【(민사변호사) 소송물에 관한 소송요건의 흠】<소의 이익> 재소금지(제267조 제2항)와 중복제소금지(제259조)에 위반한 경우 소의 이익이 있는지 여부 【윤경 변호사 더리드(The Lead)】

【(민사변호사) 소송물에 관한 소송요건의 흠】<소의 이익> 재소금지(제267조 제2항)와 중복제소금지(제259조)에 위반한 경우 소의 이익이 있는지 여부 【윤경 변호사 더리드(The Lead)】

 

<재소금지(제267조 제2항)와 중복제소금지(제259조)에 위반한 경우 소의 이익이 있는지 여부>

 

1. 소의 이익이 없을 때

 

소가 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한 것이 아니거나 제소금지사유에 해당하는 경우 권리보호의 이익이 있다고 할 수 없으므로 부적법하다.

따라서 법률적 쟁송으로서의 사건성이 없거나{소의 이익을 부정한 예로는, 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다913 판결; 1984. 7. 10. 선고 83다325 판결; 1992. 10. 27. 선고 92다756 판결; 1994. 6. 14. 선고 93다36967 판결 등 참조. 반면, 소의 이익을 인정한 예로는, 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결; 1990. 3. 13. 선고 88다카100, 101 판결 등 참조}, 제소금지사유 내지는 제소장애사유가 있는 경우(소취하합의와 不提訴特約에 관한 예로는, 대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결; 2005. 6. 10. 선고 2005다14861 판결 등 참조)에는 소를 각하하여야 한다.

 

2. 재소금지(제267조 제2항)와 중복제소금지(제259조)에 위반한 경우

 

채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 얻은 확정판결의 기판력은 피대위자인 채무자가 그 대위소송의 제기사실을 알았을 경우에 한하여 채무자에게도 미치고(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 (全)판결; 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결), 채무자가 대위소송 제기 사실을 안 이상 그 대위소송의 제1심판결 후 항소심에서 소가 취하된 때에는 채무자에게도 재소금지규정이 적용된다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결. 재소금지규정이 적용되는 범위에 관하여는 대법원 1977. 11. 22. 선고 77다1339 판결; 1981. 7. 14. 선고 81다64,65 판결; 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결; 1997. 12. 23. 선고 97다45341; 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결 등 참조){재소금지규정이 적용될 채무자로서는 자기의 소송상의 이익을 보호하기 위하여 공동소송적 보조참가를 할 수 있다. 공동소송적 보조참가는 계속 중인 소송에 대한 재판의 효력이 소송당사자와 함께 제3자에게 미치는 경우에 그 제3자가 자기의 권리를 지키기 위해 소송에 참가하는 경우를 말한다(제78조). 채권자대위 소송에 있어서의 채무자, 선정당사자 소송에서의 선정자, 파산관재인의 파산재단에 관한 소송에서의 파산자 등과 같이 제3자의 소송담당의 경우에 있어서 권리귀속주체가 소송에 참가하는 경우나, 회사관계소송, 가사소송, 행정소송 등 형성판결의 효력이 일반 제3자에게 미치는 경우에 제3자가 소송에 참가하는 경우가 그 예이다}.

 

반면, 중복된 소제기 금지 규정(제259조)의 적용에 있어서는 채무자가 제기한 소가 後訴에 해당하는 경우에는 채무자의 지․부지를 가리지 아니하고 모두 중복된 소제기에 해당하므로 부적법하게 된다{대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결. 중복된 소제기에서 前訴와 後訴의 판별기준은 소송계속의 발생시기, 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의하고, 소제기에 앞서 가압류, 가처분 등 보전절차가 있더라도 이를 기준으로 가릴 것이 아니다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 12524 판결 참조)}.

 

또한, 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 소송의 계속 중 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 같은 내용의 소송을 제기한 경우에도 후소는 중복된 소제기에 해당하고{대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결. 전소가 소송요건에 흠이 있어 부적법하더라도 후소의 변론종결시까지 취하․각하 등에 의하여 소송계속이 소멸하지 않는 한 후소는 중복된 소제기에 해당되어 각하를 면하지 못한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결)}(이 경우 중복제소금지위배를 이유로 하지 않고, 채권자대위소송의 요건 중 하나인 "채무자의 권리불행사"의 미비를 이유로 각하하는 것도 가능하다), 채권자대위소송 계속 중 다른 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 訴를 제기한 경우에도 중복된 소제기로서 금지된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카3155 판결; 1990. 4. 27. 선고 88다카25274, 25281 판결; 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 12524 판결)[채권자가 채무인수자를 상대로 제기한 채무이행청구소송과 채무인수자가 채권자를 상대로 제기한 원래 채무자의 채권자에 대한 채무부존재확인청구소송은 중복된 소제기에는 해당하지 아니하나, 전자의 소송 계속 중 후자의 소송을 구하는 것은 소의 이익이 없다(대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다22246 판결). 다만 채무부존재확인을 구하는 본소에 대하여 그 채무의 이행을 구하는 반소가 제기된 경우에는 이미 적법하게 제기된 본소에 대한 소의 이익이 소멸되지는 아니한다(대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401,17418 판결)].

 

중복된 소제기에 해당하는 경우에도 전소나 후소 중 어느 한 쪽이 취하되거나 각하되어 중복상태가 해소되면 나머지 한 쪽은 적법하게 된다(대법원 1967. 11. 21. 선고 67누76 판결).

그러나 만약 후소에 관하여 먼저 제1심 판결이 선고된 후 항소되었다가 원고가 항소심에서 그 소를 취하한 때에는 전소가 종국판결 후 소를 취하한 자의 재소금지에 해당하게 되어 원고는 전소마저 유지할 수 없게 되며 각하를 면할 수 없다(대법원 1967. 7. 18. 선고 67다1042 판결; 1967. 10. 31. 선고 67다1848 판결).