【판례<준소비대차와 경개, 경개의 요건(신채무의 성립, 채무의 중요부분의 변경), 경개의 효과, 구채무의 소멸(민법 제500조) 및 신채무의 성립, 항변권·담보권의 소멸, 경개계약의 해제>】《..

【판례<준소비대차와 경개, 경개의 요건(신채무의 성립, 채무의 중요부분의 변경), 경개의 효과, 구채무의 소멸(민법 제500조) 및 신채무의 성립, 항변권·담보권의 소멸, 경개계약의 해제>】《기존 채권채무의 당사자가 목적물을 소비대차의 목적으로 하기로 약정한 경우, 그 약정이 갱개인지, 준소비대차인지 여부의 판단기준(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다37669 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 기존 채권채무의 당사자가 목적물을 소비대차의 목적으로 하기로 약정한 경우, 그 약정이 갱개인지, 준소비대차인지 여부의 판단 기준

 

[2] 기존 수출어음대출금의 변제기한을 연장하는 효과를 얻기 위하여 한 신규 일반자금대출이 갱개에 해당하는 것으로 볼 여지가 있는데도, 이를 준소비대차라고 단정하여 수출어음대출금채무에 대한 연대보증의 효력이 일반자금대출금채무에 미친다고 본 원심판결을 파기한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 기존 채권·채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 갱개로 볼 것인가 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고, 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제로서, 기존 채무와 신 채무가 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 하지만, 신 채무의 성질이 소비대차가 아니거나 기존 채무와 동일성이 없는 경우에는 준소비대차로 볼 수 없다.

 

[2] 금융기관과 기업 사이에 실질적, 경제적으로 수출어음대출금의 변제기한을 연장하는 효과를 얻기 위해 일반자금대출을 하였다고 하더라도, 수출어음대출이 이루어질 당시의 구 은행법(1982. 12. 31. 법률 제3608호로 개정되기 전의 것) 등의 규정상 수출지원금융에 대하여는 원칙적으로 변제기의 연장이 금지되어 있었던 데다가 수출지원금융과 일반대출은 이자율이나 변제기 등의 여러 조건이 다른 것이 일반적이므로, 위 일반자금대출은 수출어음대출금에 대한 변제기의 연장으로서 준소비대차에 해당하는 것이 아니라 갱개에 해당하는 것으로 볼 여지가 있는데도, 이를 준소비대차라고 단정하여 수출어음대출금에 대한 연대보증의 효력이 일반자금대출금채무에 미친다고 본 원심판결을 파기한 사례.

 

2. 사안의 개요

 

가. 사실관계

 

⑴ 은행 1은 1977. 12. 23. 주식회사 1로부터 지급기일이 1978. 9. 2.로 된 액면 미화 1,205,000달러의 화환어음을, 1978. 1. 4. 지급기일이 1978. 8. 22.로 된 액면 미화 422,980달러의 화환어음을 각 매입하였는데, 위 각 화환어음은 위 각 지급기일에 지급거절되었다.

 

⑵ 갑이 운영하던 주식회사 1, 2, 3이 1979. 1.경부터 심각한 자금난에 봉착하여 부도발생 직전의 상태에 이르게 되자, 위 3개사의 부도시 채권회수불능으로 거액의 결손처리가 불가피하게 될 것을 염려한 은행 1 등 6개 은행들은 위 3개사의 부도발생을 방지하기 위하여 채권을 순차적으로 회수하기로 합의하였다.

 

⑶ 주식회사 1은 1980. 1. 19. 은행 1에 위 화환어음 잔액 미화 1,546,805달러(1,205,000달러 + 422,980달러 - 변제된 81,175달러, 이하 미상환금이라 한다)의 결제를 1980. 9. 30.까지 유예하여 줄 것을 요청하였고, 이에 은행 1은 1980. 7. 11. 주식회사 1과 사이에 ‘주식회사 1이 은행 1에 대하여 현재와 장래에 부담하는 어음대출ㆍ어음할인ㆍ증서대출ㆍ지급승낙 외국환 기타의 거래로부터 발생하는 모든 채무를 이행’하기로 하는 내용의 은행거래약정을 체결한 후, 1980. 7. 12. 주식회사 1에게 과목은 수출지원금융(한도거래), 승인금액은 30억 원, 승인기한은 1981. 1. 10.까지, 자금용도는 수출지원금융 일체로 하여 융자승인을 하였고, 주식회사 1에게 미상환금 미화 1,546,805달러에 상응하는 수출어음대출금 [ 40 ] 1,052,291,441원을 대환 형식으로 빌려 주었다.

 

⑷ 한편, 주식회사 2, 3 및 을(주식회사 1의 대표이사), 갑은 위 은행거래약정 당시 주식회사 1의 채무에 대하여 보증한도액을 30억 원으로 하여 연대보증하였다.

 

⑸ 위 6개 은행들은 1979. 5. 28.부터 1992. 2. 22.까지 주식회사 1의 채무에 대한 상환을 유예하고, 체불금을 약정기한 1년으로 하여 일반자금대출로 대환하는 내용의 합의를 하였으며, 위 합의에 따라 1980. 7. 11.자 약정 및 그 실행에 의한 수출어음대출금채무(이하 수출어음대출금채무라 하고, 채권을 지칭할 때는 수출어음대출금채권이라 한다. 이하 같다)가 일반자금대출채무(이하 일반자금대출채무라 한다)로 대환되었으나, 그 시기는 분명하지 않다.

 

⑹ 갑이 1982. 4. 9. 사망함으로써 피고들이 갑의 지위를 상속하게 되었고, 합병 및 상호변경을 거쳐 은행 1의 주식회사 1에 대한 채권은 원고에게 이전되었으며, 원고는 2002. 3. 30. 승계참가인 1에게, 미상환금채권 및 수출어음대출금채권 등을 포함한 주식회사 1 및 피고들에 대한 모든 채권을 양도하였고, 2002. 4. 27. 주식회사 1에게 그 양도사실을 통지하였다.

 

⑺ 원심판결에서의 청구 및 판단

① 승계참가인 1은 수출어음대출금채무에 관하여 갑이 연대보증했음을 [ 41 ] 원인으로 하여, 갑의 상속인들인 피고들에게 1,052,291,441원 및 이에 대한 이자, 지연손해금을 청구하였다.

② 원심은 다음과 같이 판단하였다.

위 6개 은행들의 합의에 의하여 1979. 5. 28.부터 대환의 방식으로 수차례 변제기를 연장하여 최종 변제기가 1992. 9. 25.이 된 점 등에 비추어 볼 때 수출어음대출금채무의 일반자금대출채무로의 대환은 기존채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 한다. 은행 1과 갑 또는 그 재산상속인들인 피고들 사이에 대환에 의하여 변제기를 연장하면서 보증인의 책임을 면하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 보이지 않는 이 사건에 있어서, 피고들은 일반자금대출채무에 대한 연대보증책임을 면할 수 없다.

 

⑻ 대상판결(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다37669 판결)의 판단 : 갱개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸케 하고 신 채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 동일하지만 갱개의 경우에는 기존채무와 신 채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차의 경우에는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있는바, 기존채권ㆍ채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 갱개로 볼 것인가 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제라 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 할 것이지만, 신 채무의 성질이 소비대차가 아니거나 기존채무와 동일성이 없는 경우에는 준소비대차로 볼 수 없다. 이 사건에서 은행 1과 주식회사 1 사이에서는 실질적, 경제적으로 수출어음대출금의 변제기한을 연장하는 효과를 얻기 위해 일반자금대출을 한 것이었다고 하더라도, 수출어음대출이 이루어질 당시에 시행되던 구 은행법(1982. 12. 31. 법률 제3608호로 개정되기 전의 것) 등의 규정상 수출지원금융에 대하여는 원칙적으로 변제기의 연장이 금지되어 있었던 데다가, 수출지원금융과 일반대출은 그 이자율이나 변제기 등의 여러 조건이 다른 것이 일반적이므로, 은행 1이 주식회사 1에게 신규로 일반자금대출을 한 것은 위 수출어음대출금에 대한 변제기의 연장으로서 준소비대차에 해당하는 것이 아니라 갱개에 해당하는 것으로 볼 여지가 있고, 따라서 갑 또는 그 재산상속인들이 일반자금대출에 대하여도 수출어음대출금에 대한 경우와 동일한 조건으로 보증하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 갑이 위 수출어음대출금에 대하여 한 연대보증의 효력이 위 일반자금대출금채무에는 미치지 아니하는 것으로 볼 여지가 있다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 일반자금대출이 이루어진 시기, 그 당시의 법규정이나 은행실무상 수출지원금융에 대하여 변제기의 연장이 금지되는지 여부를 비롯한 규제의 내용, 수출지원금융과 일반대출의 이자율이나 변제기의 차이, 주식회사 1이 수출지원금융이 아닌 일반자금대출을 받는 경우에도 갑이나 그 재산상속인인 위 피고들이 동일한 조건으로 보증하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정의 유무 등에 대하여 심리ㆍ판단해 보지 아니한 채 은행 1의 주식회사 1에 대한 일반자금대출을 수출어음대출금에 대한 준소비대차라고 단정하여 피고들의 보증책임을 인정하고 말았으니, 원심판결에는 대환에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

 

나. 쟁점

 

이 사건의 쟁점은, 기존 채권채무의 당사자가 목적물을 소비대차의 목적으로 하기로 약정한 경우, 그 약정이 갱개인지, 준소비대차인지 여부의 판단기준이다.

 

3. 경개

 

가. 의의

 

경개라 함은 기존채무의 중요부분(채무 내용, 채무자, 채권자)을 변경하여 기존채무를 소멸케 하고 이와 동일성이 없는 새로운 채무를 성립시키는 계약이다(제500조). 구채무와 신채무 사이에 동일성이 없다는 점이 가장 큰 특징이다.

 

나. 준소비대차와 구별

 

경개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸하게 하고 신채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 동일하지만 경개의 경우에는 기존채무와 신채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차의 경우에는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있다. 기존 채권·채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 경개로 볼 것인가 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제라 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다31803 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다37669 판결, 대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다64752 판결 등 참조).

 

다. 요건

 

⑴ 소멸할 채무의 존재

 

⑵ 신채무의 성립 : 경개로 인한 신채무가 원인의 불법 또는 당사자가 알지 못한 사유로 인하여 성립되지 아니하거나 취소된 때에는 구채무는 소멸되지 아니 한다(제504조).

