【약정이나 결의 등에서 정한 보수의 감액 또는 일부 무효】《변호사 성공보수금 등(변호사보수), 부동산중개업자의 보수 제한, 재건축조합 임원의 인센티브(성과급)에 관한 총회결의와 신의칙》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 보수청구의 제한법리에 대한 판례의 태도
가. 변호사 성공보수금 등 (위임계약과 관련하여 제한을 인정한 사례)
⑴ 대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결 : 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다 (대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다50353 판결 등 참조). 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정 하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다18322 판결 등 참조).
⑵ 예컨대, 성공보수로 수억 원을 약정하였는데, 해당 사건이 의제자백 등으로 간단하게 종결된 경우, 형평의 관점에서 보수액을 감액하여야 할 필요성이 크다.
⑶ 위 2016다35833 全合 판결은 기존 위임계약의 보수약정의 감액을 인정하는 종전 판례의 태도를 그대로 유지한 것이다.
나. 법무사와 중개사의 보수
최근에는 법무사와 중개사의 보수, 신탁회사의 신탁보수 등에 대하여도 신의칙과 공평의 관념을 들어 그 보수의 감액을 인정하며 위임계약 일반으로 법리가 확장되는 추세다.
위임계약의 경우, 입법자가 일정 전문분야에 관하여 난립시 발생할 수 있는 혼란 방지 등 공익을 위하여 자격제도를 마련하여 진입장벽을 형성해 주고, 그 자격자의 업무영역에 관 하여 상당한 법률상 보호를 하여 소득이 보장되게 하므로, 공익적 관점에서 전문가 집단의 보수에 개입하는 것이 정당화된다.
다. 부동산중개업자의 보수 제한
⑴ 공인중개사법상 보수 제한 규정
* 공인중개사법 제32조(중개보수 등)
① 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다. 다만, 개업공인중개사의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효·취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 보수와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하는 범위 안에서 특별시·광역시·도 또는 특별자치도(이하 "시·도”라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다.
* 공인중개사법 시행규칙 제20조(중개보수 및 실비의 한도 등)
① 법 제32조제4항에 따른 주택의 중개에 대한 보수는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래금액의 1천분의 9이내로 하고, 임대차 등의 경우에는 거래금액의 1천분의 8이내로 한다.
④ 법 제32조제4항에 따라 주택 외의 중개대상물에 대한 중개보수는 다음 각 호의 구분에 따른다.
1. 「건축법 시행령」 별표 1 제14호나목2)에 따른 오피스텔(다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 경우에 한정한다): 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 별표 3의 요율 범위에서 중개보수를 결정한다.
가. 전용면적이 85제곱미터 이하일 것
나. 상·하수도 시설이 갖추어진 전용입식 부엌, 전용수세식 화장실 및 목욕시설(전용수세식 화장실에 목욕시설을 갖춘 경우를 포함한다)을 갖출 것
2. 제1호 외의 경우: 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 거래금액의 1천분의 9 이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정한다
⑵ 위 규정의 성격 (= 강행규정)
공인중개사법상 ‘보수 제한 규정’은 강행법규이다.
따라서 공인중개사법에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개보수 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다(대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결).
⑶ 약정 보수에 대한 감액 가능 여부 (= 적극)
보수 제한 규정이 정한 한도 내에서 보수약정을 한 경우에도 약정보수액 전액을 청구할 수 없는 경우가 있다. 법원에 의한 공익상 제한이 가능하다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결, 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다107900 판결).
⑷ ‘중개대상물에 대한 계약이 완료되지 않을 경우’에도 중개보수지급을 하기로 하는 약정이 가능한지 여부(= 적극)
공인중개사와 중개의뢰인은 ‘중개대상물에 대한 계약이 완료되지 않을 경우’에도 중개행위에 상응하는 보수를 지급하기로 약정할 수 있다.
보수액을 산정하는 구체적인 기준이 없다면 중개 경위, 내용 등 제반 사정을 고려하여 정해야 하고, 특정 보수액을 정했다면 신의성실의 원칙, 형평의 원칙 등을 고려하여 합리적이라고 인정되는 범위 내의 보수만을 청구할 수 있다.
다만 이러한 보수는 계약이 완료되었을 경우에 적용되었을 보수제한규정에 따른 한도를 초과할 수 없다.
라. 이사의 보수 (= 일부 무효의 법리로 제한)
이사의 보수에 관한 대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다213308 판결은 일부 무효의 법리로 제한하였다.
이 경우에는 다수결의 폐해를 방지하고, 자본충실을 기한다는 관점에서 이사의 보수 중 과다한 부분을 무효로 보았다.
