【약정이나 결의 등에서 정한 보수의 감액 또는 일부 무효, 변호사보수지급약정, 변호사의 약정보수액 제한법리】《변호사 성공보수금 등(변호사보수), 부동산중개업자의 보수 제한, 재건축조합 임원의 인센티브(성과급)에 관한 총회결의와 신의칙》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【약정이나 결의 등에서 정한 보수의 감액 또는 일부 무효, 변호사보수지급약정, 변호사의 약정보수액 제한법리】《변호사 성공보수금 등(변호사보수), 부동산중개업자의 보수 제한, 재건축조합 임원의 인센티브(성과급)에 관한 총회결의와 신의칙》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 변호사보수지급약정 [= 변호사에게 계쟁사건 처리를 위임하면서 보수지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 하지 않은 경우에도 보수지급의 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) / 소송비용액확정 절차에 편입될 변호사보수를 판단할 때 지급방법이나 실제 지급 여부가 영향을 미치는지 여부(소극) / 당사자가 본안소송과 보전소송을 동일한 소송대리인에게 위임하면서 두 소송을 구별하여 별도로 변호사보수 지급 약정을 하였는지 판단하는 방법(대법원 2023. 11. 9. 자 2023마6427 결정)] [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-하), 홍승면 P.659-661 참조]

 

가. 소송비용의 상환

 

⑴ 본안소송에 관하여 변호사보수를 포함한 소송비용을 상환받을 수 있는 것과 마찬가지로 가압류이의 사건도 변호사보수를 소송비용으로 상환받을 수 있음

 

⑵ 실무상 가압류이의 사건은 본안소송보다 쉽고 간단하여 재량으로 감액하는 경우가 많음

 

나. 위임 무상의 원칙

 

● 민법

제686조(수임인의 보수청구권)

① 수임인은 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다.

 

⑴ 수임인이 보수를 받으려면 특별한 약정이 있다는 사실을 증명해야 함

 

⑵ 프랑스, 오스트리아, 스위스, 영국, 미국 등의 여러 나라가 이러한 체제를 채용하고 있음

 

⑶ 이는 연혁적인 이유가 있는데, 로마법에서 “위임은 무상이 아니면 무효이다”로 정하고 보수를 받으면 고용으로 봄

 

⑷ 오늘날 사실상으로 호의적 노무에 대하여 유형적 사의표시가 있는 것이 통상이어서 위임은 유상이 원칙에 가깝게 됨

 

⑸ 이러한 실정을 반영하여 판례도 특별한 사정이 없는 한 변호사에게 보수를 지급하여야 한다고 봄

◎ 대법원 1995. 12. 5. 선고 94다50229 판결 : 변호사에게 계쟁 사건의 처리를 위임함에 있어서 그 보수 지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니 하였다 하여도, 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 지급할 묵시의 약정이 있는 것으로 봄이 상당하고, 이 경우 그 보수액은 사건 수임의 경위, 사건의 경과와 난이 정도, 소송물 가액, 승소로 인하여 당사자가 얻는 구체적 이익과 소속 변호사회 보수규정 및 의뢰인과 변호사 간의 관계, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 결정함이 상당하다.

☞ 묵시적으로 보수를 지급하기로 하는 약정이 있었음을 근거로 함

☞ 따라서 민법 규정에도 불구하고 변호사는 보수를 청구할 수 있는 것이 원칙임

 

다. 위 결정(대법원 2023. 11. 9. 자 2023마6427 결정) 사건의 경우

 

⑴ 소송비용액확정 절차에 편입될 변호사보수를 판단할 때 변호사보수 지급 약정만 있으면 됨(실제로 변호사보수를 지급하였는지 여부는 무관함)

◎ 대법원 2023. 11. 9. 선고 2023마6427 결정 : 변호사에게 계쟁사건 처리를 위임하면서 보수지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니하였더라도, 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 보수지급의 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다42941 판결, 대법원 1993. 11. 12. 선고 93다36882 판결 등 참조). 소송비용에 산입되는 변호사의 보수에는 보수계약에 의하여 현실적으로 지급한 것뿐만 아니라 사후에 지급하기로 약정한 것까지 포함되므로(대법원 2005. 4. 30. 자 2004마1055 결정, 대법원 2020. 4. 24. 자 2019마6990 결정 등 참조), 소송비용액확정 절차에 편입될 변호사보수를 판단할 때에는 특정금액의 지급의무가 발생하였는지가 문제될 뿐 그 지급방법이나 실제 지급 여부는 영향을 미치지 아니한다(대법원 2022. 4. 8. 자 2021마7301 결정 등 참조). 다만 당사자가 본안소송과 보전소송을 동일한 소송대리인에게 위임한 경우 본안소송과 보전소송을 구별하여 별도로 변호사보수 지급 약정을 하였는지는 소송위임계약의 체결 경위와 내용, 본안소송과 보전소송의 진행 경과 등 여러 사정을 고려하여 구체적․개별적으로 판단하여야 한다.

