으므로, 항소심도 불이익변경금지의 원칙을 적용받지 않고 합리적인 분할방법에 따라 분할을 명할 수 있다.

 

11. 공유물분할소송 관련 쟁점

 

가. 공유물 분할에 따른 물권변동의 효력발생시기

 

⑴ 공유물 분할판결의 경우

 

공유물 분할판결의 효력에 관하여 학설은 ① 공유물 분할판결은 민법 제187조의 판결에 해당하므로 공유물 분할판결이 확정되면 그에 관한 등기가 행하여지지 않아도 판결 내용에 따른 소유권 변동의 효력이 발생한다는 견해(다수설)와, ② 공유물 분할판결은 공유자 간의 분할협의를 대체하는 것에 불과하므로, 공유물 분할협의의 경우와 마찬가지로 공유물 분할판결의 경우에도 판결 내용에 합치되는 등기가 행해져야만 물권변동의 효력이 발생한다는 견해(소수설)로 나뉘고 있다.

 

이에 관하여 대법원은, 공유물 분할의 소는 형성의 소로서, 공유물 분할판결의 확정 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 판결에 따른 새로운 법률관계가 창설된다고 판시하여 다수설과 같은 입장을 취하고 있다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결).

 

⑵ 공유물 분할 소송에서 조정이 성립한 경우 물권변동의 효력발생시기

 

이에 관하여 대법원은, 공유물 분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물 분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것이 아니고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 보아야 한다고 판시하였다[대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결(분할 전 A, B토지의 공유자인 원고 및 소외 1, 2가 나머지 공유자들을 상대로 제기한 공유물 분할 소송에서, 공유자들이 위 분할 전 토지를 A와 B토지로 분필한 후, 원고 및 소외 1, 2가 B토지를, 나머지 공유자들이 A토지를 각 공유하는 것으로 하여 각 공유자들이 각각의 소유부분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하기로 합의하고, 법원이 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였는데, 원고가 위 조정에 따른 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던 중 원고의 채권자가 A토지에 관한 원고 명의 지분에 관하여 강제경매신청을 함에 따라 위 지분이 경매절차에서 매각되어 피고인 파주세무서가 원고에 대하여 공유지분 양도에 따른 양도소득세를 부과고지한 사안에서, 대법원이 공유물 분할 소송에서의 조정 성립에도 불구하고, 원고가 조정에서 정한 바에 따라 나머지 공유자들에게 A토지 지분에 관한 지분이전등기를 하지 아니한 이상 여전히 A토지 지분의 소유자이므로, A토지 지분이 원고에게 귀속하는 것으로 보고 양도소득세를 부과한 처분이 적법하다고 한 사례)].

 

나. 공유물 분할판결의 집행

 

⑴ 현물분할판결

 

① 공유물 분할판결은 형성판결로서 민법 제187조가 적용되므로, 공유물 분할의 판결이 확정되면 등기하지 않아도 분할된 부분에 대하여 공유자는 단독소유권 또는 공동지분을 취득한다. 다만, 공유자는 분할된 부분을 제3자에게 처분하기 위해서 분할등기를 마쳐야 하므로, 재판상 공유물 분할에 있어서도 분할등기를 마쳐야 분할절차가 완전히 종료된다고 할 수 있다.

 

② 따라서 공유물 분할의 판결이 확정되면 먼저 토지의 경우에는 분필등기절차, 건물의 경우에는 구분등기절차를 마친 다음 공유물 분할을 원인으로 하여 단독소유 또는 공유로 하는 등기절차를 마쳐야 한다. 분할된 부분에 대하여 단독소유권 또는 공유지분을 취득한 공유자는 부동산등기법 제28조에 의하여 다른 공유자를 대위하여 그 특정부분에 대하여 분할등기절차를 신청할 수 있고, 부동산등기법 제23조에 의하여 단독으로 다른 공유자의 공유지분에 관하여 지분이전등기절차를 신청할 수 있다.

 

③ 다만 전면적 가액보상에 의한 현물분할판결 중 단순이행 주문례에 따를 경우 현물분할을 받는 공유자는 민법 제187조가 적용되어 등기하지 않고도 공유물 전체에 대한 소유권을 취득함에 반하여 전면적 가액보상을 받는 공유자는 현실적인 가액보상을 받지 않은 상태에서 자신의 공유지분을 상실하게 된다. 이에 관하여 동시이행 주문례에 따를 경우 현물로 분할받는 공유자의 입장과 가액보상을 받는 공유자의 입장에서 각 동시이행 주문을 냄으로써 가액보상을 받는 공유자가 자신의 지분이전등기절차를 이행하고 금전지급을 명하는 부분에 대해 집행문을 받을 수 있도록 하는 것이 공유자 간의 실질적 공평을 더 꾀할 수 있다는 견해가 있다.

