【(가압류․가처분)<보전소송> 가압류․가처분과 시효중단 및 중복신청금지】<가압류․가처분의 시효중단> 피보전권리가 동일하더라도 보전의 필요성이 있고 보전처분의 내용이 저촉되지 ..

【(가압류․가처분)<보전소송> 가압류․가처분과 시효중단 및 중복신청금지】<가압류․가처분의 시효중단> 피보전권리가 동일하더라도 보전의 필요성이 있고 보전처분의 내용이 저촉되지 않으면 여러 개의 보전처분을 신청할 수 있는 걸까? 보전처분에 의한 시효중단의 효력은 보전처분의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 영원히 계속되는 걸까? 〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<피보전권리가 동일하더라도 보전의 필요성이 있고 보전처분의 내용이 저촉되지 않으면 여러 개의 보전처분을 신청할 수 있는 걸까? 보전처분에 의한 시효중단의 효력은 보전처분의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 영원히 계속되는 걸까?>

 

● 보전처분신청의 효과 (가압류․가처분과 시효중단 및 중복신청금지)

 

보전처분의 신청은 먼저 법원으로 하여금 그 신청에 대한 심리를 개시하여 그 인용 여부의 재판을 하여야 할 의무를 부담시킨다.

 

보전처분의 신청이 있으면 소의 제기에 준하여 보전사건의 계속(係屬)이 생기게 되며, 그 결과로서 중복된 소제기에 관한 규정(민소 259조)이 준용되어 중복신청이 금지된다.

따라서 이미 계속되어 있는 보전처분 신청과 동일한 신청을 한 때에는 후자의 신청은 부적법하여 각하된다.

 

신청의 동일성은 당사자가 동일하고 나아가 피보전권리와 보전의 필요성이 동일한지 여부에 의하여 판단한다.

 

피보전권리가 동일하더라도 보전의 필요성이 있고 보전처분의 내용이 저촉되지 않으면 여러 개의 보전처분을 신청할 수 있다.

 

실무상 동산가압류를 제외한 가압류사건에서는 가압류목적물을 특정하여 신청하므로, 목적물이 다르면 중복신청에 해당되지 아니한다고 보아야 할 것이다.

 

그밖에 보전처분의 신청은 시효의 중단 등 실체법상의 효과가 있다.

보전처분에 의한 시효중단의 효력은 보전처분의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속되고, 피보전권리에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 보전처분에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수 없다[대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결 : 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다고 하여야 할 것이다. 또한 민법 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수도 없다].

 

다만, 가등기가처분(부동산등기법 37, 38조)은 통상의 민사집행법상의 가처분과 그 성질을 달리하는 것이므로 시효중단의 효력이 없다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다16758 판결).

 

【소멸시효의 중단, 중단의 효과, 중단 후 새로운 시효의 진행, 소멸시효의 정지】《중단의 사유(재판상 청구, 흠 있는 소제기의 경우, 행정소송을 제기한 경우, 응소행위), 시효중단을 위한 재소(再訴), 최고 및 승인, 소멸시효의 중단사유인 압류, 가압류 또는 가처분》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 소멸시효의 중단  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1313-1317 참조]

 

가.  소멸시효 제도의 취지

 

⑴ 권리 위에 잠자는 자(권리 행사의 태만에 대한 제재)

⑵ 증거의 산일(散逸)(증명곤란의 구제)

 

위 두 취지가 소멸시효에 관한 각종 법리를 해석하고 판단하는 기준이 된다.

 

나. 분석적 방법

 

판례는 소멸시효의 판단에 있어 분석적인 방법을 사용하여 왔다.

 

⑴ 그 권리가 소멸시효에 걸리는지 여부

 

물권적 청구권은 해당없고, 채권적 청구권은 해당된다.

권리의 성질에 관한 것이다.

 

⑵ 권리를 행사할 수 있는 때로부터 소멸시효기간이 진행함(민법 제166조)

 

권리 행사에 ‘법률상의 장애가 없는 경우’를 의미한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다15865 판결).

소멸시효는 권리를 행사하지 않으면 진행하는 것이 아니라, 행사할 수 있으면 진행한다.

 

⑶ 소멸시효 중단사유가 존재하는지 여부(민법 제168조)

 

㈎ 권리 행사는 시효의 진행이 아닌 중단에 관한 것이다. 즉, 권리를 행사하면 시효가 중단된다.