마. 조합장 등에게 성과급을 지급하기로 한 조합총회 결의의 효력(대법원 2020. 9. 3. 선고 2017다218987, 218994 판결)
⑴ 이 사건의 쟁점은, 재건축조합 임원들에 대한 인센티브 지급 등을 내용으로 하는 재건축사업 수익성 제고 방안에 대한 조합총회의 결의에 내용상 하자가 있는지에 대한 판단기준에 관한 것이다.
⑵ 재건축조합의 총회는 조합의 최고의사결정기관으로서 조합과 관련된 업무에 관하여 폭넓은 범위에서 의결할 수 있는 자율성과 형성의 재량을 가진다. 그러나 이러한 자율성과 재량이 무제한적인 것일 수는 없다.
재건축조합 임원의 보수 특히 인센티브(성과급)의 지급에 관한 내용은 정비사업의 수행에 대한 신뢰성이나 공정성의 문제와도 밀접하게 연관되어 있고 여러 가지 부작용과 문제점을 불러일으킬 수 있으므로 단순히 사적 자치에 따른 단체의 의사결정에만 맡겨둘 수는 없는 특성을 가진다. 재건축사업의 수행결과에 따라 차후에 발생하는 추가이익금의 상당한 부분에 해당하는 금액을 조합 임원들에게 인센티브로 지급하도록 하는 내용을 총회에서 결의하는 경우 조합 임원들에게 지급하기로 한 인센티브의 내용이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 적당하다고 인정되는 범위를 벗어난 인센티브 지급에 대한 결의 부분은 그 효력이 없다고 보아야 한다. 인센티브의 내용이 부당하게 과다한지 여부는 조합 임원들이 업무를 수행한 기간, 업무수행 경과와 난이도, 실제 기울인 노력의 정도, 조합원들이 재건축사업의 결과로 얻게 되는 이익의 규모, 재건축사업으로 손실이 발생할 경우 조합 임원들이 보상액을 지급하기로 하였다면 그 손실보상액의 한도, 총회 결의 이후 재건축사업 진행 경과에 따라 조합원들이 예상할 수 없는 사정변경이 있었는지 여부, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
⑶ 재건축사업 과정에서 신축 아파트의 일반분양을 앞두고 조합장이 소집한 임시총회에서 조합해산시 재건축사업에서 발생한 추가이익금의 20%를 인센티브 명목으로 조합 임원들에게 지급하도록 하는 등의 내용을 포함한 수익성 제고방안 승인의 건이 상정되어 가결된 것에 대하여 재건축조합원들 중 일부가 위 임시총회 결의의 무효확인을 구한 사안에서, 총회에서 결의된 인센티브 금액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 적당하다고 인정되는 범위를 벗어난 인센티브 지급에 대한 결의 부분은 그 효력이 없다고 보아야 하는데도 이 사건 안건에서 정한 인센티브가 조합 임원들의 직무와 합리적 비례관계를 가지는지에 관하여 별다른 심리를 하지 않은 채 조합총회 결의를 무효로 볼 수 없다고 판단한 원심을 파기한 사례이다.
2. 신의성실의 원칙에 기초한 변호사 보수 감액
가. 변호사의 보수
⑴ 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다.
⑵ 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다50353 판결 등).
⑶ 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다18322 판결 등).
나. 신의성실의 원칙에 기초한 변호사보수 감액
이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있고 그 이유는 아래와 같다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결).
① 사적 자치와 계약자유의 원칙은 사법(私法)의 기본원리로서 사법적인 법률관계를
규율하는 기초를 형성하고 있다. 그러나 이러한 원칙이 아무런 제한 없이 절대적으로 인정되는 것은 아니다. 우리 민법은 통칙에서 신의성실과 권리남용의 금지를 민법의 중요한 원칙으로 선언하고 있다. 신의성실의 원칙은 법질서 전체를 관통하는 일반 원칙으로서 실정법이나 계약을 형식적이고 엄격하게 적용할 때 생길 수 있는 부당한 결과를 막고 구체적 타당성을 실현하는 작용을 한다. 사적 자치나 계약자유도 신의칙에 따라 제한될 수 있고, 구체적 사안에서 그 적용 범위가 문제 될 뿐이다.
② 위임이나 신탁과 같은 계약은 당사자 사이의 신뢰관계를 기초로 상대방의 권리와 이익을 보호하는 데에 목적이 있으므로, 단순히 급부의 교환에 그치는 매매와 같은 계약에 비하여 신의칙과 형평의 관념이 강하게 작용한다.
의뢰인이 변호사에게 소송을 위임하는 경우 변호사는 전문적인 법률지식을 활용하여 일체의 소송행위를 할 수 있다. 특히 변호사법은 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키되, 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하고, 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 직무를 수행한다고 선언하면서(제1조, 제2조), 여러 규정을 통해 직무에 관한 고도의 공공성과 윤리성을 요구하고 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결 등 참조). 이처럼 변호사의 직무수행이 영리추구가 목적인 상인의 영업활동과 중대한 차이가 있다는 점은 소송위임계약에 관하여 신의칙을 적용할 때에도 고려하여야 한다.