 

⑵ 변호사보수에 관하여 소송비용 상환청구권을 변호사에게 양도하는 경우도 존재하고 유효함

 

⑶ 위 결정(대법원 2023. 11. 9. 자 2023마6427 결정) 사건은 피신청인이 본안소송을 하고 채권가압류를 했는데, 본안소송 제1심에서 패소하였고, 신청인이 본안 판결문을 제출하면서 가압류이의신청을 한 경우임

이러한 경우 심문기일을 열고 기존의 가압류결정을 취소하고, 상대방의 가압류신청을 기각하는 것이 일반적임

 

⑷ 가압류이의 사건도 소송비용을 받을 수 있으므로 신청인과 소송대리인 사이에 위임계약서를 작성하고 이 사건 신청을 하면서 변호사보수를 소송비용에 포함시켜줄 것을 구한 것임

 

⑸ 대법원은 가압류이의 사건에 대한 변호사보수 지급약정의 존재가 소명되었다고 단정하기 어렵다는 이유로 원심을 파기함

㈎ 법원은 당사자가 본안소송에서 승소한 후 가압류결정에 대한 이의신청을 하는 경우 위에서 서술한 것처럼 기존 가압류결정을 취소하고 상대방의 가압류신청을 기각하는 것이 일반적임

㈏ 따라서 실제로 보수 지급 약정 없이 본안소송과 함께 처리해주는 경우가 많을 것으로 보임

㈐ 대법원은 신청인이 피신청인으로부터 소송비용을 받기 위해 형식적, 소급적으로 사건위임계약서를 작성한 것은 아닌지 의심한 것으로 보임(가압류이의 사건에 대한 별도의 소송위임장을 작성하지 않은 점 및 대상결정(대법원 2023. 11. 9. 자 2023마6427 결정) 사건의 사건위임계약서에 가압류 사건번호가 아니라 가압류이의 사건번호가 기재된 점)

㈑ 실제로 본안사건에서 소송대리인에게 가압류, 가처분에 대한 이의신청에 관하여 특별수권을 부여하는 내용의 소송위임장을 작성했을 가능성이 높음

㈒ 다만, 소송대리인에게 소송비용상환청구권을 양도하고 실제 진정한 의사로 보수약정을 체결한 경우라면 변호사보수를 배척할 수 있는지 의문임

㈓ 그리고 이 경우와 위 결정(대법원 2023. 11. 9. 자 2023마6427 결정) 사건의 사안이 결론이 달라야 하는지 의문이 있음

 

라. 당사자가 본안소송과 보전소송을 동일한 소송대리인에게 위임한 경우 본안소송과 보전소송을 구별하여 별도로 변호사보수 지급 약정을 하였는지에 관한 판단 방법(대법원 2023. 11. 9. 자 2023마6427 결정)

 

⑴ 본안소송과 보전소송을 모두 수행한 소송대리인의 변호사보수에 관한 소송비용액확정 신청사건이다.

 

⑵ 위 판결의 쟁점은, 당사자가 본안소송과 보전소송을 동일한 소송대리인에게 위임한 경우 본안소송과 보전소송을 구별하여 별도로 변호사보수 지급 약정을 하였는지에 관한 판단 방법이다.

 

⑶ 변호사에게 계쟁사건 처리를 위임하면서 보수지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니하였더라도, 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 보수지급의 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다42941 판결, 대법원 1993. 11. 12. 선고 93다36882 판결 등 참조). 소송비용에 산입되는 변호사의 보수에는 보수계약에 의하여 현실적으로 지급한 것뿐만 아니라 사후에 지급하기로 약정한 것까지 포함되므로(대법원 2005. 4. 30. 자 2004마1055 결정, 대법원 2020. 4. 24. 자 2019마6990 결정 등 참조), 소송비용액확정 절차에 편입될 변호사보수를 판단할 때에는 특정금액의 지급의무가 발생하였는지가 문제될 뿐 그 지급방법이나 실제 지급 여부는 영향을 미치지 아니한다(대법원 2022. 4. 8.자 2021마7301 결정 등 참조). 다만 당사자가 본안소송과 보전소송을 동일한 소송대리인에게 위임한 경우 본안소송과 보전소송을 구별하여 별도로 변호사보수 지급 약정을 하였는지는 소송위임계약의 체결 경위와 내용, 본안소송과 보전소송의 진행 경과 등 여러 사정을 고려하여 구체적․개별적으로 판단하여야 한다.

 

⑷ 피신청인은 신청인을 상대로 관련 본안사건 소를 제기하는 한편 채권가압류 신청을 하여 인용결정을 받았다. 신청인은 소송대리인을 선임하여 관련 본안사건 제1심에서 승소한 다음 동일한 소송대리인을 통해 피신청인을 상대로 채권가압류 인용결정에 대한 이의신청을 하였고, 위 이의신청을 받아들이는 내용의 대상사건 결정이 내려져 그대로 확정되었다. 신청인은 피신청인을 상대로 대상사건 결정에 의하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액의 확정을 구하는 이 사건 신청을 하였고, 한편 관련 본안사건은 항소심, 상고심을 거쳐 신청인이 승소하였다.

