【판례<소송절차의 중단, 소송중단, 위탁관리업자의 관리비청구, 소송수계>】《체납관리비소송 도중 위탁관리업자변경 시 소송절차중단 여부 및 법원의 조치사항(대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다229516 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [건물의 위탁관리업자가 체납관리비를 청구한 사건]
【판시사항】
[1] 집합건물의 관리단과 관리인으로부터 관리업무를 위탁받은 위탁관리업자가 관리업무를 수행하면서 구분소유자 등의 체납 관리비를 추심하기 위하여 직접 자기 이름으로 관리비에 관한 재판상 청구를 하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 위탁관리업자가 관리비를 청구할 당사자적격이 있는지 여부(적극)
[2] 관리비징수 업무를 위탁받은 위탁관리업자가 민사소송법 제237조 제1항에서 정한 ‘일정한 자격에 의하여 자기의 이름으로 남을 위하여 소송당사자가 된 사람’에 해당하는지 여부(적극) / 위탁관리업자가 구분소유자 등을 상대로 관리비청구 소송을 수행하던 중 관리위탁계약이 종료되어 그 자격을 잃게 된 경우, 소송절차가 중단되는지 여부(적극) 및 그 후속 절차
【판결요지】
[1] 집합건물의 관리업무를 담당할 권한과 의무는 관리단과 관리인에게 있고(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조의2, 제25조), 관리단이나 관리인은 집합건물을 공평하고 효율적으로 관리하기 위하여 전문적인 위탁관리업자와 관리위탁계약을 체결하고 건물 관리업무를 수행하게 할 수 있다. 이 경우 위탁관리업자의 관리업무의 권한과 범위는 관리위탁계약에서 정한 바에 따르나 관리비의 부과·징수를 포함한 포괄적인 관리업무를 위탁관리업자에게 위탁하는 것이 통상적이므로, 여기에는 관리비에 관한 재판상 청구 권한을 수여하는 것도 포함되었다고 봄이 타당하다. 이러한 관리업무를 위탁받은 위탁관리업자가 관리업무를 수행하면서 구분소유자 등의 체납 관리비를 추심하기 위하여 직접 자기 이름으로 관리비에 관한 재판상 청구를 하는 것은 임의적 소송신탁에 해당하지만, 집합건물 관리업무의 성격과 거래현실 등을 고려하면 이는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 하고, 이때 위탁관리업자는 관리비를 청구할 당사자적격이 있다고 보아야 한다.
[2] 관리비징수 업무를 위탁받은 위탁관리업자는 민사소송법 제237조 제1항에서 정한 ‘일정한 자격에 의하여 자기의 이름으로 남을 위하여 소송당사자가 된 사람’에 해당한다. 따라서 위탁관리업자가 구분소유자 등을 상대로 관리비청구 소송을 수행하던 중 관리위탁계약이 종료되어 그 자격을 잃게 되면 소송절차는 중단되고, 같은 자격을 가진 새로운 위탁관리업자가 소송절차를 수계하거나 새로운 위탁관리업자가 없으면 관리단이나 관리인이 직접 소송절차를 수계하여야 한다(민사소송법 제237조 제1항). 다만 소송대리인이 있는 경우에는 관리위탁계약이 종료하더라도 소송절차가 중단되지 않는다(민사소송법 제238조).
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 원고는 이 사건 관리단과 관리위탁계약을 체결한 위탁관리업자로서, 2015. 4. 27. 피고(구분소유자)를 상대로 체납관리비의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
⑵ 소송계속 중 2016. 11. 25. 원고의 위탁관리계약이 종료하자 이 사건 관리단은 소송수계를 신청하였으나, 제1심은 원고에게 당사자적격이 없다면서 소를 각하하였고, 위 소송수계신청도 민사소송법 제237조 제1항이 적용되는 사유가 아니라면서 받아들이지 않았다.
원고는 2018. 2. 2. 소송대리인을 선임하였으나, 이때는 이미 관리위탁계약이 종료된 후였다.
⑶ 이에 원고가 항소하였고, 항소심에서 원고 소송수계신청인이 2018. 10. 30. 새롭게 관리위탁계약을 체결한 위탁관리업자라고 주장하면서 소송수계신청을 하였으나, 원심은 제1심과 같은 이유로 원고의 항소와 원고 소송수계신청인의 소송수계신청을 모두 기각하였다.
⑷ 대법원은 원심을 파기환송하였다.
① 집합건물의 위탁관리업자는 관리비에 관한 재판상 청구 권한이 있고, 체납관리비를 추심하는 소송 도중 그 자격을 잃으면 민사소송법 제237조 제1항에 따라 소송절차는 중단되므로, 원고의 관리위탁계약 종료로써 이 사건 소송절차는 중단사유가 발생하였다.
② 소송대리인이 있으면 관리위탁계약이 종료하여도 소송절차가 중단되지 않으나, 원고의 소송대리인은 관리위탁계약 종료 후 선임되었으므로 원고는 적법한 소송대리인이 없었다.
③ 따라서 같은 자격을 가진 새로운 위탁관리업자, 또는 관리단ㆍ관리인이 직접 소송절차를 수계하여야 하므로, 원심으로서는 소송절차 중단 및 원고 소송수계신청인이 원고와 같은 자격을 가졌는지 여부를 조사하였어야 한다.
나. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 건물의 위탁관리업자가 체납관리비를 청구한 후 소송수행 과정에서 관리위탁계약이 종료된 경우 소송절차가 중단되는지 여부(원칙적 적극), ② 이때 새롭게 관리위탁계약을 체결한 위탁관리업자가 소송수계신청을 할 수 있는지 여부(적극)이다.
⑵ 집합건물의 관리업무를 담당할 권한과 의무는 관리단과 관리인에게 있고(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조의2, 제25조), 관리단이나 관리인은 집합건물을 공평하고 효율적으로 관리하기 위하여 전문적인 위탁관리업자와 관리위탁계약을 체결하고 건물 관리업무를 수행하게 할 수 있다. 이 경우 위탁관리업자의 관리업무의 권한과 범위는 관리위탁계약에서 정한 바에 따르나 관리비의 부과․징수를 포함한 포괄적인 관리업무를 위탁관리업자에게 위탁하는 것이 통상적이므로, 여기에는 관리비에 관한 재판상 청구 권한을 수여하는 것도 포함되었다고 봄이 타당하다. 이러한 관리업무를 위탁받은 위탁관리업자가 관리업무를 수행하면서 구분소유자 등의 체납 관리비를 추심하기 위하여 직접 자기 이름으로 관리비에 관한 재판상 청구를 하는 것은 임의적 소송신탁에 해당하지만, 집합건물 관리업무의 성격과 거래현실 등을 고려하면 이는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 하고, 이때 위탁관리업자는 관리비를 청구할 당사자적격이 있다고 보아야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2014다87885, 87892 판결 등 참조).
⑶ 관리비징수 업무를 위탁받은 위탁관리업자는 민사소송법 제237조 제1항에서 정한 ‘일정한 자격에 의하여 자기의 이름으로 남을 위하여 소송당사자가 된 사람’에 해당한다. 따라서 위탁관리업자가 구분소유자 등을 상대로 관리비청구 소송을 수행하던 중 관리위탁계약이 종료되어 그 자격을 잃게 되면 소송절차는 중단되고, 같은 자격을 가진 새로운 위탁관리업자가 소송절차를 수계하거나 새로운 위탁관리업자가 없으면 관리단이나 관리인이 직접 소송절차를 수계하여야 한다(민사소송법 제237조 제1항). 다만 소송대리인이 있는 경우에는 관리위탁계약이 종료하더라도 소송절차가 중단되지 않는다(민사소송법 제238조).
⑷ 원고는 관리단과 관리위탁계약을 체결한 위탁관리업자로서 구분소유자인 피고를 상대로 관리비 청구 소송을 진행하다가 관리위탁계약이 종료되었다.
제1심은 이 사건 소가 당사자적격이 없는 자에 의하여 제기된 소로서 부적법하다는 이유로 각하하였고, 원심 진행과정에서 새롭게 관리위탁계약을 체결한 위탁관리업자가 소송수계신청을 하자, 원심은 새롭게 관리위탁계약을 체결하였다는 소송수계신청인의 소송수계신청이 민사소송법 제237조 제1항이 적용되는 사유가 아니라는 이유로 기각한 사안이다.
⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 판시하고 소송수계신청인의 수계신청이 적법하다고 판단하여 이와 달리 판단한 원심을 파기환송하였다.
3. 관리비 징수 주체 (아파트, 상가, 대규모점포 등의 경우) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1264-1265 참조]
가. 아파트, 상가, 대규모점포의 관리단, 입주자대표회의, 상가번영회 등의 차이점
⑴ 아파트
① 관리단 : 소유자들의 모임으로 ‘당연 성립’한다. 집합건물법을 근거로 한다.
② 입주자대표회의 : 동 대표들을 구성원으로 한다. ‘공동주택관리법’을 근거로 한다.
아파트의 경우 실제 거주자의 대표들로 구성된 입주자대표회의가 있다. 입주자대표회의는 입주자들의 모임이 아니라 동 대표들을 구성원으로 한다.
관리비를 걷거나 관리인을 두는 등 실제 거주자들의 공통된 이해관계를 조절하는 등의 행위는 모두 입주자대표회의에서 수행한다(공동주택관리법에서 규율함).
※ 임차인은 동 대표를 선출할 권한만 가지고 있다.
⑵ 상가
① 관리단 : ‘당연 성립’한다. 집합건물법을 근거로 한다.
② 상가번영회 : 임의단체이며, 근거규정은 별도로 없다.
상가의 경우 이른바 상가번영회가 있다. 상가번영회를 위한 법률규정은 없으므로, 상가번영회는 임의단체이다.
⑶ 대규모상가(규모가 3,000㎡ 이상인 곳 등)
① 관리단 : 당연 성립한다. 집합건물법을 근거로 한다.
② 대규모점포 등 관리자 : 주식회사만 가능하다. 유통산업발전법을 근거로 한다.
대규모점포 등 관리자는 사용하는 명칭과 상관없이 ‘대규모점포 등 관리자’다.
대규모점포의 경우 대규모점포등 관리자가 있다(유통산업발전법 12조 2항). 대규모점포는 매장 면적의 합계가 3,000㎡ 이상인 곳 등을 말한다(예컨대, 동대문의 두타몰).
실제 영업하는 사람들을 위한 이해관계 조정 기구이고, 대규모점포 등 관리자는 상법상 주식회사로 하게 되어 있다(유통산업발전법 12조 2항 2호 가항).
대규모점포 등 관리자는 구분소유와 관련한 사항에 대하여는 결정할 권한이 없다(유통산업발전법 12조 4항).
<관리단과 입주자대표회의 등>
나. 관리단과 입주자대표회의의 차이점
⑴ 관리단
① 근거법령 : 집합건물법
② 적용대상 : 아파트, 상가 등 집합건물
③ 구성원 : 구분소유자들 전원(당연성립). ※ 아파트의 경우, 입주민 중 임차인이 많아 현실적으로 관리단이 모이는 경우는 없음
④ 권한 : 소유권과 관련된 권한 및 관리행위 권한 갖고 있음
⑤ 상가의 경우 : 관리단 있음
⑥ 관리비 징수 : 위탁관리회사(임의적 소송담당, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2014다87885, 87892 판결)
⑦ 구분소유권침해 손해배상청구권자 : 구분소유자 or 관리단(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결)
⑵ 입주자대표회의
① 근거법령 : 공동주택관리법
② 적용대상 : 공동주택(아파트, 연립주택 등)
③ 구성원 : 입주자 중 동대표(= 임차인들을 포함한 입주자들로부터 선출된 소수의 동대표들의 모임)
④ 권한 : 공동주택관리법에 규정 있음. 관리비 징수·운영, 엘리베이터·주차장 등 입주민 공동시설 관리, 입주민들의 공동규율 제정·관리 등. 하지만, 구분소유권과 관련된 권한은 없음
⑤ 상가의 경우 : 입주자대표회의 없음. 대신 상가번영회가 있으나, 법령에 근거 없는 임의단체임.
⑥ 관리비 징수 : 주택관리업자(공동주택관리법 제23조)
다. 아파트, 상가, 대규모점포의 관리비 징수주체 (= 징수대행자도 당사자 적격 인정)
⑴ 아파트의 경우
① 관리비 징수주체 : ‘입주자대표회의’이다.
② 관리비의 징수대행자 : ‘주택관리업자’(공동주택관리법 제23조)이다. 공동주택관리법에 의하여 당사자적격이 인정된다.
⑵ 상가의 경우
① 관리비 징수주체 : ‘관리단’이다.
② 관리비의 징수대행자 : ‘위탁관리회사’이다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2014다87885, 87892 판결).
관리단의 당사자적격은 당연히 인정된다. 위탁관리회사는 임의적 소송담당(제3자 소송담당)임에도 불구하고 당사자적격이 인정된다(위 대법원 2014다87885, 87892 판결).
⑶ 대규모점포의 경우
① 관리비 징수주체 : 대규모점포는 주식회사인 ‘대규모점포 등 관리자’에게 관리비징수 권한이 인정된다(유통산업발전법).
대규모점포관리자에게 해당 점포에 대한 관리비 징수권한이 있더라도 건물의 공용부분에 대한 관리권까지는 인정할 수 없다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017다291517, 291524 판결).
② 관리비의 징수대행자 : 위임받은 ‘상인회’(임의적 소송담당)이다.
대상판결(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다221020 판결)은 ‘대규모점포 등 관리자’로부터 포괄적으로 위임을 받은 ‘상인회’ 또는 ‘지회’도 관리비 청구소송에서 당사자적격이 인정된다고 보았다.
◎ 대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다221020 판결 : 나아가 甲 회사가 그 내부 규정을 통하여 관리비의 부과·징수를 포함한 관리업무를 乙 상인회 내지 그 지회인 각 상가상인회에 포괄적으로 위임하였으므로, 원고는 위임받은 관리업무를 수행하면서 이 사건 상가 내 점포 상인들로부터 그러한 업무수행에 소요되는 경비, 즉 관리비를 부과·징수할 권한이 있고, 특별한 사정이 없는 한 자신의 이름으로 소를 제기하여 관리비를 청구할 당사자적격도 인정된다.
<관리비 징수주체>
라. 대규모점포관리자로부터 포괄적 위임받은 상인회의 관리비청구소송 원고적격 여부 및 운영회회비가 관리비에 포함되는지 여부(적극)(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다221020 판결)
⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 유통산업발전법에 따른 대규모점포개설자 내지 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법에 따른 시장관리자의 지위에 있다면 점포 상인들에 대해 관리비를 징수할 권한이 있는지 여부, ② 상인회의 지회인 원고가 관리비 징수권한을 포괄적으로 위임받아 그 회원이 아닌 점포 상인들로부터 관리비를 징수할 권한이 있는지 여부, ③ 원고 자체의 운영·활동에 소요되는 경비가 관리비에 포함된다고 볼 수 있는지 여부이다.
⑵ 남대문시장 상인회의 지회인 원고가 그 구역 내 점포 상인들로부터 괸리비를 징수하는 과정에서, 원고로부터 탈퇴한 일부 상인들이 원고 자체의 운영·활동에 소요되는 경비인 운영회 회비에 대하여는 납부의무가 없다고 다투게 되어, 원고가 이들을 상대로 운영회 회비의 지급을 구하는 사건이다.
⑶ 원고가 유통산업발전법에 따른 대규모점포개설자 내지 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(전통시장법)에 따른 시장관리자의 지위에서 점포 상인들에 대해 관리비 징수권한이 있는 서울남대문시장 주식회사(남대문시장회사)로부터 포괄적으로 관리비 징수권한을 위임받았으므로, 원고는 해당 구역 내에서 원고의 회원이 아닌 점포 상인들에 대해서도 적법한 관리비 징수권한이 있고, 그러한 업무를 수행하는 원고 자체의 운영·활동에 소요되는 경비 역시 남대문시장의 전체적인 운영관리나 이 사건 상가의 사용·보전·관리업무 수행에 수반되는 비용으로서 원고에게 징수권한 있는 관리비에 포함된다고 판단하여, 이와 달리 원고에게 징수권한 없다고 판단한 원심판결을 파기환송한 사례다.
⑷ 위 판결은(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다221020 판결), 실제 관리비를 징수하는 주체의 당사자적격을 인정해 줌으로써 실제 상황을 존중해주었다. 임의적 소송담당은 일반적으로 허용되지 않는다. 임의적 소송담당을 일반적으로 허용할 경우, 변호사가 아닌 자가 본인 이름으로 소송을 수행하는 등 변호사법위반이 될 여지가 크기 때문이다.