 

⑶ 채무의 중요부분의 변경

 

라. 채무의 중요부분의 변경

 

⑴ 채무 내용의 변경

 

① 채무가 동일성을 유지한 상태로 내용이 변경되는 것이 아니라 구채무가 소멸하고 동일성을 상실한 신채무가 성립한다는 점에서 준소비대차 등과 구별된다.

 

② 기존채무와 관련하여 새로운 약정을 체결한 경우에 그러한 약정이 경개에 해당하는 것인지 아니면 단순히 기존채무의 변제기나 변제방법 등을 변경한 것인지는 당사자의 의사에 의하여 결정되고, 만약 당사자의 의사가 명백하지 아니할 때에는 의사해석의 문제로 귀착되는 것으로서, 이러한 당사자의 의사를 해석함에 있어서는 새로운 약정이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 그 약정에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다86655 판결).

 

③ 실제 거래에서는 금전채권의 채권자, 채무자가 종전의 채권원리금액을 정산·확인하고 그 변제기한과 변제방법을 새롭게 정한 후 담보나 보증을 추가로 제공하는 등의 약정을 하는 경우가 많다. 이러한 경우 당사자의 의사가 분명하지 않을 때에는 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 채무의 동일성이 유지되는 정산약정 내지 채무이행약정으로 봄이 타당하다.

◎ 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다69119 판결 : 기존의 물품대금 채무를 정산하면서 그 채무액을 감액하여 주고 이를 분할 변제할 수 있도록 그 변제방법과 변제기일을 새로이 약정한 것만으로는 경개계약이 체결되었다 할 수 없고, 기존의 물품대금 채권은 단지 금액이 감액되고 변제기만 연장된 채 그 동일성을 여전히 유지하고 있다고 한 사례이다.

 

④ 연대보증이 추가되거나 대여금에 대한 이자율 및 변제기를 정하고 변제일 이후의 연체이자율에 대하여 가산 금리까지 적용하기로 약정하였다는 사정은 경개의 요건인 채무의 요소, 즉 채무의 중요한 부분의 변경에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다64752 판결 참조).

 

⑵ 채무자 변경

 

채무가 동일성을 유지한 상태로 이전되는 것이 아니라 구채무가 소멸하고 신채무가 성립한다는 점에서 면책적 채무인수와 구별된다.

당사자의 의사가 불분명하면 면책적 채무인수로 추정된다.

 

⑶ 채권자 변경

 

채권이 동일성을 유지한 상태로 이전되는 것이 아니라 구채권이 소멸하고 신채권이 성립한다는 점에서 채권양도와 구별된다.

당사자의 의사가 불분명하면 채권양도로 추정된다. 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사표시를 하는 것은 이례적이기 때문이다.

 

나. 경개의 효과

 

⑴ 구채무의 소멸(제500조) 및 신채무의 성립

 

① 구채무에 관하여 확정판결 등 집행권원이 존재하는 경우에는 청구에 관한 이의의 소(민사집행법 제44조) 사유가 된다.

 

경개계약에 조건이 붙어 있는 이른바 조건부 경개의 경우에는 구채무의 소멸과 신채무의 성립 자체가 그 조건의 성취 여부에 걸려 있게 된다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2005다31316 판결 참조).

 

② 다만 조건은 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존하게 하는 법률행위의 부관으로서 해당 법률행위를 구성하는 의사표시의 일체적인 내용을 이루는 것이므로, 의사표시의 일반원칙에 따라 조건을 붙이고자 하는 의사 즉 조건의사와 그 표시가 필요하며, 조건의사가 있더라도 그것이 외부에 표시되지 않으면 법률행위의 동기에 불과할 뿐이고 그것만으로는 법률행위의 부관으로서의 조건이 되지는 아니한다[대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다219504 판결(미간행: 경개에 조건이 붙어 있다고 볼 수 없다고 한 사례)].

 

③ 한편, 채무자가 이자제한법이 정한 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당 금액은 원본에 충당되고, 이러한 초과 지급된 이자 상당 금액에 대하여 준소비대차계약 또는 경개계약을 체결하더라도 그 금액 부분에 대하여는 효력이 발생하지 아니 한다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2014다223506 판결).

 

⑵ 항변권·담보권의 소멸

 

① 경개로 구채무는 소멸하고, 소멸한 구채무와 새로 성립한 신채무 사이에는 동일성이 없기 때문에 구채무를 위한 담보권 및 구채무에 붙어 있던 항변권은 모두 소멸하는 것이 원칙이다.

 

② 다만, 경개의 당사자는 구채무의 담보를 그 목적의 한도에서 신채무의 담보로 할 수 있다.

그러나 제3자가 제공한 담보는 그 승낙을 얻어야 한다(제505조). 경개에 의하여 구채무가 소멸하기 때문에 이에 따르는 인적·물적 담보 또한 부종성의 원리에 따라 당연히 함께 소멸하고, 당사자가 신채무에 관하여 저당권 등을 설정하기로 합의하여도 구채무에 관하여 존재하던 저당권 등은 어차피 소멸하여 그 순위의 보전이 불가능하나, 이러한 결과가 많은 경우 경개로 인하여 동일한 이익을 얻을 것을 욕구하는 당사자의 의도에 반하는 것인 점을 고려하여 당사자의 편의를 위하여 부종성에 대한 예외를 인정하여 당사자의 합의로써 구채무의 목적의 한도에서 그 채무의 담보로 제공된 질권·저당권을 신채무에 이전하는 것이 가능함을 규정한 것이다.

구채무에 관한 저당권 등이 신채무에 이전되기 위하여는 당사자 사이에 그러한 뜻의 특약이 이루어져야 하지만, 반드시 명시적인 것을 필요로 하지는 않고, 묵시적인 합의로도 가능하다고 보아야 할 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다7445 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다89068 판결).

 

다. 소멸시효

 

구채무와 신채무 사이에는 동일성이 없고 신채무는 경개로 인하여 비로소 성립하는 것이기 때문에 소멸시효기간은 경개계약의 성질에 따라 결정된다. 따라서 민사채무라 하여도 경개계약이 상사성을 띠고 있으면 신채무의 소멸시효기간은 5년이 된다.

 

라. 경개계약의 해제

 

⑴ 해제, 합의해제

 

① 경개계약은 신채권을 성립시키고 구채권을 소멸시키는 처분행위로서 신채권이 성립되면 그 효과는 완결되고 경개계약 자체의 이행의 문제는 발생할 여지가 없으므로 경개에 의하여 성립된 신채무의 불이행을 이유로 경개계약을 해제할 수는 없다 할 것이나, 계약자유의 원칙상 경개계약의 성립 후에 그 계약을 합의해제하여 구채권을 부활시키는 것은 적어도 당사자 사이에서는 가능하다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다62333 판결).

 

② 또한, 다수 당사자 사이에서 경개계약이 체결된 경우 일부 당사자만이 경개계약을 합의해제하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없고, 다만 그 효과가 경개계약을 해제하기로 합의한 당사자들에게만 미치는 것에 불과하다. 그런데 일부 당사자만이 경개계약을 합의해제하게 되면 그들 사이에서는 구채무가 부활하고 나머지 당사자들 사이에서는 경개계약에 따른 신채무가 여전히 효력을 가지게 됨으로써 당사자들 사이의 법률관계가 간명하게 규율되지 않는 경우가 발생할 수 있고, 경개계약을 합의해제하는 당사자들로서도 이러한 문제를 해결하는 것이 중요한 관심사가 될 터이므로 이에 관한 아무런 약정이나 논의 없이 그들 사이에서만 경개계약을 해제하기로 합의하는 것은 경험칙에 비추어 이례에 속하는 일이다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2010다699 판결).

 

⑵ 해제조건의 성취

 

경개계약에 조건이 붙어 있는 이른바 조건부 경개의 경우에는 구채무의 소멸과 신채무의 성립 자체가 그 조건의 성취 여부에 걸려 있게 되므로, 경개계약에 해제조건을 붙인 경우에는 그 해제조건이 성취되면 신채무가 성립하지 않고 구채무도 소멸하지 않게 된다.

◎ 대법원 2007. 11. 15. 선고 2005다31316 판결 : 이미 확정적으로 취득한 폐기물 소각처리시설 관련 권리를 포기하는 대신 상대방이 수주할 수 있는지 여부가 분명하지 않은 매립장 복원공사를 장차 그 상대방으로부터 하도급받기로 하는 내용의 약정을 체결한 사안에서, 위 약정은 상대방이 위 복원공사를 수주하지 못할 것을 해제조건으로 한 경개계약이라고 해석함이 상당하므로, 상대방이 위 복원공사를 수주하지 못하는 것으로 확정되면 위 약정은 효력을 잃게 되어 신채무인 위 복원공사의 하도급 채무는 성립하지 아니하고 구채무인 소각처리시설 관련 채무도 소멸하지 아니한다고 한 사례이다.

 

4. 소비대차계약   [이하 민법교안, 노재호 P.1018-1023 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 소비대차계약의 성립

 

소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다(제598조). 당사자 일방이 상대방에게 현실로 금전 기타 대체물의 소유권을 이전하였다고 하더라도 상대방이 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정한 경우가 아니라면 이들 사이의 법률행위를 소비대차라 할 수 없다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2015다73098 판결).

 

⑵ 전자적 방식에 의한 대부계약의 경우

 

① 전자문서 및 전자거래 기본법(이하 ‘전자문서법’이라 한다) 제7조 제2항 제2호는 ‘수신된 전자문서가 작성자 또는 그 대리인과의 관계에 의하여 수신자가 그것이 작성자 또는 그 대리인의 의사에 기한 것이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 자에 의하여 송신된 경우’에는 전자문서의 수신자가 전자문서에 포함된 의사표시를 작성자의 것으로 보아 행위할 수 있다고 규정하고 있다.

전자문서법 제11조는, 전자거래 중에서 전자서명에 관한 사항은 전자서명법에서 정하는 바에 따르도록 하고 있는데, 전자서명법 제3조 제2항은 “공인전자서명이 있는 경우에는 당해 전자서명이 서명자의 서명, 서명날인 또는 기명날인이고, 당해 전자문서가 전자서명된 후 그 내용이 변경되지 아니하였다고 추정한다.”라고, 제18조의2는 “다른 법률에서 공인인증서를 이용하여 본인임을 확인하는 것을 제한 또는 배제하고 있지 아니한 경우에는 이 법의 규정에 따라 공인인증기관이 발급한 공인인증서에 의하여 본인임을 확인할 수 있다.”라고 각 규정하고 있다.