 

㈏ 중단 사유는 ① 청구, ② 압류 또는 가압류, 가처분, ③ 승인 3가지이다.

 

판례는 위 세 가지 사유에 해당하거나, 이에 준할 때에만 시효중단사유로 인정해 왔다(제한적 열거)(대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다226629 판결).

◎ 대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다226629 판결 : 주택임대차보호법 제3조의3에서 정한 임차권등기명령에 따른 임차권등기는 특정 목적물에 대한 구체적 집행행위나 보전처분의 실행을 내용으로 하는 압류 또는 가압류, 가처분과 달리 어디까지나 주택임차인이 주택임대차보호법에 따른 대항력이나 우선변제권을 취득하거나 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 한다. 비록 주택임대차보호법이 임차권등기명령의 신청에 대한 재판절차와 임차권등기명령의 집행 등에 관하여 민사집행법상 가압류에 관한 절차규정을 일부 준용하고 있지만, 이는 일방 당사자의 신청에 따라 법원이 심리·결정한 다음 등기를 촉탁하는 일련의 절차가 서로 비슷한 데서 비롯된 것일 뿐 이를 이유로 임차권등기명령에 따른 임차권등기가 본래의 담보적 기능을 넘어서 채무자의 일반재산에 대한 강제집행을 보전하기 위한 처분의 성질을 가진다고 볼 수는 없다. 그렇다면 임차권등기명령에 따른 임차권등기에는 민법 제168조 제2호에서 정하는 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력이 있다고 볼 수 없다.

 

㈐ 채권자가 시효중단 사유에 대하여 주장·증명책임을 부담한다.

 

다. 관련 법리

 

⑴ 동시이행관계에 있어도 소멸시효는 진행함

 

매매계약에서 매도인의 매매대금채권과 매수인의 소유권이전등기청구권이 동시이행관계에 있더라도 권리행사에 법률상의 장애가 없으면 시효가 진행하므로, 동시이행관계에 있는 권리 중 매매대금채권만 소멸시효가 완성될 수도 있다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다9797 판결).

◎ 대법원 1991. 3. 22. 선고 90다9797 판결 : 부동산에 대한 매매대금 채권이 소유권이전등기청구권과 동시이행의 관계에 있다고 할지라도 매도인은 매매대금의 지급기일 이후 언제라도 그 대금의 지급을 청구할 수 있는 것이며, 다만 매수인은 매도인으로부터 그 이전등기에 관한 이행의 제공을 받기까지 그 지급을 거절할 수 있는 데 지나지 아니하므로 매매대금 청구권은 그 지급기일 이후 시효의 진행에 걸린다. 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이므로 10년의 소멸시효에 걸리지만 매수인이 매매목적물인 부동산을 인도받아 점유하고 있는 이상 매매대금의 지급 여부와는 관계없이 그 소멸시효가 진행되지 아니한다.

 

⑵ 일반적으로 점유는 시효의 진행을 방해하지 아니함

 

① 임대차 청약이 거절되어 임대인의 점포명도청구권과 임차인의 청약금반환채권이 동시이행관계에 있더라도 청약금반환채권은 시효의 완성으로 소멸한다(대법원 1993. 12. 14. 선고 93다27314 판결).

◎ 대법원 1993. 12. 14. 선고 93다27314 판결 : 점포임대차 청약금반환채권이 점포명도의무와 동시이행 관계에 있다 하더라도 청약금반환의무자는 청약자로부터 점포명도의무의 이행제공을 받을 때까지 청약금의 지급을 거절할 수 있는데 지나지 아니하므로 청약금반환채권은 청약에 대한 거절이 확정된 때 이후부터 소멸시효가 진행한다.

 

② 유치권의 행사(= 점유)는 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다(민법 제326조).

 

⑶ 임차권등기를 하더라도 소멸시효가 중단되지 않음

 

임차권등기도 보증금 반환채권을 실현하기 위한 노력의 일환이겠지만, 판례는 임차권등기가 ‘압류, 가압류, 가처분’에 해당한다고 볼 수 없으므로 시효가 중단되지 않는다고 판단하였다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다226629 판결).

◎ 대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다226629 판결 : 임차권등기명령에 따른 임차권등기에는 민법 제168조 제2호에서 정하는 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력이 있다고 볼 수 없다.