아파트나 상가처럼 관리비를 징수하는 주체가 직접 소송을 제기하는 것을 허용하더라도, 임의적 소송담당을 허용함으로써 발생할 위험성은 거의 발생하지 않을 것이다.
대법원은 이런 현실을 반영하여 ‘상인회’나 ‘지회’의 당사자적격도 인정하였다.
4. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2122-21245 참조]
가. 대법원은 실제 관리비를 징수하는 주체의 당사자적격을 인정해 줌으로써 실제 상황을 존중해준 것임
⑴ 임의적 소송담당은 일반적으로 허용되지 않는다. 임의적 소송담당을 일반적으로 허용할 경우, 변호사가 아닌 자가 본인 이름으로 소송을 수행하는 등 변호사법위반이 될 여지가 크기 때문이다.
⑵ 아파트나 상가처럼 관리비를 징수하는 주체가 직접 소송을 제기하는 것을 허용하더라도, 임의적 소송담당을 허용함으로써 발생할 위험성은 거의 발생하지 않을 것으로 보인다. 대법원은 이런 현실을 반영하여 위탁관리회사의 당사자적격도 인정한 것이다.
⑶ 대상판결의 원심은 원고 및 원고 소송수계신청인의 당사자적격을 인정하지 않았으나, 이는 판례(위 2014다87885)에 정면으로 반한다.
원고 및 원고 소송수계신청인 모두 당사자적격이 있고, 따라서 소송수계가 허용되어야 한다.
나. ‘관리자’ 자체가 변경된 경우와 구별하여야 함
⑴ 대규모점포의 경우 유통산업발전법에 따라 ‘대규모점포 등 관리자’가 관리업무를 수행하는데, ‘관리자’ 자체가 변경되면 소송수계가 허용되지 않는 것이 원칙이다.
관리자는 관리비채권 자체의 귀속주체이므로, 관리자가 변경되면 별도의 약정이 없는 한 변경 전까지의 관리비채권은 종전 관리자에게 그대로 남아 있을 뿐, 신규 관리자에게 자동으로 승계되지 않는다.
따라서 기왕의 체납관리비를 구하는 소송의 당사자적격 또한 종전 관리자에게 남는 것이고 신규 관리자가 이를 승계하지 않으므로, 소송수계도 할 수 없다.
◎ 대법원 2022. 1. 27. 선고 2020다39719 판결 : 대규모점포 등 관리자로서의 업무수행을 위해 종전 대규모점포 등 관리자가 관리비 부과·징수업무를 포함한 건물의 유지·관리 업무를 수행하여 오던 중 다른 대규모점포 등 관리자가 적법하게 신고절차를 마치는 등으로 새로 대규모점포 등을 유지·관리하게 되면, 그때부터 종전 대규모점포 등 관리자의 관리비 부과·징수권한은 상실되고 새로운 대규모점포 등 관리자가 관리비 부과·징수권한을 가지게 됨이 원칙이다. 따라서 종전 대규모점포 등 관리자가 이미 취득하거나 부담하게 된 권리의무는 특별한 사정이 없는 한 종전 대규모점포 등 관리자에게 그대로 귀속되므로, 종전 대규모점포 등 관리자가 제기한 미납 관리비의 지급을 구하는 소송이 계속되던 중 새로 대규모점포 등 관리자가 신고절차를 마쳤다는 사정만으로 소송절차가 중단되어 소송수계절차가 이루어져야 한다고 할 수 없다.
⑵ 반면 대상판결의 사안은, 관리비채권의 귀속주체는 이 사건 관리단 그대로이고 그 징수 대행 권한의 귀속주체만 원고에서 원고 소송수계신청인으로 변동된 경우이다.
원고 소송수계신청인은 원고가 이 사건 소제기로써 청구하였던 부분까지 포함하여 종전의 체납관리비를 재판상 청구를 할 권한을 얻었으므로, 소송수계가 허용되어야 한다.
5. 소송수계
가. 당사자 표시방법
⑴ 소송계속 중 소송중단사유가 발생하여 소송수계로 당사자가 변경된 경우(제233조, 제234조, 제236조, 제237조, 제239조, 제240조)에는 수계인을 당사자로 표시하여야 하는데, 그 기재방식은 다음과 같다.
[기재례]
① 「원 고 망 ○○○의 소송수계인
1. ○○○
2. ○○○
3. ○○○」
② 「원 고 1. ○○○
2. 망 ○○○의 소송수계인 (※ 원고 중 일부에 대하여만 수계가 이루어진 경우)
가. ○○○
나. ○○○
3. ○○○」
⑵ 이러한 경우 종전 당사자(피수계인)의 이름 앞에 수계사유에 따라 「합병된」, 「자격상실된」, 「임무종료된」, 「파산한」등의 수식어를 붙일 수도 있으나, 이를 붙이지 아니하여도 무방하다.
⑶ 소송중단사유가 발생하였으나 소송대리인이 있기 때문에 소송절차가 중단되지 않는 경우(제238조)에도 소송수계는 가능하다(대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1271, 1272 판결). 다만, 민사소송법 제239조, 제240조의 경우에는 소송대리인의 유무를 불문하고 소송절차가 중단된다(제238조 참조)
따라서 이러한 경우에 수계신청이 있으면 보통의 소송절차 중단에 의하여 수계신청이 있는 경우와 동일하게 수계인을 당사자로 표시하여 주어야 한다.
⑷ 만약 이 경우에 수계신청이 없다면 비록 소송중단사유가 판명되었다고 하더라도 종전의 당사자를 그대로 표시하는 것이 원칙이다.
⑸ 다만, 그 중단사유와 함께 상속인 기타 수계적격자까지 정확하게 판명된 때에는 그 수계적격자를 당사자로 표시하는 것이 바람직한데, 이 경우에는 수계절차가 이행된 것이 아니므로, 「망 ○○○의 소송수계인」이 아니라 「망 ○○○의 상속인」(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다35484 판결에서의 기재례임. 다만, 이 판결에서는 ‘재산상속인’으로 표시하고 있다) 등으로 수계적격을 표시하는 데 그쳐야 한다.
⑹ 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니하고 진행되어 판결까지 선고된 경우, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 그 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 미친다(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정, 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결, 2011. 4. 28. 선고 2010다103048 판결).
이 때 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만이 판결에 당사자로 표시되었다 하더라도 그 판결의 효력은 나머지 공동상속인에게도 미친다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결).
민사소송규칙은 소송대리인으로 하여금 소송절차의 중단사유가 생긴 때에는 이를 법원에 서면으로 신고하도록 하고 있다(규칙 제61조).
⑺ 소송계속 중 당사자의 사망 등에 의한 소송절차의 중단을 간과하고 소송을 진행하여 판결이 선고된 경우, 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되어 절차상 위법하나 당연무효라고는 할 수 없고, 다만, 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 없음을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다.
따라서 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상소하거나 또는 사실상 송달을 받아 상소장을 제출하고 상소심에서 수계절차를 밟은 경우에 그 수계와 상소는 적법한 것이라고 보아야 하고 그 상소를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상소로 보아 부적법한 것이라고 각하할 것은 아니다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 (전)판결, 1999. 12. 28. 선고 99다8971 판결).
⑻ 한편, 이혼소송의 도중에 당사자 일방이 사망한 경우에는 재판상 이혼청구권은 부부의 일신전속권이므로 상속인이 그 소송절차를 수계할 수 없음은 물론이고, 그러한 경우 검사가 이를 수계할 수 있는 특별규정도 없으므로 이혼소송은 당연히 종료하고, 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이혼소송의 종료와 동시에 종료한다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246, 253 판결).
이와 달리 이혼위자료청구권에 대하여 그 승계를 인정한 판례로는 대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결이있다.
다만, 이혼판결 후 재심소송 계속 중 재심피고가 사망한 경우에는 검사가 그 소송을 수계하여야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 90므1135 판결).
나. 소제기 이전에 사망한 경우
⑴ 소송계속 중 당사자가 사망한 것이 아니라 소제기 이전에 피상속인의 사망을 원인으로 그 목적인 권리·의무가 이미 상속인에게 귀속된 경우에는 처음부터 상속인만이 정당한 당사자이므로 당사자 앞에 따로 「망 ○○○의 상속인」이라는 표시를 하지 아니한다. 원고가 사망자를 그가 사망한 사실을 모르고 피고로 표시하여 제소하였을 경우, 사실상 피고는 사망자의 상속인이고, 다만 그 표시를 잘못한 것에 불과하다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결, 2006. 7. 4.자 2005마425 결정).
⑵ 사망한 자를 당사자로 한 소제기는 부적법하므로 판결이 선고되었다고 하더라도 사망한 자 명의의 항소나 그 상속인들의 소송수계신청은 허용되지 않는다(대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결). 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결).
소제기 이전에 당사자가 사망한 사실을 간과하고 선고된 판결은 당연무효이다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결). 보전처분의 경우도 마찬가지이다(대법원 1991. 3. 29.자 89그9 결정, 2004. 12. 10. 선고 2004다38921, 38938 판결, 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결 등). 보전처분신청 후 결정이 이루어지기 전에 상대방이 사망한 경우의 보전처분결정은 당연무효가 아니다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다48017 판결 등). 이미 사망한 자를 피고로 하여 제기된 소의 경우, 민법 제170조 제2항의 시효중단이 적용되지 않는다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다94312 판결).
다. 변론종결 후에 중단사유가 생긴 경우
한편, 변론종결 후에 중단사유가 생긴 때에는 소송대리인의 유무에 관계없이 종전의 당사자를 그대로 표시하면 된다. 당사자가 사실심 변론종결 후에 사망하였음에도 불구하고 법원이 소송수계절차 없이 판결을 선고하더라도 위법이 아니다(제247조 제1항)(대법원 1989. 9. 26. 선고 87므13 판결).
라. 소송중단사유의 발생에 의하여 소송수계가 있었으나, 당사자가 변경되지 아니한 경우(제235조)에는 원래의 당사자를 그대로 표시하고 변론종결 당시의 상태에 따라 새로운 법정대리인 등을 표시해 주면 된다.
[수계신청서 예시]
소송절차 수계 신청서
사 건 2023가합2345 소유권이전등기
원 고 김을동
피 고 이정수
피신청인 이경자 (700412-2087356)
서울 관악구 남부순환로27길 102
위 사건에 관하여 피고가 2023. 12. 31. 사망하여 소송절차가 중단되었으나, 피신청인이 피고의 재산을 단독으로 상속하였으므로 피신청인으로 하여금 소송절차를 수계하도록 하여 주시기 바랍니다.
첨부서류(소명자료)
1. 기본증명서 1통
2. 가족관계증명서 1통
3. 친양자입양관계증명서 1통
4. 제적 등본 1통
2024. 3. 5.
원고 소송대리인 변호사 김OO
서울중앙지방법원 제33민사부 귀중
* 위 신청서는, 피고에게 중단사유가 발생하여 그 상대방인 원고가 수계신청을 한 경우인 바, 피고의 상속인들도 직접 이 수계신청을 할 수 있다.
* 인지 첩부는 불필요하며, 법원은 수계신청이 이유 없는 때만 불허가결정을 한다.
6. 소송절차의 정지 (= 소송절차의 중단, 소송절차의 중지) [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.1193-1209 참조]
가. 의의
⑴ “소송절차의 정지”라 함은 소송이 계속된 후 그 종료 전에 소송절차가 법률상 진행되지 않는 상태를 말한다. 그 사유는 법령에 개별적으로 규정되어 있으며, 따라서 관련사건 또는 감정결과의 대기 등으로 인하여 소송절차가 사실상 정지된 경우와 구별된다.
⑵ 소송절차의 정지는 쌍방심리주의가 적용되어 양쪽 당사자의 계속적인 소송관여를 필요로 하는 판결절차 또는 이에 준하는 절차(독촉절차, 제소전화해절차, 항고절차, 소송비용확정절차 등)에 관하여 인정된다.
⑶ 강제집행절차(대법원 1998. 10. 27. 선고 97다39131 판결, 1970. 11. 24. 선고 70다1894 판결), 가압류․가처분절차(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다48017 판결), 증거보전절차 등에는 이와 같은 소송절차의 정지가 인정되지 아니한다.
나. 종류
⑴ 소송절차의 정지에는 '중단'과 '중지' 두 가지가 있다.
⑵ “중단”이라 함은 당사자나 소송수행자에게 소송수행이 불가능한 사유가 생겼을 때 새로운 당사자나 소송수행자가 나타나 소송을 수행할 때까지 법률상 당연히 절차의 진행이 정지되는 것을 말한다. 당사자에 의한 소송절차의 수계나 법원의 속행명령에 의하여 해소된다.
⑶ “중지”라 함은 법원이나 당사자에게 소송을 진행할 수 없는 사유가 생겼거나 진행에 부적당한 사유가 생겼을 때 법률상 당연히 또는 법원의 결정에 의하여 절차의 진행이 정지되는 것을 말한다. 당사자 또는 소송수행자의 교체와 수계가 없는 점에서 중단과 다르다.
다. 소송절차의 중단
⑴ 중단사유
중단은 다음과 같은 법정사유에 해당하면 당연히 발생하며, 법원이나 당사자가 중단사유의 존재를 알든 모르든 관계없다. 소송승계 중 당연승계의 경우 승계인이 실제로 소송을 수행할 수 있을 때까지 소송절차를 중단한 필요가 있으므로, 민사소송법은 당연승계사유를 소송절차의 중단과 수계사유로 규정하고 있다.
중단사유에는 당사자의 교체가 없는 경우도 있으나(예컨대 소송능력의 상실, 법정대리권의 소멸 등), 당사자의 교체가 생기는 경우에는 소송의 당연승계가 이루어진다.
㈎ 당사자의 사망(민소 233조)
① ‘소송계속 후’에 당사자가 사망한 때에는 소송절차가 중단된다. 당사자가 ‘소제기 전’에 이미 사망한 경우에는 그것이 후에 판명되었다 하더라도 중단사유가 되지 않으며 이러한 경우 상속인으로의 소송수계신청은 당사자표시 정정신청으로 볼 여지가 있을 뿐이다(대법원 1962. 8. 30. 선고 62다275 판결).
② 소송물인 권리의무가 ‘상속의 대상’이 되는 때에만 소송절차가 중단된다. 즉, 당사자가 소송계속 후에 사망하였더라도 상속인이 상속포기기간 내에 포기를 하거나(민법 1019조 1항), 또는 소송물인 권리가 일신전속적인 것이어서 상속이 되지 않거나 사망에 의하여 소멸하는 경우에는 중단의 문제가 생기지 않는다. 예컨대, 이혼소송(병합된 재산분할청구도 같다) 중 한쪽 당사자가 사망한 경우(대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246 판결), 공동광업권관계 소송에서 공동광업권자가 사망한 경우(대법원 1981. 7. 28. 선고 81다145 판결), 또는 학교법인의 이사 및 이사장의 자격으로 그 법인 이사회결의 무효확인청구소송을 제기하여 수행하다가 사망한 경우(대법원 1981. 7. 16.자 80마370 결정) 등에는 소송절차가 중단되는 것이 아니라 종료된다. 다만, 이혼위자료청구권은 행사상 일신전속권이고 귀속상 일신전속권은 아니므로 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결).
③ 상대방 당사자가 한쪽 당사자의 상속인으로서 수계자격이 있을 경우(혼동)에는 소송절차가 중단하지 않고 종료된다.
④ 실종선고의 경우에도 마찬가지로 소송절차가 중단되는데, 중단시기는 실종기간이 만료된 때가 아니라 실종선고가 확정된 때이다(대법원 1983. 2. 22. 선고 82사18 판결). 부재자의 재산관리인에 의하여 소송절차가 진행되던 중 부재자 본인에 대한 실종선고가 확정되면 그 재산관리인으로서의 지위는 종료되는 것이므로 상속인 등에 의한 적법한 소송수계가 있을 때까지는 소송절차가 중단된다(대법원 1987. 3. 24. 선고 85다카1151 판결).
⑤ 통상공동소송에서는 일부 당사자에게만 중단사유가 생긴 경우 그 당사자의 절차만 중단되는데 반하여, 필수적 공동소송의 경우에는 모든 당사자의 절차가 중단된다(민소 67조 3항). 한편, 보조참가인은 피참가인인 당사자의 승소를 위한 보조자일 뿐 자신이 당사자가 되는 것이 아니므로 소송계속중 보조참가인이 사망하더라도 본소의 소송절차는 중단되지 아니한다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27373 판결).