 

⑸ 원심은, 신청인이 대상사건에 관하여 소송대리인에게 소송위임을 하면서 소송대리인에게 변호사보수를 지급하기로 약정한 사실이 소명되었다고 인정하였다.

 

⑹ 대법원은, 관련 본안사건과 대상사건 진행 경위, 제출된 자료의 내용 등에 비추어 보면, 본안 관련사건과 별도로 대상사건에 대해 변호사보수 지급 약정을 하였다는 점이 인정된다고 단정하기 어렵고, 원심으로서는 대상사건 사건위임계약서의 작성 시기, 경위 등을 살펴보고, 관련 본안사건 소송위임계약서의 기재 내용을 확인하는 등으로 관련 본안사건과 별도로 대상사건에 관한 변호사보수 약정이 존재하는지 심리하였어야 한다고 보아, 원심을 파기·환송하였다.

 

 

1-2. 보수청구의 제한법리에 대한 판례의 태도

 

가. 변호사 성공보수금 등 (위임계약과 관련하여 제한을 인정한 사례)

 

⑴ 대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결 : 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다 (대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다50353 판결 등 참조). 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정 하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다18322 판결 등 참조).

 

⑵ 예컨대, 성공보수로 수억 원을 약정하였는데, 해당 사건이 의제자백 등으로 간단하게 종결된 경우, 형평의 관점에서 보수액을 감액하여야 할 필요성이 크다.

 

⑶ 위 2016다35833 全合 판결은 기존 위임계약의 보수약정의 감액을 인정하는 종전 판례의 태도를 그대로 유지한 것이다.

 

나. 법무사와 중개사의 보수

 

최근에는 법무사와 중개사의 보수, 신탁회사의 신탁보수 등에 대하여도 신의칙과 공평의 관념을 들어 그 보수의 감액을 인정하며 위임계약 일반으로 법리가 확장되는 추세다.

위임계약의 경우, 입법자가 일정 전문분야에 관하여 난립시 발생할 수 있는 혼란 방지 등 공익을 위하여 자격제도를 마련하여 진입장벽을 형성해 주고, 그 자격자의 업무영역에 관 하여 상당한 법률상 보호를 하여 소득이 보장되게 하므로, 공익적 관점에서 전문가 집단의 보수에 개입하는 것이 정당화된다.

 

다. 부동산중개업자의 보수 제한

 

⑴ 공인중개사법상 보수 제한 규정

 

* 공인중개사법 제32조(중개보수 등)

① 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다. 다만, 개업공인중개사의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효·취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 보수와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하는 범위 안에서 특별시·광역시·도 또는 특별자치도(이하 "시·도”라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다.

* 공인중개사법 시행규칙 제20조(중개보수 및 실비의 한도 등)

① 법 제32조제4항에 따른 주택의 중개에 대한 보수는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래금액의 1천분의 9이내로 하고, 임대차 등의 경우에는 거래금액의 1천분의 8이내로 한다.

④ 법 제32조제4항에 따라 주택 외의 중개대상물에 대한 중개보수는 다음 각 호의 구분에 따른다.

1. 「건축법 시행령」 별표 1 제14호나목2)에 따른 오피스텔(다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 경우에 한정한다): 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 별표 3의 요율 범위에서 중개보수를 결정한다.

가. 전용면적이 85제곱미터 이하일 것

나. 상·하수도 시설이 갖추어진 전용입식 부엌, 전용수세식 화장실 및 목욕시설(전용수세식 화장실에 목욕시설을 갖춘 경우를 포함한다)을 갖출 것

2. 제1호 외의 경우: 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 거래금액의 1천분의 9 이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정한다

 

⑵ 위 규정의 성격 (= 강행규정)

 

공인중개사법상 ‘보수 제한 규정’은 강행법규이다.

따라서 공인중개사법에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개보수 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다(대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결).

 

⑶ 약정 보수에 대한 감액 가능 여부 (= 적극)

 

보수 제한 규정이 정한 한도 내에서 보수약정을 한 경우에도 약정보수액 전액을 청구할 수 없는 경우가 있다. 법원에 의한 공익상 제한이 가능하다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결, 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다107900 판결).

 

⑷ ‘중개대상물에 대한 계약이 완료되지 않을 경우’에도 중개보수지급을 하기로 하는 약정이 가능한지 여부(= 적극)

 

공인중개사와 중개의뢰인은 ‘중개대상물에 대한 계약이 완료되지 않을 경우’에도 중개행위에 상응하는 보수를 지급하기로 약정할 수 있다.

보수액을 산정하는 구체적인 기준이 없다면 중개 경위, 내용 등 제반 사정을 고려하여 정해야 하고, 특정 보수액을 정했다면 신의성실의 원칙, 형평의 원칙 등을 고려하여 합리적이라고 인정되는 범위 내의 보수만을 청구할 수 있다.

다만 이러한 보수는 계약이 완료되었을 경우에 적용되었을 보수제한규정에 따른 한도를 초과할 수 없다.

