【판례<인수참가와 소송탈퇴, 시효중단, 중단후 시효재진행, 소멸시효중단사유>】《승계가 무효임을 이유로 한 원고 인수참가인의 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 후 탈퇴원고가 다시 소를 제기하는 경우 원고의 최초 소제기로 인한 소멸시효중단효의 효력 여부(= 그대로 유지)(대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다35789 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [소송인수 후 탈퇴한 원고가 탈퇴 전에 제기한 재판상의 청구로 인한 시효중단의 효력이 문제된 사건]
【판시사항】
소송목적인 권리를 양도한 원고가 민사소송법 제82조 제3항, 제80조에 따라 소송에서 탈퇴한 후 인수참가인에 대한 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 경우, 원고가 제기한 최초의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 소멸하는지 여부(적극) 및 인수참가인의 소송목적 양수 효력이 부정되어 인수참가인에 대한 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 날부터 6개월 내에 탈퇴한 원고가 다시 탈퇴 전과 같은 재판상의 청구 등을 한 경우, 탈퇴 전에 원고가 제기한 재판상의 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력이 그대로 유지되는지 여부(적극)
【판결요지】
소송목적인 권리를 양도한 원고는 법원이 소송인수 결정을 한 후 피고의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴할 수 있는데(민사소송법 제82조 제3항, 제80조), 그 후 법원이 인수참가인의 청구의 당부에 관하여 심리한 결과 인수참가인의 청구를 기각하거나 소를 각하하는 판결을 선고하여 판결이 확정된 경우에는 원고가 제기한 최초의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력은 소멸한다. 다만 소송탈퇴는 소취하와는 성질이 다르며, 탈퇴 후 잔존하는 소송에서 내린 판결은 탈퇴자에 대하여도 효력이 미친다(민사소송법 제82조 제3항, 제80조 단서). 이에 비추어 보면 인수참가인의 소송목적 양수 효력이 부정되어 인수참가인에 대한 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 날부터 6개월 내에 탈퇴한 원고가 다시 탈퇴 전과 같은 재판상의 청구 등을 한 때에는, 탈퇴 전에 원고가 제기한 재판상의 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 그대로 유지된다.
2. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은, ㈎ 법원이 인수참가인의 청구의 당부에 관하여 심리한 결과 인수참가인의 청구를 기각하거나 소를 각하하는 판결을 선고하여 그 판결이 확정된 경우에 탈퇴원고가 제기한 최초의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 소멸하는지(긍정), ㈏ 인수참가인의 소송목적 양수 효력이 부정되어 인수참가인에 대한 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 날부터 6개월 내에 탈퇴원고가 다시 탈퇴 전과 같은 재판상의 청구 등을 한 때, 탈퇴 전에 원고가 제기한 재판상의 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력이 그대로 유지되는지(긍정)이다.
⑵ 소송목적인 권리를 양도한 원고는 법원이 소송인수 결정을 한 후 피고의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴할 수 있는데(민사소송법 제82조 제3항, 제80조), 그 후 법원이 인수참가인의 청구의 당부에 관하여 심리한 결과 인수참가인의 청구를 기각하거나 소를 각하하는 판결을 선고하여 그 판결이 확정된 경우에는 원고가 제기한 최초의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력은 소멸한다. 다만 소송탈퇴는 소취하와는 그 성질이 다르며, 탈퇴 후 잔존하는 소송에서 내린 판결은 탈퇴자에 대하여도 그 효력이 미친다(민사소송법 제82조 제3항, 제80조 단서). 이에 비추어 보면 인수참가인의 소송목적 양수 효력이 부정되어 인수참가인에 대한 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 날부터 6개월 내에 탈퇴한 원고가 다시 탈퇴 전과 같은 재판상의 청구 등을 한 때에는, 탈퇴 전에 원고가 제기한 재판상의 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 그대로 유지된다고 봄이 타당하다.