㈏ 법인의 합병(민소 234조)
① 당사자인 법인이 다른 법인과의 합병에 의하여 소멸된 때에는 소송절차는 중단된다. 이 규정은 법인이 아닌 사단․재단(민소 52조)에 대하여도 준용된다.
② 합병에 의하여 법인이 소멸된 경우뿐만 아니라 법인의 권리의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우(금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 부칙 5조)에도 중단된다. 따라서 이러한 경우에는 법원은 직권으로 조사하여 새로 설립한 법인을 소송수계인으로 보아 소송절차를 진행하여야 한다(대법원 1970. 4. 28. 선고 67다1262 판결). 지방자치단체의 폐치․분합(지방자치법 5조 1항)의 경우에도 소송절차가 중단된다.
③ 법인이 합병 이외의 사유로 해산된 때에는 청산법인으로 존속하기 때문에 중단되지 않지만, 청산절차를 밟지 않고 법인이 소멸된 경우에는 중단된다. 당사자인 법인으로부터 영업양도를 받았다는 것만으로는 중단되지 않으며(대법원 1962. 9. 27. 선고 62다441 판결), 명칭의 변경일 뿐 그 실체가 동일한 경우에도 중단되지 않는다(대법원 1967. 7. 7.자 67마335 결정)
㈐ 당사자의 소송능력 상실, 법정대리인(대표자)의 사망, 법정대리권(대표권)의 소멸(민소 235조)
① 이러한 때에는 당사자 자체는 변경되지 않지만 소송수행자가 교체되기 때문에 중단사유가 된다. 당사자가 소송능력을 상실하는 것은 한정치산․금치산 선고를 받은 경우 또는 미성년자나 한정치산자에 있어서 영업허락이 취소된 경우이다. 여기서 법정대리인은 법인 또는 법인 아닌 사단․재단의 대표자가 포함됨은 물론이다(민소 64조). 당사자인 국가나 지방자치단체의 대표자가 바뀐 경우에는 여기에 해당하지 않는다. 법정대리인과 달리 소송대리인의 사망이나 소송대리권의 소멸의 경우에는 본인 스스로 소송행위를 할 수 있기 때문에 중단사유가 되지 않는다. 법정대리권 내지 대표권의 상실에는 가처분에 의하여 그 권한행사가 금지된 경우도 포함된다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결).
② 그러나 대표권의 소멸은 상대방에게 통지하여야 효력이 생기기 때문에(민소 63조, 64조; 대법원 1998. 2. 19. 선고 95다52710 전원합의체 판결 등) 통지가 있어야 중단된다. 한편, 법정대리인이 사망하였다든가 금치산선고를 받는 등 소송능력을 상실한 경우에는 그를 대신하여 적법하게 소송을 수행할 사람이 없고 또한 통지를 할 사람도 없기 때문에 통지 없이도 법정대리권 소멸의 효력을 인정하여 소멸사유의 발생과 동시에 소송절차가 중단된다고 해석한다. 사망 또는 소송능력 상실 이외의 사유에 의한 법정대리권 상실은 본인 또는 대리인이 상대방에게 통지하지 않은 동안은 그 효력이 생기지 않으므로 소송절차는 중단되지 않는다.
③ 재산관리인이 부재자를 대리하여 부재자 소유의 부동산을 매매하고 매수인에게 이에 대한 허가신청절차를 이행하기로 약정하고서도 그 이행을 하지 아니하여 매수인으로부터 허가신청절차의 이행을 소구당한 경우, 재산관리인의 지위는 형식상으로는 소송상 당사자이지만 그 허가신청절차의 이행으로 개시된 절차에서 만일 법원이 허가결정을 하면 재산관리인이 부재자를 대리하여서 한 매매계약이 유효하게 됨으로써 실질적으로 부재자에게 그 효과가 귀속되는 것이므로 법원에 대하여 허가신청절차를 이행하기로 한 약정에 터잡아 그 이행을 소구당한 부재자 재산관리인이 소송계속중 해임되어 관리권을 상실하는 경우 소송절차는 중단되고 새로 선임된 재산관리인이 소송을 수계한다고 봄이 상당하다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다41971 판결).
㈑ 수탁자의 임무종료(민소 236조)
신탁재산에 관한 소송의 당사자인 수탁자의 위탁임무가 끝난 때에 소송절차가 중단된다. 여기에서 신탁이란 신탁법상의 신탁만을 의미하고 명의신탁은 포함되지 않는다.
㈒ 제3자의 소송담당 또는 선정당사자의 경우 그 소송담당자의 자격상실 또는 사망(민소 237조)
① 일정한 자격에 의하여 자기 이름으로 남을 위하여 소송당사자가 된 사람, 즉 파산관재인(채무자회생법 359조), 유언집행자(민법 1101조), 해난구조료 청구의 선장(상법 859조) 등이 그 자격을 잃거나 죽은 때에는 소송절차가 중단된다.
② 제3자 소송담당의 경우 중에서도 대위채권자, 추심채권자, 채권질권자 등은 비록 타인을 위하여 소송을 하는 것이지만 자기의 권리에 기해서 하는 것이기 때문에 여기서의 중단사유에 해당하지 않는다.
③ 한편, 선정당사자 모두가 사망 또는 자격상실된 때에는 중단되나, 일부만에 관하여 그러한 사유가 생긴 때에는 나머지 선정당사자가 소송을 수행하므로(민소 54조) 중단되지 않는다.
㈓ 당사자의 파산(민소 239조), 파산재단에 관한 소송에 있어서의 파산절차의 해지(민소 240조)
당사자가 파산선고를 받은 때 또는 파산선고에 따른 파산재단에 관한 소송에서 파산절차가 해지된 때에는 소송절차가 중단된다.
㈔ 특별법에 의한 중단사유
채무자에 대한 회생절차개시결정이 있을 때에 회사의 재산관계소송이 중단되는 것이나(채무자회생법 59조), 파산채권자가 제기한 채권자취소송이 파산선고당시에 제기되어 있을 경우 그 소송이 중단되는 것(채무자회생법 406조) 등은 특별법상의 중단사유라고 하겠다.
⑵ 중단의 예외
① 이상의 중단사유 중 위 ㈎ 내지 ㈒의 사유는 그 중단사유가 생긴 당사자 쪽에 소송대리인이 있을 경우에는 적용되지 않는다(민소 238조). 따라서 소송절차가 중단되지 않으며 그 소송대리인이 당연히 새로운 당사자의 소송대리인이 된다. 예컨대, 당사자가 사망한 경우에는 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며 그 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 그 소송대리인의 권한에 관하여는 심급대리의 원칙이 적용되기 때문에 그 심급의 판결정본이 그 소송대리인에게 송달됨과 동시에 소송절차 중단의 효과가 발생하게 된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결). 그러나 소송대리인에게 상소에 관한 특별한 권리수여가 있으면 판결이 송달되어도 소송절차가 중단되지 않는다(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정).
② 또한, 대표이사의 변경이 있어 소송절차 중단사유가 발생하여도 소송대리인이 있는 경우 소송절차가 중단되지 아니하므로 대표이사의 변경이 있음을 이유로 제출한 소송절차 수계신청은 대표자 표시변경으로 보아야 한다(대법원 1979. 12. 11. 선고 76다1829 판결, 1969. 3. 10.자 68마1100 결정).
③ 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우, 원칙적으로 소송수계의 문제는 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이며, 그 사건의 판결의 당사자 표시가 망인 명의로 되어 있다 하더라도 그 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결). 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있기 때문에 소송절차가 중단되지 않은 경우라도 소송수계신청은 가능하다(대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1271 판결).
④ 한편, 판결에서 새로운 당사자를 잘못 표시하였다 하더라도 그 표시가 망인의 상속인, 소송승계인, 소송수계인 등 망인의 상속인임을 나타내는 문구로 되어 있으면 잘못 표시된 당사자에 대하여는 판결의 효력이 미치지 아니하고 여전히 정당한 당사자에게 효력이 미친다. 변론에서 상속인이 판명된 경우에는 상속인을 소송승계인으로 하여 새로운 당사자로 표시하면 된다(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정).
라. 소송절차 중단의 해소
소송절차의 중단은 당사자의 수계신청 또는 법원의 속행명령에 의하여 해소되는데, 해소되면 소송절차가 다시 진행된다. 한편, 앞서 본 바와 같이 당연히 수계하도록 되어 있을 경우(민소 239조 후문)에는 수계신청이나 속행명령을 요하지 않는다.
⑴ 수계신청
㈎ 신청권자
중단사유가 생긴 당사자의 새로운 당사자 또는 새로운 소송수행자가 수계신청을 할 수 있음은 물론이고, 상대방 당사자도 이를 할 수 있다(민소 241조). 구체적인 수계신청권자는 중단사유를 정한 법규정에 구체적으로 명시되어 있다.
① 당사자의 사망
이 경우에 상속인․상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람(유언집행자, 수증자 등)이 소송절차를 수계하여야 한다. 다만, 상속인은 상속포기를 할 수 있는 동안에는 수계할 수 없다(민소 233조 2항).
소송계속중 당사자인 피상속인이 사망한 경우 공동상속재산은 상속인들의 공유로서 공동소송관계가 아니므로 상속인 각자가 개별적으로 수계하여도 무방하다. 이 경우 수계되지 아니한 상속인들에 대한 소송은 중단된 상태 그대로 피상속인이 사망한 당시의 심급법원에 계속되어 있게 된다(대법원 1994. 11. 4. 선고 93다31993 판결). 다만, 광업권자가 사망하여 상속인들이 그 광업권을 공동으로 상속하는 경우에도 그 상속인들 사이에 조합계약을 체결한 것으로 보아야 하므로(광업법 34조 1항, 19조 6항), 그 합유인 공동광업권에 관한 소송은 합일확정을 요하는 필수적 공동소송이고, 따라서 광업권자가 광업권에 관한 소송을 수행하던 중 사망한 경우에는 상속인 전원이 공동으로 수계신청을 하여야 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결).
② 법인의 합병
이 경우 합병에 의하여 설립된 법인 또는 합병한 뒤의 존속법인이 소송절차를 수계하여야 한다(민소 234조).
③ 소송능력 상실, 법정대리인 사망, 법정대리권 소멸
이 경우 소송능력을 회복한 당사자 또는 법정대리인이 된 사람이 소송절차를 수계하여야 한다(민소 235조). 법인대표자에 대하여 직무집행정지 가처분이 내려진 경우의 수계신청권자는 그 직무대행자이다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결).
④ 수탁자의 임무종료
이 경우에는 새로운 수탁자가 소송절차를 수계하여야 한다(민소 236조).
⑤ 소송담당자의 자격상실
이 경우에는 같은 자격을 가진 사람이 소송절차를 수계하여야 한다(민소 237조 1항).
⑥ 선정당사자 모두의 자격상실
이 경우에는 당사자를 선정한 사람 모두 또는 새로 당사자로 선정된 사람이 소송절차를 수계하여야 한다(민소 237조 2항).
⑦ 당사자의 파산
이 경우에는 파산관재인이 소송절차를 수계한다. 다만, 당사자가 파산선고를 받아 중단된 후 이에 따른 수계가 있기 전에 파산절차가 해지된 때에는 다시 중단문제가 생기는 것이 아니라 원래의 당사자가 당연히(수계신청 없이) 수계를 하게 된다(민소 239조 후문).
⑧ 파산재단에 관한 소송에 있어서의 파산절차의 해지
채무자회생및파산에관한법률에 따라 파산재단에 관한 소송의 수계가 이루어진 뒤 파산절차가 해지된 때에는 파산자가 소송절차를 수계하여야 한다(민소 240조).
㈏ 신청을 할 법원
수계신청은 중단 당시 소송이 계속된 법원에 하여야 한다. 종국판결의 송달과 동시에 또는 그 후에 중단이 된 때는 그 판결을 한 법원(원심법원)에 신청해야 한다고 해석되나(민소 243조 2항), 판례는 상소심 법원에 신청할 수도 있다고 해석하고 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결, 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결).
㈐ 신청절차
① 소송절차의 수계신청은 서면으로 하여야 하고, 그 신청서에는 소송절차의 중단사유와 수계할 사람의 자격을 소명하는 자료를 붙여야 한다(민소규 60조). 그 자료는 상속관계를 증명하는 호적등본, 회사의 합병관계를 증명하기 위한 회사의 상업등기부등본 등이다. 신청서에는 수계를 원하는 의사를 명시하여야 한다. 수계신청에는 인지를 붙이지 아니하며, 문건으로 전산입력한 다음 원기록에 가철한다(인지액․편철방법예규).
② 기일지정신청이나 당사자표시정정신청의 형식을 취하였다 하더라도 그 취지가 수계신청에 해당할 때에는 수계신청으로 보아 처리하여야 한다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결). 원고가 피고의 사망사실을 모르고 피고로 표시하여 소를 제기하였을 경우에 사실상의 피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 잘못한 것에 불과하므로 그 후 그 상속인들로 당사자 표시를 정정하는 취지의 소송수계신청은 적법하다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결).
③ 신청기간에는 제한이 없다. 다만, 사망의 경우에 상속인은 상속의 포기 기간인 3월(민법 1019조 1항) 내에는 수계신청을 하지 못하나(민소 233조 2항), 상속포기기간 중에 한 소송수계신청을 받아들여 소송절차를 진행한 하자가 있다고 하더라도 그 후 상속의 포기 없이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 전까지의 소송행위에 관한 하자는 치유된다(대법원 1995. 6. 16. 선고 95다5905 판결).
④ 신청이 있는 때에는 법원이 이를 상대방에게 통지하여야 하는데(민소 242조), 통지는 수계신청서 부본을 송달하는 방식에 의하는 것이 보통이다. 상대방에 대한 관계에서는 통지시에 중단이 해소된다(민소 247조 2항).
㈑ 신청에 대한 처리
① 수계신청이 이유 있는지 여부는 법원의 직권조사사항이므로 직권으로 조사하여 이유 없다고 인정한 때에는 결정으로 기각하고(민소 243조 1항), 이유 있다고 인정한 때에는 별도의 재판을 할 필요 없이 그대로 소송절차를 진행하면 된다(대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카1409 판결). 수계신청을 기각한 결정에 대하여는 통상항고를 할 수 있다(민소 439조). 수계신청이 기각되면 중단이 해소되지 않기 때문에 새로운 수계신청이 필요하다.
② 수계자격자 중 일부만에 관하여 수계신청이 있는 경우(예컨대 공동상속인 5명 중 3명만이 신청한 경우)에는 그 수계신청을 기각할 것이 아니라 신청인에게 보완신청을 종용하거나 누락된 자에 관하여 후술의 속행명령을 하여야 할 것이다.
③ 한편, 당사자의 사망으로 인한 소송수계신청이 이유 있다고 하여 소송절차를 진행시켰으나 그 후에 신청인이 그 자격 없음이 판명된 경우에는 수계재판을 취소하고 신청을 기각하여야 하며, 이 경우에 법원이 수계재판을 취소하지 아니하고 수계인이 진정한 재산상속인이 아니어서 청구권이 없다는 이유로 본안에 관한 실체판결을 하였다면 진정 수계인에 대한 관계에서는 소송은 아직도 중단상태에 있다고 할 것이지만 참칭수계인에 대한 관계에서는 판결이 확정된 이상 기판력을 가진다(대법원 1981. 3. 10. 선고 80다1895 판결).
⑵ 속행명령
① 당사자 중 어느 누구도 수계신청을 하지 아니하고 사건이 중단된 채 방치되었을 때에는 법원은 직권으로 속행을 명하는 결정을 할 수 있다(민소 244조). 속행명령이 당사자에게 송달되면 중단은 해소된다. 속행명령은 중단 당시에 소송이 계속된 법원이 발하고, 이는 중간적 재판이므로 독립하여 불복하지 못한다. 속행명령을 발하기 위하여는 호적관서 등에 직권으로 사실조회를 하여서라도 수계자격 관계를 면밀히 조사할 것을 요한다.
② 속행명령의 주문은 “원고 망 ○○○의 소송수계인을 별지 목록 기재와 같이 정하여 이 사건의 속행을 명한다”라고 하면 될 것이다.
③ 속행명령에 의하여 당사자가 된 사람도 수계신청에 의한 경우와 같이 “소송수계인”으로 호칭하여도 무방할 것이다.
마. 중단의 신고
⑴ 이미 본 바와 같이 소송절차의 중단사유가 생긴 때에도 그 당사자에게 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차는 중단되지 아니하지만(민소 238조), 그 절차의 중단 유무에 관계없이 실체법상의 권리의무관계가 승계되어 소송절차의 실질적인 당사자는 실체법상 권리의무관계를 승계한 사람이 되므로, 이러한 실체관계와 절차에서의 당사자를 합치시킬 필요가 있다. 그리하여 소송절차의 중단사유가 생긴 때에는 소송대리인은 그 사실을 법원에 서면으로 신고하도록 하였다(민소규 61조).
