【법인의 기관<이사, 감사, 총회>】《이사회, 이사의 대표권, 이사의 주의의무, 임시이사, 특별대리인, 사단법인, 통상총회, 임시총회》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
I. 법인의 기관 [이하 대법원판례해설 제121호, 황재호 P.103-108 참조]
1. 이사(사단법인, 재단법인 공통)
가. 필수기관
법인은 이사를 두어야 한다(민법 제57조). 그러나 이사회가 필수기관인 것은 아니다.
나. 이사의 사무집행
⑴ 일반론
이사는 법인의 사무를 집행한다(민법 제58조 제1항). 이사가 여러 명인 경우에는 정관에 다른 규정이 없으면 법인의 사무집행은 이사의 과반수로써 결정한다(제58조 제2항).
⑵ 이사회
① 민법상 법인의 필수기관이 아닌 이사회는 이사가 그 사무집행권한에 의해 소집하는 것이다. 과반수에 미치지 못하는 이사는 특별한 사정이 없는 한 제58조 제2항에 반하여 이사회를 소집할 수 없다. 반면 과반수에 미치지 못하는 이사가 정관의 특별한 규정에 근거하여 이사회를 소집하거나 과반수의 이사가 제58조 제2항에 근거하여 이사회를 소집하는 경우에는 법원의 허가를 받을 필요 없이 그 본래적 사무집행권에 기초하여 이사회를 소집할 수 있다.
② 이사가 여러 명인 법인의 정관에 대표권 있는 이사만 이사회를 소집할 수 있다고 규정하고 있다고 하더라도 이는 과반수의 이사가 본래 할 수 있는 이사회 소집에 관한 행위를 대표권 있는 이사로 하여금 하게 한 것에 불과하다. 따라서 정관에 다른 이사가 요건을 갖추어 이사회 소집을 요구하면 대표권 있는 이사가 이에 응하도록 규정하고 있는데도 대표권 있는 이사가 다른 이사의 정당한 이사회 소집을 거절하였다면, 대표권 있는 이사만 이사회를 소집할 수 있는 규정은 적용될 수 없다. 이 경우 이사는 정관의 이사회 소집권한에 관한 규정 또는 민법에 기초하여 법인의 사무를 집행할 권한에 의하여 직접 이사회를 소집할 수 있다. 그러므로 이러한 경우 법원에 이사회 소집의 허가를 신청하는 것은 적법하지 않다. 법원은 민법상 법인의 이사회 소집을 허가할 법률상 근거가 없고, 다만 이사회 결의의 효력에 관하여 다툼이 발생하면 그 소집절차의 적법 여부를 판단할 수 있을 뿐이다(대법원 2017. 12. 1. 자 2017그661 결정. 임시총회 소집에 관한 제70조 제3항을 그 구성과 운영의 원리가 다르고 법원이 후견적 지위에서 관여하여야 할 필요성을 달리하는 민법상 법인의 집행기관인 이사회 소집에 유추적용할 수도 없다고 한다).
다. 이사의 대표권
⑴ 이사는 법인의 사무에 관하여 각자 법인을 대표한다(제59조 제1항 본문). 그러나 정관에 규정한 취지에 위반할 수 없고 특히 사단법인은 총회의 의결에 의하여야 한다(제59조 제1항 단서). 법인의 대표에 관하여는 대리에 관한 규정을 준용한다(제59조 제2항). 정관에서 법인을 대표하는 이사인 이사장과 대표권이 없는 일반 이사를 명백히 분리함으로써 법인의 대표권이 이사장에게만 전속되도록 정하고 이사장을 법인의 회원으로 이루어진 총회에서 투표로 직접 선출하도록 정한 경우, 일반 이사들에게는 처음부터 법인의 대표권이 전혀 주어져 있지 않기 때문에 이사장이 궐위된 경우에도 일반 이사가 법인을 대표할 권한을 가진다고 할 수 없다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2001다7599 판결 참조).
⑵ 이사의 대표권에 대한 제한은 등기하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못한다(제60조).
직무집행정지가처분에 따라 선임된 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인의 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다(제60조의2 제1항 본문).