 

즉, 판례는 채권자의 채권회수 노력을 종합적으로 평가하여 시효중단을 판단한 것이 아니라, 민법상 시효중단 사유(청구, 압류·가압류·가처분, 승인)에 해당하는지 여부에 따라 시효중단을 판단하여 왔다.

 

⑷ 단, 부동산을 점유하고 있는 부동산매수인의 등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 아니함

 

① 부동산을 점유하고 있는 부동산매수인의 등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않는다(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결).

◎ 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결 : 매도인 명의로 잔존하고 있는 등기를 보호하기 보다는 매수인의 사용수익 상태를 더욱 보호하여야 할 것이며 만일 이러한 경우의 등기청구권도 다른 일반채권과 동일하게 소멸시효에 걸린다면 매도인의 등기이전의무가 소멸되는데 그치는 것이 아니고 더 나아가 매도하여 기히 매수인에게 인도까지 완료한 매매목적물이 매도인에게 환원되어야 하는 결과가 되어 비록 그 책임이 매수인의 등기청구권 행사의 태만에 있다고는 할지라도 우리나라 부동산 거래의 현 실정에 비추어 심히 불합리하다고 아니할 수 없다. 따라서 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다.

 

② 의용민법은 의사주의를 취하고 등기를 대항요건으로 보았는데, 민법이 독일법을 따라 형식주의(등기가 소유권의 성립요건임)로 제도를 변경하였다.

 

그런데 민법 시행 이후에도 등기를 하지 않은 사람이 너무 많았다.

위 전합판결은 앞서 본 판단기준 중 ①에 따라 점유하고 있는 매수인의 이전등기청구권이 소멸시효에 걸리지 않는다고 판단했다.

 

라. 예금채권과 소멸시효 중단시점 (= 소멸시효가 적용은 되지만 ‘이자’의 지급으로 소멸시효가 중단됨)

 

대법원 2022. 4. 28. 선고 2020다268265 판결은 예금채권에 소멸시효가 적용됨을 전제로, ‘이자’가 지급될 때마다 ‘채무승인’이 되어 소멸시효가 중단된다고 보았다.

보통예금도 적은 금액이기는 하나 이자가 지급되는 것이 보편적이므로, 소멸시효의 대상이 되기는 하나 결과적으로 시효소멸할 가능성이 거의 없게 된다.

 

2. 시효소멸의 재항변

 

가. 대여금채권의 시효소멸 요건사실

 

⑴ 대여금채권의 시효소멸을 주장하기 위해서는 ⓐ 대주가 특정시점에서 당해 권리를 행사할 수 있었던 사실, ⓑ 그때로부터 소멸시효기간이 도과한 사실을 주장ㆍ증명하면 족하고, 원용권자가 상대방에게 시효원용의 의사표시를 한 사실을 증명할 필요는 없다[소멸시효에 관한 절대적 소멸설의 입장(대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결, 대법원 1985. 5. 14. 선고 83누655 판결)]. 

 

다만, 시효소멸의 이익을 받을 자가 실제 소송에 있어서 그 이익을 받겠다는 항변을 하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없음은 변론주의의 원칙상 당연하다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결). 이러한 의미에서 시효소멸의 항변은 권리항변이라 할 수 있다.

 

⑵ ⓐ의 요건사실은 소멸시효의 기산점에 관한 사실로서 주요사실이므로 당사자가 주장하지 않은 때를 기산점으로 하여 소멸시효의 완성을 인정하게 되면 변론주의의 원칙에 위배된다. 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결 에 의하면, 소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이 라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효 기간 계산의 시발점으로서 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용 대상이라고 판시하고 있다.

 

⑵ ‘권리를 행사할 수 있는 때’라 함은 법률상의 장애가 없어진 때를 의미하는 것이므로, 사실상 그 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 있어서 과실이 없다는 등의 사정은 시효진행에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결).

 

⑶ 또 법률상의 장애라고 하여도 권리자의 의사에 의하여 제거될 수 있는 경우에는 여기에 해당하지 아니한다. 예컨대, 동시이행의 항변권이 부착된 채권의 경우 채권자는 이행의 제공을 함으로써 항변권을 소멸시킬 수 있다.