⑵ 종전의 실무에서도 실체법상 권리의무관계의 승계에 관하여 다툼이 없는 때에는, 소송대리인이 승계인으로부터 받은 위임장을 첨부하여 소송절차승계신청서 또는 당사자표시정정신청서 등의 서면을 제출하여 소송절차의 승계를 신청하고, 법원은 그 승계사실이 인정되는 때에는 승계인을 소송절차상의 당사자로 하여 절차를 진행하며, 판결문에도 승계인을 당사자로 표시하여 왔다. 이러한 실무를 규칙으로 명문화한 것이다.
바. 소송절차의 중지
⑴ 당연중지(민소 245조)
천재지변, 그 밖의 사고로 법원이 직무를 수행할 수 없게 된 경우에 소송절차는 당연히 중지된다. 이 경우에는 따로 결정을 할 필요 없이 중지는 당연히 발생하고, 그 사고가 소멸함과 동시에 중지도 해소된다.
⑵ 재판중지(민소 246조)
법원은 직무를 행할 수 있으나, 당사자가 일정하지 아니한 기간 동안 소송행위를 할 수 없는 장애사유가 생긴 경우이다. 예를 들면 전쟁 기타의 사유로 교통이 두절되어 당분간 회복될 전망이 보이지 않거나 또는 당사자가 납치되었다거나 중병 등으로 법원에 출석은 물론 법원이나 변호사와의 연락을 할 수 없게 된 때이다. 이에 의한 중지는 신청(직권발동을 촉구하는 의미에서) 또는 직권으로 법원의 결정에 의하여 발생한다. 그 사유가 없어지게 되면 그 취소결정에 의하여 중지가 해소된다.
⑶ 다른 절차와의 관계에 기한 중지
㈎ 당연히 중지되는 경우
법관 등에 대한 제척 또는 기피신청이 있는 경우(민소 48조), 민사소송법 28조 1항의 규정에 의한 관할지정신청이 있는 경우(민소규 9조), 재판의 전제가 되는 법률에 대하여 위헌여부 심판의 제청이 있을 때(헌법재판소법 42조 1항, 41조 1항), 소송사건이 수소법원에 의하여 조정에 회부된 때(민조규 4조 2항), 당사자가 감치의 재판을 받아 감치집행 중에 있는 때(법원조직법 61조 4항) 등이다.
㈏ 법원의 의사(결정)에 의하여 중지할 수 있는 경우
회생절차개시신청이 있을 때 법원이 채무자재산관계사건의 중지를 명하는 경우(채무자회생법 44조 1항), 특허심판 등이 선결관계에 있을 때 특허 등에 관한 심결이 확정될 때까지 법원이 관련 민사소송을 중지하는 경우(특허법 164조 2항, 실용신안법 56조, 디자인보호법 72조, 상표법 77조), 조정신청이 있는 사건에 관하여 소송이 계속된 때에 수소법원이 결정으로 조정이 종료될 때까지 소송절차를 중지하는 경우(민조규 4조 1항) 등이다.
사. 소송절차 정지의 효과
⑴ 소송행위의 원칙적 무효
① 소송절차의 정지기간 중에 행하여진 당사자나 법원의 소송행위는 원칙적으로 무효이다. 그러나 무효라 하여도 상대방이 아무런 이의를 하지 아니함으로써 민사소송법 151조의 이의권이 상실되면 유효하게 된다. 또한 정지제도는 공익적 제도가 아니라 당사자를 보호하기 위한 제도이기 때문에 정지중의 소송행위라도 추인하면 유효하게 된다. 상소도 마찬가지이다.
② 그러나 중단사유를 간과하고 소송절차가 진행되어 종국판결이 선고되었다면 그 판결을 함부로 무효라고 할 수 없다. 판례는 이러한 경우에 그 판결은 당연무효라 할 수 없고, 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소(확정전) 또는 재심(확정후)에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다. 따라서 사망자의 승계인에 관한 승계집행문의 부여도 가능하다. 한편, 위와 같은 중단사유를 간과한 판결선고 후 그 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 적법한 상속인들이 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에는 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하며 또한 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 그 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 하였다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결, 1998. 5. 30.자 98그7 결정).
⑵ 판결의 선고
① 소송절차의 정지중에도 판결의 선고는 할 수 있다(민소 247조 1항).
② 변론종결 후에 중단사유가 생긴 때에는 소송수계절차 없이 판결을 선고할 수 있으며 소송대리인의 유무에 관계없이 종전의 당사자를 그대로 표시하면 된다(대법원 1989. 9. 26. 선고 87므13). 대법원에서 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 소송당사자가 파산선고를 받은 때에도 상고법원은 상고장, 상고이유서, 답변서, 그 밖의 소송기록에 의하여 상고가 이유 있다고 인정할 경우에 파산법에 정해진 수계절차를 거치지 않고 변론 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하는 판결을 할 수 있다(대법원 2001. 6. 26. 선고 2000다44928 판결).
③ 다만, 재판의 전제가 되는 법률에 대하여 위헌 여부 심판의 제청이 있어 재판이 당연히 정지된 경우에는 어떠한 사유로도 종국재판을 하여서는 안 된다(헌법재판소법 42조 1항 단서).
⑶ 기간의 진행
소송절차가 정지된 때에는 기간의 진행이 정지되고, 정지상태가 해소된 때, 즉 소송절차의 수계사실을 통지한 때 또는 소송절차를 다시 진행한 때부터 전체기간이 새로이 진행된다(민소 247조 2항).
7. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제9조의3에 따른 관리업무주체 [이하 대법원판례해설 제131호 김종석 P.250-275 참조]
가. 집합건물법 제9조의3의 내용
⑴ 집합건물법 제9조의3은 다음과 같이 분양자의 관리권한과 의무를 정하고 있다.
● 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2012. 12. 18. 개정, 2013. 6. 19. 시행) 제9조의3(분양자의 관리의무 등)
① 분양자는 제23조 제1항에 따른 관리단이 관리를 개시할 때까지 선량한 관리자의
주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다.
② 분양자는 제28조 제4항에 따른 표준규약을 참고하여 공정증서로써 규약에 상응하
는 것을 정하여 분양계약을 체결하기 전에 분양을 받을 자에게 주어야 한다.
③ 분양자는 예정된 매수인의 2분의 1 이상이 이전등기를 한 날부터 3개월 이내에 구분소유자가 규약 설정 및 관리인 선임(제24조 제1항의 경우에만 해당한다)을 하기 위한 관리단집회를 소집하지 아니하는 경우에는 지체 없이 이를 위한 관리단집회를 소집하여야 한다.
● 현행 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2020. 2. 4. 개정, 2021. 2. 5. 시행) 제9조의3(분양자의 관리의무 등)
① 분양자는 제24조 제3항에 따라 선임된 관리인이 사무를 개시할 때까지 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다.
② 분양자는 제28조 제4항에 따른 표준규약을 참고하여 공정증서로써 규약에 상응하
는 것을 정하여 분양계약을 체결하기 전에 분양을 받을 자에게 주어야 한다.
③ 분양자는 예정된 매수인의 2분의 1 이상이 이전등기를 한 때에는 규약 설정 및 관리인 선임을 위한 관리단집회(제23조에 따른 관리단의 집회를 말한다. 이하 같다)를 소집할 것을 대통령령으로 정하는 바에 따라 구분소유자에게 통지하여야 한다. 이 경우 통지받은 날부터 3개월 이내에 관리단집회를 소집할 것을 명시하여야 한다.
④ 분양자는 구분소유자가 제3항의 통지를 받은 날부터 3개월 이내에 관리단집회를
소집하지 아니하는 경우에는 지체 없이 관리단집회를 소집하여야 한다.
⑵ 공동주택관리법은 사업주체의 관리권한과 의무를 정하고 있는데, 집합건물법 제9조의3과 그 구조가 유사하다.
● 공동주택관리법
제11조(관리의 이관)
① 의무관리대상 공동주택을 건설한 사업주체는 입주예정자의 과반수가 입주할 때까지 그 공동주택을 관리하여야 하며, 입주예정자의 과반수가 입주하였을 때에는 입주자 등에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사실을 통지하고 해당 공동주택을 관리할 것을 요구하여야 한다.
② 입주자 등이 제1항에 따른 요구를 받았을 때에는 그 요구를 받은 날부터 3개월 이내에 입주자를 구성원으로 하는 입주자대표회의를 구성하여야 한다.
③ 입주자대표회의의 회장은 입주자 등이 해당 공동주택의 관리방법을 결정(위탁관리하는 방법을 선택한 경우에는 그 주택관리업자의 선정을 포함한다)한 경우에는 이를 사업주체 또는 의무관리대상 전환 공동주택의 관리인에게 통지하고, 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 시장․군수․구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항이 변경되는 경우에도 또한 같다.
● 제12조(사업주체의 주택관리업자 선정) 사업주체는 입주자대표회의로부터 제11조 제3항에 따른 통지가 없거나 입주자대표회의가 제6조 제1항에 따른 자치관리기구를 구성하지 아니하는 경우에는 주택관리업자를 선정하여야 한다. 이 경우 사업주체는 입주자대표회의 및 관할 시장․군수․구청장에게 그 사실을 알려야 한다.
● 제13조(관리업무의 인계)
① 사업주체 또는 의무관리대상 전환 공동주택의 관리인은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 관리주체에 공동주택의 관리업무를 인계하여야 한다.
1. 입주자대표회의의 회장으로부터 제11조 제3항에 따라 주택관리업자의 선정을 통
지받은 경우
2. 제6조 제1항에 따라 자치관리기구가 구성된 경우
3. 제12조에 따라 주택관리업자가 선정된 경우
● 공동주택관리법 시행령 제24조(관리비예치금의 징수)
사업주체는 법 제11조 제1항에 따라 입주예정자의 과반수가 입주할 때까지 공동주택
을 직접 관리하는 경우에는 입주예정자와 관리계약을 체결하여야 하며, 그 관리계약에 따라 법 제24조 제1항에 따른 관리비예치금을 징수할 수 있다.
나. 집합건물법 제9조의3의 취지
⑴ 관리업무주체 (= 관리단)
㈎ 집합건물법상 집합건물 관리업무에 관한 권한과 의무를 가진 주체는 관리단이다[● 집합건물법 제23조의2(관리단의 의무) 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의로 행사하거나 이행하여야 한다].
㈏ 관리단의 관리업무는 관리단의 대표자인 관리인을 통해서 이루어진다[● 집합건물법 제25조(관리인의 권한과 의무) ① 관리인은 다음 각호의 행위를 할 권한과 의무를 가진다. 3. 관리단의 사업 시행과 관련하여 관리단을 대표하여 하는 재판상 또는 재판 외의 행위].
관리단이 성립하였다고 하더라도 관리인이 선임되지 않으면 관리단의 관리업무는 시행되기 어렵다.
㈐ 관리단은 구분소유 관계가 성립되면 당연히 설립된다[집합건물법 제23조(관리단의 당연 설립 등) ① 건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다].
구조상․이용상 독립성이 있는 1동의 건물에 대한 전체의 소유권을 가지고 있던 분양자가 분양을 개시하여 1명에게 분양을 하고 소유권을 이전하였다면 그때부터 관리단은 설립되었다고 보아야 할 것이다.
1동의 건물에 구분소유자가 발생하는 시점에 필연적으로 공용부분이 발생하고 공동관리가 필요하게 되기 때문이다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결에서 ‘집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다.’고 판단한 것은 이러한 취지에서 이해될 수 있다).
⑵ 관리업무주체로서의 분양자
㈎ 관리인을 선임하려면 분양이 개시되었더라도 구분소유자가 10인 이상이 될 때까지 기다려야한다[집합건물법 제24조(관리인의 선임 등) ① 구분소유자가 10인 이상일 때에는 관리단을 대표하고 관리단의 사무를 집행할 관리인을 선임하여야 한다].
현실적으로 분양이 완료되었더라도 관리단집회가 소집되어 결의로 관리인이 선임되기까지는 상당한 시간이 필요한 경우가 많다.
집합건물에 관리단이 설립되고 (분양이 개시된 때) 관리인이 선임될 때까지 상당 기간은 관리단이 관리업무를 시행할 수 없어서 관리업무의 공백이 발생할 수밖에 없다.
㈏ 집합건물법은 2012. 12. 18. 개정하면서 분양이 개시된 집합건물의 관리업무 공백 발생을 방지하기 위해 제9조의3을 신설하여 분양자에게 공동주택관리법의 사업주체(집합건물법 제9조의3이 신설될 당시에는 공동주택관리법이 입법되기 전으로, 그 내용은 주택법과 주택법시행령에서 정하고 있었다)와 같은 내용의 관리권한과 의무를 부여하였다.
㈐ 집합건물법 제9조의3에 의해서 분양자는 한시적으로 관리업무를 담당할 권한과 의무를 부여받게 되는데 그 기간은 ‘관리단이 설립된 때’부터 ‘관리단이 관리업무를 개시한 때’까지로 볼 수 있다. ‘관리단이 설립된 때’는 구분소유자가 발생한 때, 즉 분양자가 최초 수분양자를 상대로 소유권을 이전하는 때라 할 수 있다. 관리단이 설립되기 전에도 분양자는 집합건물을 관리할 것이지만 이때는 단독 소유자로서 관리하는 것이지, 집합건물의 공용부분에 대한 관리업무를 수행하는 것은 아니다.
관리단이 ‘관리업무를 개시한 때’는 관리단이 관리인을 선임하여 관리인으로 하여금 관리업무를 수행하도록 하는 때라 할 수 있다. 이는 최근 개정된 현행 집합건물법에서 보다 구체적으로 정하였다.
㈑ 분양자가 수행할 수 있는 관리업무의 범위가 문제 될 수 있는데, 이는 원칙적으로 분양계약 체결 전에 분양자가 교부하는 규약에 상응하는 것에서 정하는 바에 따라야 할 것이다. 집합건물법 제9조의3은 분양자가 규약에 상응하는 것을 정할 때 표준규약(집합건물법 제24조 제4항)을 참고하도록 정하고 있으므로, 분양자는 표준규약에서 정하는 범위를 넘어서는 관리권한을 정할 수는 없다고 보는 것이 타당하다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 분양자의 관리업무 권한 범위는 표준규약에서 정하는 관리단의 관리업무 권한 범위와 같다고 볼 수 있다.
여기에는 집합건물의 대지와 공용부분을 유지․보수하는 통상적인 관리행위, 이를 위한 관리비 징수행위가 포함된다. 분양자는 집합건물의 관리업무를 효율적으로 수행하기 위해서 관리위탁계약을 체결하여 위탁관리회사에 관리업무를 위탁할 수 있을 것이다. 표준관리규약 제28조 제15호도 ‘관리단의 사무의 위탁 및 관리위탁체결’을 관리단의 권한으로 정하고 있다.
법무부 표준관리규약과 서울시 표준관리규약은 관리단의 권한을 다음과 같이 정한다.
제28조(관리단의 권한)
① 관리단은 다음 각호의 사무를 수행한다.
1. 제5조에 따른 규약의 설정․변경․폐지
2. 제8조, 제17조, 제83조에 따른 세칙, 사용세칙, 회계세칙의 설정․변경․폐지
3. 제14조 제2항에 따른 전용사용부분 사용료의 징수
4. 제15조 제2항, 제4항, 제5항에 따른 주차장 사용계약의 체결 및 주차장 관리비․사용료의 징수
5. 제16조에 따른 대지와 공용부분 등의 임대
6. 제19조에 따른 대지와 공용부분 등의 관리
7. 제20조에 따른 전유부분에 부속된 공용부분의 개량공사
8. 제22조에 따른 보험계약의 체결
9. 제24조에 따른 구분소유자 등의 신고 접수
10. 제25조 제2항에 따른 일부관리단의 신고 접수
11. 제29조 제2항에 따른 공용부분 등의 보존행위에 관한 필요한 조치
12. 제31조에 따른 공동의 이익에 어긋나는 행위에 대한 시정권고 및 필요한 조치
13. 제32조에 따른 자료의 보관 및 열람, 등본 발급
14. 제34조에 따른 직원의 고용 및 제35조에 따른 직무교육지원
15. 제36조, 제37조에 따른 관리단 사무의 위탁 및 관리위탁계약의 체결
16. 제51조에 따른 관리인의 선임 또는 해임
17. 제75조 제2항, 제76조 제1항, 제77조에 따른 관리비, 수선적립금, 사용료의 징수․지출․적립
18. 제81조에 따른 예산안과 결산결과보고서의 검토
19. 그 밖에 상가 집합건물의 관리를 위하여 필요한 사항
⑶ 관리업무주체로서의 사업주체
㈎ 공동주택관리법은 공동주택을 건설한 사업주체에 입주예정자의 과반수가 입주할 때까지 공동주택을 직접 관리할 의무를 부여하였다.