다만, 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다(제60조의2 제1항 단서). 직무대행자가 이를 위반한 행위를 한 경우에도 법인은 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다(제60조의2 제2항).
라. 이사의 주의의무
⑴ 이사는 선량한 관리자의 주의로 그 직무를 행하여야 한다(제61조). 이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있다(제62조). 이사가 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 법인에 대하여 연대하여 손해배상의 책임이 있다(제65조).
⑵ 재단법인 정관에서 일상적 사무를 처리하기 위해 사무총장, 사무국장 등의 명칭으로 상근 임원을 따로 두고 있는 경우, 비상근 또는 업무집행을 직접 담당하지 아니하는 이사도 단지 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는 데에 그치지 않고 상근 임원의 전반적인 업무집행을 감시할 의무가 있는 것이므로, 상근 임원의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 불구하고 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 재단법인이 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다200088 판결).
⑶ 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 법인에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무 위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 법인의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 법인에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 법인의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다200088 판결).
마. 임시이사
⑴ 이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려 있는 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다(제63조).
⑵ 이사가 없는 사이에 긴급한 사무를 처리하지 못하거나 의사표시를 수령하지 못하면법인이나 제3자에게 손해가 생길 염려가 있으므로, 법원이 임시이사를 선임하여 임시로 이사의 업무를 처리하도록 함으로써 그 손해를 방지하도록 한 것이다. 여기서 ‘이사가 없거나 결원이 있는 경우’라 함은 이사가 전혀 없거나 정관에서 정한 인원수에 부족이 있는 경우를 말하고, ‘이로 인하여 손해가 생길 염려가 있는 때’라 함은 통상의 이사선임절차에 따라 이사가 선임되기를 기다릴 때에 법인이나 제3자에게 손해가 생길 우려가 있는 것을 의미한다(대법원 2009. 11. 19. 자 2008마699 전원합의체 결정 등 참조).
⑶ 정관에서 이사들 중 대표권이 전속된 이사장이나 그 직무대행자인 부이사장을 법인의 회원이나 대의원으로 이루어진 총회에서 선출하도록 정하였고, 이러한 대표권이 전속된 이사장이나 그 직무대행자로 정한 부이사장이 없거나 결원이 있으며, 이로 인하여 손해가 생길 염려가 있는 때에는 법원은 제63조에 따라 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 법인의 대표권이 전속된 임시 이사장이나 그 직무대행자인 임시 부이사장을 선임할 수 있다. 이 경우 법원은 대표권이 전속된 이사장이나 그 직무대행자가 없거나 결원에 이르게 된 경위, 대표권 행사에 관한 정관의 규정 내용, 정관에서 정한 적법한 직무대행자의 존재 여부, 종전 대표자나 그 직무대행자가 그 임기 만료 후 직무를 계속 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 사정이 있는지 여부 등을 살피고, 아울러 정관에서 정한 통상적인 선임절차인 총회를 통해 법인이 자율적인 방법으로 그 결원을 해결할 수 있는지, 대표권이 전속된 이사장이나 그 직무대행자의 부재로 인하여 법인의 관리·운영에 혼란이나 장해가 있는지 여부 등의 사정을 종합적으로 참작하여 위 임시 이사장 등의 선임 요건과 필요성을 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 20. 자 2018마5471 결정).
바. 특별대리인
법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 없다. 이 경우에는 제63조의 규정에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다(제64조).
2. 감사(사단법인, 재단법인 공통)
가. 임의기관
법인은 정관 또는 총회의 결의로 감사를 둘 수 있다(제66조).
나. 감사의 직무
감사의 직무는 다음과 같다(제67조).
① 법인의 재산상황을 감사하는 일
② 이사의 업무집행의 상황을 감사하는 일
③ 재산상황 또는 업무집행에 관하여 부정, 불비한 것이 있음을 발견한 때에는 이를
총회 또는 주무관청에 보고하는 일
④ 위 보고를 하기 위하여 필요가 있는 때에는 총회를 소집하는 일
3. 총회(사단법인에 한함)
가. 권한
사단법인의 사무는 정관으로 이사 또는 기타 임원에게 위임한 사항 외에는 총회의 결의에 의하여야 한다(제68조).