⑶ 원고가 피고를 상대로 약정금의 지급을 구하며 제기한 전소에서 원고의 소송인수 신청에 따라 1심 법원이 2011. 9. 30. 甲을 원고 인수참가인으로 하여 소송인수 결정을 하였고, 이에 따라 원고가 같은 날 피고의 승낙을 얻어 전소에서 탈퇴한 후 甲이 소송을 계속 수행하다가 전소의 1심 법원이 2012. 6. 8. 인수참가인의 소를 각하하는 판결을 선고하였으며, 2013. 5. 23. 항소가 기각된 후 대법원이 2014. 10. 27. ‘무효의 채권양도를 원인으로 하는 甲의 청구는 기각되었어야 함에도 항소심이 甲의 소가 부적법하다고 판단한 것은 잘못이나 불이익변경금지의 원칙상 청구기각판결을 선고할 수는 없다’고 판단하여 상고기각판결을 함으로써 전소 판결이 확정되었으나, 그 확정된 날부터 6개월 이내인 2015. 1. 19. 원고가 피고를 상대로 다시 동일한 약정금의 지급을 구하는 후소를 제기한 사안이다.
⑸ 대법원은, 원고가 전소를 제기함으로써 발생한 시효중단의 효력은 위와 같은 확정판결에도 불구하고 그대로 유지된다고 판단하였다.
3. 인수참가와 소송탈퇴 [이하 대법원판례해설 제113호, 양진수 P.3-35 참조]
가. 소송승계로서의 인수참가
1990년 민사소송법 개정5) 이전에는 ‘권리’승계의 경우에는 승계참가만을, ‘의무’ 승계의 경우에는 인수참가만을 하도록 규정하고 있었으나, 1990년 개정을 통하여 ‘권리’승계와 ‘의무’승계 모두 승계참가와 인수참가를 각각 이용할 수 있게 되었다.
소송인수의 신청이 있는 경우에 법원은 그 신청에 대하여 허가 여부의 결정을 하기 전에 양 당사자와 제3자를 심문하여야 한다. 법원은 심문 후 소송인수의 허부를 정하는 결정을 하게 되는데, 인수를 명하는 결정(인수결정)을 받은 경우 제3자는 당연히 그 소송의 당사자가 되어 그때부터 피승계인의 소송상 지위를 승계하고, 인수참가인과의 사이에 소송이 속행된다.
나. 소송탈퇴의 법적 성질
인수참가가 허용된 경우에 종전 당사자의 소송탈퇴 여부는 법원이 결정하는 것이 아니고 종전 당사자 자신이 하는 것이다(대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1819 판결).
인수참가의 경우에 민사소송법 제82조 제3항은 독립당사자참가에서의 소송탈퇴에 관한 민사소송법 제80조를 준용하고 있다.
소송탈퇴의 법적 성질에 대하여는 ⓵ 조건부 청구의 포기ㆍ인낙설(종래의 多數說), ⓶ 소송수행권 처분설, ⓷ 임의적 소송담당설이 대립한다.
판례는 위 견해 중 어느 하나의 견해를 채택했다고 단정하기는 어렵고, 다만 탈퇴자의 소송은 종료한다고 보고 있다(대법원 2000. 5. 12. 선고 98다49142 판결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다67105, 67112 판결).
다. 권리승계인의 인수참가 후 원고의 소송탈퇴를 민법 제170조 제1항의 ‘취하’로 볼 수 있는지
소송탈퇴의 법적 성질을 어떻게 보든, ‘소송계속을 소멸시키는’ 것을 목적으로 하 는 것이 아니라 승계/인수참가인에게 ‘소송수행을 일임’하고 물러서는 것이고 승계/ 인수참가인이 소송을 수행한 데 따른 ‘판결의 효력까지’ 받게 되는 이상, ‘소송탈퇴’를 ‘소취하’와 동일시할 수는 없다. 따라서 ‘권리’승계인의 인수참가 후 원고의 소송탈퇴를 민법 제170조 제1항의 ‘취하’로 볼 수 없다.
4. 소멸시효 중단과 재진행 및 시효중단효의 소급적 소멸 [이하 대법원판례해설 제113호, 양진수 P.3-35 참조]
가. 민법과 민사소송법의 규정체계
‘시효중단’, ‘중단 후 시효 재진행’ 및 ‘시효중단효의 소급적 소멸’은 서로 국면을 달리하는 문제이다.
⑴ ‘시효중단’은 그때까지 진행하였던 소멸시효기간을 진행하지 않았던 것으로 보는(= 처음으로 되돌리는) 문제이다. 이 점에서 일단 진행한 기간은 그대로 유효한 소멸시효의 ‘정지’와는 구별된다.