 

② 이러한 규정들의 내용과 전자문서 및 전자거래의 안전성과 신뢰성을 확보하고자 하는 그 입법 목적 등을 종합하여 보면, 전자문서에 의한 거래에서 공인인증기관이 발급한 공인인증서에 의하여 본인임이 확인된 자에 의하여 송신된 전자문서는, 설령 본인의 의사에 반하여 작성·송신되었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 전자문서법 제7조 제2항 제2호에 규정된 ‘수신된 전자문서가 작성자 또는 그 대리인과의 관계에 의하여 수신자가 그것이 작성자 또는 그 대리인의 의사에 기한 것이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 자에 의하여 송신된 경우’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이러한 경우 그 전자문서의 수신자는 전화 통화나 면담 등의 추가적인 본인확인절차 없이도 전자문서에 포함된 의사표시를 작성자의 것으로 보아 법률행위를 할 수 있다.

 

③ 나아가 ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’(이하 ‘대부업법’이라 한다)의 아래와 같은 규정들까지 더하여 보면, 위와 같은 법리는 대부계약에도 그대로 적용된다고 할 것이다. 즉 대부업법은 공인인증서를 이용한 본인 확인을 제한하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 제6조의2 제3항 제1호에서 ‘대부계약 또는 이와 관련된 보증계약을 체결할 때 전자서명법 제2조 제8호에 따른 공인인증서를 이용하여 거래상대방 또는 보증인이 본인인지 여부를 확인하고, 인터넷을 이용하여 대부계약 또는 보증계약상 자필로 기재해야 할 중요사항을 거래상대방 또는 보증인이 직접 입력하게 하는 경우에는, 대부업자는 위 중요사항을 거래상대방 또는 보증인이 자필로 기재하게 한 것으로 본다’고 규정하고 있다(대법원 2018. 3. 29. 선고 2017다257395 판결 : ‘이 사건 각 대출계약 체결에 사용된 공인인증서는 보이스피싱 사기단이 원고들을 속여 원고들의 개인정보를 취득한 후 이를 이용하여 재발급받은 것이라는 점’ 등의 사정들만으로는 위와 같은 ‘정당한 이유’가 부정된다고 보기 어렵고, 또한 대출신청의 경우, 휴대전화 등을 이용한 본인확인절차를 거치도록 한 ‘전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법’ 제2조의4 제1항의 규정은 대부업자에게 적용되는 규정이 아니므로, 이 규정을 근거로 피고들이 휴대전화 등을 이용한 본인확인절차를 거쳤어야 한다고 보기도 어렵다고 판단하였다).

 

하지만, 공인인증기관이 발급하는 공인인증서 제도가 2020년 12월 폐지되면서, 전자서명 수단이 국가 위주의 공인인증서에서 민간 위주의 다양한 전자서명 수단(금융인증서·공동인증서·블록체인 등)으로 변경되었다. 옛 전자서명법상 공인인증서와 공인인증서로 작성된 전자문서에 인정되던 효력은 더 이상 인정될 수 없고, 따라서 대법원 판결(위 2017다257395)의 법리도 공인인증서가 아닌 전자서명 수단을 사용한 사건에는 더 이상 적용될 수 없다.

 

나. 소비대차의 법률효과

 

⑴ 대주의 의무

 

㈎ 대여의무(= 목적물의 소유권 이전의무)

 

다만, 금전소비대차계약이 성립된 이후에 차주의 신용불안이나 재산상태의 현저한 변경이 생겨 장차 대주의 대여금반환청구권 행사가 위태롭게 되는 등 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 대여의무를 이행케 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에 대주는 대여의무의 이행을 거절할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2017다224302 판결 : 시공사가 재개발조합에 사업추진경비와 조합운영비를 대여해주기로 약정한 사안).

 

㈏ 담보책임

 

이자 있는 소비대차의 목적물에 하자가 있는 경우에는 제580조 내지 제582조의 규정을 준용한다(제602조 제1항). 이자 없는 소비대차의 경우에는 차주는 하자 있는 물건의 가액으로 반환할 수 있다. 그러나 대주가 그 하자를 알고 차주에게 고지하지 아니한 때에는 제580조 내지 제582조의 규정을 준용한다(제602조 제2항).

 

⑵ 차주의 의무

 

㈎ 목적물의 반환의무

 

① 차주는 약정시기에 차용물과 같은 종류, 품질 및 수량의 물건을 반환하여야 한다(제603조 제1항).

 

② 반환시기의 약정이 없는 경우에는 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하여야하나, 차주는 언제든지 반환할 수 있다(제603조 제2항). 이는 계속적 계약에 관한 민법의 규정들인 제613조(사용대차), 제635조(임대차), 제660조(고용), 제689조(위임), 제699조(임치) 등과 동일하게 존속기간의 약정이 없는 경우 당사자는 언제라도 일정한 유예기간을 두고 계약을 해지할 수 있도록 한 규정이다. 이와 같이 본다면 기한의 정함이 없는 소비대차에서 상당한 기간을 정한 최고는 차주의 반환의무의 이행기를 도래시킴과 동시에 차주의 이행지체를 발생시키는 요건에 해당한다. 따라서 변제기를 정하지 않은 경우 차주가 이행지체에 빠지는 시기는 ‘최고를 받은 때부터 상당한 기간이 지난 다음 날’이다. 이 경우 소멸시효의 기산점에 대하여는 논의가 있는데, 최고를 할 수 있는 때인 채권이 성립한 때라고 해석하여야 할 것이다.

 

③ 차주가 차용물과 같은 종류, 품질 및 수량의 물건을 반환할 수 없는 때에는 그때의 시가로 상환하여야 한다(제604조 본문). 그러나 제376조(채권의 목적이 어느 종류의 통화로 지급할 것인 경우에 그 통화가 변제기에 강제통용력을 잃은 때에는 채무자는 다른 통화로 변제하여야 한다) 및 제377조 제2항(채권의 목적이 어느 종류의 다른 나라 통화로 지급할 것인 경우에 그 통화가 변제기에 강제통용력을 잃은 때에는 그 나라의 다른 통화로 변제하여야 한다)의 경우에는 그러하지 아니하다(제604조 단서).

 

㈏ 이자지급의무

 

① 이자의 약정이 있는 경우에는 차주는 대주에게 이자를 지급할 의무가 있다. 이자 있는 소비대차는 차주가 목적물의 인도를 받은 때부터(따라서 돈을 빌려준 날 갚더라도 하루 치 이자를 지급하여야 한다) 이자를 계산하여야 한다(제600조 전단).

 

② 한편, 이자의 약정이 없더라도 ‘상인이 그 영업에 관하여 금전을 대여한 경우’에는 상법상의 법정이자를 청구할 수 있다(상법 제55조 제1항). 종전에는 ‘상인 간에서 금전의 소비대차를 한 때’라고 규정되어 있어서 상인이 영업에 관하여 상인이 아닌 자에게 금전을 대여한 경우에는 법정이자청구권이 인정되지 않았는데, 상법이 2010. 5. 14. 법률 제10281호로 개정되어 2010. 11. 15.부터 시행됨에 따라 이제는 상인 간에는 물론 상인이 그 영업에 관하여 상인이 아닌 자에게 금전을 대여한 경우에도 상법상 법정이자를 청구할 수 있게 되었다. 판례는 상인 간에 금전소비대차가 있었음을 주장하면서 약정이자의 지급을 구하는 청구에는 약정이자율이 인정되지 않더라도 상법에 정해진 법정이자의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 하므로, 법원으로서는 대여금에 대한 이자약정이 인정되지 않는다 하더라도 곧바로 약정이자의 지급 청구를 배척할 것이 아니라 법정이자 청구에 대하여도 판단하여야 한다고 한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006다73072 판결).

 

5. 준소비대차  [이하 민법교안, 노재호 P.1021-1023 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 당사자 쌍방이 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 때에는 소비대차의 효력이 생긴다(제605조). 이를 준소비대차라 한다.

 

⑵ 경개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸케 하고 신채무를 성립시키는 계약인 점에서는 동일하지만 경개에서는 기존채무와 신채무와의 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차에서는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있다. 그러므로 기존채권 채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 경개로 볼 것인가 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제이나 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 한다(대법원 1989. 6. 27. 선고 89다카2957 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다43199 판결 등 참조).

 

나. 성립 요건

 

⑴ 금전 기타의 대체물의 급부를 목적으로 하는 유효한 기존채무의 존재

 

① 신채무와 기존채무의 소멸은 서로 조건을 이루어, 기존채무가 부존재하거나 무효인 경우에는 신채무는 성립하지 않는다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다47175 판결).

 

② 준소비대차는 기존채무가 소비대차일 경우에도 성립할 수 있다(대법원 1994. 5. 13. 선고 94다8440 판결 등 참조). 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존 채무의 변제기 연장에 불과하므로, 그 법률적 성질은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채존속하는 준소비대차로 보아야 한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다7445 판결, 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다76426 판결).

 

⑵ 기존채무의 당사자 사이에 기존 채무의 목적물을 소비대차의 목적물로 한다는 합

의가 있을 것

 

◎ 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 : 준소비대차계약의 당사자는 기초가 되는 기존 채무의 당사자이어야 한다. 원심이 인정한 바에 의하더라도 기존의 피고(은행)에 대한 임대차보증금반환채무는 박규식과 참가인이 이 사건 부동산의 공유자로서 공동하여 피고에게 이 사건 부동산 중 일부를 임대하면서 수령한 임대차보증금을 연대하여 피고에게 반환하기로 약정함에 따른 것으로서 그 채무자는 박규식과 참가인 2인이라고 할 것인데, 이 사건 대출금에 대한 대출약정은 비록 참가인이 연대보증인이 되기는 하였지만 박규식이 단독으로 피고와 체결한 것으로서 그 대출약정의 당사자는 박규식 1인이라고 할 것이다. 그러하니 이 사건 대출금에 대한 대출약정의 당사자는 박규식 1인으로서 기존 채무의 채무자인 박규식 및 참가인 2인과는 다르므로 이 사건 대출금에 대한 대출약정으로 피고와 박규식 및 참가인 사이에 기존의 임대차보증금반환채무에 관하여 준소비대차가 성립하였다고 보기 어렵다. 이와 견해를 달리하여 박규식과 피고 간의 이 사건 대출금에 대한 대출약정으로 인하여 피고와 박규식 및 참가인 간에 기존의 임대차보증금반환채무에 관하여 준소비대차계약이 성립하였음을 전제로 하여 이 사건 근저당권(임대차보증금반환채권이 피담보채권)은 이 사건 대출금채무도 담보한다고 본 원심판결에는 준소비대차에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.