사업주체는 입주예정자의 과반수가 입주하였다면 그 사실을 입주자들에게 통지하고 직접 관리할 것을 요구하여야한다.
입주자들은 이러한 요구를 받으면 3개월 이내에 입주자대표회의를 구성하고 관리방법(위탁관리를 할 것인지, 자치관리를 할 것인지)을 정한 다음 사업주체에 통지하여야 한다.
입주자대표회의로부터 이러한 통지를 받은 사업주체는 새로운 관리주체에 관리업무를 인계하여야 하고, 만약 공동주택의 입주자대표회의가 관리방법을 정하지 않았다면 사업주체는 직접 주택관리업자를 선정할 수 있다.
㈏ 집합건물법 제9조의3도 관리단이 관리를 개시할 때(현행 집합건물법 제9조의3은 ‘선임된 관리인이 사무를 개시할 때’라고 정한다.
관리단이 관리업무를 개시하려면 관리인 선임절차가 필수적이라 할 것이므로 ‘선임된 관리인이 사무를 개시할 때’는 ‘관리단이 관리를 개시할 때’와 같은 의미로 볼 수 있다)까지 분양자의 관리의무를 부여하였다.
㈐ 또한 집합건물법은 예정된 매수인의 1/2 이상이 이전등기 한 날부터 3개월 이내에 관리단이 규약 설정과 관리인 선임을 하지 않으면 분양자가 직접 관리단집회를 소집하여야 한다고 정하여, 예정된 구분소유자 중 과반수가 소유권을 취득하였을 때를 분양자의 관리업무 인계기준 시기로 삼고 있다. 최근 개정(2020. 2. 4. 개정, 2021. 2. 5. 시행)된 현행 집합건물법은 예정된 매수인의 1/2 이상이 소유권을 취득하였을 때 분양자에게 구분소유자들에게 관리단집회를 소집할 것을 통지할 의무를 부여하였고, 이러한 통지를 받은 관리단은 3개월 이내에 관리단집회를 소집하여야 하며, 이때까지 관리단이 관리단집회를 소집하지 않으면 분양자가 관리단집회를 소집할 의무를 부과하여, 분양자의 관리단에 대한 관리업무 인계과정을 구체화하였다(공동주택관리법과 절차가 유사해졌다).
⑷ 관리계약 및 관리비 징수
㈎ 공동주택관리법은 사업주체가 공동주택을 직접 관리하기 위해서는 입주예정자들과 관리계약을 체결하도록 하고 있다.
공동주택관리법 시행령 제24조는 사업주체가 입주예정자의 과반수가 입주할 때까지 공동주택을 직접 관리하는 경우에는 입주예정자와 관리계약을 체결하여 그에 따라 관리비를 징수할 수 있도록 하였다[● 공동주택관리법 시행령 제24조(관리비예치금의 징수) 사업주체는 법 제11조 제1항에 따라 입주예정자의 과반수가 입주할 때까지 공동주택을 직접 관리하는 경우에는 입주예정자와 관리계약을 체결하여야 하며, 그 관리계약에 따라 법 제24조 제1항에 따른 관리비예치금을 징수할 수 있다].
㈏ 사업주체와 입주예정자 사이의 관리계약은 사업주체가 공동주택의 관리업무에 관한 권한과 의무를 갖고 관리비를 징수할 수 있는 근거가 될 수 있다.
반면 집합건물법제9조의3에서는 분양자와 예정된 구분소유자 사이에서 관리업무를 위한 관리계약을 체결할 것을 정하지 않았다.
그러나 분양자와 예정된 구분소유자 사이에는 분양계약이라는 법률관계가 존재하므로 이를 근거로 분양자가 관리업무에 관한 권한과 의무를 부여받게 되는 근거가 될 수 있다. 즉 분양자의 관리업무에 관한 권한과 의무는 분양계약을 통해서 구분소유자로부터 위임받았다는 해석이 가능하다.
그러나 공동주택관리법상 입주예정자는 반드시 공동주택의 구분소유자가 되는 것은 아니므로 입주예정자 모두가 사업주체와 분양계약을 체결하는 것이 아니고 입주예정자 중에는 사업주체와 계약관계를 맺지 않은 자도 있다. 따라서 이들로부터 관리비를 징수하기 위해서는 별도의 관리계약 체결의 필요성이 있다.
⑸ 관리규약
㈎ 집합건물법 제9조의3에서는 분양자에게 공동주택관리법의 사업주체와 마찬가지로 최초 규약 제안의 권한을 부여하였다.
공동주택관리법 시행령 제20조는 사업주체는 입주예정자와 관리계약을 체결할 때 관리규약 제정안을 제안하여야 하고, 공동주택분양 후 최초의 관리규약은 사업주체가 제안한 제정안을 과반수가 서면으로 동의하는 방법으로 결정한다고 정하고 있다.
집합건물법 제9조의3 제2항은 분양자에게 공정증서로 규약에 상응하는 것을 정하여 분양계약을 체결하기 전에 분양을 받을 자에게 주어야 하는 의무를 정하였다.
집합건물법과 시행령은 최초 규약 제정에 관한 이후의 절차를 구체적으로 정하고 있지는 않지만, 공동주택관리법 시행령에서 정한 내용에 비추어 볼 때, 구분소유자가 분양계약을 체결하면서 규약에 상응하는 것에 대해 서면결의를 하는 방법으로 최초 규약을 정하는 것을 예정하였다고 볼 수 있다. 이는 분양자가 최초 규약을 분양계약을 체결하면서 제공하고 구분소유자들로부터 동의를 받은 거래관행을 제도화시킨 것으로 볼 수 있다.
㈏ 그러나 집합건물법은 공동주택관리법과 달리 분양자가 제안한 최초 규약을 구분소유자들이 반드시 서면결의를 하여야 하는 의무를 정하지 않았으므로 관리단은 관리단집회에서 분양자가 제안한 규약에 상응하는 것과 다른 규약을 결의할 수 있다. 이때 분양자가 제안한 규약에 상응하는 것은 관리단이 관리를 개시될 때까지만 한시적으로 규약으로서 효력을 가지고, 관리단에 의해 새로운 규약이 만들어지면 효력을 잃는다고 볼 수 있다.
다. 분양자와 관리단 사이의 권리․의무 관계 승계 여부
⑴ 분양자는 관리단이 업무를 개시할 때까지 관리업무를 수행하면서 권리․의무 관계를 형성할 수 있고, 관리업무에 관한 권리․의무의 귀속주체가 될 수 있으므로 구분소유자들을 상대로 관리비 징수채권을 가지고 관리업무를 하는 과정에서 관리위탁계약 등 계약을 체결할 수 있다.
한편 관리단은 관리를 개시하면서 집합건물의 관리업무에 관한 권리․의무의 귀속주체가 되므로 이때부터 분양자와 마찬가지로 관리비 징수채권을 가지고, 관리업무에 관한 계약을 체결할 수 있다. 관리단이 관리업무를 개시하면서 별도의 양수절차 없이 분양자가 형성한 권리․의무 관계를 그대로 승계하는지 문제 될 수 있다. 분양자에게 귀속된 관리비 징수채권이나 분양자가 체결한 관리업무에 관한 계약관계를 그대로 승계하여 그에 따른 권리․의무관계가 관리단에 귀속하는지 문제 되는 것이다. 만약 관리단이 분양자의 권리․의무 관계를 그대로 승계한다면 분양자가 체결한 관리위탁계약도 그대로 승계하게 될 것이다. 새롭게 선임된 관리인은 분양자가 관리위탁계약을 체결한 위탁관리회사와 그대로 관리위탁계약 관계가 있고, 계약관계가 종료되지 않는 한 새로운 관리위탁계약을 체결할 수 없을 것이다.
⑵ 그러나 분양자와 관리단 사이에서 분양자가 형성한 권리․의무 관계를 승계한다는 약정이 없는 한 관리단은 그러한 권리․의무 관계를 승계하지 않는다고 보아야 한다. 분양자와 관리단은 별개의 인격체로서 권리․의무 관계가 포괄승계되는 관계가 아니다. 법률에 규정이 없는 한 일방의 권리․의무 관계가 타방에게 당연히 승계될 수는 없고 개별적인 의사표시에 따른 특정승계만이 가능하다고 할 것이다.
집합건물법과 시행령에서는 분양자의 지위를 관리단이 당연히 승계한다는 내용을 정하지 않았다. 그러므로 분양자와 관리단 사이에서는 약정에 의한 특별승계만 가능하고, 관리업무의 주체가 분양자에서 관리단으로 바뀌었다고 하더라도 분양자의 권리․의무 관계가 당연히 관리단에 귀속되지는 않을 것이다.
그렇다면 분양자가 관리업무를 담당하면서 발생된 관리비 징수채권은 관리단이 채권양수하지 않는 한 관리단이 이를 행사할 수 없고, 분양자가 체결한 계약도 관리단이 인수하지 않으면 관리단에 귀속되지 않는다고 보아야 할 것이다. 분양자가 체결한 관리위탁계약도 관리단에 귀속되지 않으므로 관리단은 분양자가 체결한 관리위탁계약에 따를 필요 없이 별도의 관리위탁계약을 체결할 수 있고, 분양자와 관리위탁계약을 체결한 위탁관리회사는 관리단에 계약위반을 주장할 수는 없을 것이다.
⑶ 판례도 분양자의 관리업무에 관한 권리․의무 관계가 관리단에 당연히 승계되지
않는다는 입장에 있다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다12054 판결).
① 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다12054 판결은 집합건물법 제9조의3이 신설되기 전의 사안에 관한 것으로 분양자에게 관리의무가 부과되지는 않았다. 그러나 위 사안에서 분양자는 관리단의 관리업무를 개시할 때까지 현실적인 관리업무를 부담하였으므로 집합건물법 제9조의3에서 예정한 관리의무를 이행하였다고도 볼 수 있다. 위 판례는 관리단이 관리업무를 개시하기 전에 분양자가 관리업무를 담당하면서 형성한 채권채무 관계는 관리단에 당연히 귀속되지 않는다고 판단하였다. 이러한 법리는 집합건물법 제9조의3이 신설되어 분양자의 관리의무가 인정되는 경우에도 적용될 수 있다고 보는 것이 타당하다.
② 대법원 2016. 3. 10. 선고 2014다46570 판결 : 대규모점포의 효율적이고 통일적인 유지․관리를 통하여 상거래질서 확립, 소비자 보호 등을 도모하려는 유통산업발전법의 입법 목적과 취지 등에 비추어 보면, 집합건물법상의 집합건물인 대규모점포에 관하여 관리단이 관리비 부과․징수 업무를 포함한 건물의 유지․관리 업무를 수행하여 오던 중 대규모점포관리자가 적법하게 설립되어 신고절차를 마치는 등으로 새로이 관리비 부과․징수권한을 가지게 된 경우에는 그때부터 대규모점포관리자의 권한에 속하게 된 범위에서 관리단이 가지던 관리비 부과․징수권한은 상실된다고 봄이 타당하다. 그러나 대규모점포관리자의 설립․신고 전까지 관리단이 대규모점포의 유지․관리업무를 수행함으로써 취득한 관리비채권마저 대규모점포관리자에게 당연히 이전한다고 해석할 법률상의 근거가 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 관리비채권은 대규모점포관리자가 새로이 관리비 부과․징수권한을 취득한 후에도 그대로 관리단에 귀속되고, 관리단이 그 관리비를 징수할 권한을 상실하지는 아니한다고 할 것이다.
위 판례는 집합건물법상 분양자와 관리단 사이에 관한 사안은 아니고, 대규모점포의 관리업무에 관한 권리․의무 귀속주체인 대규모점포관리자가 관리업무를 개시하기 전에 형성된 권리․의무 관계를 대규모점포관리자가 승계하는지에 관한 사안이지만, 집합건물법상 분양자와 관리단 사이의 법률관계와 유사하다고 할 수 있다. 위 판례의 사안에서 대규모점포관리자가 관리업무를 개시하기 전에 관리업무는 관리단이 담당하였다. 위 판례는 대규모점포관리자가 설립되어 관리업무를 개시하는 경우 관리단은 관리업무에 관한 권한을 상실하지만, 그렇다고 하여 기존에 발생한 관리비 징수채권까지 관리단이 상실하고 대규모점포관리자에게 귀속되는 것은 아니라고 판단하였다. 위 판례는 관리단과 대규모점포관리자 사이에서 대규모점포에 관한 관리업무에 관한 주체가 변경되는 경우를 판단한 것으로, 법령에서 정하는 전형적인 관리업무 주체 변경 사안은 아니다. 유통산업발전법에 따르면 대규모점포가 설립되었을 경우 대규모점포개설자가 관리업무를 개시하였다가 대규모점포관리자가 설립되면 그때 관리업무 주체가 대규모점포관리자로 변경된다.
● 유통산업발전법 제12조(대규모점포 등 개설자의 업무 등)
① 대규모점포 등 개설자는 다음 각호의 업무를 수행한다.
3. 그 밖에 대규모점포 등을 유지․관리하기 위하여 필요한 업무
② 매장이 분양된 대규모점포 및 등록 준대규모점포에서는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 ‘대규모점포 등 관리자’라 한다)가 제1항 각호의 업무를 수행한다.
1. 매장면적의 2분의 1 이상을 직영하는 자가 있는 경우에는 그 직영하는 자
2. 매장면적의 2분의 1 이상을 직영하는 자가 없는 경우에는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
가. 해당 대규모점포 또는 등록 준대규모점포에 입점하여 영업을 하는 상인(이하 ‘입점상인’이라 한다) 3분의 2 이상이 동의(동의를 얻은 입점상인이 운영하는 매장면적의 합은 전체 매장면적의 2분의 1 이상이어야 한다. 이하 이 장에서 같다)하여 설립한 민법 또는 상법 에 따른 법인
나. 입점상인 3분의 2 이상이 동의하여 설립한 중소기업협동조합법 제3조 제1항 제1호에 따른 협동조합(이하 ‘협동조합’이라 한다) 또는 같은 항 제2호에 따른 사업협동조합(이하 ‘사업조합’이라 한다)
다. 입점상인 3분의 2 이상이 동의하여 조직한 자치관리단체. 이 경우 6개월 이내에 (가)목 또는 (나)목에 따른 법인․협동조합 또는 사업조합의 자격을 갖추어야 한다.
라. (가)목부터 (다)목까지의 어느 하나에 해당하는 자가 없는 경우에는 입점상인 2분의 1 이상이 동의하여 지정하는 자. 이 경우 6개월 이내에 (가)목 또는 (나)목에 따른 법인․협동조합 또는 사업조합을 설립하여야 한다.
③ 대법원 2022. 1. 27. 선고 2020다39719 판결 : 법인의 권리의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우에는 특별한 사유가 없는 한 계속 중인 소송에서 그 법인의 법률상 지위도 새로 설립된 법인에 승계되므로 새로 설립된 법인이 소송절차를 수계하여야 하나(대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카1409 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다44352 판결 참조), 법률에 법인의 지위를 승계하거나 법인의 권리의무가 새로 설립된 법인에 포괄적으로 승계된다는 명문의 규정이 없는 이상 새로 설립된 법인이 소송절차를 수계할 근거는 없다고 보아야 한다. 이와 같은
법리는 당사자가 법인격 없는 단체인 경우에도 마찬가지이다. 법은 대규모점포 등 개설자가 사망하거나 대규모점포 등을 양도한 경우 및 다른 법인과 합병하는 경우에는 등록결격 사유가 없는 한 그 상속인이나 양수인, 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인이 대규모점포 등 개설자의 지위를 승계한다고 규정(법 제13조)하고 있는 반면, 대규모점포 등 관리자의 지위승계에 대하여는 아무런 규정이 없다. 대규모점포 등 관리자로서의 업무수행을 위해 종전 대규모점포 등 관리자가 관리비 부과․징수 업무를 포함한 건물의 유지․관리 업무를 수행하여 오던 중 다른 대규모점포 등 관리자가 적법하게 신고절차를 마치는 등으로 새로 대규모점포 등을 유지․관리하게 되면, 그때부터 종전 대규모점포 등 관리자의 관리비 부과․징수권한은 상실되고 새로운 대규모점포 등 관리자가 관리비 부과․징수권한을 가지게 됨이 원칙이다. 따라서 종전 대규모점포 등 관리자가 이미 취득하거나 부담하게 된 권리의무는 특별한 사정이 없는 한 종전 대규모점포 등 관리자에게 그대로 귀속되므로, 종전 대규모점포 등 관리자가 제기한 미납 관리비의 지급을 구하는 소송이 계속되던 중 새로 대규모점포 등 관리자가 신고절차를 마쳤다는 사정만으로 소송절차가 중단되어 소송수계절차가 이루어져야 한다고 할 수 없다.