 

⑵ 대금분할판결

 

① 대금분할판결은 경매를 조건으로 하는 특수한 형성판결로서 공유자 전원에 대하여 획일적으로 공유관계의 해소를 목적으로 하는 것이므로, 그 판결의 당사자는 원·피고의 구별 없이 대금분할판결에 기한 공유물의 경매를 신청할 권리가 있다(대법원 1979. 3. 8.자 79마5 결정). 다만, 판례는 이 경우에 공유물의 지분경매에 있어 다른 공유자의 우선매수권을 규정한 구 민사소송법 제650조(민사집행법 제140조)는 적용되지 않는다고 한다(대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정).

 

② 공유물 분할을 위한 경매에 있어 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 ‘소멸주의’를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 ‘인수주의’를 취할 것인지 여부에 관하여, 대법원은 ‘공유물 분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다.’고 판시하여 소멸주의의 입장을 취하고 있다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결).

 

⑶ 보전처분

 

사실심 변론종결 이전에 다른 공유자의 공유지분이 제3자에게 이전되어 등기까지 마쳐진 경우에 이를 간과하고 선고된 분할판결은 승계인에게 효력이 없고, 공유자 전원에게 합일적으로 확정되어야 하므로 결과적으로 공유자 전원에게 효력이 없게 된다. 따라서 공유물 분할 소송을 제기하려는 공유자는 상대방을 항정할 필요가 있으므로, 공유물 분할 소송을 본안으로 제기하기에 앞서 분할판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있다(대법원 2002. 9. 27. 자 2000마6135 결정, 2013. 6. 14.자 2013마396 결정).

 

다. 조정·화해와의 관계

 

공유물의 분할은 본래 당사자의 자유처분에 맡겨져 있는 것이므로, 공유자 상호간의 협의에 맡기는 것이 원만한 해결을 위한 상책이라는 점에서, 공유물 분할사건은 조정·화해에 적합한 사건이라고 할 수 있다. 나아가 재판상 주로 사용되는 분할방법보다, 조정·화해를 통하여서는 당사자의 이해관계를 종합적으로 고려하여 보다 다양한 분할방법을 찾을 수 있다는 장점이 있다.

 

라. 공유토지분할에 관한 특례법(2014. 5. 21. 법률 제12364호로 개정된 것)에 의한 공유토지분할

 

공유토지를 현재의 점유상태를 기준으로 간이한 절차에 따라 분할할 수 있게 함으로써 토지에 대한 소유권행사와 토지의 이용에 따르는 불편을 해소하고 토지관리제도의 적정을 도모하기 위하여 마련된 특례법이다(제1조). 공유토지(서로 인접한 여러 필지의 공유토지로서 각 필지의 공유자가 같은 토지를 포함한다)로서 공유자 총수의 1/3이상이 그 지상에 건물을 소유하는 방법(제3자로 하여금 건물을 소유하게 하는 경우를 포함한다)으로 1년 이상 자기 지분에 상당하는 토지부분을 특정하여 점유하고 있는 토지를 대상으로 하며(제3조 제1항), 현재의 점유상태를 기준(다만 서로 인접한 토지부분을 점유한 공유자 간에 그 점유하고 있는 상태와 다르게 분할하기로 합의한 경우에는 그 합의에 따라 분할함)으로 지적소관청에 분할신청하는 간이한 절차에 따라 분할할 수 있게 하였다(제5조 제1항). 다만, 위 특례법은 2012. 5. 23.부터 2017. 5. 22.까지 시행되는 한시법이다(공유토지분할에 관한 특례법은 지난 1986년부터 1991년까지, 1995년부터 2000년까지, 2004년부터 2006년까지 총 세 차례에 걸쳐 시행된 바 있으나 아직도 상당수의 국민들이 공유토지의 보유로 인해 불편을 겪고 있다는 이유로 또 다시 한시법으로 제정됨).