 

다. 효과

 

⑴ 소비대차의 효력 발생

 

⑵ 기존채무와 신채무의 관계

 

㈎ 동일성 유지

 

기존채무는 소멸하고 신채무가 성립하는데, 양 채무 사이에는 동일성이 유지된다. 기

존채무와 신채무의 동일성이란 기존채무에 동반한 담보권, 항변권 등이 당사자의 의사나 그 계약의 성질에 반하지 않는 한 신채무에도 그대로 존속한다는 의미이다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다47175 판결 등 참조).

다만 기존채무와 신채무가 별개의 채무인 이상 기존채무에 대한 압류·가압류의 효력이 신채무에 미치는 것은 아니다. 그러므로 기존채무에 대하여 채권가압류가 마쳐진 후 채무자와 제3채무자 사이에 준소비대차 약정이 체결된 경우, 준소비대차 약정은 가압류된 채권을 소멸하게 하는 것으로서 채권가압류의 효력에 반하므로, 가압류의 처분제한의 효력에 따라 채무자와 제3채무자는 준소비대차의 성립을 가압류채권자에게 주장할 수 없고, 다만 채무자와 제3채무자 사이에서는 준소비대차가 유효하다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다47175 판결).

 

㈏ 신채무의 소멸시효

 

기존채무와 신채무 사이에 동일성이 유지되기는 하지만, 신채무는 어디까지나 준소비대차를 원인으로 발생한 것이기 때문에 신채무의 소멸시효기간은 준소비대차계약의 성질에 따라 결정된다. 예를 들어 기존채무가 단기시효의 대상(제164조)인데 준소비대차가 상행위인 경우 신채무는 5년의 소멸시효에 걸린다.

① 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1363 판결： 민법 제164조 제3호 소정의 단기소멸시효의 적용을 받은 노임채권이라 하더라도 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 원, 피고들 사이에 위 노임채권에 관하여 준소비대차의 약정을 한 것으로 보는 이상 위 준소비대차 계약은 상인인 피고회사가 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하고, 이에 의하여 새로이 발생한 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받게 되는 것이다.

② 대법원 1989. 6. 27. 선고 89다카2957 판결： 원심은 그 거시증거에 의하여 원고와 피고가 강원 춘성군 동면 장학리 소양강 하천 골재채취를 동업하다가 1982. 3. 11.원고가 위 동업관계에서 탈퇴함에 이르러 피고는 원고에게 정산금으로 금 21,000,000원을 지급하기로 하되 위 금원 중 금 11,000,000원은 당일 지급하고, 나머지 금 10,000,000원은 같은 날 이를 원고로부터 차용한 것으로 하여 이자는 월 3푼, 변제기는 1982. 6. 20.로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 정산금 중 일부 금 10,000,000원에 대하여, 이와 같은 동업자 사이의 계산은 상행위라 하더라도 계산상 부담할 채무를 현실로 수수함이 없이 소비대차로 경개한 이상은 민사행위가 되어 신채무인 위 대여금채무에 대하여는 상사시효가 적용되지 아니하고 일반 민사채권의 시효규정이 적용된다 할 것인데 위 대여금변제기인 1982. 6. 20.부터 이 사건 소제기일인 1988. 1. 27.까지 아직 일반 민사채권의 시효기간인 10년이 경과되지 아니하였음이 역수상 명백하므로 피고의 시효항변은 이유 없다고 배척하였다. 그러나 경개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸케 하고 신 채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 동일하지만 갱개에 있어서는 기존채무와 신 채무와의 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차에 있어서는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있는바, 기존채권, 채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 경개로 볼 것인가 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제라 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 할 것이다. 따라서 원, 피고 사이의 위 약정도 당사자의 명확한 경개의사가 없는 한 준소비대차로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 합리적인 이유도 없이 원, 피고 사이의 위 약정을 경개로 인정한 것은 경개 또는 준소비대차에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 또 원심이 인정한 위 사실에 의하면, 피고는 골재채취를 영업으로 하는 자이어서 상인이라 할 것이고, 원, 피고 사이에 위 정산금에 관하여 준소비대차의 약정을 한 것으로 보는 이상 이 준소비대차계약은 상인인 피고가 그 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하고(이 점은 위 약정을 경개라고 하더라도 마찬가지라 할 것이다), 이에 의하여 새로이 발생한 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받게 되는 것이라고 볼 것이다. 그러함에도 원심은 위 신채권에 관하여 상사시효가 적용된다는 피고의 항변을 배척하고 민사시효가 적용된다고 판시하였으니 이는 보조적 상행위 내지 상사시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다.

 

라. 대물반환의 예약

 

차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다(제607조). 이를 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다(제608조).

이는 준소비대차계약에 의하여 차주가 반환할 차용물에 관하여도 적용된다(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다50797 판결).

 

7. 준소비대차 일반론 [이하 판례연구 20집, 부산판례연구회 2009, 이혁 P.35-84 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 민법 제605조(준소비대차) 당사자 쌍방이 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 때에는 소비대차의 효력이 생긴다.

 

나. 준소비대차의 요건

 

⑴ 기초가 되는 채무가 존재할 것

 

준소비대차가 성립하려면 우선 당사자 사이에 금전 기타의 대체물의 급부를 목적으로 하는 기왕의 채무가 존재해야 한다. 그러한 기초가 되는 채무가 있지 아니하거나 또는 존재하고 있더라도 어떤 사정으로 그것이 무효가 된 때에는 준소비대차도 효력을 발생하지 않거나 무효로 된다. 준소비대차는 구 채무가 소비대차일 경우에도 성립한다(대법원 1994. 5. 13. 선고 94다8440 판결).

 

⑵ 기초가 되는 채무의 목적물을 소비대차의 목적으로 하는 취지의 합의

 

기존채무의 당사자가 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적으로 한다는 합의를 하여야 하고, 준소비대차계약의 당사자는 기존채무의 당사자이어야 한다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결).

 

다. 준소비대차의 효과

 

⑴ 소멸설(다수설)

 

① 준소비대차에 의하여 소비대차상의 채무가 성립되고, 기존채무는 소멸한다. 그리고 신 채무의 성립과 기존채무의 소멸은 서로 조건을 이룬다. 즉 기존채무가 존재하지 않거나 무효인 경우에는 신 채무는 성립하지 않고, 신 채무가 무효이거나 취소된 때에는 기존채무는 소멸하지 않았던 것이 되며, 기존채무에 동반된 담보권, 항변권 등이 신 채무에도 존속하는지 여부가 양 채무 사이의 동일성의 문제로 논의되는 것으로서, 결국 기존채무의 담보권, 항변권 등이 당사자의 의사나 그 성질에 반하지 않는 한, 신 채무에도 그대로 존속한다.

 

② 기존채무에 존재하던 질권, 저당권, 보증 등은 원칙적으로 존속하고, 기존채무 성립 후 준소비대차계약 전의 사해행위에 대해서 이를 취소할 수 있으며, 동시이행의 항변은 원칙적으로 가능하나, 시효는 그 성질상 채무 자체의 성질에 의하여 결정될 것이지 당사자의 의사에 의하여 좌우될 것은 아니므로 언제나 신 채무를 표준으로 하여 그 기간을 정하여야 한다(대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1363 판결, 대법원 1989. 6. 27. 선고 89다카2957 판결).

 

⑵ 존속설

 

준소비대차에 있어서 당사자의 명확한 반대의사(곧, 경개의사, 존속설은 새로운 채권의 발생으로 인하여 기존의 채권을 소멸시키려는 의사가 경개의사라고 파악하고 있는듯하다)가 없는 한, 일반적으로 기존의 채무는 동일성을 유지하면서 그대로 존속하되, 그 내용(원인 및 변제기 등)만 소비대차상의 채무로 변경된다. 곧, 준소비대차는 채무내용변경약정의 일종에 지니지 않고 독립한 채권발생 원인이 아니다. 따라서 원칙적으로 기존채무에 부착된 담보, 보증, 동시이행의 항변권, 기존채무에 존재하던 무효, 취소사유는 신 채무에 그대로 존속하고, 시효기간 산정에 있어서도, 원인이 소비대차로 변경되었으므로, 시효기간은 변경된 소비대차상 채무가 기준이 되나, 상사채무인지, 민사채무인지는 기존채무의 성질에 따라야 하고, 기존채무가 단기소멸시효대상(손해배상채무 또는 민법 제163조, 제164조 소정의 채무 등)이어서 결과적으로 시효기간이 연장된 경우에는 민법 제184조 제2항에 따라 기존채무의 시효기간이 기준이 된다.

 

8. 경개에 관한 일반론 [이하 판례연구 20집, 부산판례연구회 2009, 이혁 P.35-84 참조]

 

가. 관련 조항

 

● 민법 제500조(경개의 요건, 효과) 당사자가 채무의 중요한 부분을 변경하는 계약을 한 때에는 구 채무는 경개로 인하여 소멸한다.

● 민법 제504조(구 채무 불소멸의 경우) 경개로 인한 신 채무가 원인의 불법 또는 당사자가 알지 못한 사유로 인하여 성립되지 아니하거나 취소된 때에는 구 채무는 소멸되지 아니한다.

● 민법 제505조(신 채무에의 담보이전) 경개의 당사자는 구 채무의 담보를 그 목적의 한도에서 신 채무의 담보로 할 수 있다. 그러나 제3자가 제공한 담보는 그 승낙을 얻어야 한다.

 

나 경개의 요건

 

⑴ 소멸할 채무의 존재 및 신 채무의 성립

 

경개에 의하여 소멸할 채무가 존재하지 않거나 무효인 때에는 경개는 무효이고, 신 채무도 성립하지 않는다. 구 채무의 발생원인이 되는 계약이 취소할 수 있는 것인 경우에 당사자가 이의를 보류하지 않고 경개를 한 때에는 법정추인에 의하여 그 경개는 유효하게 되지만(민법 제145조 제3호), 이의를 보류하여 경개를 한 때에는 후에 계약이 취소되면 경개도 처음부터 소급하여 무효로 된다. 신 채무가 성립되지 않거나 취소된 경우에는 경개계약은 효력을 발생하지 않고 원칙적으로 구 채무는 소멸하지 않는다(민법 제504조).