나. 소집
⑴ 통상총회
사단법인의 이사는 매년 1회 이상 통상총회를 소집하여야 한다(제69조).
⑵ 임시총회
사단법인의 이사는 필요하다고 인정한 때에는 임시총회를 소집할 수 있다(제70조 제1항).
총사원의 5분의 1 이상이 회의의 목적사항을 제시하여 청구한 때에는 이사는 임시총회를 소집하여야 한다. 이 정수는 정관으로 증감할 수 있다(제70조 제2항). 위 청구를 받은 때부터 2주 이내에 이사가 총회소집의 절차를 밟지 아니한 때에는 청구한 사원은 법원의 허가를 얻어 이를 소집할 수 있다(제70조 제3항). 이는 사단법인의 최고의결기관인 사원총회의 구성원들이 그 사원권에 기초하여 일정한 요건을 갖추어 최고의결기관의 의사를 결정하기 위한 회의의 개최를 요구하였는데도 집행기관인 이사가 절차를 밟지 아니하는 경우에 법원이 후견적 지위에서 소수사원의 임시총회 소집권을 인정한 법률의 취지를 실효성 있게 보장하기 위한 규정이다.
⑶ 소집절차
총회의 소집은 1주 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발하고 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다(제71조).
다. 결의
⑴ 총회의 결의사항
총회는 정관에 다른 규정이 있는 때를 제외하고는 소집통지에 의하여 통지한 사항에 관하여서만 결의할 수 있다(제72조).
⑵ 사원의 결의권
각 사원의 결의권은 평등하다(제73조 제1항). 사원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다(제73조 제2항). 다만 이상은 정관에 다른 규정이 있는 때에는 적용하지 아니한다(제73조 제3항).
사단법인과 어느 사원과의 관계사항을 의결하는 경우에는 그 사원은 결의권이 없다
(제74조).
⑶ 총회의 결의방법
총회의 결의는 법률이나 정관에 다른 규정이 없으면 사원 과반수의 출석과 출석사원의 결의권의 과반수로써 한다(제75조 제1항). 서면이나 대리인을 통해 결의권을 행사한 사원은 출석한 것으로 한다(제75조 제2항).
의결정족수를 정하는 기준이 되는 출석사원은 당초 총회에 참석한 모든 사원을 의미하는 것이 아니라 문제가 된 결의 당시 회의장에 남아 있던 사원만을 의미하고, 회의 도중 스스로 회의장에서 퇴장한 사원은 이에 포함되지 않는다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008두5568 판결 : 출석사원에 포함한 후 기권의 방식으로 의결권을 행사한 것으로 본 원심을 파기).
민법상 사단법인 총회의 표결 및 집계방법에 관하여는 법령에 특별한 규정이 없으므로, 정관에 다른 정함이 없으면 개별 의안마다 표결에 참석한 사원의 성명을 특정할 필요는 없고, 표결에 참석한 사원의 수를 확인한 다음 찬성·반대·기권의 의사표시를 거수, 기립, 투표 기타 적절한 방법으로 하여 집계하면 된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010다88682 판결).
⑷ 총회의 의사록
총회의 의사에 관하여는 의사록을 작성하여야 한다(제76조 제1항). 의사록에는 의사의 경과, 요령 및 결과를 기재하고 의장 및 출석한 이사가 기명날인하여야 한다(제76조 제2항).
이사는 의사록을 주된 사무소에 비치하여야 한다(제76조 제3항).
민법상 사단법인의 총회 등 결의와 관련하여 당사자 사이에 의사정족수나 의결정족수의 충족 여부가 다투어져 결의의 성립 여부나 그 절차상 흠의 유무가 문제되는 경우로서 사단법인 측에서 의사의 경과, 요령 및 결과 등을 기재한 의사록을 제출하거나 이러한 의사의 경과 등을 담은 녹음·녹화자료 또는 그 녹취서 등을 제출한 때에는, 그러한 의사록 등이 사실과 다른 내용으로 작성되었다거나 부당하게 편집, 왜곡되어 그 증명력을 인정할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 의사정족수 등 절차적 요건의 충족 여부는 그 의사록 등의 기재에 의하여 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 의사록 등의 증명력을 부인할 만한 특별한 사정에 관하여는 결의의 효력을 다투는 측에서 구체적으로 주장·입증하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010다88682 판결).