 

라. 이사의 보수 (= 일부 무효의 법리로 제한)

 

이사의 보수에 관한 대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다213308 판결은 일부 무효의 법리로 제한하였다.

이 경우에는 다수결의 폐해를 방지하고, 자본충실을 기한다는 관점에서 이사의 보수 중 과다한 부분을 무효로 보았다.

 

마. 조합장 등에게 성과급을 지급하기로 한 조합총회 결의의 효력(대법원 2020. 9. 3. 선고 2017다218987, 218994 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 재건축조합 임원들에 대한 인센티브 지급 등을 내용으로 하는 재건축사업 수익성 제고 방안에 대한 조합총회의 결의에 내용상 하자가 있는지에 대한 판단기준에 관한 것이다.

 

⑵ 재건축조합의 총회는 조합의 최고의사결정기관으로서 조합과 관련된 업무에 관하여 폭넓은 범위에서 의결할 수 있는 자율성과 형성의 재량을 가진다. 그러나 이러한 자율성과 재량이 무제한적인 것일 수는 없다.

재건축조합 임원의 보수 특히 인센티브(성과급)의 지급에 관한 내용은 정비사업의 수행에 대한 신뢰성이나 공정성의 문제와도 밀접하게 연관되어 있고 여러 가지 부작용과 문제점을 불러일으킬 수 있으므로 단순히 사적 자치에 따른 단체의 의사결정에만 맡겨둘 수는 없는 특성을 가진다. 재건축사업의 수행결과에 따라 차후에 발생하는 추가이익금의 상당한 부분에 해당하는 금액을 조합 임원들에게 인센티브로 지급하도록 하는 내용을 총회에서 결의하는 경우 조합 임원들에게 지급하기로 한 인센티브의 내용이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 적당하다고 인정되는 범위를 벗어난 인센티브 지급에 대한 결의 부분은 그 효력이 없다고 보아야 한다. 인센티브의 내용이 부당하게 과다한지 여부는 조합 임원들이 업무를 수행한 기간, 업무수행 경과와 난이도, 실제 기울인 노력의 정도, 조합원들이 재건축사업의 결과로 얻게 되는 이익의 규모, 재건축사업으로 손실이 발생할 경우 조합 임원들이 보상액을 지급하기로 하였다면 그 손실보상액의 한도, 총회 결의 이후 재건축사업 진행 경과에 따라 조합원들이 예상할 수 없는 사정변경이 있었는지 여부, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

⑶ 재건축사업 과정에서 신축 아파트의 일반분양을 앞두고 조합장이 소집한 임시총회에서 조합해산시 재건축사업에서 발생한 추가이익금의 20%를 인센티브 명목으로 조합 임원들에게 지급하도록 하는 등의 내용을 포함한 수익성 제고방안 승인의 건이 상정되어 가결된 것에 대하여 재건축조합원들 중 일부가 위 임시총회 결의의 무효확인을 구한 사안에서, 총회에서 결의된 인센티브 금액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 적당하다고 인정되는 범위를 벗어난 인센티브 지급에 대한 결의 부분은 그 효력이 없다고 보아야 하는데도 이 사건 안건에서 정한 인센티브가 조합 임원들의 직무와 합리적 비례관계를 가지는지에 관하여 별다른 심리를 하지 않은 채 조합총회 결의를 무효로 볼 수 없다고 판단한 원심을 파기한 사례이다.

 

2. 신의성실의 원칙에 기초한 변호사 보수 감액

 

가. 변호사의 보수

 

⑴ 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다.

 

⑵ 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다50353 판결 등).

 

⑶ 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다18322 판결 등).

 

나. 신의성실의 원칙에 기초한 변호사보수 감액

 

이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있고 그 이유는 아래와 같다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결).

 

① 사적 자치와 계약자유의 원칙은 사법(私法)의 기본원리로서 사법적인 법률관계를

규율하는 기초를 형성하고 있다. 그러나 이러한 원칙이 아무런 제한 없이 절대적으로 인정되는 것은 아니다. 우리 민법은 통칙에서 신의성실과 권리남용의 금지를 민법의 중요한 원칙으로 선언하고 있다. 신의성실의 원칙은 법질서 전체를 관통하는 일반 원칙으로서 실정법이나 계약을 형식적이고 엄격하게 적용할 때 생길 수 있는 부당한 결과를 막고 구체적 타당성을 실현하는 작용을 한다. 사적 자치나 계약자유도 신의칙에 따라 제한될 수 있고, 구체적 사안에서 그 적용 범위가 문제 될 뿐이다.

 

② 위임이나 신탁과 같은 계약은 당사자 사이의 신뢰관계를 기초로 상대방의 권리와 이익을 보호하는 데에 목적이 있으므로, 단순히 급부의 교환에 그치는 매매와 같은 계약에 비하여 신의칙과 형평의 관념이 강하게 작용한다.

