【법률행위의 취소】《취소권 배제사유, 취소할 수 있는 법률행위의 추인, 법정추인, 제척기간, 취소에 따른 부당이득반환청구권의 권리행사기간》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 법률행위의 취소 [이하 민법교안, 노재호 P.280-283 참조]
가. 취소권자(제140조)
취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기· 강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.
미성년자나 피한정후견인이 법정대리인의 동의 없이 법률행위를 한 경우, 법정대리인의 취소권(제5조 제2항, 제13조 제4항)은 고유권이지 대리권이 아니다.
‘승계인’에는 포괄승계인뿐만 아니라 특정승계인도 포함되는데, 여기서 특정승계인이란 취소할 수 있는 법률행위를 승계한 자를 의미한다.
나. 방법
취소의 의사가 상대방에 의하여 인식될 수 있으면 충분하므로 법률행위의 취소를 당연한 전제로 한 소송상의 이행 청구나 이행거절 가운데에는 취소의 의사표시가 포함되어 있다고 보는 것이 상당하다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결 : 취소의 의사표시란 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고, 취소자가 그 착오를 이유로 자신의 법률행위의 효력을 처음부터 배제하려고 한다는 의사가 드러나면 족한 것이며, 취소원인의 진술 없이도 취소의 의사표시는 유효한 것이므로, 신원보증서류에 서명날인하는 것으로 잘못 알고 이행보증보험약정서를 읽어보지 않은 채 서명날인한 것일 뿐 연대보증약정을 한 사실이 없다는 주장은 위 연대보증약정을 착오를 이유로 취소한다는 취지로 볼 수 있다).
다. 상대방(제142조)
취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다.
라. 취소할 수 있는 법률행위의 추인 (취소권 배제사유)
⑴ 의의： 유동적 유효 → 확정적 유효, 취소권의 포기
⑵ 추인권자
제140조에 규정한 자(제143조 제1항 전단). 취소권자가 여럿인 경우에는 그 중 1인이 추인하더라도 이로써 확정적 유효가 되기 때문에 다른 취소권자는 더 이상 취소할 수 없게 된다.
⑶ 취소원인의 종료
추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야만 효력이 있다. 그러나 법정대리인 또는
후견인이 추인하는 경우에는 그렇지 않다(제144조).
⑷ 추인의 상대방 : 취소할 수 있는 법률행위의 상대방(제143조 제2항)
⑸ 취소할 수 있는 행위라는 점에 대한 인식이 있을 것
⑹ 추인의 방법： 명시적, 묵시적 의사표시
⑺ 추인의 효과：유동적 유효 → 확정적 유효
마. 취소된 법률행위의 추인
예컨대 강박에 의하여 의사표시를 한 자가 그것을 이유로 그 의사표시를 취소하였는데, 그 후에 다시 위와 같이 취소된 법률행위를 추인할 수 있는가? 만일 여전히 강박상태가 계속되고 있는 동안에 추인한 경우에는 어떠한가?
이에 대하여는 추인에 의하여 새로운 의사표시를 한 것으로 보고, 다만 그 과정에 강박 등의 하자가 있었다면 이를 이유로 다시 그 의사표시를 취소할 수 있다고 해석하는 것도 생각해 볼 수 있으나, 판례는 “취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되므로 취소할 수 있는 법률행위가 일단 취소된 이상 그 후에는 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 의하여 이미 취소되어 무효인 것으로 간주된 당초의 의사표시를 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없고, 다만 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로서 추인할 수는 있으나, 무효행위의 추인은 그 무효 원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있는 것이다. 따라서 이 사건에 있어서와 같이 강박에 의한 의사표시임을 이유로 일단 유효하게 취소되어 당초의 증여의 의사표시가 무효로 된 후에 추인한 경우 그 추인이 효력을 가지기 위하여는 그 무효 원인이 소멸한 후일 것을 요한다고 할 것인데, 그 무효 원인이란 바로 위 증여의 의사표시의 취소사유라고 할 것이므로, 결국 무효 원인이 소멸한 후란 것은 당초의 증여의 의사표시의 성립 과정에 존재하였던 취소의 원인이 종료된 후, 즉 강박 상태에서 벗어난 후라고 보아야 할 것이다.”라고 판시하여 강박이 계속되고 있는 상태에서 추인한 경우에는 추인의 효력 자체를 인정할 수 없다고 한다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다38240 판결).
바. 법정추인
⑴ 의의 : 묵시적 추인이 아니라 취소권의 배제이다.
⑵ 요건
㈎ 취소원인의 종료
㈏ 취소할 수 있는 행위라는 점에 대한 인식은 필요 없음 : 왜냐하면 법정추인 제도는 묵시적 추인의 성격을 갖는 것이 아니라, 취소할 수 있는 법률행위의 상대방을 보호하기 위하여 일정한 경우에 취소권을 배제하는 것이기 때문이다.
㈐ 법정추인사유(제145조)
① 전부나 일부의 이행(상대방으로부터 이행을 수령한 경우도 포함)
② 이행의 청구(상대방으로부터 이행청구를 받는 것은 포함되지 않음)
③ 경개(경개계약을 취소권자가 채권자로 체결하든 채무자로 체결하든 상관없다)
④ 인적·물적 담보의 제공(취소권자가 채권자로 제공을 받든 채무자로 제공하든 상관없다)
⑤ 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부 또는 일부의 양도(취소권자에 의한 양도를 의미)
⑥ 강제집행(취소권자가 채권자로서 집행한 경우는 물론, 채무자로서 집행을 당한 경우에도 이의를 하지 않은 경우에는 포함)
㈑ 이의를 유보하지 않을 것
⑷ 효과： 유동적 유효 → 확정적 유효
사. 제척기간
⑴ 추인할 수 있는 날부터 3년, 법률행위를 한 날부터 10년(제146조)
① 3년의 제척기간의 기산점이 되는 ‘추인할 수 있는 날’이란, 취소의 원인이 종료되어 취소권 행사에 관한 장애가 없어져서 취소권자가 취소의 대상인 법률행위를 추인할 수도 있고 취소할 수도 있는 상태가 된 때를 가리킨다고 보아야 한다.