④ 대법원 2020. 12. 10. 선고 2019다222874 판결 : 공동주택에 입주예정자의 과반수가 입주하여 입주자대표회의가 구성되기 전까지는 공동주택을 건설한 사업주체가 공동주택 관리업무의 주체가 되므로, 이 사건처럼 위 사업주체가 관리주체가 되는 동안 공동주택을 소유하는 등의 이유로 관리비 지급채무도 부담하게 될 경우 사업주체는 공동주택의 관리비와 관련해서는 채권자와 채무자의 지위를 동시에 가지게 된다. 요컨대 이 사건 아파트 건설의 사업주체인 피고들은 이 사건 아파트에 입주예정자의 과반수가 입주하여 입주자대표회의가 구성되기 전까지 관리주체의 지위에 있었고, 그 사이 피고들 소유의 아파트에 대하여 부과된 이 사건 관리비에 관하여는 피
고들이 채권자이면서 채무자의 지위를 동시에 가지므로, 그와 같은 사정이 객관적으로 해소될 때까지는 이 사건 관리비 채권에 대한 소멸시효는 진행되지 않는다고 봄이 타당하다.
위 판례는 공동주택을 소유한 사업주체가 입주자대표회의의 관리업무 개시 전 관리업무를 하였을 당시 미납된 관리비를 입주자대표회의가 징수청구를 한 사안이다.
위 판례의 원심은 입주자대표회의가 관리업무를 개시하기 전에 발생한 관리비 징수 채권에 대해서도 입주자대표회의가 행사할 수 있다고 보면서도, 관리비 징수채권이 이미 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다. 이에 대해서 위 판례는 사업주체가 관리비 징수채권자와 채무자의 지위를 동시에 가졌을 경우에는 소멸시효가 진행되지 않는다고 판단하였다. 이는 사업주체에 발생한 관리비 징수채권을 입주자대표회의가 승계한다는 전제에서 한 판단이라 할 수 있다. 다만 위 판례는 원고(입주자대표회의)가 소멸시효가 완성되지 않았다는 사유로 상고하여 이 부분에 대해서만 판단하였고, 원고(입주자대표회의)가 피고들(사업주체)의 관리기간에 발생한 관리비징수채권에 대해서 행사할 수 있는지에 대해서는 판단대상이 아니었다.
8. 분양계약에 의한 관리인 선임결의 [이하 대법원판례해설 제131호 김종석 P.250-275 참조]
가. 문제점 제기
⑴ 집합건물법 제41조 제1항은 관리단집회에서 결의할 것으로 정해진 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 4/5 이상의 서면합의가 있다면 관리단집회의 결의가 있는 것으로 정하여 서면결의를 통한 관리단집회 결의의 방법을 마련하고 있다. 관리단집회에서 결의하여야 하는 사항을 서면결의로 대체하게 되면 관리단집회를 소집․개최할 필요가 없게 된다(대법원 1995. 3. 10. 자 94마2377 결정 등).
한편 집합건물 분양 거래에서는 분양자가 분양계약서에 ‘집합건물의 관리는 분양자가 한다.’는 내용의 조항을 두는 경우가 있었다. 판례는 이에 대하여 집합건물법 제41조 제1항을 적용하여 해석하면서 수분양자의 분양계약 체결을 관리인 선임에 대한 서면결의로서 효력을 인정하였다. 분양계약체결로 관리인 선임의 서면결의가 인정되면, 구분소유가 성립되는 즉시 분양자가 관리인으로 선임되는 효과가 발생한다. 이로써 집합건물 관리의 공백이 발생하지 않는 장점이 있다.
⑵ 그러나 수분양자의 입장에서는 분양계약을 체결하는 행위로 분양자를 관리인으로 선임하는 결의를 하게 됨으로써 관리인 선임에 관한 선택권이 박탈되는 결과가 발생하게 되는 문제가 발생할 뿐만 아니라 구분건물의 매매를 주된 내용으로 하는 분양계약에서 향후 집합건물 관리에 관한 내용까지 포함하는 것이 적절한 것인지에 관한 문제가 제기될 수 있다.
나. 판례의 태도
판례는 대체로 분양계약에 의한 관리인 선임을 인정하였다. 다만 그러한 판례는 대체로 집합건물법 제9조의3이 신설되기 전의 사안에 관한 것이다.
⑴ 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 : 원심은 … 이 사건 집합건물의 각 구분소유자들은 ‘입점일 이후에는 건축주인 소외인외 3인을 이 사건 집합건물의 관리인으로 한다.’는 내용이 포함된 분양계약서에 의하여 분양계약을 체결하였고, 이어 소외인 외 3인은 소외인을 이 사건 집합건물의 관리자로 하는데 서면합의한 사실, 이에 따라 소외인은 2003. 1.경부터 이 사건 집합건물을 관리하다가, 관리업무의 효율을 위하여 2003. 3. 31.경 원고 회사를 설립하고 그 이후부터는 원고 회사에 이 사건 집합건물의 관리업무를 맡기고 있는 사실을 인정한 다음 …앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 집합건물의 건축주와 수분양자들은 그 개별적 분양계약을 통하여, 수분양자들의 구분소유권 취득을 전제로 관리단 설립 이후의 관리인 선임에 관하여 사전에 서면으로 합의한 것이고, 수분양자들 사이에서도 그러한 개별적 서면합의를 상호 수용하는 데 묵시적으로 동의하였다고 봄이 상당하므로 …
위 판례는 분양계약서에 ‘이 사건 집합건물은 입점일 이후에는 매도인인 소외인외 3인이 관리함을 원칙으로 하고, 입점지정일 이후 발생하는 모든 관리비는 매수인이 부담한다.’는 특약조항이 있는 사안이다. 위 판례는 분양계약서에서 업종제한약정을 둔 경우, 수분양자들이 분양계약의 업종제한약정에 따른 의무를 묵시적으로 동의한 것으로 본다는 판례 법리(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결 등)를 분양계약서에 의한 관리인 선임결의에까지 확대하여 적용한 것으로 보인다. 위 판례에서 분양계약서에 의한 관리인 선임결의를 인정한 것은 집합건물법 제9조의3이 신설되기 전 상황에서 집합건물에 수분양자들이 주도하는 관리단에 의한 관리가 이루어지기까지 사실상 건축주에 의하여 건물이 관리되었고, 나아가 분양이 순조롭게 이루어지지 못하는 경우 건축주에 의한 관리기간은 그만큼 길어지는 현실을 고려하여 분양자(건축주)에 의한 집합건물의 관리가 이루어질 수 있는 근거를 마련한 것으로 보인다.
⑵ 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다78139 판결 : 원심은 … 수분양자들은 (건축주인) 甲, 乙과의 개별적 분양계약을 통하여 甲, 乙을 관리인으로 선임하는 데 사전에 서면으로 합의하였다 할 것이며, 위와 같은 서면합의로써 甲, 乙을 관리인으로 선임하는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 볼 수 있으므로, 결국 관리인으로 선임된 甲, 乙과 이 사건 도급계약을 체결한 원고는 이 사건 집합건물의 관리업무를 적법하게 위탁받았다 할 것이고, 이 사건 도급계약은 계속 갱신되어 왔으므로, 원고는 이 사건 집합건물을 관리하고 그 관리비를 피고에게 청구할 권한이 있다고 보아 원고의 청구를 인용하였다. … 원심의 위와 같은 판단은 정당하고.
위 판례 사안에서 건축주인 甲, 乙은 2001. 7.경부터 분양계약을 체결하였는데, 분양계약서 제9조에는 ‘이 사건 집합건물의 관리는 입점일로부터 1년간 甲, 乙이 관리하고, 기간 만료 후에는 입점자들이 선출한 자치관리운영위원회에서 관리한다.’라고 기재되어 있었다. 위 판례는 분양계약서에 의한 관리인 선임결의를 유효하다고 보았고, 이렇게 선임된 관리인이 관리위탁계약을 체결한 경우 위탁관리회사는 적법하게 관리업무를 할 수 있고, 구분소유자를 상대로 관리비를 징수할 수 있다고 보았다.
⑶ 대법원 2016. 2. 18. 선고 2014다89447, 89454 판결 : (건축주인) 甲 등 3인은 2005. 9. 25. 피고와 이 사건 건물의 관리위탁에 관한 이 사건 용역계약을 체결하고, 이 사건 용역계약은 계약기간을 2005. 10. 1.부터 2008. 9. 30.까지로 하되, 계약기간 만료 3개월 전에 서면 통보가 없을 시 계약기간이 자동 연장되는 것으로 정한 사실, 한편 甲 등 3인은 이 사건 건물의 구분소유자들에게 분양할 당시 “최초 입점 지정일부터 1년 동안의 관리를 甲 등 3인 또는 이들이 지정한 관리인으로 하여금 관리하게 하되 관리비는 구분소유자가 부담한다(제8조).”, “입점 신청 시 구분소유자는 건물관리를 위한 관리 선수금을 납부하고 甲 등 3인 또는 이들이 지정하는 관리인과 위탁관리계약을 체결한다(제7조 제2항).”라는 내용이 포함된 분양계약서에 의하여 분양계약을 체결한 사실, 2011. 12. 29. 개최된 이 사건 건물의 관리단집회에서 구분소유자 중 1인인 乙을 관리인으로 선임하고 피고와의 이 사건 용역계약을 해지하며 관리회사를 주식회사 영화미래관리로 변경하기로 하는 결의를 한 사실, 이에 원고(관리단)는 2012. 1. 3.경 피고에게 더이상 이 사건 건물 관리에 관여하지 말라는 취지의 용역계약 해지를 통보한 사실을 알 수 있다.… 甲 등 3인과 수분양자들은 그 개별적인 분양계약을 통하여 수분양자들의 구분소유권 취득을 전제로 관리단 설립 이후의 관리인 선임에 관하여 사전에 서면으로 합의함과 동시에 수분양자들 사이에서도 그러한 개별적 서면합의를 상호 수용하는 데 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 있고, 나아가 이와 같은 서면결의로써 관리인으로 선임된 甲 등 3인이 이 사건 건물의 관리위탁을 위하여 피고와 사이에 체결한 이 사건 용역계약을 추인하는 데에도 묵시적으로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 원고가 설립된 이후에는 이 사건 용역계약이 적법하게 종료되기 전까지 위 용역계약의 효력이 원고에게 미친다고 보아야 하고, 이에 원고는 피고에 대하여 이 사건 용역계약에 따라 위 기간 동안 미지급된 용역비 등을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
위 판례는 분양자와 관리위탁계약을 체결한 위탁관리회사가 관리업무를 수행하던 중 새롭게 선임된 관리인이 기존의 위탁관리회사에 대하여 관리위탁계약을 해지하고 다른 회사와 관리위탁계약을 체결한 사안이다. 관리단이 기존의 위탁관리회사에 관리비 선수금의 지급을 구하자, 기존의 위탁관리회사가 반소로 관리단을 상대로 관리용역대금의 지급을 구하였다. 위 판례는 구분소유자가 분양계약을 체결하면서 건축주인 甲 등 3인을 관리인으로 선임하였으므로 분양계약으로 선임된 관리인이 기존의 위탁관리회사와 체결한 관리위탁계약은 관리단에도 효력이 미치고, 관리단이 새로운 관리인을 선임하였다고 하더라도 기존의 위탁관리회사에 관리용역대금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
⑷ 대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다218528 판결 : 甲과 乙이 이 사건 건물을 구분하여 각 구분건물을 분양하면서 수분양자들과 “최초 입점 지정일로부터 2년 동안의 관리는 매도인(甲, 乙) 또는 매도인이 지정한 관리인으로 하여금 관리하게 한다.”라는 내용의 분양계약서를 작성한 사실, 甲과 乙이 그 무렵 원고와 개시일로부터 2년간을 의무기간으로 하고, 계약기간 중 분양 소유자와 별도의 계약이 성립된 경우에는 그 기간을 적용하되, 甲과 乙 또는 구분건물을 분양받은 소유자가 기간 만료 2개월 전까지 계약해제 또는 계약갱신에 관하여 서면통보가 없으면 동일 내용으로 1년간 자동 연장되는 것으로 하는 이 사건 위탁관리계약을 체결한 사실을 인정하였다. 이 사건 위탁관리계약은 甲과 乙이 적법한 관리인으로서 관리단을 대표하여 원고와 체결한 것이므로, 원고는 이 사건 위탁관리계약에서 정한 바에 따라 개시일로부터 2년의 의무기간 동안 및 기간만료 2개월 전까지 甲과 乙 또는 구분건물소유자의 계약해제나 계약갱신에 관한 서면통보가 없어 자동연장되는 기간 동안 이 사건 건물의 구분소유자들에게 관리비를 청구할 수 있다.
다. 검토
⑴ 분양계약을 분양자에 대한 관리인 선임결의로 해석하였던 것은 관리단이 실질적 으로 관리업무를 개시하지 않았을 때 집합건물 관리공백을 해소하기 위해 고안된 방법으로 이를 해결할 집합건물법 제9조의3이 신설된 후에는 그러한 해석의 필요성은 소멸되었다고 보인다.
⑵ 집합건물법 제9조의3이 신설되기 전에는 구분건물의 매도인에 불과한 분양자가 집합건물을 사실상 관리하였다고 하더라도 분양자의 관리행위에 대한 법적 효과가 구분소유자들에게 미치는 근거를 설명하기 어려운 면이 있었다. 특히 분양자가 관리위탁계약을 체결한 위탁관리회사가 집합건물의 관리업무를 할 때, 위탁관리회사의 관리업무에 관한 법적 효과가 구분소유자에게 미치는 근거를 설명하기 어려웠다.
그러나 집합건물의 구분소유 관계가 성립됨으로써 관리단이 성립되었다고 하더라도 관리단이 관리인을 선임하는 등 실질적인 조직을 갖추고 관리업무를 개시하려면 상당한 시간이 필요하였고, 집합건물에 따라 이러한 조직을 갖추지 못하고 상당한 기간이 지나는 경우도 있었으므로, 분양자가 상당한 기간 동안 관리업무를 맡거나 관리위탁계약을 체결하여 위탁관리회사로 하여금 관리업무를 맡게 할 필요성이 있었다. 이러한 필요성에 따라 분양자는 분양계약서에 ‘일정기간 분양자가 관리하거나 분양자가 지정한 자가 관리한다.’는 취지의 문구를 포함시켜 분양계약을 체결하였고, 판례는 이러한 분양계약을 관리인 선임결의로 해석하였던 것으로 보인다. 즉 판례가 분양계약을 서면에 의한 관리인 선임결의로 해석하였던 것은 분양자의 관리행위에 적법성을 부여하기 위한 도구적 법리였다고 볼 수 있다. 분양계약을 관리인의 선임결의로 보게 되면, 분양자가 관리인으로 선임됨에 따라 분양자의 행위는 관리단의 대표자인 관리인의 행위로 관리단에 효력이 미치게 된다. 분양자가 체결한 관리위탁계약도 관리인의 지위에서 체결한 것이 되므로 위탁관리회사가 관리비를 징수하는 등 관리업무를 하더라도 구분소유자에게 효력이 미치게 되는 것이다.
⑶ 이러한 분양계약을 관리인 선임결의로 보는 해석방법은 개별 사건에서 분양계약의 내용을 해석하는 계약해석의 기준으로 사용된 것이므로 판례가 일반적으로 확립한 법리라고 보기는 어렵다.
분양계약에 의한 서면결의로 분양자를 관리인으로 선임하였다고 인정한 판례의 분양계약서 기재 내용은 대체로 ‘이 사건 집합건물은 (일정 기간 동안) 분양자 또는 분양자가 지정하는 자가 관리한다.’라고 기재되어 있는데 판례는 이를 ‘분양자를 관리인으로 선임한다.’는 의사표시로 해석하였다.
그러나 분양계약서의 내용에 ‘분양자를 관리인으로 선임한다.’는 의사표시가 명확하게 드러났다고 보기 어려운 면이 있다. 판례의 위와 같은 해석방법에는 분양자에게 집합건물을 관리할 수 있는 법적 지위를 부여하기 위한 의제적 해석의 성격도 존재하는 것으로 보인다.