 

구체적으로 살펴보면, 확정기한이 있는 경우에는 그 확정기한이 도래한 때, 불확정 기한이 있는 경우에는 그 기한이 객관적으로 도래한 때(이행지체책임은 채무자가 기한의 도래사실을 안 때로부터 발생한다는 점에서 시효소멸의 경우와 다르다), 기한의 정함이 없는 경우에는 채권이 성립한 때(반환시기의 정함이 없는 소비대차의 경우에도 대주는 언제든지 반환을 청구할 수 있으므로, 이행청구시로부터 상당기간이 경과한 때부터 이행지체책임을 지는 것과는 달리 채권 성립시부터 소멸시효가 진행한다고 보아야 할 것이다)로부터 소멸시효가 진행한다.

 

⑷ 변제기가 도래하기 전에 채무자가 다른 채권자로부터 강제집행을 당한 때에는 기한의 이익을 상실한다는 내용의 특약이 있는 경우 기한의 이익 상실사유가 발생하였을때 채권의 변제기가 자동적으로 도래한다는 견해와 그러한 특약은 채권자에게 기한의 이익을 상실시킬 수 있는 일종의 형성권을 부여하는 것이라고 보아 채권자가 기한이익 상실의 의사표시를 하여야 변제기가 도래하여 그때부터 채권의 소멸시효가 진행한 다는 견해가 대립하고 있는데, 판례는 기한이익 상실의 특약에는 정지조건부 특약과 형성권적 특약 2가지가 있고 특별한 사정이 없는 한 후자의 특약으로 추정된다고 한다. 

기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 정지조건부 기한이익 상실의 특약과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익 상실의 특약의 두 가지로 대별할 수 있다. 

기한이익 상실의 특약이 양자 중 어느 것에 해당하느냐는 당사자의 의사해석의 문제이지만 일반적으로 기한이익 상실의 특약이 채권자를 위하여 둔것인 점에 비추어 명백히 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정된다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다28340 판결).

 

따라서 피고가 기한이익 상실특약이 있는 채권의 시효소멸을 주장하기 위해서는 채권자가 기한이익 상실의 특약에 따라 기한이익 상실의 의사표시를 하고(예컨대, 기한이익상실의 특약이 있는 할부거래의 경우에서 채권자가 채무자에 대하여 이 행기가 도래하지 않은 잔존할부대금 전액의 지급을 구하는 최고를 하였다면 이러한 최고는 위 특약상의 기한이익 상실의 의사표시에 해당하므로 그때부터 잔존할부대금채권 전부에 대하여 소멸시효기간이 진행한다), 그 시점부터 소멸시효기간이 경과한 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다. 소멸시효의 기산일 당일은 그 기간이 오전 0시부터 시작하는 경우 외에는 소멸시효기간에 산입되지 않는다(민법 157조).

 

나. 입증책임

 

⑴ 민법 162조 내지 165조는 각종 채권의 소멸시효에 관하여 규정하고 있는데, 문제된 채권의 소멸시효기간에 관한 근거사실은 당사자가 주장ㆍ증명하여야 하는 것이지만, 어떤 시효기간의 적용을 받는가에 관한 당사자의 주장은 법률상의 견해에 불과 하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원은 이에 구속되지 않는다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결). 

 

⑵ 피고가 10년의 소멸시효를 주장하였더라도 그 청구권이 구 지방재정법 53조 소정의 5년의 소멸시효에 걸리는 권리인 이상 법원으로 서는 위 규정에 의한 소멸시효 완성 여부를 심리하여야 한다(대법원 1977. 9. 13. 선고 77다832 판결). 

 

⑶ 같은 맥락에서 피고가 원고의 청구권이 보험금청구권에 해당하므로 2년의 소멸시효기간이 적용된다고 한 주장 속에는 그보다 장기간인 5년의 소멸시효기간에 관한 주장이 포함되어 있다고 보아야 한다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2005다35516 판결).

 

다.  시효중단의 재항변

 

⑴ 시효소멸의 항변에 대하여 원고는 민법 168조 소정의 사유를 들어 시효중단의 재항변을 할 수 있다.

 

⑵ 시효중단의 사유 중 하나인 ‘재판상 청구’에는 이행소송(지급명령신청도 재판상 청구에 포함된다는 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다54686 판결 참조)은 물론 확인소송도 포함된다.

 

통상적으로 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함된다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결). 그러나 물상보증인이 그 피담보 채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결, 2007. 1. 11. 선고 2006다33364 판결).