 

⑵ 채무의 중요한 부분의 변경 및 경개의사

 

중요한 부분의 변경에 채권의 목적이 속함은 다툼이 없고, 채무원인의 변경이 포함되는지에 대하여는 찬반의 의견이 있다고 한다. 경개 성립에 있어 경개의사가 필요하다는 것이 통설인데, 경개의사를 독립된 경개의 성립요건으로 이해하는 견해, 채무의 중요한 부분의 변경이 있는 한 경개의사가 추정된다는 견해, 경개의사가 있어야만 채무의 중요한 부분의 변경이 있는 것으로 보아야 한다는 견해가 있다고 한다. 경개의사는 신 채무의 성립으로 구 채무를 소멸시키려는 의사라고 보는 것이 통설인데, “소멸” 앞에 “확정적으로”를 추가하는 견해도 있다.

 

⑶ 조건부 경개(경개의 일반적 요건은 아님)

 

① 조건부 경개는 경개계약 그 자체에 조건이 붙여져 있기 때문에 구 채무의 소멸과 신 채무의 성립 자체가 조건의 성부에 걸려 있게 된다. 조건부 경개에 있어서 조건성부가 미정인 상태의 구 채무의 효력에 관하여, 구 채무는 즉시 소멸한다는 견해, 구 채무에는 아무런 영향이 없다는 견해, 구 채무는 소멸하지 않지만 그 효력은 정지된다는 견해가 있다고 한다.

 

② 이미 확정적으로 취득한 폐기물 소각처리시설 관련 권리를 포기하는 대신 상대방이 수주할 수 있는지 여부가 분명하지 않은 매립장 복원공사를 장차 그 상대방으로부터 하도급받기로 하는 내용의 약정을 체결한 사안에서, 위 약정은 상대방이 위 복원공사를 수주하지 못할 것을 해제조건으로 한 경개계약이라고 해석함이 상당하므로, 상대방이 위 복원공사를 수주하지 못하는 것으로 확정되면 위 약정은 효력을 잃게 되어 신 채무인 위 복원공사의 하도급채무는 성립하지 아니하고 구 채무인 소각처리시설 관련 채무도 소멸하지 아니한다고 판단하면서 경개계약은 구 채무를 소멸시키고 신 채무를 성립시키는 처분행위로서 구 채무의 소멸은 신 채무의 성립에 의존하므로, 경개로 인한 신 채무가 원인의 불법 또는 당사자가 알지 못한 사유로 인하여 성립하지 아니하거나 취소된 때에는 구 채무는 소멸하지 않는 것이며(민법 제504조), 특히 경개계약에 조건이 붙어 있는 이른바 조건부 경개의 경우에는 구 채무의 소멸과 신 채무의 성립 자체가 그 조건의 성취 여부에 걸려 있게 된다고 설시한 판결이 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2005다31316 판결).

 

다. 경개의 효과

 

① 경개에 의하여 신 채무가 성립하고 구 채무는(인적ㆍ물적 담보를 포함하여) 확정적으로 소멸한다. 다수당사자의 채권관계에 있어 채권자 또는 채무자의 1인과 채무자 또는 채권자와의 사이에 체결된 경개의 효과에 대하여는 민법 제417조, 제410조 제2항, 제411조에 특칙이 있다. 보증채무에 관하여는 별도의 규정이 없지만 보증인과 채권자 사이에서 경개가 행하여진 경우에는 보증채무의 성질상 주된 채무도 소멸한다는 견해가 있으나, 급부가 실제로 이행되는 일이 없는 경개의 성질상 반드시 그렇게만 볼 것은 아니고 오히려 당사자의 의사에 따라 주채무의 소멸 여부를 결정하여야 할 것이다.

 

② 소멸시효기간은 언제든지 신 채무를 기준으로 산정하여야 하고, 경개계약은 신 채권을 성립시키고 구 채권을 소멸시키는 처분행위로서 신 채권이 성립되면 그 효과는 완결되고 경개계약 자체의 이행의 문제는 발생할 여지가 없으므로 경개에 의하여 성립된 신 채무의 불이행을 이유로 경개계약을 해제할 수는 없으나(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다2050 판결), 계약자유의 원칙상 경개계약의 성립 후에 그 계약을 합의해제하여 구 채권을 부활시키는 것은 적어도 당사자 사이에서는 가능하다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다62333 판결).

 

9. 경개의 준소비대차의 구별에 대한 판례의 태도 분석 [이하 판례연구 20집, 부산판례연구회 2009, 이혁 P.35-84 참조]

 

가. 의사표시 해석의 기준과 의사표시 의제

 

⑴ 대상판결(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다37669 판결)은 “기존채권·채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 경개로 볼 것인가 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고, 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제로서, 기존채무와 신 채무가 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로, 일반적으로 준소비대차로 보아야 하지만, 신 채무의 성질이 소비대차가 아니거나 기존채무와 동일성이 없는 경우에는 준소비대차로 볼 수 없다”라고, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다47175 판결은 “준소비대차는 기존채무를 소멸하게 하고 신 채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 경개와 동일하지만 경개에 있어서는 기존채무와 신 채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차에 있어서는 원칙적으로 동일성이 인정되는바, 이때 신 채무와 기존채무의 소멸은 서로 조건을 이루어 기존채무가 부존재하거나 무효인 경우에는 신 채무는 성립하지 않고 신 채무가 무효이거나 취소된 때에는 기존채무는 소멸하지 않았던 것이 되고, 기존채무와 신 채무의 동일성이란 기존채무에 동반한 담보권, 항변권 등이 당사자의 의사나 그 계약의 성질에 반하지 않는 한 신 채무에도 그대로 존속한다는 의미이다”라고 각 판시하고 있다.

 

⑵ 준소비대차와 경개 모두 구 채무의 소멸이 그 성립요건 및 효과라면, 양자 구분의 핵심은 바로 “기존채무와 신 채무가 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사” 유무에 있다. 본고에서는 위와 같은 의사를 종래의 “경개의사”와 구분하여 “협의의 경개의사”라고 부르고자 한다. 곧, 학설상 경개의 한 요건으로 거론되고 있는 경개의사는 “구 채무를 소멸케 할 의사”와 “협의의 경개의사”가 포함된 것으로 “구 채무를 소멸케 할 의사”는 준소비대차와 경개에 공통된 요건이고, “협의의 경개의사”는 경개에만 해당되는 요건이라는 의미이다.

 

대법원 1989. 6. 27. 선고 89다카2957 판결은 “경개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸케 하고 신 채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 동일하지만 경개에 있어서는 기존채무와 신 채무와의 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차에 있어서는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있는 바, 기존채권·채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 경개로 볼 것인가 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제라 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사 를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 할 것이다. 따라서 원·피고 사이의 위 약정도 당사자의 명확한 경개의사가 없는 한 준소비대차로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 합리적인 이유도 없이 원·피고 사이의 위 약정을 경개로 인정한 것은 경개 또는 준소비대차에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다”라고 판시하여 협의의 경개의사를 인정하고 있는 것처럼 보이기도 한다.

 

⑶ 대상판결(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다37669 판결) 중 “신 채무의 성질이 소비대차가 아니거나 기존채무와 동일성이 없는 경우에는 준소비대차로 볼 수 없다.”라는 부분 중 “신 채무의 성질이 소비대차가 아니거나”는 법조문상 당연한 것이고, 나머지 부분은 다음과 같은 의사표시 해석의 기준을 적용한 것으로 생각된다.

 

① 기존채권ㆍ채무의 당사자가 합리적이라면, 기존채무를 소멸시키고, 신 채무를 발생시키는 계약에 있어서 그 양 채무의 성질이 동일하다면, 기존채무에 부착된 담보, 항변권 등을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사표시를 하지는 않을 것이고, 합리적인 기존채무의 보증인 및 제3자 또한 기존채무에 관하여 보증을 한 이상, 신 채무의 성질이 기존채무와 그 성질이 동일함에도 사소한 명칭이나 형식 변경 등을 핑계 삼아 자신의 보증채무 등을 부인하지는 않을 것이다.

 

② 반대로, 기존채무를 소멸시키고, 신 채무를 발생시키는 계약에 있어서 그 양 채무의 성질이 동일하지 않다면, 합리적인 기존채권ㆍ채무의 당사자는 기존채무에 부착된 모든 담보, 항변권 등을 재론하지 않음이 보통일 것이고, 합리적인 기존채무의 보증인 및 제3자 또한 기존채무와 성질을 달리하는 신 채무에 대하여는 자신의 보증책임 등이 없다고 생각함이 상식에 맞다.

 

③ 특별한 사정이 있어 합리적인 당사자라 할지라도 위와는 달리 행동할 수밖에 없었다면, 그와 같은 특별한 사정이 있었음에 관한 입증책임, 또는 특별한 사정은 없었으나 위와 배치되는 당사자 사이의 묵시적 내지 명시적 특약이 있었음에 관한 입증책임은 특별한 사정과 특약을 주장하는 사람에게 있다.

 

다. 판례가 취하고 있는 준소비대차 및 경개의 요건

 

⑴ 공통요건

 

㈎ 구 채무의 존재

 

① 구 채무가 금전 및 대체물 지급채무가 아니라면 준소비대차가 성립될 여지는 없고, 경개만이 문제됨은 당연하다. 판례 및 다수설이 구 채무가 소비대차채무인 경우에도 준소비대차를 인정함은 앞서 본 바와 같은데, 이에 대하여는 반대설이 유력하게 제기된다. 구 채무가 소비대차채무인 경우 준소비대차 인정 여부에 따라 법률효과가 달라지는 것은 없으므로, 판례 및 다수설의 입장에 따르기로 한다.

 

② 준소비대차의 경우 구 채무의 존부에 관한 입증책임이 누구에게 있는지 논쟁이 있고, 구 채무의 부존재를 사유로 하여 준소비대차의 효력을 다투는 사람이 그 사실에 관한 입증책임을 진다는 견해 등이 있지만, 법문에 충실하게 준소비대차를 주장하는 사람이 그 입증책임을 진다고 보인다.