③ 소송위임사무 등 법률서비스의 제공은 고도의 전문지식이 필요한 것으로 원칙적으로 변호사만이 할 수 있다. 법률전문가인 변호사와 의뢰인 사이에는 소송의 쟁점, 법리, 절차, 난이도 등에 관한 정보의 불균형이 존재할 수밖에 없다. 변호사 보수가 반드시 일반적인 수요와 공급의 법칙에 따라 적정 수준으로 결정되고 있다고 볼 수는 없다. 변호사 보수에 대한 예측가능성을 확보할 수 있는 장치도 충분히 마련되어 있지 않다. 이는 과거뿐만 아니라 변호사 시험제도의 실시 등으로 다수의 변호사가 배출되고 있는 현 상황에서도 여전히 마찬가지이다.
④ 우리 민법은 위임에 따른 보수를 제한하는 명시적 규정이 없다. 변호사 보수에 관하여 공서양속에 관한 민법 제103조나 불공정 법률행위에 관한 민법 제104조를 적용하여 구체적으로 타당한 결론을 도출하는 데에는 한계가 있다. 또한 민법 제103조나 제104조에 따른 효과는 법률행위의 전부 무효가 원칙이므로 이 규정들을 통하여 변호사보수 제한에 관한 적정한 결론을 도출하기도 어렵고, 신의칙을 적용하여 그 보수를 제한하는 것에 비하여 우월하다고 보기도 어렵다.
위 두 조항의 요건을 충족하지는 않지만 소송위임계약에서 정보 불균형, 교섭력의 차이 등으로 말미암아 약정 보수액이 지나치게 많아 그 청구를 예외적으로 제한할 필요가 있는 경우가 있다. 특히 소송위임계약 이후의 소송 경과에 따라 당사자들이 예상할 수 없는 사정변경이 생겨 당초 약정한 보수액이 과도하게 불합리하다고 판단되는 경우도 있다. 이러한 경우 신의칙은 법 규정의 흠결을 보충하여 구체적 타당성을 도출하는 기능을 할 수 있다. 과도한 변호사 보수 청구를 적정한 수준으로 제한하는 것은 당사자의 진정한 의사에 부합할 뿐만 아니라, 당사자 사이에 보수에 관한 약정이 없는 경우 변호사가 위임인을 상대로 적정 보수를 청구할 수 있다는 것(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다50229 판결 등)과도 균형이 맞는다.
⑤ 법원이 적정한 결론을 도모한다는 구실로 신의칙에 기대어 당사자 사이의 계약 내용을 함부로 수정·변경하는 것은 당연히 경계하여야 한다. 그러나 대법원은 변호사보수 청구 제한의 법리를 발전시켜 오면서, 이러한 법리가 계약자유의 원칙을 제한·수정하는 예외적인 것이므로 그 적용에 신중을 기초하여야 한다는 입장을 밝혀 왔고, 보수 청구를 제한하는 경우 그에 관한 합리적 근거를 명확히 밝혀야 한다고 판단해 왔다.
이러한 판례를 통하여 변호사 보수에 대해 신의칙을 적용함으로써 생길 수 있는 우려는 해소되었다고 볼 수 있다.
다. 형사사건 성공보수약정
형사사건 성공보수약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되어 무효형사사건 성공보수약정이 무효라는 판결이 최근에 선고되었다.
대법원은 형사사건 성공보수약정이 수사, 재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되어 무효라고 판단하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결).
3. 소송비용에 산입할 변호사보수의 산정 (= 대법원규칙에 의함) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1344-1347 참조]
가. 관련 규정
● 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 [대법원규칙 제2936호, 2020. 12. 28. 일부개정]
제3조(산입할 보수의 기준)
① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액(다음부터 ‘지급보수액’이라 한다)의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다.
② 가압류, 가처분 명령의 신청, 그 명령에 대한 이의 또는 취소의 신청사건에 있어서 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 지급보수액의 범위 내에서, 각 심급단위로 피보전권리의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다. 다만, 가압류, 가처분 명령의 신청사건에 있어서는 변론 또는 심문을 거친 경우에 한한다. ● 제4조(소송목적의 값 등의 산정기준)
① 제3조에 규정된 소송목적의 값 또는 피보전권리의 값의 산정은 민사소송등인지법 제2조의 규정에 의한다.
② 청구취지 또는 신청취지를 변경한 경우에는 변경한 청구취지 또는 신청취지를 기준으로 한다.