의뢰인이 변호사에게 소송을 위임하는 경우 변호사는 전문적인 법률지식을 활용하여 일체의 소송행위를 할 수 있다. 특히 변호사법은 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키되, 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하고, 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 직무를 수행한다고 선언하면서(제1조, 제2조), 여러 규정을 통해 직무에 관한 고도의 공공성과 윤리성을 요구하고 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결 등 참조). 이처럼 변호사의 직무수행이 영리추구가 목적인 상인의 영업활동과 중대한 차이가 있다는 점은 소송위임계약에 관하여 신의칙을 적용할 때에도 고려하여야 한다.

 

③ 소송위임사무 등 법률서비스의 제공은 고도의 전문지식이 필요한 것으로 원칙적으로 변호사만이 할 수 있다. 법률전문가인 변호사와 의뢰인 사이에는 소송의 쟁점, 법리, 절차, 난이도 등에 관한 정보의 불균형이 존재할 수밖에 없다. 변호사 보수가 반드시 일반적인 수요와 공급의 법칙에 따라 적정 수준으로 결정되고 있다고 볼 수는 없다. 변호사 보수에 대한 예측가능성을 확보할 수 있는 장치도 충분히 마련되어 있지 않다. 이는 과거뿐만 아니라 변호사 시험제도의 실시 등으로 다수의 변호사가 배출되고 있는 현 상황에서도 여전히 마찬가지이다.

 

④ 우리 민법은 위임에 따른 보수를 제한하는 명시적 규정이 없다. 변호사 보수에 관하여 공서양속에 관한 민법 제103조나 불공정 법률행위에 관한 민법 제104조를 적용하여 구체적으로 타당한 결론을 도출하는 데에는 한계가 있다. 또한 민법 제103조나 제104조에 따른 효과는 법률행위의 전부 무효가 원칙이므로 이 규정들을 통하여 변호사보수 제한에 관한 적정한 결론을 도출하기도 어렵고, 신의칙을 적용하여 그 보수를 제한하는 것에 비하여 우월하다고 보기도 어렵다.

위 두 조항의 요건을 충족하지는 않지만 소송위임계약에서 정보 불균형, 교섭력의 차이 등으로 말미암아 약정 보수액이 지나치게 많아 그 청구를 예외적으로 제한할 필요가 있는 경우가 있다. 특히 소송위임계약 이후의 소송 경과에 따라 당사자들이 예상할 수 없는 사정변경이 생겨 당초 약정한 보수액이 과도하게 불합리하다고 판단되는 경우도 있다. 이러한 경우 신의칙은 법 규정의 흠결을 보충하여 구체적 타당성을 도출하는 기능을 할 수 있다. 과도한 변호사 보수 청구를 적정한 수준으로 제한하는 것은 당사자의 진정한 의사에 부합할 뿐만 아니라, 당사자 사이에 보수에 관한 약정이 없는 경우 변호사가 위임인을 상대로 적정 보수를 청구할 수 있다는 것(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다50229 판결 등)과도 균형이 맞는다.

 

⑤ 법원이 적정한 결론을 도모한다는 구실로 신의칙에 기대어 당사자 사이의 계약 내용을 함부로 수정·변경하는 것은 당연히 경계하여야 한다. 그러나 대법원은 변호사보수 청구 제한의 법리를 발전시켜 오면서, 이러한 법리가 계약자유의 원칙을 제한·수정하는 예외적인 것이므로 그 적용에 신중을 기초하여야 한다는 입장을 밝혀 왔고, 보수 청구를 제한하는 경우 그에 관한 합리적 근거를 명확히 밝혀야 한다고 판단해 왔다.

이러한 판례를 통하여 변호사 보수에 대해 신의칙을 적용함으로써 생길 수 있는 우려는 해소되었다고 볼 수 있다.

 

다. 형사사건 성공보수약정

 

형사사건 성공보수약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되어 무효형사사건 성공보수약정이 무효라는 판결이 최근에 선고되었다.

 

대법원은 형사사건 성공보수약정이 수사, 재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되어 무효라고 판단하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결).

 

3. 변호사 보수청구의 제한법리 [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.417-420 참조]

 

☞ 대법원 2020. 9. 3. 선고 2017다218987, 218994 판결 참조.

 

가. 위임계약과 관련하여 제한을 인정한 사례(변호사 보수 등)

 

⑴ 대법원은 종전부터 민법 제103조를 근거로 변호사 보수 등 위임계약상 보수를 감액하는 판결을 해왔음

 

⑵ 최근에는 법무사와 공인중개사의 보수, 신탁회사의 신탁보수 등에 대하여도 신의칙과 공평의 관념을 들어 그 보수의 감액을 인정하며 위임계약 일반으로 법리가 확장되는 추세임

 

⑶ 위임계약의 경우, 입법자가 일정 전문분야에 관하여 난립 시 발생할 수 있는 혼란 방지 등 공익을 위하여 자격제도를 마련하여 진입장벽을 형성해 주고, 그 자격자의 업무영역에 관하여 상당한 법률상 보호를 하여 소득이 보장되게 하므로, 공익적 관점에서 전문가 집단(수임인)의 보수에 개입하는 것이 정당화됨

 

나. 변호사 보수 청구의 제한에 관한 대법원 전원합의체 판결

 

◎ 대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결 : [다수의견] 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다50353 판결 등 참조). 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다18322 판결 등 참조). 이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다.