⑷ 분양계약을 둘러싼 조건이나 환경이 바뀌었다면 그러한 변화에 따라 분양계약서의 내용을 달리 해석할 가능성도 충분히 존재한다. 집합건물법 제9조의3의 신설로 분양자의 관리행위에 대한 법적 근거가 존재하게 되었다. 따라서 분양자의 관리행위의 법적 근거를 마련하기 위하여 분양계약서의 기재 내용을 ‘분양자를 관리인으로 선임한다.’는 서면결의로 해석할 필요 없이 다른 취지의 의사표시로 해석할 수도 있을 것이다.
나아가 집합건물법 제9조의3이 신설된 이상 이 조항의 취지에 따라 분양계약을 관리인 서면결의로 해석하는 방법은 바람직하지 않을 수 있다. 집합건물법 제9조의3이 적용되는 사안에서는 위 조항의 취지에 따라 분양자를 한시적 관리업무를 담당하는 자로 보는 것이 법률관계를 명확하게 하는 것이지, 관리인으로 선임되었다고 보는 의제적인 해석방법을 적용하는 것은 무리한 해석방법일 수 있기 때문이다. 분양계약서에 기존 거래관행에 따라 ‘분양자 또는 분양자가 지정하는 자가 일정 기간 동안 관리한다.’는 내용이 포함되었다고 하더라도 집합건물법 제9조의3이 신설된 사정 등을 고려하여 ‘분양자로 하여금 관리단이 관리를 개시할 때까지 한시적인 관리를 담당하게 한다.’는 의사표시로 보는 것이 집합건물법에 부합한 해석일 것이다.
9. 관리비청구권의 성립 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1264-1266 참조]
가. 공용부분 관리비
⑴ 관련 규정
● 집합건물법 제17조(공용부분의 부담·수익) 각 공유자는 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용과 그 밖의 의무를 부담하며 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다.
⑵ 위 규정의 취지
㈎ 집합건물법은 공용부분 관리비에 관한 규정을 두고 있다.
규약에서 달리 정할 수 있는 사항은 ‘부담비율’이고, 부담 자체는 아니다.
㈏ 근거 규약이 있으면 그에 따라, 규약이 없거나 무효라고 하더라도 집합건물법 제17조에 따라 공용부분 관리비를 청구할 수 있다.
㈐ 따라서 관리비가 발생하면 곧바로 구분소유자들은 이를 일정한 비율에 따라 직접 부담하여야 하고, 관리단이 먼저 지출한 후에야 구분소유자에게 청구할 수 있는 것이 아니다.
즉, 관리단이 이를 실제로 지출하였는지는 관리비청구권의 성립요건이 아니다.
그러므로 무효인 관리인 선임 결의에 의하여 관리인으로 선임된 자가 사실상 관리행위를 한 경우에도, 구분소유자는 관리단에게 공용부분 관리비를 지급할 의무가 있다.
㈑ 반면 관리단에 대한 공용부분 관리비 지급의무가 소멸하지 않은 이상 구분소유자는 사실상 관리행위를 한 자에게 부당이득반환의무를 지지 않는다[대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다94076(본소), 2010다94083(반소)].
나. 전유부분 관리비
⑴ 전유부분은 구분소유자가 직접 관리하는 것이 원칙이므로 집합건물법에는 전유부분 관리비에 관한 규정이 없다.
⑵ 그러나 대법원 2021. 9. 16. 선고 2016다260882 판결판결은 ‘규약’에서 관리단이 전유부분 관리비를 구분소유자로부터 징수할 수 있도록 정하였다면, 관리단은 규약에 따라 구분소유자에게 전유부분의 관리비를 청구할 수 있다고 보았다.
전유부분의 관리비 또한 관리단이 실제로 지출하지 않았더라도 징수할 수 있다.
다. 집합건물의 전유부분 및 공유부분 관리비청구권의 근거와 실제비용지출이 요구되는지 여부(대법원 2021. 9. 16. 선고 2016다260882 판결)
⑴ 이 사건의 쟁점은, 관리비 규약에서 집합건물의 관리단이 전유부분 관리비를 구분소유자로부터 징수할 수 있도록 정한 경우, 관리단이 구분소유자에게 전유부분의 관리비를 청구할 수 있는지 여부(적극)이다.
⑵ 집합건물의 공용부분과 달리 전유부분은 구분소유자가 직접 관리하는 것이 원칙이므로 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 관리단에게 전유부분 관리비의 징수권한을 부여하고 있지 않다. 그러나 규약에서 관리단이 전유부분 관리비를 구분소유자로부터 징수할 수 있도록 정하였다면 관리단은 규약에 따라 구분소유자에게 전유부분의 관리비를 청구할 수 있다.
⑶ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제17조는 “각 공유자는 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용과 그 밖의 의무를 부담한다.”라고 정하고, 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라고 한다) 제25조 제1항은 “관리인은 공용부분의 보존ㆍ관리 및 변경을 위한 행위와 관리단의 사무의 집행을 위한 분담금액 및 비용을 각 구분소유자에게 청구ㆍ수령하는 행위 및 그 금원을 관리하는 행위를 할 권한과 의무를 가진다.”라고 정하고 있다. 이에 의하면 집합건물법상 관리단은 관리비징수에 관한 유효한 규약이 있으면 그에 따라, 유효한 규약이 없더라도 구 집합건물법 제25조 제1항 등에 따라 적어도 공용부분에 대한 관리비에 대하여는 이를 그 부담의무자인 구분소유자에 대하여 청구할 수 있다. 이러한 법리는 무효인 관리인 선임 결의에 의하여 관리인으로 선임된 자가 집합건물에 관하여 사실상의 관리행위를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
10. 입점상인들에 대한 관리비 부과․징수권한 (= 대규모점포등 관리자) / 관리비의 범위에 주차장 등의 공용부분 관리비 포함 여부(= 적극) [이하 대법원판례해설 제117호, 박영욱 P.523-539 참조]
가. 입점상인들에 대한 관리비 부과․징수권한 (= 대규모점포등 관리자)
⑴ 집합건물법상 관리비 징수권한은 원칙적으로 관리단에게 있는 것이어서, 대규모점포관리자가 직접 입점상인들로부터 관리비를 징수할 수 있는 권한이 있는지가 문제 되었다. 구 유통산업발전법 제13조 제3항에서 ‘대규모점포관리자의 업무 중 구분소유와 관련된 사항에 대하여는 집합건물법에 따른다.’고 규정하고 있어 관리비 징수권한이 구분소유에 관련된 사항으로서 관리단에게 귀속되는지 여부이다.
⑵ 대법원 2003. 10. 23. 선고 2001다45300 판결은 상가건물의 관리단(대규모점포개설자로도 신고함)이 대규모점포관리자를 상대로 입점상인들에 대한 전기, 수도, 주차요금의 징수권한이 관리단에게 확인을 구한 사안에서, 위 징수권한은 대규모점포관리자에게 있음을 확인하였다.
나. 관리비 범위에 공용부분 관리비 포함 여부(= 적극)
이후 대법원 2011. 10. 13. 선고 2007다83427 판결에서는 집합건물법의 ‘구분소유와 관련된 사항’과 유통산업발전법상 대규모점포관리자의 관리비 부과․징수와의 관계에 대하여 다음과 같이 명시적으로 설시하면서, 대규모점포관리자가 전 구분소유자의 특별승계인에게 전 구분소유자의 ‘공용부분’에 관한 체납관리비도 청구가 가능하다고 판시하였다.
다만 위 사안은 피고가 대규모점포관리자가 관리하는 당해 상가를 취득하였는데, 대규모점포관리자가 피고를 상대로 전 소유자가 체납한 관리비 중 공용부분 관리비를 청구한 사안으로서, 이 사건과는 사안을 달리한다.
다. 판례의 법리
판례를 종합하면, 입점상인들에 대한 관리비 부과․징수권한은 대규모점포관리자들에게 있고, 그 관리비의 범위에는 주차장 등의 공용부분 관리비가 포함된다(대규모점포관리자의 입점상인에 대한 관리비 청구권한은 유통산업발전법 2017. 10. 31. 법률 제14997호로 입법화되었다).
위 판례들의 사안은 상가로만 이루어진 건물로서 그 전체에 대하여 대규모점포관리자의 관리범위가 미치는 것으로, 이 사건과 같이 한 건물에 대규모점포관리자의 관리 범위에 해당하지 않는 오피스텔이나 아파트가 있는 경우와는 사안을 달리 한다.
또한 위 판례들은 관리비의 징수권한에 관한 것으로, 공용부분의 관리권 자체의 귀속 여부에 관한 명시적인 판단이 있었다고 볼 수 없다.
라. 구 유통산업발전법상 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자가 대규모점포의 구분소유자들이나 그들에게서 점포를 임차하여 매장을 운영하는 상인들에 대하여 관리비 징수권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따른 관리단을 상대로 직접 관리비를 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2019. 9. 10. 선고 2019다208953 판결)
⑴ 결론적으로 원고는 대규모점포개설자의 지위에 있는 것만으로는 관리단인 피고를 상대로 관리비를 청구할 수 없다.
⑵ 원고가 유통산업발전법상 대규모점포관리자의 지위에 있었고, 이에 따라 관리비를 징수할 권한을 갖는다 하더라도, 이러한 권한은 개별 상인들에 대하여 행사할 수 있는 것이지, 구분소유자들로 이루어진 관리단인 피고를 상대로 하여 행사할 수는 없기 때문이다.
⑶ 이 사건의 원심은 원고 청구를 배척한다는 동일한 결론에 이르면서도 원고가 애당초 대규모점포관리자의 지위를 갖지 않았다는 취지의 사뭇 다른 이유를 근거로 삼았다.
그러나보다 정확히는 원고가 2012. 8. 23. 구 유통산업발전법 제8조에 따라 구청에 대규모점포 개설등록을 이미 마쳤으므로, 행정처분인 ‘대규모점포등의 개설등록’에 중대․명백한 하자가 있어 처음부터 당연무효이거나 나중에 취소되어 그 공정력을 상실하지 않는 한 원고는 대규모점포개설자의 지위를 그대로 유지한다고 보아야 할 것이다.
그러므로 원고는 같은 법 제12조 제1항 각호에 따른 업무를 수행할 권한을 보유하고, 이러한 권한 중에는 관리비 징수가 포함되기는 한다.
⑷ 다만 관건은 ‘원고가 피고 관리단을 상대로 관리비를 청구할 수 있는지’ 여부라 할 것인데, 대법원 2017다83427 판결 등에서 제시된 가이드라인에 비추어 볼 때 원고가 대규모점포개설자라 하더라도 피고 관리단에 대하여는 구 유통산업발전법에 기하여 관리비를 청구할 수 없다고 보아야 한다.
⑸ 대법원 2019. 9. 10. 선고 2019다208953 판결은 다음과 같이 판시하고 있다.
① 구 유통산업발전법(2012. 6. 1. 법률 제11461호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 유통산업발전법’이라고 한다) 제12조 제1항 제3호는 대규모점포개설자가 수행하는 업무로서 ‘그 밖에 대규모점포의 유지·관리를 위하여 필요한 업무’를 규정하고 있고, 제4항은 매장이 분양된 대규모점포에서는 제1항 각호의 업무 중 구분소유와 관련된 사항에 대하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따른다고 규정함으로써 대규모점포의 관리에 있어서 구분소유자와 입점상인 사이의 이해관계를 조절하고 있다. 여기서 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자의 업무에서 제외되는 ‘구분소유와 관련된 사항’이란 대규모점포의 유지·관리 업무 중 그 업무를 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자에게 허용하면 점포소유자들의 소유권 행사와 충돌되거나 구분소유자들의 소유권을 침해할 우려가 있는 사항이라고 해석되므로, 당해 대규모점포의 운영·관리를 위해 부과되는 관리비 징수는 대규모점포의 본래의 유지·관리를 위하여 필요한 업무에 속한다. 그리고 이러한 법리는 유통산업발전법이 2017. 10. 31. 법률 제14997호로 개정됨에 따라 대규모점포관리자의 입점상인에 대한 관리비 등 청구권에 관한 규정이 제12조의3에 신설되어 시행·적용되기 전까지의 사안에 대하여 그대로 적용된다고 봄이 타당하다.
② 그러나 위와 같이 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자에게 점포에 대한 관리비 징수권이 부여되더라도, 이는 대규모점포의 구분소유자들이나 그들로부터 임차하여 대규모점포의 매장을 운영하고 있는 상인들에 대해서만 행사할 수 있을 뿐, 관리단과 사이에 관리비 징수에 관한 약정이 체결되는 등 특별한 사정이 없는 한 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자가 관리단을 상대로 직접 관리비를 청구할 수는 없다. 관리단은 대규모점포의 구분소유자들이나 위 상인들과는 별개의 권리·의무 주체일 뿐 아니라, 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자가 관리단으로부터 직접 관리비를 징수할 수 있다거나 관리비 납부에 관하여 관리단을 수범자로 하는 아무런 근거 규정이 존재하지 않기 때문이다. 관련하여 2017. 10. 31. 법률 제14997호로 개정된 유통산업발전법 제12조의3 제1항은 “대규모점포 등 관리자는 대규모점포 등을 유지·관리하기 위한 관리비를 입점상인에게 청구·수령하고 그 금원을 관리할 수 있다.”라고 규정하여 대규모점포 등 관리자가 입점상인에 대하여 관리비의 징수권이 있음을 명문화하면서도 관리단에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다.
마. 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 제67조 제1항, 제2항에 따라 시장관리자로 지정된 자가 상인들을 상대로 업무수행에 소요되는 경비를 부과·징수할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따른 관리단을 상대로 경비의 부과·징수권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 현행 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법이 적용되는 사안에 대해서도 동일하게 적용되는지 여부(적극)(대법원 2019. 9. 10. 선고 2019다208953 판결)
⑴ 대법원 2018. 7. 12. 선고 2017다291517, 291524 판결은 구 유통산업발전법상 시장관리자가 관리비의 징수권한을 갖는다는 취지로 판단한 바가 있는데, 그 법리는 구 재래시장법상의 시장관리자에 대해서도 마찬가지로 적용된다고 볼 수 있다.
구 재래시장법 제67조 제2항 제1호에 따라 ‘상인회’가 시장관리자가 되는 경우 같은 법 제65조 제4항 제5호에 따라 ‘상업기반시설의 관리업무’를 수행할 수 있는데, 이때의 상인회는 같은 법 제 65조 제5항에 기하여 회원인 상인들로부터 ‘상업기반시설의 관리업무’의 수행에 필요한 경비를 징수할 수 있도록 되어 있다.
⑵ 다만 구 재래시장법상 시장관리자인 원고가 관리비 청구 내지 징수권한을 갖는다고 보더라도, 상인 이외의 다른 이(본건의 경우 피고 관리단)를 상대로도 이러한 권한을 행사할 수 있는 것인지는 별개의 문제이다.
결론적으로 구 재래시장법 규정 자체에 기해서는 개별 구성원인 상인을 상대로만 위 권한을 행사할 수 있을 뿐, 피고와 같은 집합건물법상의 관리단을 상대로는 행사할 수 없다고 보아야 한다.
대법원 2011. 10. 13. 선고 2007다83427 판결은 관리단에 대해서까지 관리비를 징수할 수 있는지를 직접적인 쟁점으로 다루었던 것은 아니지만 상인들을 상대로 관리비를 징수할 수 있다는 취지로 판단한 바가 있다.
위 판결은 유통산업발전법과 관련하여 대규모점포관리자에게 관리비 징수권한이 있음을 인정하면서도, 그로 인해 집합건물법상 구분소유자들의 권리가 침해되지 않아야 한다는 취지의 판시를 하였다.
⑶ 이러한 태도는 대규모점포관리자에게 해당 점포에 대한 관리비 징수권한이 있더라도 건물의 공용부분에 대한 관리권까지는 인정할 수 없다고 본 대법원 2018. 7. 12. 선고 2017다291517, 291524 판결에서도 유지되고 있다.
근거법령을 구 유통산업발전법과 구 재래시장법 중 어느 것으로 삼든지 간에 만약 이 사건에서 관리비를 개별 상인들이 아닌 구분소유자단체인 관리단에까지 청구할 수 있다고 보게 되면, 구분소유 자들의 권리를 실질적으로 침해하는 결과가 야기되어 대법원이 밝힌 위 가이드라인에 반하게 된다.
⑷ 대법원 2019. 9. 10. 선고 2019다208953 판결은 다음과 같이 판시하고 있다.