4. 임시총회소집에 관한 사건(민사비송) [이하 법원실무제요 비송 P.86-89 참조]
가. 개 요
⑴ 사단법인의 임시총회는 ① 이사가 필요하다고 인정한 때(민 70조 1항), ② 감사가 필요하다고 인정한 때(민 67조 4호), ③ 총 사원의 5분의 1 이상으로부터 회의의 목적사항을 제시하여 청구한 때(민 70조 2항)에 소집하여야 한다.
그런데 마지막 경우에 사원의 청구가 있음에도 불구하고 이사가 2주간 내에 임시총회를 소집하지 아니하는 때에는, 그 청구를 한 사원은 법원의 허가를 얻어서 스스로 소집할 수 있다(민 70조 3항).
⑵ 종중이나 재건축조합과 같은 비법인 사단의 경우에도 위 규정이 유추 적용된다(대판 1993. 10. 12. 92다50799, 대결 1999. 6. 25. 98마478).
⑶ 다만 종중의 경우, 종중원들이 종중 재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반 관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회의 소집을 요구하였음에도 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는 차석 또는 발기인(위 총회의 소집을 요구한 발의자들)이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있는 것이고, 반드시 민법 70조를 준용하여 감사가 총회를 소집하거나 종원이 법원의 허가를 얻어 총회를 소집하여야 하는 것은 아님을 유의하여야 한다(대판 2011. 2. 10. 2010다83199, 83205).
나. 관 할
법인의 주된 사무소 소재지의 지방법원 합의부가 관할한다(비송 34조 1항).
다. 당사자
⑴ 이사에 대하여 임시총회의 소집을 청구하였던 총 사원 5분의 1 이상의 사원이 신청인이 된다(민 70조 3항).
이 5분의 1 이상이라는 정수는 정관으로 증감할 수 있다(민 70조 2항).
⑵ 신청인인 사원은 총회소집을 청구하였던 자이어야 하므로, 소집요구절차를 거치지 않은 신청은 기각되어야 한다.
이사의 유고로 사원들이 임시총회 소집요구를 할 수 없었던 때에는 이사 직무대행자에게 소집요구를 할 수 있고, 그 직무대행자마저 유고여서 이사의 직무를 행할 자가 없으면 법원으로부터 임시이사 선임결정을 받아 그 임시이사가 임시총회를 소집할 수 있다.
⑶ 그리고 이 신청은 수인이 공동하여서만 신청요건을 구비하는 경우로서 재판 시까지 그 요건이 존재하여야 하며, 그 정수에 부족이 생긴 때에는 신청이 부적법하게 되므로 각하되어야 한다(민사소송법상 적극적 당사자의 추가는 허용되지 않으므로 이 경우 정족수를 채우기 위하여 신청인을 추가하는 것 역시 허용되지 아니하여 위 정수의 부족을 보정할 방법도 없다).
다만, 공동신청인이 민사소송에 있어서와 같은 고유필요적 공동소송의 관계에 있는 것은 아니다).
⑷ 또한 임시총회소집 허가신청을 위하여 다수의 사원들이 선정당사자를 선정하였다고 하여도 선정당사자에 관한 민사소송법 49조의 규정은 비송사건에는 준용되거나 유추 적용되지 아니하므로 선정당사자가 한 신청은 그가 단독으로 한 것에 불과하여 정수 미달로서 부적법하다(대결 1990. 12. 7. 90마674, 90마카11).
⑸ 실무상 사건본인인 법인이 신청인들의 사원 지위 자체를 다투는 경우가 있다. 사원 지위 여부에 관한 법률적인 판단이 필요한 경우에는 사원지위확인의 소 등을 통하여 사원의 지위를 확정한 다음 임시총회소집 허가신청을 하도록 함이 보통이다.