⑵ ‘중단 후 시효 재진행’은 일단 시효가 중단되었음을 전제로 그와 같은 시효 중단사유의 종료시점을 언제로 볼 것인지, 중단된 시효가 언제 다시 진행하는지의 문제(민법 제178조 제1항)이다.
그 예로, 시효중단사유인 ‘승인’의 경우 승인에 의한 시효중단의 효력은 그 통지가 상대방에게 도달하는 때에 발생함과 동시에 종료되어 특별한 사정이 없으면 그 다음 날부터(초일불산입) 새로이 시효가 진행한다.
⑶ ‘시효중단효의 소급적 소멸’은 시효가 처음부터 중단 없이 계속 진행한 것으로 보는 것이다. 민법 제170조～제176조의 “시효중단의 효력이 없다.”는 바로 이러한 의미로 볼 수 있다.
나. 소멸시효 중단 사유의 비교
⑴ 청구(민법 제168조 제1호) : 재판상 청구(민법 제170조)
㈎ 시효중단효의 발생시점 : ① 소제기 시 또는 청구변경서의 제출 시(민사소송법 제265조), ② 소송계속 발생 不要, ③ 필수적 공동소송인의 추가의 경우에는 처음의 소가 제기된 때에(민사소송법 제68조 제3항), ④ 승계인의 소송참가ㆍ인수참가의 경우에는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효중단효 발생(민사소송법 제81조, 제82조 제3항)
㈏ 중단 후 시효 재진행 시점(= 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행, 민법 제178조 제1항) : 재판이 확정된 때부터 새로이 진행(민법 제178조 제2항)
㈐ 시효중단효가 소급적으로 소멸하는 경우(= 시효가 처음부터 중단 없이 계속 진행한 것으로 보는 경우) : ① 소송의 각하, 기각, 취하의 경우(민법 제170조 제1항), ② 단, 그로부터 6개월 내 재판상 청구, 파산절차참가, (가)압류, 가처분을 한 때에는 최초의 재판상 청구시 시효가 중단된 것으로 봄(민법 제170조 제2항)
⑵ 압류, 가압류, 가처분(민법 제168조 제2호)
㈎ 시효중단효의 발생시점 : 집행 신청시(통설)
㈏ 중단 후 시효 재진행 시점(= 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행, 민법 제178조 제1항) : 압류, 가압류, 가처분이 해제되거나, 집행절차가 종료되거나, 압류의 대상이 소멸하여 압류가 실효된 경우 중단사유는 종료된 것으로 봄
◎ 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다239840 판결: 소멸시효의 중단사유 중 ‘압류’에 의한 시효중단의 효력은 압류가 해제되거나 집행절차가 종료될 때 그 중단사유가 종료한 것으로 볼 수 있다. … 체납처분에 의한 채권압류로 인하여 채권자의 채무자에 대한 채권의 시효가 중단된 경우에 그 압류에 의한 체납처분절차가 채권추심 등으로 종료된 때뿐만 아니라, 피압류채권이 그 기본계약관계의 해지ㆍ실효 또는 소멸시효 완성 등으로 인하여 소멸함으로써 압류의 대상이 존재하지 않게 되어 압류 자체가 실효된 경우에도 체납처분 절차는 더 이상 진행될 수 없으므로 시효중단사유가 종료한 것으로 보아야 하고, 그때부터 시효가 새로이 진행한다고 할 것이다.
㈐ 시효중단효가 소급적으로 소멸하는 경우(= 시효가 처음부터 중단 없이 계속 진행한 것으로 보는 경우) : 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 않음으로 인하여 압류, 가압류, 가처분이 취소된 때(민법 제175조)
⑶ 승인(민법 제168조 제3호)
㈎ 시효중단효의 발생시점 : 승인의 통지가 상대방에게 도달하는 때
㈏ 중단 후 시효 재진행 시점(= 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행, 민법 제178조 제1항) : 승인의 효력 발생 다음 날부터 새로이 시효 진행
㈐ 시효중단효가 소급적으로 소멸하는 경우(= 시효가 처음부터 중단 없이 계속 진행한 것으로 보는 경우) : 해당 조문 없음
다. 시효중단의 효력이 미치는 인적(주관적) 범위
민법 제169조(시효중단의 효력) “시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있다.”