 

㈏ 구 채무 자체와 관련이 있는 신 채무(준소비대차의 경우 소비대차채무)의 발생

 

① 경개의 요건 중 하나가 채무의 중요한 부분의 변경이듯이, 준소비대차의 경우에도 신 채무로서 발생하는 소비대차채무가 구 채무의 부수채무(이자나 지연손해금, 비용 등)에 불과하거나 구 채무 중 부수채무를 원본으로 약정하는 내용이라면 이 요건을 갖추었다고 할 수 없다[기존의 채무를 정산하면서 일부 금액을 감액하여 주고 이를 분할 변제할 수 있도록 그 변제방법과 변제기를 새로이 약정한 것만으로는 소비대차채무가 새롭게 발생하였다고 볼 수 없고, 위 약정은 채권자의 채권 일부 포기(또는 채무 일부 면제) 및 변제기 유예, 채무자의 포기(또는 면제)되지 않은 채권(또는 채무)에 대한 승인의 성격을 가질 뿐이다]. 또한, 신 채무가 구 채무 자체와 관련이 있어야만 한다. 예를 들어 공사대금채무가 존속하고 있는 상황에서 수급인이 도급인에게 돈을 빌려 준 경우에는 신 채무인 소비대차채무가 기존의 공사대금채무 자체와 관련이 있는 것이 아니므로, 위 요건을 갖추었다고 할 수 없고, 양 채무가 병존적으로 존속할 뿐이다.

 

② 한편, 준소비대차가 성립하기 위해서는 신 채무가 소비대차채무이어야 하는데, 그 징표로는 당사자가 작성한 문서의 제목이 금전소비대차계약, 준소비대차계약, 차용증, 현금보관증, 지불각서 등인 경우, 당사자가 이자약정을 하거나 차용인, 대여인, 차주, 대주 등의 표현을 사용한 경우를 들 수 있다.

 

㈐ 구 채무를 소멸케 할 의사

 

① “준소비대차가 이루어진 경우 구 채무가 당연히 소멸한다고 볼 수는 없고, 그 소멸 여부는 당사자의 의사에 따를 것이지만, 원칙으로 구 채무는 동일성을 유지하면서 소비대차의 형태로 존속하고, 그 담보도 그대로 존속한다”는 대법원 판결(대법원 1994. 5. 13. 선고 94다8440 판결)이 있지만, 주류적 판례는 아니라고 생각되며, 실제로 위 판결 이후 위 판결을 인용한 대법원 판례는 1건도 없다.

 

② 새로운 채권이 발생하면, 그에 상응하여 기존채권이 소멸하였다고 봄이 자연스러우므로, 준소비대차나 경개를 주장하는 사람이 구 채무를 소멸케 할 의사를 입증할 필요는 없을 것으로 보이고, 그 반대 당사자가 기존채권이 병존적으로 존속함을 주장·입증하여야 할 것이다. 다만, 새롭게 발생한 채권의 성질 자체가 어음·수표채권처럼 결제기능이 주목적인 경우에는 구 채권을 소멸케 할 의사에 관한 입증책임이 준소비대차나 경개를 주장하는 사람에게 귀속된다고 하여야 한다. 한편, 근로기준법상의 임금채권이나 주택임대차보호법, 상가건물임대차보호법 등에 의해 보호되는 보증금반환채권의 경우 일반채권과 달리 해석할 여지가 많다.

 

③ 민사집행법 제56조 제4호에서는 집행권원으로, “공증인이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있는 것”을 들고 있고, 공증서식 사용 등에 관한 규칙 제2조에서는, “공증인의 사무소, 법무법인의 주사무소 및 공증인가 합동법률사무소(이하 "공증사무소"라 한다)에서는 영 제7조 제2항의 규정에 의하여 이 규칙이 정하는 서식을 사용하여야 한다.”, 제3조에서는 “공증사무소에서 이 규칙이 정하지 아니한 법률행위의 유형에 관한 서식을 사용하고자 할 경우에는 그 서식사용의 필요성, 서식의 형식 및 월평균 사용횟수 등을 법무부장관에게 서면으로 신고하여야 한다.”라고 각 규정하면서 금전지급채무에 관하여 강제집행 인낙 조항이 들어 있는 서식으로 어음공정증서, 금전소비대차계약공정증서, 채무변제(준소비대차)계약공정증서, 양도담보부금전소비대차계약공정증서만을 정하고 있어, 간단한 집행권원을 확보하는 과정에서 예기치 않게 준소비대차 또는 경개의 의율을 받게 되는 경우가 발생할 수 있을 것으로 보이는데, 이 경우 채권자의 의사가 간단한 집행권원을 확보함에 그침이 분명하다면, 구 채권의 소멸을 쉽사리 인정해서는 아니 될 것이다. 어떤 경우 채권자의 의사가 간단한 집행권원 확보에 그치는지는 채권의 성격, 기존채권액과 공정증서상의 채권액의 차이, 공정증서를 작성하게 된 경위 등을 종합적으로 고려해야 할 것이다.

 

④ 마지막으로, 구 채권이 소멸하지 않고, 신·구 채권이 병존적으로 존속하는 경우 이것이 준소비대차에 해당되는지 살펴 볼 여지가 있다. 왜냐하면, 민법 제605조는 구 채권의 소멸을 명문으로 규정하고 있지 않기 때문이다. 굳이 다른 요건과 효과를 가진 두 개의 법률관계를 하나의 틀로 묶어 규율하거나 똑같이 이름 지을 실익이 없으므로, 구 채권이 소멸하지 않고, 신·구 채권이 병존적으로 존속하는 법률관계는 준소비대차에 해당되지 않는다고 새기고자 한다. 병존하는 양 채권의 관계는 어음(수표)법 이론이나 당사자의 의사표시 해석에 의해 해결하면 족할 것이다.

 

⑵ 협의의 경개의사(경개에 추가로 필요한 요건)

 

기존채권과 신 채권이 그 성질상 동일하지 않다는 것이 경개를 주장하는 사람에 의해 입증되면, 협의의 경개의사가 있는 것으로 의제되므로, 별도로 이를 입증할 필요는 없으나, 양 채권의 성질이 동일하다면 경개를 주장하는 사람이 협의의 경개의사가 있음을 주장·입증하여야 한다. 채권의 성질이 동일한지, 아니한지는 구체적 사안에 따라 결정될 문제임은 당연하지만, 대환을 제외한 경우에 있어서 채권액의 차이가 없거나 미미하다면, 임금채권과 소비대차채권은 동일하다고 할 수 없고, 특별법에 의해 보호되는 보증금반환채권과 소비대차채권 또한 동일하다고 할 수 없으며, 공사대금채권과 매매대금채권의 경우 특유의 항변 등이 부착되어 있지만, 소비대차채권과 그 성격이 동일하다는 것(항변 등이 부착되어 있다고 하여 무조건 동일성이 없다고 판단하면, 준소비대차가 설 자리가 없어지는 결과를 야기하기 때문이기도 하다)을 대략의 기준으로 삼고자 한다.

 

10. 경개의 준소비대차의 구별에 대한 개별사례 분석 [이하 판례연구 20집, 부산판례연구회 2009, 이혁 P.35-84 참조]

 

가. 대환

 

⑴ 대환의 경우 구 채무가 변제된 것으로 장부상 정리됨이 보통이므로, 당사자 사이에 구 채무 소멸의사가 있었는지는 문제되지 않고, 대환이 준소비대차인지, 경개인지가 주로 다투어진다. 준소비대차와 경개에 관한 대법원 판결 중 상당수가 대환에 관한 것이다.

 

⑵ 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다37669 판결도 대환에 해당되는데, 수출어음대출금채무와 일반자금대출채무는 동일하다고 할 수 없으므로, 수출어음대출금채무를 일반자금대출채무로 대환함이 경개에 해당된다는 위 판결(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다37669 판결)은 타당하다. 경개에 해당된다 하더라도 승계참가인 1 또는 2로서는 갑이 주식회사 1의 실제 사주인 점에 비추어 볼 때 은행 1과 갑 사이에 민법 제505조 후문의 합의가 있었음을 주장·입증하였더라면(위와 같은 합의는 묵시적으로도 가능하다) 청구가 인용될 수도 있었을 것인데, 이에 관한 주장을 하지 않거나 입증이 부족하여 패소하게 되었다고 평가할 수 있다(승계참가인들은 대환시점을 분명하게 주장·입증하지 못하였다. 만약 대환시점이 갑이 사망하기 이전이었다면 승소가능성이 있었고, 갑 사망 후 대환이 이루어졌다면, 패소가능성이 높았을 것이다). 한편, 준소비대차를 인정한다고 하더라도 피고들의 보증책임은 애초의 수출어음대출금채무의 범위 내로 제한되어야 할 것인데, 원심판결은 이 점을 간과한 잘못 또한 있다고도 지적할 수 있다.

 

⑶ 이와 유사한 사례로는 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카20576 판결, 1991. 12. 10. 선고 91다24281 판결(앞 판결의 환송 후 원심판결에 대한 것)이 있는데, 피고가 신용보증기금이라는 점에 차이가 있고, 경개라는 표현을 쓰지 않은 채 피고가 보증서에서 소외 회사에 대한 피보증대출금 등의 대출과목을 수출지원금융으로 명기하여 표현하였다면, 피고의 수출금융대출금채무 및 지급보증대지급금채무에 대한 보증의 효력이 피고 동의 없이 원고가 그 후 새로 (대환의 방법으로) 대출한 일반자금대출채무에 당연히 미치는 것은 아니라고 설시하여 보증서 발급으로 인한 보증범위 해석의 문제로 해결하였고, 환송 후 원심판결에서는 경개라는 표현을 명기하였다.