응소행위로 인한 시효 중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결). 

 

나아가 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결에서는, 답변서 제출일에 시효가 중단되었다고 보면서, 변론주의 원칙상 피고가 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고 시효중단의 주장을 하여야 그 효력이 생기는 것이지만, 시효중단의 주장은 반드시 응소시에 할 필요는 없고 소멸시효기간이 만료된 후라도 사실심 변론종결 전에는 언제든지 할 수 있는 것이라고 판시하였다.

 

⑶ 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우, 채권자로 서는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있되, 그 중 어느 하나의 청구를 한 것만으로는 다른 채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 다른 채권에 대한 소멸시효 중단의 효력은 없다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2001다6145 판결).

 

원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음.수표가 수수된 경우에도 원인채권과 어음.수표채권은 별개로서 채권자는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있으므로 원인채권에 기하여 청구한 것만으로는 어음.수표채권의 소멸시효를 중단시키지 못한다.

 

그러나 어음.수표채권에 기하여 청구하는 반대의 경우는 원인채권을 실현하기 위한 것이어서 원인채권의 소멸시효가 중단된다. 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에는 원인채권의 시효가 중단되나(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다16378 판결), 시효로 소멸된 어음채권을 청구채권으로 하여 채무자의 재산을 압류한 경우에는 원인채권의 소멸시효가 중단된다고 볼 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결). 

제3자가 신청한 경매절차에서 채권자가 어음채권에 관한 집행력 있는 집행권원에 기하여 배당을 요구한 경우에도 원인채권의 시효가 중단된다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결).

 

대여금채권의 소멸시효중단을 주장하는 원고로서는 대여금의 지급을 위하여 또는 담보로 교부된 어음.수표상의 채권을 재판상 행사한 사실을 주장ㆍ증명하여도 그 목적을 달성할 수 있다.

 

⑷ 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류 또는 가압류한 경우에 채권자의 채무자에 대한 채권에 관하여는 시효중단의 효력이 생긴다. 

압류로 인한 시효중단의 발생시기에 관하여는 집행신청시설, 집행행위시설 등이 있으나 집행신청시설이 통설이다. 

또한, 가압류로 인한 시효중단의 시점에 관하여 판례는 ‘신청시설’을 취하고 있는 것으로 해석된다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결). 

그리고, 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속 되므로, 유체동산에 대한 가압류결정을 집행한 경우 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속되나, 유체동산에 대한 가압류의 집행절차에 착수하지 않은 경우에는 시효중단의 효력이 없고, 그 집행절차를 개시하였으나 가압류 할 동산이 없기 때문에 집행불능이 된 경우에는 집행절차가 종료된 때로부터 시효가 새로이 진행된다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다10044 판결).

 

⑸ 그러나 압류 또는 가압류된 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 대하여는 이러한 확정적인 시효중단의 효력이 생기지 않는다. 

다만, 채권압류 및 추심명령의 제3채무자에 대한 송달은 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 대하여 최고로서의 효력이 인정되므로(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결), 그때로부터 6월 내에 재판상 청구 등을 한 사실을 증명하면 채권압류 및 추심명령 송달시에 시효중단의 효력이 있었음을 주장할 수 있다.

 

⑹ 채권자가 물상보증인에 대하여 그 피담보채권의 실행으로서 임의경매를 신청하여 경매법원이 경매개시결정을 하고 경매절차의 이해관계인으로서의 채무자에게 그 결정이 송달되거나 또는 경매기일이 통지된 경우에는 시효의 이익을 받는 채무자는 민법 176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효 중단의 효과를 받는다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다12990 판결). 

그러나 민법 176조의 규정에 따라 압류사실이 통지된 것으로 볼 수 있기 위하여는 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 하는 것이지, 이것이 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법에 의하여 채무자에게 송달됨으로써 채무자가 압류사실을 알 수 없었던 경우까지도 압류사실이 채무자에게 통지되었다고 볼 수 있는 것은 아니므로(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다26097 판결), 이 경우 원고로서는 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달된 사실까지 주장ㆍ증명하여야 할 것이다.

 

⑺ 한편, 경매신청이 취하된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 물론, 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸하지만(민법 제175조), 이와 달리 민사집행법 제102조 제2항(무잉여취소)에 따라 경매절차가 취소된 경우에는 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하지 않고, 마찬가지로 첫 경매개시 결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸하지 않는다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다228778 판결).