‘승계인’은 중단에 관여한 당사자로부터 권리 또는 의무를 승계한 자를 말하고, 특정승계인이건 포괄승계인이건 불문한다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다46484 판결).
민법 제169조의 ‘승계인’이라 함은 ‘시효중단에 관여한 당사자로부터 중단의 효과를 받는 권리를 그 중단 효과 발생 이후에 승계한 자’를 가리키고(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다7737 판결, 대법원 1998. 6. 12. 선고 96다26961 판결), 중단 사유 발생 이전의 승계인은 위 ‘승계인’에 해당하지 않는다.
라. 민법 제170조 제1항의 “기각”과 같은 조 제2항의 해석(= 청구기각 판결을 받은 자와 후소를 제기한 자가 동일인인 경우에도 적용되는지 여부)
⑴ 민법 규정
● 제170조(재판상의 청구와 시효중단)
① 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다.
② 전항의 경우에 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.
⑵ 원고 청구기각의 판결이 확정되는 경우 ‘권리의 부존재’에 기판력이 생기므로 원고는 후소를 제기할 수 없다.
기판력의 존부는 소극적 소송요건으로서 직권조사사항이므로 당사자의 주장이 없 어도 법원이 직권으로 판단하여야 한다.
따라서 원고가 청구 ‘기각’의 확정판결에도 불구하고 스스로 후소를 제기하는 경우 후소 법원으로서는 직권으로 후소가 기판력에 저촉된다고 판단하여야 하고, 다만 판례가 전소 청구기각의 경우에는 기판력에 관하여 모순금지설을 취하고 있기 때문에 주문 형식은 ‘청구기각’으로 선고된다(반면, 판례는 원고 승소판결이 확정된 후 원고가 후소를 제기한 경우 후소 법원이 권리보호의 이익이 없다는 이유로 소를 각하하여야 한다는 입장이다).
후소 법원이 기판력에 관한 모순금지에 따라 청구기각의 판결(‘권리의 부존재’)을 할 수밖에 없는 상황에서 본안에 들어가 해당 권리의 시효중단 여부를 논할 수는 없을 것이다. 따라서 민법 제170조 제2항은 ｢청구기각 판결을 받은 자와 후소를 제기한 자가 동일인인 경우에는 적용될 여지가 없다.
⑶ 판례의 태도
㈎ 청구기각의 확정판결을 받은 바로 그 사람이 후소를 제기한 경우
◎ 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다6983 판결 : 재판상 청구는 소송의 각하, 기각, 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없고, 다만 각하 또는 취하되었다가 6월 내에 다시 재판상 청구를 하면 시효는 중단되나, 기각판결이 확정된 경우에는 청구권의 부존재가 확정됨으로써 중단의 효력이 생길 수 없는데, 원고의 망인에 대한 청구는 1966. 9. 27. 패소 확정되었으므로 비록 원고가 1991. 9. 16. 재심을 청구하였다 하더라도 시효의 진행이 중단된다고 할 수 없다.
㈏ ‘청구기각의 확정판결을 받은 자 = 양도인’, ‘후소를 제기하는 자 = 소송계속중 양수인’의 경우
◎ 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두20109 판결 : 소송계속 중 채권양도의 대항요건 구비 시점에 소송물 양도가 이루어진다고 보고, 양도인 청구기각의 판결확정 후 6개월 내에 양수인이 소를 제기함으로써 시효중단효가 유지된다고 보았다.
⑶ 민법 제170조 제1항의 ‘기각’은 기각판결의 ‘확정’을 의미한다고 봄이 타당하다. 가령, 제1심에서 ‘기각’판결을 선고하더라도 항소심에서 ‘인용’으로 바뀔 여지가 있기 때문이다.
5. 법원의 소송인수결정에 따라 원고가 소송탈퇴를 한 후 법원이 ‘승계의 부존재ㆍ무효’를 이유로 인수참가인의 소를 각하하는 판결을 하여 확정된 경우 탈퇴한 원고의 본소의 운명
가. ‘승계’참가가 ‘부적법’한 경우 피승계인의 탈퇴의 효력
승계참가가 부적법한 경우 소송탈퇴는 효력이 없고, 피참가인과 상대방 사이의 소송은 여전히 탈퇴 당시의 심급에 계속되어 있다고 보고 있다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결).