 

⑷ 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다7445 판결

 

어음거래약정금(어음거래약정의 거래기간은 1개월에 불과하였음)의 소액신용대출금으로의 대환(구체적으로 당초의 대출원금 5억 6,000만 원과 이자 70,004,980원 합계 630,004,980원 중 6억 원을 원금채권으로 하여 대환한 사안으로, 원고는 신용금고로, 보증채무금 청구사건이 아닌 배당이의 청구사건임)에서, 기존 대출과 신규 대출은 그 대출과목, 대출원금, 이율 및 지연손해금의 비율 등이 서로 다르고, 기존 대출의 이자채무 일부가 신규 대출의 원금으로 변경되기도 하였으며, 그와 같이 대출과목을 변경하게 된 것이 기존 대출금의 대출기한을 연장하기 위해서는 기존 대출 중의 어음거래약정 또한 연장하여야 하는데 어음거래약정의 경우 1개월 이상을 연장할 수 없었기 때문이라면, 비록 기존 대출금채무의 변제기한을 연장할 목적으로 신규 대출을 하였을지라도 이러한 경우의 대환은 기존채무를 확정적으로 소멸케 하고 신 채무를 성립시키는 계약으로서 양 채무 사이에 동일성이 없는 경개에 해당하나, 물상보증인이 실질적 주채무자로서 채권자와 사이에 구 채무를 담보하던 근저당권으로 신 채무를 담보하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 하여 물상보증책임을 인정하였다. 위 대법원 판결의 원심판결인 광주고등법원 2000. 12. 22. 선고 2000나3506 판결에서는 위 사건에서의 대환을 준소비대차로 보았으나, 대출과목, 대출원금 등이 다른 점에서 어음거래약정채무와 소액신용대출금채무 사이에 동일성이 있다고 볼 수는 없으므로, 위 대환을 경개로 본 위 대법원 판결은 타당하다. 다만, 위 대법원 판결에서 설시하였듯이 물상보증인과 채권자와 사이에 구 채무를 담보하던 근저당권으로 신 채무를 담보하기로 하는 묵시적 합의가 있었음에 관한 피고의 입증이 성공하였다고 할 것이다.

 

⑸ 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다31803, 31810 판결

 

채권자가 채무자 발행의 전환사채를 인수하고 채무자는 그 인수대금으로 채권자에 대한 기존의 대출금채무를 변제한 경우 전환사채와 기존의 대출금채권 사이에 동일성을 인정할 수 없다고 한 사례

 

⑹ 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다3445 판결

 

어음할인거래약정을 체결하고 어음할인방식으로 대출하였다가 다시 어음할인거래약정을 체결한 다음 새로운 어음을 할인하는 방식으로 종전의 대출채무는 변제되고 위 금원을 대출한 것으로 정리한 경우 기존채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하고(마치 기존채무가 존속하는 것으로 표현하고 있으나, 이는 기존채무에 동반된 담보가 존속한다는 의미에 불과하다고 새겨야 할 것이다. 아래 2006다37076 판결도 마찬가지이다), 채권자와 보증인 사이에 보증인이 보증책임을 면하기로 약정을 한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 기존채무에 대한 보증책임이 존속된다고 판시한 사례

 

⑺ 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다19957 판결

 

기존채무는 대출종류가 부동산담보대출, 이율이 연 13%, 대출기간이 2년인데 비하여, 신규채무는 대출종류가 일반기업대출, 이율이 연 14%, 대출기간이 5년으로 되어 있었으나, 기존채무와 신규채무는 그 주채무자와 대출금액이 같고, 대출과목도 실질적으로 부동산담보대출로 동일하다는 이유로, 양 채무의 실질적 동일성을 인정한 사례

 

⑻ 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다16077 판결

 

대환(대출과목과 대출금액이 동일하였음)을 준소비대차로 인정하여 기존채무에 대한 보증책임이 존속된다고 한 사례(원심판결은 경개를 인정하였다. 그러나 신용보증약관상 채권자는 신용보증조건의 변경통지에 의하여 신규대출에 의한 대출취급을 할 수 없으며, 채권자가 이에 위반하였을 때에는 신용보증인은 면책된다고 규정하고 있는 경우, 그 취지는 일단 신규대출 형식에 의한 대환처리를 한 때에는 그 대환의 성질이 준소비대차로서 그 후에 남게 되는 채무가 기존채무와 동일성을 유지하는 경우에도 신용보증인의 보증책임이 면책된다는 뜻이라고 설시하면서 상고기각함)

 

⑼ 대법원 2007. 12. 13. 선고 2006다37076 판결

 

새로이 발생한 대출금채무는 기존채무와 주채무자, 대출과목, 이자율, 상환방법이 동일하고, 대출금액도 잔존 대출원금에 상응하며, 다만 기존채무보다 대출만기가 연장되고, 월 부불상환액이 감액된 것에 지나지 아니함을 알 수 있으므로, 형식적으로는 별도의 대출이지만 실질적으로는 대출만기 및 월 부불상환액을 변경한 것에 불과하여 그 법률적 성질은 기 존채무가 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차에 해당된다고 본 사례

 

⑽ 위 사례들을 정리하면, 대환의 경우 채무의 동일성 여부를 판단함에 있어, 가장 중요한 점은 법령상 제한 유무이고, 그 다음 중요한 점은 대출과목(그 이름도 중요하지만 그 보다는 금융기관 내규 등에서 신·구 대출을 어떻게 달리 취급하느냐가 더 중요하다)과 원금액수라고 할 수 있다. 그에 비하면 이율 및 지연손해금의 비율은 동일성을 결정짓는데 덜 중요한 요소라 할 수 있고, 변제기와 원리금의 상환방법은 부차적인 문제에 불과하다고 할 수 있다.

 

나. 구 채무가 매매대금채무인 경우

 

◎ 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다69119 판결

 

기존의 물품대금채무를 정산하면서 그 채무액을 감액하여 주고 이를 분할 변제할 수 있도록 그 변제방법과 변제기일을 새로이 약정한 것만으로는 경개계약이 체결되었다 할 수 없다고 판시한 사례. 위와 같이 약정한 것만으로는 소비대차채무가 새롭게 발생하였다고 볼 수 없고, 위 약정은 채권자의 채권 일부 포기(또는 채무 일부 면제) 및 변제기 유예, 채무자의 포기(또는 면제)되지 않은 채권(또는 채무)에 대한 승인의 성격을 가질 뿐임은 앞서 본 바와 같으므로, 위 약정은 경개는 물론 준소비대차에도 해당된다고 할 수 없다. 준소비대차와 단순한 정산약정의 구분실익으로 소멸시효기간 산정문제(이 사건의 경우에도 원심판결은 경개를 인정하여 소멸시효기간을 5년으로 판단하였으나, 대법원은 3년의 소멸시효기간을 인정하여야 한다면서 일부 파기환송하였다) 외에도 가등기담보 등에 관한 법률 적용 문제를 들 수 있다[가등기담보 등에 관한 법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무 이외의 채무를 담보하기 위하여 경료된 가등기나 양도담보에는 위 법이 적용되지 않는데( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29968 판결), 만약 위 사안에서 정산약정과 아울러 부동산에 관한 대물변제 예약을 하였다면, 위 법률 적용 여부가 달라질 수 있다].

 

다. 구 채무가 임금채무인 경우

 

⑴ 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1363 판결

 

원고가 피고회사에 대하여 노임채권을 가지고 있던 중 1974. 1. 중순경 위 채권을 소멸시키고, 그에 상응하는 소비대차채권을 발생시키는 약정을 체결한 사안으로, 주로 소멸시효기간이 문제되었는데, 대법원은 노임채권이 아닌 새로이 발생한 소비대차채권(상사채권)을 기준으로 소멸시효기간을 산정하여야 한다고 판시하였다. 위에서의 노임채권이 당시 적용되던 근로기준법상의 임금채권에 해당되지 않는다면, 노임채권과 새로이 발생한 소비대차채권은 성질상 다를 것이 없으므로, 원고와 피고회사 사이의 위 약정은 준소비대차에 해당된다고 평가함이 옳다. 만약, 위 노임채권이 근로기준법상의 임금채권이라면 약간의 문제가 있다.

 

⑵ 임금채권은 법령에 의해 강하게 보호되는 채권으로 소비대차채권과 그 성질을 달리 한다고 볼 수 없다. 따라서 임금채권을 소비대차채권으로 변경하는 내용의 계약을 체결하였다면 경개가 문제될 수 있을 뿐이다. 한편, 근로기준법 제43조 제1항 본문은 “임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다.”라고 규정하여 임금채권에 대한 대물변제, 상계 등을 원칙적으로 봉쇄하고 있다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결). 위와 같은 법리는 경개에 있어서도 그대로 적용되거나, 대물변제 및 상계와는 달리 경개에 있어서는 근로자의 사용자에 대한 채권을 보호해 줄 필요성이 여전히 존재하므로, 임금채권을 존속시키는 방향으로 해석할 필요성이 더 크다고 생각된다. 따라서 근로자가 임금채권에 관한 법령상 보호를 포기하겠다는 명시적 의사표시를 나타내지 않은 이상, 위 약정은 효력이 없거나 적어도 임금을 현실로 지급받을 때까지 임금채권이 소멸되었다고 해석해서는 안 될 것이다.

◎ 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결 : 근로기준법 제42조 제1항 본문에서 “임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다.”라고 규정하여 이른바 임금 전액지급의 원칙을 선언한 취지는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자에게 임금 전액을 확실하게 지급 받게 함으로써 근로자의 경제생활을 위협하는 일이 없도록 그 보호를 도모하려는 데 있으므로, 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권을 상계하는 것은 금지된다고 할 것이지만, 사용자가 근로자의 동의를 얻어 근로자의 임금채권에 대하여 상계하는 경우에 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 터 잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에는 근로기준법 제42조 제1항 본문에 위반하지 아니한다고 보아야 할 것이고, 다만 임금 전액지급의 원칙의 취지에 비추어 볼 때 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 기한 것이라는 판단은 엄격하고 신중하게 이루어져야 한다.

 

라. 구 채무가 어음(수표)채무인 경우

 

⑴ 어음채무를 보통의 채무로 대체하는 약정

 

어음채무를 보통의 채무로 대체하는 약정을 한 경우, 어음이 반환되었다면 어음채무를 소멸시키고, 그 채무에 부착된 모든 항변을 포기함과 아울러 보통의 채무를 발생시키는 의사의 합일이 있었다고 봄이 상당하므로, 경개에 해당한다. 따라서 어음이 무효인 때에는 신 채무도 성립하지 않는다. 반면, 어음이 반환되지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한, 어음채무의 소멸을 인정할 수는 없어 경개는 물론 준소비대차에도 해당되지 않는다. 한편, 어음이 요건을 흠결하였기 때문에 당사자가 그 어음을 어음채무자에게 반환하고 보통채무의 성립을 합의한 경우에는 어음채무의 원인관계를 확인한 취지이거나 어음의 교부에 의하여 소멸한 원인관계상의 채무를 다시 부활시키려는 취지인 것이 통례일 것이므로, 그 경우에는 경개로 되지 않고 어음의 유ㆍ무효에 관계없이 신 채무의 성립을 인정하여야 할 것이다. 또한 어음채무가 경개로 소멸하였을 경우에 채권자의 수중에 유보된 어음이 선의의 제3자에게 교부된 때에는 어음이론에 따라 생기는 당연한 결과로서 채무자는 그 제3자에 대하여 어음채무가 경개로 인하여 소멸하였음을 주장할 수 없게 된다.