 

라. 소멸시효 중단사유로서의 승인

 

⑴ 소멸시효 중단사유로서의 승인은 시효기간의 진행 중에만 문제가 되고 시효 완성 후의 승인은 시효이익의 포기의 문제일 뿐이다.

 

⑵ 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하고, 그 표시의 방법은 묵시적인 방법으로도 가능한 것이지만, 그 묵시적인 승인의 표시는 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해져야 하므로[대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결(원고와 계속적인 물품외상거래를 하던 피고가 단순히 기왕에 공급받던 것과 동종의 물품을 추가로 주문하고 공급받았다는 사실만으로는 기왕의 채무의 존부 및 액수에 대한 인식을 묵시적으로 표시하였다고 보기 어렵다고 한 사안)] 묵시적 승인을 주장하는 채권자로서는 당시 채무자가 채권자에게 기왕의 채무의 존부와 액수에 대한 인식을 표시한 사실을 근거지우는 구체적 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

⑵ 승인에는 상대방의 권리에 관한 처분의 능력이나 권한이 있음을 요하지 않으나(민법 177조), 그 반대해석상 그 권리를 관리할 능력이나 권한은 있어야 하므로, 피고로 서는 승인 당시 채무자에게 관리능력 또는 권한이 없었던 사실(예컨대, 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 피한정후견인이 한정후견인의 동의 없이하여 한정후견인이 이를 취소한 사실 또는 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 승인하여 법정대리인이 이를 취소한 사실 등을 재재항변사유로 들 수 있을 것이다)을 재재항변으로 주장하며 승인의 효과를 다툴 수 있다. 

다만, 제3자가 채무를 승인한 경우에는 승인을 주장하는 자가 제3자에게 승인할 권한이 있음을 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 1970. 3. 10. 선고 69다401 판결 참조).

 

⑶ 시효가 중단된 때에는 중단사유가 종료한 때로부터 시효가 새로이 진행하므로 피고는 시효중단사유가 있더라도 그 사유종료시로부터 시효가 다시 진행하여 그 소멸시효기간이 도과한 사실을 들어 다시 시효소멸의 항변을 주장할 수 있는데, 이 주장은 시효중단의 재항변에 대한 재재항변이 아니라 당초 시효소멸의 항변과 병렬적 위치를 갖는 또다른 항변으로 보아야 할 것이다.

 

⑷ 원고의 시효중단의 재항변에 대하여 피고는 민법 170조 내지 176조에서 규정하고 있는 시효중단의 효력이 없는 경우에 관한 사실을 주장하며 재재항변을 할 수 있다.

 

채권자가 소의 제기사실을 주장하며 시효중단의 재항변을 하면, 채무자는 재재항변으로서 그 소송이 각하, 기각 또는 취하로 종결되었음을 주장ㆍ증명하면 된다. 또 채권자가 문제된 채권을 피보전채권으로 하여 가압류하였다고 재항변하면, 채무자는 그 가압류가 소명부족 등으로 취소된 사실을 주장하며 재재항변할 수 있다. 

금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 경우에 그 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과는 소급적으로 소멸되나(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다53273 판결), 적법한 가압류가 있었으나 제소기간의 도과로 인하여 가압류가 취소된 경우에는 민법 제175조에 정한 소멸시효 중단의 효력이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결).

 

마. 소멸시효이익의 포기

 

⑴ 또 다른 재항변사유로서 원고는 채무자가 소멸시효의 이익을 포기하였음을 주장할 수 있다.

 

① 채무자가 소멸시효 완성 후 채무액의 다툼 없이 채무를 일부 변제한 때에는 그 채무 전체를 묵시적으로 승인하였다고 할 수 있다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다39854 판결). 마찬가지로 소멸시효가 완성된 채무를 피담보 채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효 완성의 사실을 알고 그 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결). 

그러나 채무자가 가압류 목적물에 대한 가압류를 해제받을 목적으로 피보전채권을 변제하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피보전채권으로 적시되지 아니한 별개의 채무에 대하 여서까지 소멸시효의 이익을 포기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다14936 판결).