이에 따라 대법원 1998. 11. 27. 선고 98다7421 판결은 “계엄사령부 합동조사본부 수사관들의 강박에 의하여 부동산에 관한 증여계약이 이루어진 후 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 하기로 제소전화해를 하여 그 화해조서에 기초하여 소유권이전등기가 경료된 경우, 비상계엄령의 해제로 강박 상태에서 벗어난 후 위 증여계약을 취소한다 하더라도, 위 제소전화해조서의 기판력이 존속하는 동안에는, 재산권을 원상회복하는 실효를 거둘 수 없어 강박에 의하여 이루어진 부동산에 관한 증여계약을 취소하는 데 법률상 장애가 존속되고 있다고 보아야 하고, 따라서 제소전화해조서를 취소하는 준재심사건판결이 확정되어 위 제소전화해조서의 기판력이 소멸된 때부터 민법 제146조 전단에 규정한 3년의 취소기간이 진행된다고 봄이 상당하다.”라고 판시하였다.
그러나 이 사건에 대한 재상고심 판결인 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다13952 판결은 10년의 제척기간과 관련하여 다음과 같이 판시하며 결국 취소권 행사를 배척하였다. “원심은, 피고 대한민국은 원고들로부터 적법하게 대리권을 수여받지 아니한 소외 김봉환 변호사를 원고들의 소송대리인으로 하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 대한민국 명의로 소유권이전등기를 경료하는 내용의 제소전 화해조서를 작성함으로써 위법한 방법으로 기판력을 취득하였다 할 것인데, 국민의 재산권을 보장하여야 할 국가가 강박에 의하여 국민의 재산권을 탈취함에 그치지 아니하고 더 나아가 위법한 방법으로 기판력까지 취득한 경우에 그 기판력의 존속 중에도 민법 제146조 후단의 취소기간이 진행한다고 해석하여 원상회복을 봉쇄하는 것은 법률의 해석에 있어서 적용되는 대원칙인 신의성실의 원칙에 비추어서 허용될 수 없다고 할 것이어서, 민법 제146조 후단의 법률행위가 있은 날로부터 10년의 제척기간도 이 사건의 경우에는 위 제소전 화해조서를 취소하는 준재심사건의 판결이 확정된 1996. 12. 23.부터 진행한다고 보아야 할 것이라는 전제 아래 위 준재심사건의 판결이 확정된 때로부터 위 제척기간이 경과되기 이전인 1997. 9. 26. 위 증여계약을 취소하는 의사표시가 담긴 원고들 소송대리인의 1997. 9. 23. 자 준비서면이 피고들에게 송달됨으로써 위 증여계약은 적법하게 취소되었다고 판단하였다. 그러나 민법 제146조 후단의 취소권은 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 하는 것으로서 원심이 판시한 바와 같은 사유가 있다고 하여 그 제척기간의 진행이 중단되거나 정지되어 준재심소송판결이 확정된 날로부터 제척기간이 진행된다고 할 수 없고, 민법 제146조 후단에 대한 이와 같은 해석 및 적용이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다. 기록에 의하면, 원고들이 피고 대한민국에게 이 사건 부동산을 증여한 1980. 6. 17.부터 10년이 경과할 때까지 위 증여행위를 취소하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로 원고들의 취소권은 위 제척기간의 경과로 인하여 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 이와 달리 판단한 원심에는 민법 제146조 후단의 제척기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니 이를 지적하는 피고 대한민국의 상고이유 주장은 이유 있다.
② 취소권자가 여럿인 경우 1인의 취소권이 제척기간 도과로 소멸하더라도 다른 취소권자의 취소권이 당연히 소멸하는 것은 아니다. 그러나 제한능력자와 법정대리인이 각 취소권을 갖는 경우, 법정대리인의 취소권이 제척기간 도과로 소멸하면 제한능력자의 취소권 또한 소멸한다고 해석하는 견해가 있다.
⑵ 취소에 따른 부당이득반환청구권의 권리행사기간
이 또한 원래의 취소권의 제척기간 내에 행사해야 한다는 견해가 있으나, 판례는 환매권의 행사에 따른 권리의 행사기간이 문제 된 사안에서 환매권을 행사한 때부터 다시 10년의 소멸시효가 진행한다고 판시하였다.
취소권에 제척기간을 둔 이유는 취소할 수 있는 법률행위에 의한 법률관계를 가능한 한 빨리 확정하여 그 상대방으로 하여금 불안정한 지위에서 벗어날 수 있도록 하는데 있는바, 일단 취소권을 행사한 이상 법률관계는 확정되어 위와 같은 문제가 발생하지 않는다 할 것이므로, 취소에 따른 부당이득반환청구권은 취소권을 행사한 때부터 별개의 소멸시효에 걸린다고 해석하는 것이 타당하다.
아. 취소된 법률행위의 효과(제141조)
취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(償還)할 책임이 있다.