나. 승계와 관련하여 ‘부적법한 경우’와 ‘청구기각하여야 하는 경우’의 구별
채권양도가 소송신탁에 해당하여 무효인 경우에 ‘승계사실이 부존재’한다고 볼 수 있고, 이때 법원이 어떤 판결을 하여야 하는지에 관하여 소각하설과 청구기각설의 대립이 있었는데, 판례(인수참가 사건에 관한 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다43192 판결, 승계참가 사건에 관한 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다67105, 67112 판결)은 승계참가와 인수참가 공통적으로 ‘승계’와 관련하여 ‘부적법한 경우’와 ‘청구기각하여야 하는 경우’를 구별하는 기준을 다음과 같이 판시하였다.
㈎ 신청의 이유로 주장하는 사실관계 자체에서 그 승계적격의 흠결이 명백한 경우 : 승계/인수참가 신청 자체가 부적법하므로 각하하여야 함.
㈏ 심리한 결과 승계사실이 인정되지 않는 경우(위 ㈎에는 해당하지 않음을 전제) : 청구기각의 본안판결을 하여야 함.
다. ‘승계’참가의 경우를 전제로, 대법원 2011다85789 판결이 ｢원래 승계참가인의 청구를 기각했어야 함에도 하급심이 소각하판결을 하여 확정된 경우(불이익변경금지에 따라 상고기각된 경우 포함)｣에도 적용되는지
｢원래 승계참가인의 청구를 기각했어야 함에도 하급심이 소각하판결을 하여 확정된 경우(불이익변경금지에 의하여 상고기각된 경우 포함)｣ 하급심의 조치는 잘못되었지만, 승계참가가 부적법한 경우 소송탈퇴가 무효라고 보는 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결의 취지를 생각해 보면, 일단 승계참가인의 소각하판결이 확정된 이상, ｢본안의 당부에 대해서는 아무런 판단이 없는 채｣ 소송계속이 전부 소멸한다고 볼 경우 소송탈퇴의 기본적인 전제에 어긋나게 된다는 점에서, ｢애초에 참가가 부적법하여 법원이 이를 각하했어야 할 사안에서 하급심이 실제로 소각하판결을 한 경우｣와 본질적인 차이 가 없다고 볼 수도 있다. 그와 같이 본다면, 위 2011다85789 판결이 적용되어 피참가인의 소송탈퇴는 효력이 없고 피참가인과 상대방 사이의 소송은 여전히 탈퇴 당시의 심급에 계속 중이라고 보게 될 것이다.
라. ‘승계’참가에 관한 위 다.항의 논의가 ‘인수’참가에도 적용되는지 여부
㈎ ‘인수’참가의 경우 ‘승계’참가와의 결정적인 차이는, 인수참가의 경우 법원의 ‘소송인수결정’이 있은 후에만 인수참가인의 소송계속이 발생한다는 것이다.
㈏ 인수참가 사건에서 법원의 소송인수결정에 따라 인수참가인의 소송계속이 발생 한 후 참가 ‘신청의’ 적법요건 흠결을 이유로 인수참가인의 소를 각하하는 판결을 할 수 있는지 여부에 관하여 보면, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다43192 판결이 “소송인수신청이 있는 경우 신청의 이유로 주장하는 사실관계 자체에서 그 승계적격의 흠결이 명백하지 아니하는 한 결정으로 그 신청을 인용하여야 하고, … 심리한 결과 승계사실이 인정되지 아니하면 청구기각의 본안판결을 하면 되는 것이지 인수참가신청 자체가 부적법하게 되는 것은 아니다.”라고 판단한 점에 비추어, ｢신청의 이유로 주장하는 사실관계 자체에서 그 승계적격의 흠결이 명백한 경우｣에 해당하여 법원이 소송인수신청 각하결정을 하는 경우가 아닌 이상, 일단 소송인수결정을 통하여 인수참가인이 소송에 들어와 인수참가인이 당사자임을 전제로 소송이 진행되었음에도 뒤늦게 ‘참가의 적법/부적법’을 다시 문제삼는 것은 허용하여서는 안된다는 결단으로도 읽을 수 있다. 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다67105 판결과의 관계에 비추어 보더라 도, 상소심에서 인수참가 ‘신청의’ 적법 여부를 다시 판단할 수 있다고 보는 것은 부자연스럽다.