[대법관 김신, 대법관 조희대의 별개의견] 민법은 반사회질서의 법률행위(제103조), 불공정한 법률행위 (제104조) 등 법률행위의 무효사유를 개별적·구체적으로 규정하고 있다. 또한 ‘손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다’고 하는 민법 제398조 제2항과 같이 명시적으로 계약의 내용을 수정할 수 있다고 규정하는 법률 조항도 존재한다. 그러나 신의칙과 관련하여서는 민법 제2조 제1항에서 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항에서 “권리는 남용하지 못한다.”라고 규정할 뿐 이를 법률행위의 무효사유로 규정하고 있지는 않다. 그러므로 민법 제2조의 신의칙 또는 민법에 규정되어 있지도 않은 형평의 관념은 당사자 사이에 체결된 계약을 무효로 선언할 수 있는 근거가 될 수 없다. 그럼에도 신의칙 또는 형평의 관념 등 일반 원칙에 의해 개별 약정의 효력을 제약하려고 시도하는 것은 사적 자치의 원칙, 자유민주적 기본질서, 시장경제질서 등 헌법적 가치에 정면으로 반한다.

 

⑴ 위 2016다35883 전원합의체 판결(이하 ‘전합 판결’)에서는 사적 자치의 원칙에 입각하여 위임 계약상 보수약정의 감액에 관한 종전 판례를 변경하려는 시도가 있었으나, 다수의견은 종전 판례의 태도를 유지함

 

⑵ 개인적으로는 다수의견과 같이 종전 판례의 태도를 유지할 수밖에 없다고 생각함

① 성공보수로 수억 원을 약정하였는데 사건이 의제자백 등으로 간단하게 종결된 경우와 같이 형평의 관점에서 보수액을 감액하여야 할 필요가 있는 경우가 있음

② 다만, 지나친 개입은 사적 자치의 원칙 등 법 원리에 어긋남

 

⑶ 다수의견도 일부 양보하여 ‘보수청구의 제한은 계약자유의 원칙에 대한 예외이므로, 법원은 그에 대한 합리적인 근거를 명시하여야 한다’고 설시함

 

⑷ 전합 판결이 종전 판례를 유지하긴 하였지만 감액사유에 관한 판단은 종전과는 약간 느낌을 달리함. 전합 판결을 살펴보면 다수의견도 당해 사안에서 변호사의 보수를 감액할 만한 사유가 없다고 보아 원심판결을 파기환송하였음

① 변호사인 원고가 피고들을 대리하여 수행한 집단소송에서 전부 패소하자 피고들이 원고에게 착수보수금 약 4,000만 원 중 2,000만 원만 지급했었던 사안인데, 원심에서는 착수보수금이 부당하게 과다하다고 보아 이를 2,000만 원으로 감액하고 원고의 착수보수금 청구를 기각함

② 이에 대법원은 원고가 소송대리인으로서 1년 5개월 동안 준비서면·서증을 여러 번 제출하고 사실조회신청을 하는 등 소송수행을 하였고, 착수보수금은 소송결과와 무관하게 위임사무를 완료하면 전부 청구할 수 있다는 점을 들어 원심판결을 파기환송하였음

 

⑸ 전합 판결의 취지는 약정된 보수금액이 많다는 점만으로 감액할 것이 아니라, 소송의 진행경과를 살펴서 당사자들이 예상한 소송의 내용과 크게 다른 부분이 있는지에 따라 감액 여부를 판 단하여야 한다는 것임

변호사가 소송수행에 일정 수준의 시간·노력을 투입할 것으로 예상했는데 실제로 소송수행한 내용이 예상한 범위에 현저히 미치지 못한다면 보수를 감액할 수 있지만, 예상한 범위 내에 속한다면 약정된 보수금액을 존중하여야 함

 

다. 대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다293937 판결 검토

 

⑴ 대상판결(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다293937 판결) 사안에서는 재산분할에 관한 성과보수약정이 통상적인 성과보수금 산정기준과 달라 문제가 됨

 

⑵ 성과보수금은 통상적으로 의뢰인·상대방의 청구금액과 판결상 금액을 비교해서 산출된 ‘승소금액’을 기준으로 산정되는데, 원고가 미리 만들어둔 양식에 따라 체결된 이 사건 재산분할 성과 보수약정에서는 당초 누구 소유의 재산이었는지와 상관없이 ‘의뢰인에게 최종 귀속되는 재산가액’에 5%를 곱하여 성과보수금을 산정함

 

⑶ 원심은 위와 같은 성과보수금 산정기준이 불합리하고, 의뢰인(피고) 측이 소송비용의 85%를 부담하는 등 대부분 패소하였기 때문에 성과보수 5,000만 원은 과다하다고 보아, 이를 500만 원으로 감액하였음

 