● 제5조(보수의 감액) 피고의 전부자백 또는 자백간주에 의한 판결과 무변론 판결, 이행권고결정의 경우 소송비용에 산입할 변호사의 보수는 지급보수액의 범위 내에서, 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다.
● 제6조(재량에 의한 조정)
① 제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다.
② 법원은 제3조의 금액이 소송의 특성 및 이에 따른 소송대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다. [전문개정 2007. 11. 28.]
나. 위 규정의 취지
⑴ 변호사에게 지급하였거나 지급하기로 약정한 보수액은 소송비용 산입액의 ‘상한’이고, 실제로는 소가에 연동하여 산입되며(변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제3조 제1항 전단), 소가는 민사소송 등 인지법에 따라 산정된다(동 규칙 제4조 제1항).
⑵ 소송절차의 종류 및 내용에 따라 변호사보수의 산입 비율이 달라진다.
① 본안사건은 소가에 따라 산정된 금액 그대로 산입된다(동 규칙 제3조 제1항).
② 가압류ㆍ가처분의 신청사건은 변론 또는 심문을 거친 경우에만 산입되고, 산입되는 금액은 소가에 따라 산정된 금액의 1/2이다(동조 제2항 본문).
③ 가압류ㆍ가처분의 이의ㆍ취소 신청사건은 소가에 따라 산정된 금액의 1/2만 산입된다(동조 제2항 단서).
4. 변호사보수 감액 문제 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1344-1347 참조]
가. 보수 규칙상 변호사보수 감액 사유 등
⑴ 가압류, 가처분명령 그 이의, 취소 사건 (= 예외적 산정기준 설정)
변론 또는 심문을 거친 가압류․가처분명령의 신청 및 그 이의․취소 사건에서 소송비용에 산입할 보수의 기준액은 보수 규칙 [별표]에 따라 산정한 금액의 2분의 1로 하여 일반적인 경우에 대한 보수 기준의 특칙으로 설정하고 있다(보수 규칙 제3조).
⑵ 무변론판결, 이행권고결정 등 (= 당연 감액)
① 무변론판결, 이행권고결정 등에 있어서의 변호사보수도 ㈎항과 마찬가지로 2분의 1로 산정되며 실무상 당연감액이라고 불린다(보수 규칙 제5조).
② 한편 2003년 개정 보수 규칙이 시행되기 전에는 소송이 화해, 청구의 포기․인낙 기타 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우에 변호사보수를 2분의 1로 당연감액하는 규정이 있었다[구 보수 규칙(2003. 6. 9. 대법원규칙 제1829호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2호]. 이를 삭제한 2003년 개정은 변호사들의 조정․화해 등에 대한 기피현상을 방지하기 위한 것이라고 설명되었다.
그러나 2003년 개정은 개정이유에서 밝히고 있듯이 소송 진행 중 변호사보수를 원칙적으로 전액 인정하여 조정에 대한 소송대리인의 심리적․경제적 저해요인을 제거함으로써 조정에 따른 해결을 활성화하기 위한 정책적인 목적에서 비롯된 것일 뿐, 기본적으로 조정․화해 등의 경우에 있어 재판으로 종료된 경우에 있어 변호사보수와 달리 볼 수 있다는 기존 규정의 의도나 목적 자체에 대한 반성적 고려에서 개정이 이루어졌다고 보기는 어려우므로 2003년 개정 전 구 보수 규칙이 취한 규정 의도나 목적은 조정절차 종료 시 변호사보수 산정에 있어서도 충분히 고려되어야 한다고 보인다. 이는 당연감액 사유는 아닐지라도 그 취지를 아래에서 보는 바와 같이 재량감액을 통해 구현할 필요가 있다는 것을 뜻한다. 2003년 개정은 전액 산입의 원칙이 선언된 것일 뿐, 재량감액을 금지하는 취지도 아니다.
⑶ 현저히 부당한 경우 (= 재량감액)
대법원은 보수 규칙상 재량감액 사유인 현저히 부당한 경우를 ‘공정이나 형평의 이념에 반하는 결과를 가져오는 경우’라고 보고 있다(대법원 2007. 4. 26. 자 2005마1270 결정).
나. 조정신청 취하 등으로 조정절차가 종료된 경우 변호사보수
통상적인 소송절차에서 보수 규칙 제6조가 정한 재량감액 사유로는 실무상 소 취하의 경우가 포함된다고 설명되고 있다. 조정절차가 조정신청의 취하로 종료된 경우 신청의 ‘취하’라는 점에 주목하여 그로 인한 재량감액 사유가 있다고 볼 수도 있다.
한편 앞서 언급한 바와 같이 재판에 의하여 종료되는 소송절차가 아니라 ‘조정절차’는 성격 자체로 재량감액이 필요하다고 볼 여지도 있을 수 있다.