㈐ 이 사건 전소에서 “원고 인수참가인의 소를 각하한다.”라는 판결이 확정된 것을 위 2013다43192 판결에서 말하는 ｢상소심에서 참가인의 참가신청이 부적법하다고 밝혀진 경우｣로 볼 수 있는지 여부 : 이 사건 전소에서 확정된 판결 주문을 기준으로 할 때에는 “원고 인수참가인의 소를 각하한다.”라는 판결이 확정되기는 하였지만, 이를 두고 위 2013다43192 판결에서 말하는 ｢상소심에서 참가인의 참가신청이 부적법하다고 밝혀진 경우｣로 단정하기는 어렵다.
㈑ 이 사건 전소의 제1심 법원에 소송이 계속되어 있다고 보는 것은 당사자의 의사에 반할 수 있고, 소송경제에 어긋난다고 볼 여지도 있다. 법원의 소송인수결정을 받은 후 소송에서 탈퇴하는 당사자의 의사는 소송인수 ‘신청이’ 적법하다는 법원의 재판을 신뢰하고 물러선 것이다. 그럼에도 이미 소송이 종료된 것으로 생각했던 전소의 법원에 소송이 계속되어 있다고 판단하는 것은 당사자의 의사나 예상에 반하게 되고, 현재 소송이 계속 진행되어 공격방어가 이루어진 해당 법원이 아닌 전소 법원에서 다시 소송을 개시하도록 하여 소송경제에 어긋난다고 볼 수도 있다.
㈒ 결국 ‘승계’참가에 관한 위 다.항의 논의가 ‘인수’참가에도 그대로 적용된다고 보기는 어렵다.
이에 관하여 대상판결이 어떠한 입장을 취한 것인지는 분명하지 않다.
6. 인수참가인에 대한 청구 ‘기각’ 판결 확정 후 ‘탈퇴 원고’가 다시 재판상 청구 를 한 경우 확정판결의 효력에 저촉되는지 여부 [이하 대법원판례해설 제113호, 양진수 P.3-35 참조]
⑴ 양도된 소송물인 권리 자체의 불성립ㆍ무효를 이유로 하는 것이 아니라 소송물 ‘양도가’ 무효임을 이유로 인수참가인의 청구가 기각된 경우라면, 그 판결의 효력은 소송물 양도가 무효라는 한도 내에서만 원고에게 미치고, 원고는 피고를 상대로 다시 소를 제기할 수 있다고 봄이 타당하다.
⑵ 대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다35789 판결은 “인수참가인의 소송목적 양수 효력이 부정되어 인수참가인에 대한 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 날부터 6개월 내에 탈퇴한 원고가 다시 탈퇴 전과 같은 재판상 청구를 한 때”에 관한 시효중단효 유지를 법리로 설시하였다는 점에서, ‘승계의 부존재ㆍ무효’를 이유로 한 인수참가인 청구기각의 확정판결의 효력이 탈퇴원고에게 미치지 않는다는 견해를 따른 것으로 볼 수 있다.
7. ｢승계의 부존재·무효｣를 이유로 승계/인수참가인의 청구가 기각되거나 소가 각하되어 그 판결이 확정되는 경우 그러한 ‘승계/인수참가인 청구기각 또는 소각하의 확정판결’이 민법 제170조 제1항이 정하는 ‘시효중단효의 소급적 소멸 사유’에 포함되는지 여부 [이하 대법원판례해설 제113호, 양진수 P.3-35 참조]
⑴ 포함설과 불포함설의 대립이 있다.
⑵ 대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다35789 판결은 “법원이 인수참가인의 청구의 당부에 관하여 심리한 결과 인수참가인 의 청구를 기각하거나 소를 각하하는 판결을 선고하여 그 판결이 확정된 경우에는 원고가 제기한 최초의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력은 소멸한다.”라고 판단함으로써 명시적으로 포함설을 채택하였다.
8. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제113호, 양진수 P.3-35 참조]
⑴ 원심은 소송탈퇴의 법적 성질을 ‘취하’로 잘못 보고, 피고의 항변에 따라 소멸시효가 완성되었다고 보았으므로, 원심판결에는 파기사유(법리오해)가 있다.
⑵ ｢‘승계의 부존재ㆍ무효’를 이유로 하는 원고 인수참가인 소각하의 확정판결이 민법 제170조 제1항의 ‘시효중단효의 소급적 소멸 사유’에 포함된다고 볼 수 있는지｣에 관하여 어느 견해(포함설/불포함설)를 취하는지에 따라 결론이 달라지지는 않는다. 포함설을 취하더라도 이 사건에서는 인수참가인의 청구기각에 대한 판결이 상고기각으로 확정된 2014. 10. 27.로부터 6개월 이내인 2015. 1. 19. 원고가 이 사건 소[후소]를 제기하였으므로, 민법 제170조 제2항이 적용되어 원고의 최초 재판상 청구시 시효가 중단된 것으로 볼 수 있다.
⑶ 대상판결은 원고측 인수참가 후 원고가 소송에서 탈퇴하였는데, 그 후 승계가 무효임을 이유로 한 원고 인수참가인의 소각하 판결이 확정되었고, 그 후 다시 탈퇴원고가 소를 제기한 경우 원고의 최초 소제기로 인한 소멸시효 중단효를 원용할 수 있는지 문제된 사안이다.
⑷ 대상판결은 원고측 인수참가 후 원고가 소송에서 탈퇴한 경우 그러한 소송탈퇴는 민법 제170조 제1항의 ‘취하’에 해당하지 않는다고 보았다. 나아가 그러한 사안에서 ‘승계의 부존재ㆍ무효’로 인수참가인에 대한 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 경우에, 원고가 제기한 최초의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 일단 소멸한다(민법 제170조 제1항)고 판단함으로써 ‘포함설’을 취한 최초의 선례로 평가할 수 있다.
⑸ 다만 인수참가인에 대한 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 날부터 6개월 내에 탈퇴원고가 다시 탈퇴 전과 동일한 재판상의 청구를 한 경우, 탈퇴 전에 원고가 제기한 재판상의 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력이 그대로 유지된다(민법 제170조 제2항)고 보았다. 이 사건의 원고는 인수참가인의 청구기각 판결이 확정된 후 6개월 이내에 이 사건 후소를 제기하였으므로, 이 사건만 놓고 보면 불포함설과 포함설의 적용상의 차이는 없다.
⑹ 한편, 대상판결은 “인수참가인의 소송목적 양수 효력이 부정되어” 인수참가인에 대한 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 날부터 6개월 내에 탈퇴원고가 다시 탈퇴 전과 동일한 재판상의 청구를 한 때 원고의 최초(= 탈퇴 전) 소제기로 인한 시효중단효가 유지된다고 판단했다는 점에 주목해야 한다. 이는 ‘소송목적인 권리 자체의 불성립ㆍ무효’가 아닌 ‘승계의 부존재ㆍ무효’의 경우에는 인수참가인 청구기각의 확정판결의 기판력이 탈퇴원고에게 미치지 않는다는 소송법적 판단을 바탕에 두고 있다고 볼 수 있다. 만일 그러한 경우까지 탈퇴원고에게 인수참가인 청구기각의 확정판결의 기판력이 미친다면 시효중단효에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 기판력에 따라 후소의 청구를 기각(모순금지설)하여야 하기 때문이다.
⑺ 또 ｢승계참가인의 참가신청과 피참가인의 소송탈퇴가 적법함을 전제로 법원이 승계참가인과 상대방 사이의 소송에 대해서만 판결을 하였는데 상소심에서 승계참가인의 참가신청이 부적법하다고 밝혀진 경우, 피참가인과 상대방 사이의 소송은 여전히 탈퇴 당시의 심급에 계속되어 있다.｣라고 판단한 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결이 인수참가에 관한 이 사안에도 적용될 수 있는지에 관하여, 대상판결은 후소인 이 사건 소를 중복된 소제기라는 이유로 각하하지 않고 본안에 관한 시효중단효에까지 나아가 판단하였으므로, 위 2011다85789 판결을 적용하지 않았음을 알 수 있다.