⑷ 이에 대법원은 원고가 2년 4개월 동안 준비서면과 서증을 제출하고 사실조회·금융거래정보제출 명령을 신청하는 등 소송수행을 하였는데, 이는 원고와 피고가 예상했던 소송수행 범위 내에 속하기 때문에 원고가 성공보수를 받는 것이 부당하지 않고, 5,000만 원에 이르는 성공보수를 10%인 500만 원으로 감액한 것은 지나치다고 판단한 것임

 

⑸ 대상판결(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다293937 판결) 사건의 성과보수금 산정기준이 다소 특이하긴 하지만 반드시 피고에게 부당하다고 보기는 어려움

① 승소금액이 아닌 의뢰인에게 귀속되는 재산가액을 기준으로 산정되지만, 산정비율이 5%로 비교적 적은 편으로 보임

② 성과보수금 산정기준에 따르면 원고는 일정 금액 이상의 성공보수를 받을 수밖에 없는데, 이를 고려해서 착수금을 적게 정했을 수 있음

성공보수를 일정 금액 이상으로 보장하는 대신 착수금을 낮추는 것은 당사자 간 교섭을 통해 결정할 문제로, 의뢰인이 실질적으로 패소한 경우에 성과보수금을 지급하도록 한다고 하여 반드시 부당하다고 볼 수는 없음

 

⑹ 위임계약상 보수를 감액할 때는 그에 관한 합리적인 근거를 명시해야 하고, 약정된 보수금액의 크기보다는 당사자가 위임계약 당시 예상했던 내용이 실제 이행되었는지 아니면 수임인이 투입한 노력이 예상보다 현저히 적은지를 주로 살펴봐야 함

 

라. 변호사의 소송위임사무에 관한 약정보수액 제한법리 [변호사의 보수 청구가 제한되는 경우 및 보수청구 제한사유의 증명책임(= 약정된 보수액이 부당하게 과다하다고 주장하는 측)](대법원 2023. 8. 31. 선고 2022293937 판결)

 

⑴ 소송위임계약에서 정한 재산분할사건 성과보수 감액 여부가 문제된 사건이다.;

 

⑵ 위 판결의 쟁점은, 변호사의 보수 청구가 제한되는 경우 및 보수 청구 제한 사유의 증명책임(= 약정된 보수액이 부당하게 과다하다고 주장하는 측)이다.

 

⑶ 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다. 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다256224 판결 등 참조). 위와 같은 특별한 사정의 존재에 대한 증명책임은 약정된 보수액이 부당하게 과다하다고 주장하는 측에 있다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다60172 판결 등 참조).

 

⑷ 甲은 피고를 상대로 이혼, 재산분할 등을 구하는 소를 제기하였고, 피고는 법무법인인 원고에게 사건을 위임하였으며, 甲이 재산분할 부분 청구취지를 확장한 이후 원고와 피고는 성과보수를 승소로 얻은 ‘경제적 이익가액’의 5%로 정하고 재산분할청구 관련 ‘경제적 이익가액’을 ‘최종적으로 의뢰인에게 귀속되는 재산가치의 합’이라고 약정하였으며, 이후 甲의 이혼, 재산분할 등 청구가 상당 부분 받아들여지는 내용의 판결이 선고․확정되었다.

 

⑸ 원고는 피고를 상대로 성과보수 조항에 따라 산정된 성과보수금의 지급을 구하고, 이에 대해 피고는 이를 감액하여야 한다고 주장하며 다투는 사안이다.

 

⑹ 원심은, 성과보수 조항에 따르면 甲이 재산분할사건에서 전부 승소할 경우에도 피고가 성과보수금을 지급하여야 한다는 등의 이유로 재산분할사건 관련 성과보수액을 약정액의 10%로 감액하였다.

 

⑺ 대법원은, 성과보수 조항은 재산분할사건의 특수성을 고려한 것으로서 피고 역시 관련 사정을 고려한 후 약정에 임할 수 있었을 것이고, 원고는 피고의 소송대리인으로서 분할대상재산 해당 여부, 분할비율과 관련된 주장을 하고 증거를 제출하는 등 소송수행을 하였다는 등의 이유로, 재산분할사건에 관한 성과보수금이 부당하게 과다하여 그 보수액을 판시 비율로 감액하는 것이 타당하다고 판단한 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기·환송하였다.

 

 

3-2. 변호사보수 감액 문제  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1344-1347 참조]

 

가. 보수 규칙상 변호사보수 감액 사유 등

 

⑴ 가압류, 가처분명령 그 이의, 취소 사건 (= 예외적 산정기준 설정)

 

변론 또는 심문을 거친 가압류․가처분명령의 신청 및 그 이의․취소 사건에서 소송비용에 산입할 보수의 기준액은 보수 규칙 [별표]에 따라 산정한 금액의 2분의 1로 하여 일반적인 경우에 대한 보수 기준의 특칙으로 설정하고 있다(보수 규칙 제3조).

 

⑵ 무변론판결, 이행권고결정 등 (= 당연 감액)

 

① 무변론판결, 이행권고결정 등에 있어서의 변호사보수도 ㈎항과 마찬가지로 2분의 1로 산정되며 실무상 당연감액이라고 불린다(보수 규칙 제5조).