 

마. 상속재산분할심판에 의한 상속재산 분할

 

민법은 제1012조 이하에서, 피상속인이 사망하고 공동상속인들이 상속재산을 공동으로 상속한 경우에 그 상속재산을 적정하고 공평하게 분할하기 위하여 보통의 분할절차를 수정한 특별규정을 두고 있다. 상속재산분할심판은 가정법원의 전속관할에 속하는 마류 가사비송사건에 해당한다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목).

 

12. 담보물권의 불가분성 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.375-377 참조]

 

⑴ 공동근저당이 부동산 전체에 설정되어 있으면, 그 부동산에 대한 경매를 신청하더라도 전체의 대금에서 채권최고액이나 피담보채무액을 공제한 나머지 금액만을 배당하게 된다.

 

⑵ 이 때 지분만 경매에 들어가면 지분경매대금은 해당 지분비율만큼만 인정되는데, 선순위담보물권자는 담보물권의 불가분성으로 인해 전액을 배당받는다.

따라서 많은 경우 잉여가능성이 없다는 이유로 경매개시결정이 취소된다.

 

⑶ 대상판결도 동일한 상황이어서 지분에 대한 경매절차를 신청하였는데, 잉여 가능성이 없다는 이유로 경매개시결정이 취소되었다.

 

13. 금전채권을 보전하기 위한 공유물분할청구권의 대위행사 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.375-377 참조]

 

가. 종전 판례의 태도

 

⑴ 종전 판례는 채권자의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사할 수 있다고 보았다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결).

 

⑵ 공유물분할이 된다면, 전체 목적물이 경매에 들어가므로 채권자는 일정 금액을 배당받을 가능성이 있기 때문이다.

종전 판례는 채권자를 우선 보호하자는 취지다.

 

나. 대상판결의 내용 분석 (= 종전 판례 변경)

 

⑴ 대상판결은 금전채권자의 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않는다고 판시하였다.

 

⑵ 부동산에 관한 공유등기는 상속 등의 법률관계에 따라 적게는 수 명, 많게는 수십 명의 공유지분권자가 존재하다.

 

그런데 채권자가 일반적으로 공유물분할청구를 대위행사할 수 있다고 보게 된다면, 일부 공유지분권자에 대한 채권자가 다른 공유자들의 의사와는 상관없이 채무자가 공유지분권자인 부동산 전부를 경매로 처분할 수 있게 되어 부당하다.

 

⑶ 또 다른 문제는 공유자의 우선매수청구권(민사집행법 제140조)을 침해한다는 점이다.

공유자는 다른 공유자에 대한 지분에 경매가 개시되었을 때 입찰을 하지 않더라도 신고된 최고가로 우선매수할 수 있는 권리가 있다.

그런데 일반채권자의 공유물분할청구권의 대위행사를 인정하게 된다면, 다른 공유지분권자는 위와 같은 우선매수청구권을 행사할 수 없게 되고, 자신의 지분까지 강제로 매각되므로 부당하다.

 

채무자의 공유지분에 대하여 경매가 이루어지는 경우에는 민사집행법 제140조에 따라 다른 공유자들이 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 공유지분을 우선 매수할 수 있고, 이를 통해서 공유자들 사이의 인적 관계와 공유물에 대한 종전의 사용관계를 유지할 수 있다. 그러나 공유물분할로 공유물 전부가 경매되는 경우에는 다른 공유자들이 공유물에 대한 종전 사용관계를 유지할 수 있는 아무런 수단이 없다.

 

● 민사집행법 제140조(공유자의 우선매수권)

➀ 공유자는 매각기일까지 제113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다.

➁ 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고가 있더라도 그 공유자에게 매각을 허가하여야 한다.

➂ 여러 사람의 공유자가 우선매수하겠다는 신고를 하고 제2항의 절차를 마친 때에는 특별한 합의가 없으면 공유지분의 비율에 따라 채무자의 지분을 매수하게 한다.

➃ 제1항의 규정에 따라 공유자가 우선매수신고를 한 경우에는 최고가매수신고인을 제114조의 차순위매수신고인으로 본다.

 

⑷ 다수의견에 의하면, 현실적으로 공동근저당권이 설정되어 있는 경우에는 대부분 잉여가 없다는 이유로 경매개시결정이 취소될 것이므로, 이러한 점에서 소수의견이 타당한 측면도 있지만, 소수의견은 채권의 실현을 위하여 다른 공유지분권자의 권리를 지나치게 침해한다.