 

② 채권의 소멸시효가 완성된 후에 채무자가 그 기한의 유예를 요청하였다면 그때 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 본다.(대법원 1965. 12. 28. 선고 65다2133 판결),

 

위 ①②의 사실들은 소멸시효 이익포기사실에 해당한다.

 

⑵ 시효이익의 포기는 시효완성의 사실을 알면서 하는 것이어야 하는데, 판례에 의하면 시효완성 후에 채무를 승인한 때에는 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있다고 하므로(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결, 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결), 시효완성 후 채무승인한 사실을 주장하면서 시효이익포기의 재항변을 할 경우에는 채무자가 당시 시효완성사실을 알고 있었던 사실을 별도로 증명할 필요가 없다.

 

⑶ 소멸시효 이익의 포기는 상대적 효과가 있을 뿐이어서 다른 사람에게는 영향을 미치지 아니함이 원칙이나, 소멸시효 이익의 포기 당시에는 그 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받을 수 있는 이해관계를 맺은 적이 없다가 나중에 시효이익을 이미 포기한 자와의 법률관계를 통하여 비로소 시효이익을 원용할 이해관계를 형성한 자는 이미 이루어진 시효이익 포기의 효력을 부정할 수 없다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다200227 판결 : 저당부동산의 소유권을 병으로부터 취득한 갑이 근저당권자인 을을 상대로 피담보채권의 소멸시효 완성을 주장하며 근저당권설정등 기의 말소를 청구하는 사안에서, 저당부동산의 종전 소유자 병이 이미 근저당권자인 을을 상대로 피담보채권의 소멸시효 완성의 이익을 포기한 후에 비로소 병으로부터 이 사건 부동산을 매수한 갑은 병이 한 시효이익 포기의 효력을 전제로 하여 근저당권의 제한을 받는 소유권을 취득한 것이어서 병이 한 시효이익 포기의 효력을 부정할 수 없다고 본 사례).

 

4. 소멸시효중단과 재진행 및 시효중단효의 소급적 소멸

 

가. 민법과 민사소송법의 규정체계

 

‘시효중단’, ‘중단 후 시효 재진행’ 및 ‘시효중단효의 소급적 소멸’은 서로 국면을 달리하는 문제이다.

 

⑴ ‘시효중단’은 그때까지 진행하였던 소멸시효기간을 진행하지 않았던 것으로 보는(= 처음으로 되돌리는) 문제이다. 이 점에서 일단 진행한 기간은 그대로 유효한 소멸시효의 ‘정지’와는 구별된다.

 

⑵ ‘중단 후 시효 재진행’은 일단 시효가 중단되었음을 전제로 그와 같은 시효 중단사유의 종료시점을 언제로 볼 것인지, 중단된 시효가 언제 다시 진행하는지의 문제(민법 제178조 제1항)이다.

그 예로, 시효중단사유인 ‘승인’의 경우 승인에 의한 시효중단의 효력은 그 통지가 상대방에게 도달하는 때에 발생함과 동시에 종료되어 특별한 사정이 없으면 그 다음 날부터(초일불산입) 새로이 시효가 진행한다.

 

⑶ ‘시효중단효의 소급적 소멸’은 시효가 처음부터 중단 없이 계속 진행한 것으로 보는 것이다. 민법 제170조～제176조의 “시효중단의 효력이 없다.”는 바로 이러한 의미로 볼 수 있다.

 

나. 소멸시효 중단 사유의 비교

 

⑴ 청구(민법 제168조 제1호) : 재판상 청구(민법 제170조)

 

㈎ 시효중단효의 발생시점 : ① 소제기 시 또는 청구변경서의 제출 시(민사소송법 제265조), ② 소송계속 발생 不要, ③ 필수적 공동소송인의 추가의 경우에는 처음의 소가 제기된 때에(민사소송법 제68조 제3항), ④ 승계인의 소송참가ㆍ인수참가의 경우에는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효중단효 발생(민사소송법 제81조, 제82조 제3항)

 

㈏ 중단 후 시효 재진행 시점(= 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행, 민법 제178조 제1항) : 재판이 확정된 때부터 새로이 진행(민법 제178조 제2항)

 

㈐ 시효중단효가 소급적으로 소멸하는 경우(= 시효가 처음부터 중단 없이 계속 진행한 것으로 보는 경우) : ① 소송의 각하, 기각, 취하의 경우(민법 제170조 제1항), ② 단, 그로부터 6개월 내 재판상 청구, 파산절차참가, (가)압류, 가처분을 한 때에는 최초의 재판상 청구시 시효가 중단된 것으로 봄(민법 제170조 제2항)