 

② 한편 2003년 개정 보수 규칙이 시행되기 전에는 소송이 화해, 청구의 포기․인낙 기타 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우에 변호사보수를 2분의 1로 당연감액하는 규정이 있었다[구 보수 규칙(2003. 6. 9. 대법원규칙 제1829호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2호]. 이를 삭제한 2003년 개정은 변호사들의 조정․화해 등에 대한 기피현상을 방지하기 위한 것이라고 설명되었다.

그러나 2003년 개정은 개정이유에서 밝히고 있듯이 소송 진행 중 변호사보수를 원칙적으로 전액 인정하여 조정에 대한 소송대리인의 심리적․경제적 저해요인을 제거함으로써 조정에 따른 해결을 활성화하기 위한 정책적인 목적에서 비롯된 것일 뿐, 기본적으로 조정․화해 등의 경우에 있어 재판으로 종료된 경우에 있어 변호사보수와 달리 볼 수 있다는 기존 규정의 의도나 목적 자체에 대한 반성적 고려에서 개정이 이루어졌다고 보기는 어려우므로 2003년 개정 전 구 보수 규칙이 취한 규정 의도나 목적은 조정절차 종료 시 변호사보수 산정에 있어서도 충분히 고려되어야 한다고 보인다. 이는 당연감액 사유는 아닐지라도 그 취지를 아래에서 보는 바와 같이 재량감액을 통해 구현할 필요가 있다는 것을 뜻한다. 2003년 개정은 전액 산입의 원칙이 선언된 것일 뿐, 재량감액을 금지하는 취지도 아니다.

 

⑶ 현저히 부당한 경우 (= 재량감액)

 

대법원은 보수 규칙상 재량감액 사유인 현저히 부당한 경우를 ‘공정이나 형평의 이념에 반하는 결과를 가져오는 경우’라고 보고 있다(대법원 2007. 4. 26. 자 2005마1270 결정).

 

나. 조정신청 취하 등으로 조정절차가 종료된 경우 변호사보수

 

통상적인 소송절차에서 보수 규칙 제6조가 정한 재량감액 사유로는 실무상 소 취하의 경우가 포함된다고 설명되고 있다. 조정절차가 조정신청의 취하로 종료된 경우 신청의 ‘취하’라는 점에 주목하여 그로 인한 재량감액 사유가 있다고 볼 수도 있다.

한편 앞서 언급한 바와 같이 재판에 의하여 종료되는 소송절차가 아니라 ‘조정절차’는 성격 자체로 재량감액이 필요하다고 볼 여지도 있을 수 있다.

 

 

 

4. 소송비용에 산입할 변호사보수의 산정 (= 대법원규칙에 의함)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1344-1347 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 [대법원규칙 제2936호, 2020. 12. 28. 일부개정]

제3조(산입할 보수의 기준)

① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액(다음부터 ‘지급보수액’이라 한다)의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다.

② 가압류, 가처분 명령의 신청, 그 명령에 대한 이의 또는 취소의 신청사건에 있어서 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 지급보수액의 범위 내에서, 각 심급단위로 피보전권리의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다. 다만, 가압류, 가처분 명령의 신청사건에 있어서는 변론 또는 심문을 거친 경우에 한한다. ● 제4조(소송목적의 값 등의 산정기준)

① 제3조에 규정된 소송목적의 값 또는 피보전권리의 값의 산정은 민사소송등인지법 제2조의 규정에 의한다.

② 청구취지 또는 신청취지를 변경한 경우에는 변경한 청구취지 또는 신청취지를 기준으로 한다.

● 제5조(보수의 감액) 피고의 전부자백 또는 자백간주에 의한 판결과 무변론 판결, 이행권고결정의 경우 소송비용에 산입할 변호사의 보수는 지급보수액의 범위 내에서, 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다.

● 제6조(재량에 의한 조정)

① 제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다.

② 법원은 제3조의 금액이 소송의 특성 및 이에 따른 소송대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다. [전문개정 2007. 11. 28.]

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 변호사에게 지급하였거나 지급하기로 약정한 보수액은 소송비용 산입액의 ‘상한’이고, 실제로는 소가에 연동하여 산입되며(변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제3조 제1항 전단), 소가는 민사소송 등 인지법에 따라 산정된다(동 규칙 제4조 제1항).

 

⑵ 소송절차의 종류 및 내용에 따라 변호사보수의 산입 비율이 달라진다.

① 본안사건은 소가에 따라 산정된 금액 그대로 산입된다(동 규칙 제3조 제1항).

② 가압류ㆍ가처분의 신청사건은 변론 또는 심문을 거친 경우에만 산입되고, 산입되는 금액은 소가에 따라 산정된 금액의 1/2이다(동조 제2항 본문).

③ 가압류ㆍ가처분의 이의ㆍ취소 신청사건은 소가에 따라 산정된 금액의 1/2만 산입된다(동조 제2항 단서).