구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(2007. 12. 27. 법률 제8803호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 재래시장법’이라고 한다) 제67조 제1항, 제2항, 제65조 제1항, 제3항 전문, 제4항 제5호, 제5항의 내용과 체계에 비추어 보면, 상인회가 구 재래시장법 제67조 제1항 및 제2항 제1호에 따라 시장관리자로 지정될 경우 상업기반시설의 유지 및 관리, 화재의 예방, 청소 및 방범 활동 등의 업무를 수행함과 아울러, 회원인 상인들을 상대로 이러한 업무수행에 소요되는 경비를 부과·징수할 수 있고, 이는 상인회 외에 구 재래시장법 제67조 제2항 각호에 규정된 나머지 자들이 시장관리자로 지정될 경우에도 마찬가지라고 봄이 타당하다. 나아가 이와 같이 시장관리자에게 부여되는 경비의 부과·징수권은 구 유통산업발전법(2012. 6. 1. 법률 제11461호로 개정되기 전의 것)상의 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자의 경우와 마찬가지로 상인들에 대하여 행사할 수 있는 것이지, 이와는 별개 주체인 관리단에 대해서는 관리단이 시장관리자에게 직접 경비를 지급하기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 이를 행사할 수 없다고 보아야 한다. 이러한 법리는 구 재래시장법상의 규정들이 여러 차례의 개정과 법률명칭 변경을 거친 현행 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법하에서도 실질적인 내용 변경 없이 유지되고 있는 이상, 현행법이 적용되는 사안에 대해서도 동일하게 적용된다.
⑸ 대법원 2019. 9. 10. 선고 2019다208953 판결은 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자나 시장관리자인 지위만으로는 집합건물법상의 관리단을 상대로 관리비 또는 경비의 지급을 구할 수 없음을 명확히 하였다.
재래시장법상 대규모점포개설자는 자신이 직접 상인들에게 관리비를 걷으러 다녀야 하고, 관리단으로부터 관리비를 징수할 법률상 근거가 없다는 판결이다.
바. 대규모점포관리자가 지정되어 있는 건물의 주차장 등 공용부분의 관리주체 및 주차장수익금의 귀속주체(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017다291517, 291524 판결)
⑴ 이 사건 빌딩은 상가와 오피스텔이 혼재되어 있는데 상가에 대한 대규모점포관리자인 피고에 의해 상가뿐만 아니라 주차장 등 공용부분도 관리되어 왔다.
대규모점포관리자의 업무에 관하여 구 유통산업발전법에서 ‘대규모의 점포 등을 유지․관리하기 위하여 필요한 업무’라고만 규정하고 있을 뿐이어서 대규모점포관리자가 있는 집합건물의 경우 주차장 등 공용부분 관리권이 대규모점포관리자에게 있는지 아니면 집합건물법상 관리단에게 있는지 여부가 문제 된다.
⑵ 대규모점포의 운영·관리를 위해 부과되는 관리비 징수권한은 대규모점포의 본래의 유지·관리를 위하여 필요한 업무에 속한다(한편 대규모점포관리자의 입점상인에 대한 관리비 청구권한은 유통산업발전법 2017. 10. 31. 법률 제14997호로 입법화되었다).
그러나 대규모점포관리자에게 당해 점포에 대한 관리비 징수권한이 있다고 해서 건물의 공용부분에 대한 관리권까지 있다고 할 수 없다.
건물 전체가 대규모점포에 해당하여 대규모점포관리자에 의해 관리되고 주차장 등의 공용부분이 대규모점포의 운영·관리에 불가분적으로 연결되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 건물의 공용부분에 대한 관리권과 그로부터 발생하는 수익금은 집합건물법상의 관리단에게 있다고 봄이 상당하고, 집합건물의 상당 부분이 대규모점포에 해당한다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
11. ‘관리단’과 ‘실제 부동산을 사용·수익하는 자들로 구성된 단체’의 구별 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.244-245 참조]
관리단은 아파트, 상가, 대규모점포를 불문하고 집합건물에 해당하면 그 구분소유자들을 구성원으로 하여 자동으로 구성되는 것이다.
반면에, 실제 부동산을 사용·수익하는 자들로 구성된 단체가 존재한다.
가. 아파트
아파트의 경우 실제 거주자의 대표들로 구성된 입주자대표회의가 있다.
입주자대표회의는 입주자들의 모임이 아니라 동 대표들을 구성원으로 한다.
관리비를 걷거나 관리인을 두는 등 실제 거주자들의 공통된 이해관계를 조절하는 등의 행위는 모두 입주자대표회의에서 수행한다(공동주택관리법에서 규율함).
나. 상가
상가의 경우 이른바 상가번영회가 있다.
상가번영회를 위한 법률규정은 없으므로, 상가번영회는 임의단체이다.
다. 대규모점포
⑴ 대규모점포의 경우 대규모점포 등 관리자가 있다(유통산업발전법 12조 2항). 대규모점포는 매장 면적의 합계가 3,000㎡ 이상인 곳 등을 말한다(예컨대, 동대문의 두타몰).
⑵ 실제 영업하는 사람들을 위한 이해관계 조정 기구이고, 대규모점포 등 관리자는 상법상 주식회사로 하게 되어 있다(유통산업발전법 12조 2항 2호 가항).
⑵ 대규모점포 등 관리자는 구분소유와 관련한 사항에 대하여는 결정할 권한이 없다(유통산업발전법 12조 4항).
● 유통산업발전법 제12조(대규모점포등개설자의 업무 등)
① 대규모점포등개설자는 다음 각 호의 업무를 수행한다. 3. 그 밖에 대규모점포등을 유지·관리하기 위하여 필요한 업무
② 매장이 분양된 대규모점포 및 등록 준대규모점포에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 "대규모점포등관리자"라 한다)가 제1항 각 호의 업무를 수행한다.
1. 매장면적의 2분의 1 이상을 직영하는 자가 있는 경우에는 그 직영하는 자
2. 매장면적의 2분의 1 이상을 직영하는 자가 없는 경우에는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
가. 해당 대규모점포 또는 등록 준대규모점포에 입점(입점)하여 영업을 하는 상인(이하 "입점상인"이라 한다) 3분의 2 이상이 동의(동의를 얻은 입점상인이 운영하는 매장면적의 합은 전체 매장면적의 2분의 1 이상이어야 한다. 이하 이 장에서 같다)하여 설립한 「민법」 또는 「상법」에 따른 법인
다. 입점상인 3분의 2 이상이 동의하여 조직한 자치관리단체. 이 경우 6개월 이내에 가목 또는 나목에 따른 법인·협동조합 또는 사업조합의 자격을 갖추어야 한다.
④ 매장이 분양된 대규모점포 및 등록 준대규모점포에서는 제1항 각 호의 업무 중 구분소유(구분소유)와 관련된 사항에 대하여는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 따른다.
● 제12조의3(대규모점포등의 관리비 등)
① 대규모점포등관리자는 대규모점포등을 유지·관리하기 위한 관리비를 입점상인에게 청구·수령하고 그 금원을 관리할 수 있다
12. 공용부분의 배타적 점유사용으로 인한 부당이득반환의무 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.371-372 참조]
가. 종전 판례의 태도 (= 부정)
⑴ ‘공용부분은 별개의 용도로 사용하거나 임대할 수 없으므로 권원 없이 점유하더라도 부당이득이 성립하지 않는다’는 것이 종래의 판례이다[대법원 1998. 2. 10. 선고 96다42277, 42284 판결 , 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결 , 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 , 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다26097 판결 , 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다86423 판결 , 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다202608 판결 , 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014다31684 판결 , 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다260138 판결 등].
⑵ 위 판례들 중 최초의 판례는 위 대법원 96다42277, 42284 판결이다.
① 위 판결의 사안은 피고가 집합건물의 옥상에 무허가로 건물을 짓고 주차장까지 만들어서 혼자 사용하였고, 위와 같은 시설들로 인해 건물에 금이 가는 등 손해가 발생하자, 구분소유자들이 보수공사비, 위자료, 부당이득반환의 청구를 한 것이다.
② 원심은 보수공사비 및 위자료 상당의 손해배상을 인정하면서, 임대료 상당 부당이득은 옥상이라는 사정을 감안하여 기각하였고, 대법원에서도 상고를 기각하였다.
③ ‘옥상 부분은 원래 건물의 지붕으로써의 기능을 하는 것일 뿐 그 위에 다른 건물을 축조하거나 주차장으로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아니므로, 피고가 아무런 권원 없이 이를 점유 사용하였다 하더라도 이로 인하여 원고들에게 임료 상당 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수는 없다’는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였다(위 대법원 96다42277, 42284 판결).
④ 판시 내용에 비추어 대법원 96다42277, 42284 판결 자체는 옥상이라는 특수성을 반영하여 손해를 부정한 것으로 보일 뿐 공용부분에 대한 부당이득의 성립을 전면적으로 부정하려는 취지는 아니었던 것으로 보인다.
⑤ 그런데 그 이후 법원은 위 대법원 96다42277, 42284 판결을 근거로 하여 공용부분에 대한 부당이득의 성립을 부정하는 내용으로 판례를 확립하여 간 것이다.
나. 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결
⑴ 구분소유자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우 부당이득이 성립하는지 여부가 문제된 사건이다.
⑵ 대법원은 다음과 같이 판시하였다.
① 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다((원칙적 적극).
② 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다(= 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아닌 경우에도 마찬가지임).
③ 이러한 법리는 구분소유자가 아닌 제3자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
13. 집합건물과 당사자적격 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.371-374 참조]
소송에서는 관리단(입주자대표회의) 또는 관리회사의 당사자적격이 인정되는지 여부가 문제된다.
가. 관리비 징수
⑴ 공동주택의 관리비청구의 소는 주택관리업자 등 공동주택의 관리주체가 자신의 이름으로 제기할 수 있다.
이는 공동주택관리법 제23조가 관리비를 공동주택 에게 납부하도록 규정하고 있기 때문이다(제3자 소송담당이 아님).
공동주택관리법 제2조에서 주택관리업자도 관리주체의 하나로 규정하고 있다. 따라서 아파트의 경우 관리비를 미납하면 관리회사가 관리비를 청구할 수 있다.
● 공동주택관리법 제23조(관리비 등의 납부 및 공개 등)
➀ 의무관리대상 공공주택의 입주자등은 그 공동주택의 유지관리를 위하여 필요한 관리비를 관리주체에게 납부하여야 한다.
⑵ 상가의 경우에는 관리단으로부터 관리업무를 위탁받은 위탁관리회사가 자신의 이름으로 소를 제기할 수 있다. 이는 임의적 소송담당에 해당한다(대법원 2014다87885, 87892 판결).
◎ 대법원 2014다87885, 87892 판결 : 집합건물의 관리단이 관리비의 부과·징수를 포함한 관리업무를 위탁관리회사에 포괄적으로 위임한 경우에는, 통상적으로 관리비에 관한 재판상 청구를 할 수 있는 권한도 함께 수여한 것으로 볼 수 있다. 관리단으로부터 집합건물의 관리업무를 위임받은 위탁관리회사는 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 등을 상대로 자기 이름으로 소를 제기하여 관리비를 청구할 당사자적격이 있다.
나. 구분소유권 침해로 인한 손해배상청구(부당이득반환청구)
⑴ 입주자대표회의는 점유자들의 대표자 모임이므로, 소유권 침해에 관하여는 아무런 권리, 권한이 없다.
⑵ 구분소유자들이 각자 또는 전원의 이름으로 소를 제기할 수 있음은 당연한데, 판례는 관리단도 소송을 제기할 수 있다고 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결)
◎ 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결 : 집합건물에 있어서 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 건물의 대지 또는 부속시설을 제3자가 불법으로 점유하는 경우에 그 제3자에 대하여 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계는 구분소유자에게 단체적으로 귀속되는 법률관계가 아니고 공용부분 등의 공유지분권에 기초한 것이어서 그와 같은 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 집합건물에 관하여 구분소유관계가 성립하면 동시에 법률상 당연하게 구분소유자의 전원으로 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사항의 시행을 목적으로 하는 단체인 관리단이 구성되고, 관리단집회의 결의에서 관리인이 선임되면 관리인이 사업집행에 관련하여 관리단을 대표하여 그와 같은 재판상 또는 재판외의 행위를 할 수 있다.
⑶ 판례는 관리단이 소를 제기할 수 있는 근거를 설명하고 있지 않지만, 상가에는 다수의 구분소유자들이 있고, 구분소유권침해로 인한 소송에서는 대부분 이해관계가 일치할 것이다.
관리단이 소송을 제기하도록 하여 일회적으로 해결하는 것이 분쟁을 효율적으로 해결하는 방안이 될 것이므로 판례의 태도가 바람직하다.
이 사건에서도 관리단이 소송을 제기하였는데 당사자적격이 인정되었다.
14. 공유자 일방의 공유물관리에 따른 부당이득반환 내지 손해배상의 범위 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.847-848 참조]
가. 부당이득반환의무 내지 손해배상의무의 존부
⑴ 소수지분권자의 경우
단독으로 관리할 경우 다른 공유자들에게 부당이득 반환의무 및 손해배상의무 모두를 부담한다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결).
◎ 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결 : 부동산의 1/7 지분 소유권자가 타공유자의 동의 없이 그 부동산을 타에 임대하여 임대차보증금을 수령하였다면, 이로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분에 대하여는 법률상 원인없이 취득한 부당이득이 되어 이를 반환할 의무가 있고, 또한 위 무단임대행위는 다른 공유지분권자의 사용, 수익을 침해한 불법행위가 성립되어 그 손해를 배상할 의무가 있다.
⑵ 과반수지분권자의 경우
단독으로 공유물 관리 방법을 결정할 수 있으므로 관리행위에 따라 손해배상의무를 부담하지는 않지만, 다른 공유자들에게 부당이득반환의무는 부담한다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결).
◎ 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 : 과반수 지분의 공유자는 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 과반수 지분의 공유자는 그 공유물의 관리방법으로서 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 수 있으나, 그로 말미암아 지분은 있으되 그 특정 부분의 사용·수익을 전혀 하지 못하여 손해를 입고 있는 소수지분권자에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 하고 있다 할 것이므로 이를 반환할 의무가 있다.
나. 공유물을 임대한 경우의 반환 범위
⑴ 공유물을 타인에 임대한 공유자는 다른 공유자에게 ‘차임 상당액’을 반환 또는 배상해야 하고, 임대차보증금 자체에 대한 지분비율 상당액에 관하여는 반환의무 또는 배상의무를 부담하지 않는다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결).
◎ 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결 : 부동산의 1/7 지분 소유권자가 타공유자의 동의 없이 그 부동산을 타에 임대하여 임대차보증금을 수령한 경우 반환 또는 배상해야 할 범위는 위 부동산의 임대차로 인한 차임상당액이라 할 것으로서 타공유자는 그 임대보증금 자체에 대한 지분비율 상당액의 반환 또는 배상을 구할 수는 없다.
⑵ 단, 이때 ‘차임 상당액’을 계산함에 있어서 임대차보증금(미등기 전세의 경우 전세금)에 대한 이자 상당액을 합산하여 산정할 수 있다(대법원 1995. 7. 14. 선고 94다15318 판결).
◎대법원 1995. 7. 14. 선고 94다15318 판결 : 가. 부동산의 공유자 중 1인이 타 공유자의 동의 없이 그 부동산을 타에 임대하였다면 이로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분에 대하여는 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이 되어 이를 반환할 의무가 있고, 이 경우 반환하여야 할 범위는 그 부동산의 임대차로 인한 차임 상당 액이며, 임대차의 내용이 미등기 전세이거나 보증금이 있는 경우에는 전세금이나 보증금의 이자 상당액이 차임에 해당되거나 차임에 보태어지는 것이다. 나. 임대차에 보증금이 있는 경우 차임에 해당하는 이자 상당액의 계산에 있어서는 간주 임대료 에 관한 세법의 규정(소득세법 제29조 제1항, 동법시행령 제58조 등)을 그대로 적용 또는 준용할 수는 없을 것이지만, 임대차 기간이 1년 이상인 경우에는 임대인의 특별한 재능이나 노력이 없더라도 시중 은행의 계약기간 1년의 정기예금 이자율에 의한 금액 정도는 당연히 취득할 수 있을 것이라는 이유로, 세법의 규정과 같이 계약기간 1년의 정기예금 이자율에 의하여 이자를 산정한 원심의 판단을 수긍한 사례.
⑶ 만일 이러한 합산을 하지 않을 경우 차임을 지급하지 않는 미등기 전세의 경우 또는 임대차보증금을 고액으로 하고 차임을 매우 소액으로 약정한 경우에 반환 또는 배상의무가 없어지거나 지나치게 축소되는 문제가 발생할 수 있기 때문이다