⑹ 한편, 감사는 법인의 재산 및 업무를 감사하고 그 결과를 보고하기 위하여 필요한 때에는 총회를 소집할 권한이 있으나(민 67조), 이 경우에는 스스로 감사의 권한에 의하여 총회를 소집하면 되므로 법원에 임시총회소집 허가신청을 할 이익이 없어 감사의 신청은 각하해야 한다.
⑺ 임시총회소집허가 신청의 대상인 법인이 사건본인이 되고, 신청서, 심문기일소환장 등 서류는 사건본인인 법인에게 송달하여야 한다. 총회를 소집하지 아니한 이사는 사건의 당사자가 아니다.
라. 신청절차와 요건
⑴ 임시총회소집 허가신청은 서면으로 하여야 하고(비송 34조 2항, 80조 2항), 회의의 목적사항을 제시하여야 한다(민 70조 2항).
⑵ 그리고 신청인은 이사가 그 소집을 게을리 한 사실을 소명하여야 한다(비송 34조 2항, 80조 1항).
⑶ 소명의 방법에 대하여는 민사소송법 299조가 준용된다(비송 10조). 소명자료로서는 임시총회소집을 청구하는 내용증명, 총회소집통지서를 받은 일이 없다는 사원의 진술서 등을 첨부함이 보통이다. 그러한 소명이 없으면 신청은 기각된다.
⑷ 한편 실무상, 임시총회소집 허가신청서에 기재한 회의의 목적사항과 실제로 사원들이 사건본인 법인에게 임시총회소집을 청구할 때 밝힌 회의의 목적사항이 다른 경우에는 신청인들로 하여금 즉시 사건본인 법인에 대하여 안건을 제대로 기재한 임시총회소집청구서를 다시 발송하여 보정하도록 명하고 있다.
마. 재판의 형식
⑴ 임시총회소집 허가신청에 대한 재판은 이유를 붙인 결정으로써 한다(비송 34조 2항, 81조 1항).
법원은 후견적인 입장에서 임시총회 소집의 필요성, 소집을 허가하였을 때와 허가하지 않았을 때 법인에 미치는 영향 기타 실질적 요건까지 심리하여 허가 여부를 결정하여야 한다.
⑵ 그리고 허가신청을 인용하는 재판을 할 때에는 “신청인들이 이사 ○○○, 감사 △△△의 퇴임에 따른 후임이사 및 감사의 선임을 목적으로 하는 ○○법인 사건본인의 사원총회를 소집하는 것을 허가한다.”라는 형식으로 하여, 그 임시총회회의의 목적사항을 명백히 하여야 한다.
이와 같이 법원의 소집허가에 의하여 개최되는 임시총회에서는 결정문에 기재된 회의목적사항뿐만 아니라 이와 관련된 사항에 관해서도 결의할 수 있다(대판 1993. 10. 12. 92다50799).
회의의 목적사항을 열거한 다음 ‘기타 사항’이라고 기재한 경우, 그 ‘기타 사항’은 회의의 기본적인 목적사항과 관계가 되는 사항과 일상적인 운영을 위하여 필요한 사항에 국한된다고 보아야 한다(대판 1996. 10. 25. 95다56866, 대판 2013. 2. 14. 2010다102403).
⑶ 또한 임시총회소집 허가결정을 한 후라도 그 결정이 이루어지기 이전에 사건본인 법인이 어떠한 경위로 총회소집의 목적사항을 의결한 사정이 밝혀지면, 그 결정은 부당하게 되어 법원은 비송사건절차법 19조 1항에 따라 결정을 취소할 수 있다.
다만, 신청인들이 법원의 허가를 받아 임시총회를 소집한 경우 사건본인의 기관으로서 소집하는 것으로 보아야 할 것이고 사건본인의 대표자라도 위 신청인들이 법원의 허가를 받아 소집한 임시총회의 기일과 같은 기일에 다른 임시총회를 소집할 권한은 없다(위 92다50799).
바. 재판에 대한 불복
신청을 각하·기각하는 재판에 대하여는 항고로 불복할 수 있으나, 신청을 인용하는 재판에 대하여는 불복의 신청을 할 수 없다(비송 34조 2항, 81조 2항).