 

⑵ 대법원 2003. 10. 24. 선고 2001다61456 판결

 

어음상 채무의 만기를 연기하기 위한 당사자 사이의 어음개서계약에 따라 구어음을 회수하고 신어음을 발행하여 교부하는 경우 구어음상의 채무는 소멸한다고 할 것이지만 구어음상의 채무와 신어음상의 채무가 실질적으로 동일한 때에는 특별한 사정이 없는 한, 구어음상의 채무에 대한 담보나 민사상 보증은 신어음상의 채무에 대하여도 그대로 존속한다고 판시하였다. 이 사건의 경우 신 채무가 어음상의 채무이어서, 준소비대차로 인정할 여지는 없고, 구 채무에 대한 소멸의사가 있었음은 분명하나, 신ㆍ구 채무의 동일성이 인정되는 사안에 해당하여 채권자와 채무자 사이에 협의의 경개의사가 있었음에 관한 입증책임은 보증인에게 귀속되는데, 보증인이 위 입증에 실패하였으므로, 경개에도 해당되지 않는다. 다만, 앞서 본 의사표시 해석의 기준에 따라 보증인은 자신의 보증책임을 부인할 수 없게 된다.

 

마. 구 채무가 임대차보증금반환채무인 경우

 

여기서 임대차보증금반환채무는 주택임대차보호법 및 상가건물임대차보호법에 의해 보호되는 것만을 의미한다. 민법상의 임대차 또한 민법 제652조에 의해 어느 정도 보호되는 것은 사실이나, 그 정도가 채권의 성질을 좌우할 것은 아니므로, 앞서 본 “구 채무가 매매대금채무인 경우”에 준하여 해결하면 될 것이다. 위 법률들에 의해 보호되는 임대차보증금반환채무와 소비대차채무는 원칙적으로 그 동일성을 인정할 수 없다. 한편, 주택임대차보호법 제4조 제2항, 상가건물임대차보호법 제9조 제2항과 위 법률에서 정하고 있는 보증금의 대항력, 우선변제력 등을 고려하여 다음과 같이 해석할 수 있다..

 

⑴ “만기 도래 전 또는 만기 도래 후” 명도 전 소비대차채무가 발생한 경우

 

오늘날 임대차계약서가 중요한 담보로서 기능하고, 일반인 또한 각종 법령에 의해 보증금반환채무가 강하게 보호받고 있음을 충분히 인식하고 있으며, 만기 도래 전은 물론, 만기 도래 후에도 명도를 하지 않고 있는 임차인의 경우 대항력을 행사할 의사가 있다고 보아야 할 것이므로, 임대차계약서를 소각하거나 반환하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 금전소비대차를 발생시키는 계약에서 사용한 표현에 얽매이지 말고 보증금반환채무는 소멸하지 않는다고 해석함이 상당하다. 만약 금전소비대차가 강제집행인낙부 공정증서에 의해 발생하였다면, 임차인이 강제집행을 용이하게 할 목적으로 이를 취득하였다고 해석하여야 할 것이다. 이 경우 강제집행절차에서 강제집행인낙부 공정증서를 집행법원에 제출한 임차인이, 임대차계약서 등을 제출하면서 공정증서상의 채권의 성격이 임대차보증금반환채권이라는 주장을 한다면, 임대차계약서 등에서 인정되는 보증금액수의 범위 내에서 임차인은 임대차보증금반환채권자의 지위로서 배당받을 수 있고, 임차인이 위와 같은 주장을 하지 않는다면 일반채권자의 지위로서 배당받을 수 있을 뿐이다.

 

⑵ 만기 도래 전에 명도를 함과 아울러 소비대차채무가 발생한 경우

 

이는 임대차계약 합의해지 및 명도와 동시에 변제기가 도래한 보증금반환채무를 소멸시키고, 그에 상응하는 소비대차채무를 발생시킨 것으로, 소비대차채무와 보증금반환채무 사이의 동일성 여부를 따질 필요 없이 “협의의 경개의사”가 인정됨이 보통일 것이다. 만기 도래 전 명도 후 소비대차채무가 발생한 경우도 위와 유사하게 해석함이 가능할 것이다.

 

⑶ 만기 도래 후 명도를 한 뒤 소비대차채무가 발생한 경우

 

임차인이 임차권등기명령을 하였다면, 위 ⑴ 사안과 달리 볼 이유는 없고, 만약 임차인이 임차권등기명령 없이 명도하였다면, 소비대차채무와 보증금반환채무 사이에 동일성을 인정할 수 있을 것이다. 다만, 대항력 상실이라는 효과가 임차인의 의사에 직접 기인한 것이 아니라 법률규정에 기한 것이고, 임대인의 보증금에서의 연체차임 등 공제항변을 보호할 필요가 있으므로, “협의의 경개의사” 인정에는 신중해야 할 것이다.

 

⑷ 한편, 묵시의 갱신의 경우 제3자가 제공한 담보가 소멸된다는 특칙( 민법 제639조 제2항)이 있음을 주의할 필요가 있다. 다만, 위 규정은 당사자들의 합의에 따라 임대차기간이 연장된 경우에는 적용되지 않는다( 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다63293 판결 참조).

 

바. 그 외의 경우

 

⑴ 대법원 1976. 12. 28. 선고 76다2563 판결

 

두 번에 걸친 소비대차를 합쳐서 하나의 채권·채무로 하여 약속어음을 발행하고 이를 담보하기 위하여 저당권설정계약까지 한 사안에서 경개를 인정한 사례인데, 약속어음채무의 결제기능을 고려할 때 경개를 인정하여 기존 금전소비대차채무가 소멸하였다고 판단함은 수긍하기 어렵다.

 

⑵ 대법원 1983. 11. 8. 선고 83다카884 판결

 

피고가 1981. 3. 15.에 원고에게 그때까지 미지급된 기존의 차용금을 530만 원으로 확정하고 이에 대한 이자를 월 4%로 하여 1982. 3. 15.까지 변제키로 하되 변제기 전이라도 피고 소유의 점포가 매각되면 위 차용원리금을 변제하기로 약정하였다가 그 변제기 전에 차용금과 그때까지 밀린 이자를 합한 660만 원을 위 점포매매대금 수령즉시 지불하기로 하는 각서를 쓰고 그 후 이자의 일부를 지급한 경우 위 각서는 특단의 사정이 없는 한 단순히 원ㆍ피고간의 차용금과 이에 대한 미지급의 이자를 합한 금원을 확인하는 동시에 피고가 차용원리금의 변제시기를 다시 약정한 취지일 뿐 경개에 해당되지 않고 원약정에 의한 차용금에 대한 월 4%의 이자지급약정은 그대로 존속한다고 봄이 상당하다고 판시한 사례

 

⑶ 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결

 

피고가 갑 제1호증에 의하여 표시한 의사는, 1991. 11. 8. 당시 원고에 대하여 그 기재와 같은 대여원금 2,200만 원, 그 때까지 발생한 이자 1,716만 원 및 위 등기비용 38만 원 상당의 채무를 부담하고 있는 사실을 인정하고, 이를 곧 변제하여야 할 것이지만, 사정이 여의치 못하므로 주변이 정리되는 대로 변제하되, 대여원금 2,200만 원에 대하여는 위 약정 시까지 부담한 것과 마찬가지로 앞으로도 월 2%의 비율에 의한 이자를 계속 부담하겠다는 취지라고 봄이 옳다고 할 것이고, 따라서 갑 제1호증의 기재로는 원심 판시와 같은 준소비대차계약이 체결되었다고 인정하기 부족하다고 판단한 사례

 

⑷ 대법원 1989. 6. 27. 선고 89다카2957 판결

 

원고와 피고는 소양강 하천 골재채취를 동업하다가 1982. 3. 11. 원고가 위 동업관계에서 탈퇴함에 이르러 원고에게 정산금으로 2,100만 원을 지급하기로 하되, 위 금원 중 1,100만 원은 당일 지급하고 나머지 1,000만 원은 같은 날 이를 원고로부터 차용한 것으로 하여, 이자는 월 3%, 변제기는 1982. 6. 20.로 약정한 사안에서, 원·피고 사이의 위 약정은 당사자의 명확한 경개의사가 없는 한 준소비대차계약으로 보아야 하고, 피고가 상인인 이상 준소비대차에 의하여 새로이 발생한 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받는다고 판단한 사례

 

⑸ 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다47175 판결

 

일반분양대금 정산채무 중 10억 원을 소비대차로 발생원인을 변경시키는 준소비대차계약을 체결하려는 의도임이 분명하게 나타난다고 설시하면서 마치 존속설의 입장을 취하는 것처럼 되어 있으나, 이는 기존채권이 신 채권과 병존적으로 존재하지 않는다는 것을 강조하는 과정에서 나타난 표현에 불과하고, 아랫부분에서 “10억 원의 대여금채권의 성립은 일반분양대금 정산채권의 소멸을 전제로 하는 것으로서, 두 채권이 법적 평가에서 완전히 동일한 채권이라고 할 수는 없다고 하더라도 적어도 같은 당사자와의 관계에서 두 채권이 양립할 수는 없는 채권이다”고 판시하여 기존채권이 소멸됨을 분명히 나타내고 있는 사례

 

⑹ 대법원 1974. 7. 9. 선고 74다668 판결

 

금전대차와 동시에 동 채무에 관하여 또는 기존채무에 관하여 채무자가 타인이 발행한 수표를 채권자에게 교부한 때에는 당사자의 특별한 의사표시가 없는 한 보통 이를 금전대차상의 채무 또는 기존채무에 대한 지급확보의 목적 또는 지급방법이라고 해석함이 당사자의 의사에 합치할 것이고, 위 새로운 수표의 교부를 가지고 경개로 인하여 기존채무가 소멸되었다고 하려면 당사자 간에 이에 따른 특별한 의사표시가 있어야 한다고 판시한 사례