 

⑵ 압류, 가압류, 가처분(민법 제168조 제2호)

 

㈎ 시효중단효의 발생시점 : 집행 신청시(통설)

 

㈏ 중단 후 시효 재진행 시점(= 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행, 민법 제178조 제1항) : 압류, 가압류, 가처분이 해제되거나, 집행절차가 종료되거나, 압류의 대상이 소멸하여 압류가 실효된 경우 중단사유는 종료된 것으로 봄

◎ 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다239840 판결: 소멸시효의 중단사유 중 ‘압류’에 의한 시효중단의 효력은 압류가 해제되거나 집행절차가 종료될 때 그 중단사유가 종료한 것으로 볼 수 있다. … 체납처분에 의한 채권압류로 인하여 채권자의 채무자에 대한 채권의 시효가 중단된 경우에 그 압류에 의한 체납처분절차가 채권추심 등으로 종료된 때뿐만 아니라, 피압류채권이 그 기본계약관계의 해지ㆍ실효 또는 소멸시효 완성 등으로 인하여 소멸함으로써 압류의 대상이 존재하지 않게 되어 압류 자체가 실효된 경우에도 체납처분 절차는 더 이상 진행될 수 없으므로 시효중단사유가 종료한 것으로 보아야 하고, 그때부터 시효가 새로이 진행한다고 할 것이다.

 

㈐ 시효중단효가 소급적으로 소멸하는 경우(= 시효가 처음부터 중단 없이 계속 진행한 것으로 보는 경우) : 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 않음으로 인하여 압류, 가압류, 가처분이 취소된 때(민법 제175조)

 

⑶ 승인(민법 제168조 제3호)

 

㈎ 시효중단효의 발생시점 : 승인의 통지가 상대방에게 도달하는 때

 

㈏ 중단 후 시효 재진행 시점(= 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행, 민법 제178조 제1항) : 승인의 효력 발생 다음 날부터 새로이 시효 진행

 

㈐ 시효중단효가 소급적으로 소멸하는 경우(= 시효가 처음부터 중단 없이 계속 진행한 것으로 보는 경우) : 해당 조문 없음

 

다. 시효중단의 효력이 미치는 인적(주관적) 범위

 

민법 제169조(시효중단의 효력) “시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있다.”

 

‘승계인’은 중단에 관여한 당사자로부터 권리 또는 의무를 승계한 자를 말하고, 특정승계인이건 포괄승계인이건 불문한다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다46484 판결).

 

민법 제169조의 ‘승계인’이라 함은 ‘시효중단에 관여한 당사자로부터 중단의 효과를 받는 권리를 그 중단 효과 발생 이후에 승계한 자’를 가리키고(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다7737 판결, 대법원 1998. 6. 12. 선고 96다26961 판결), 중단 사유 발생 이전의 승계인은 위 ‘승계인’에 해당하지 않는다.

 

라. 민법 제170조 제1항의 “기각”과 같은 조 제2항의 해석(= 청구기각 판결을 받은 자와 후소를 제기한 자가 동일인인 경우에도 적용되는지 여부)

 

⑴ 민법 규정

 

● 제170조(재판상의 청구와 시효중단)

① 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다.

② 전항의 경우에 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.

 

⑵ 원고 청구기각의 판결이 확정되는 경우 ‘권리의 부존재’에 기판력이 생기므로 원고는 후소를 제기할 수 없다.

 

기판력의 존부는 소극적 소송요건으로서 직권조사사항이므로 당사자의 주장이 없 어도 법원이 직권으로 판단하여야 한다.

따라서 원고가 청구 ‘기각’의 확정판결에도 불구하고 스스로 후소를 제기하는 경우 후소 법원으로서는 직권으로 후소가 기판력에 저촉된다고 판단하여야 하고, 다만 판례가 전소 청구기각의 경우에는 기판력에 관하여 모순금지설을 취하고 있기 때문에 주문 형식은 ‘청구기각’으로 선고된다(반면, 판례는 원고 승소판결이 확정된 후 원고가 후소를 제기한 경우 후소 법원이 권리보호의 이익이 없다는 이유로 소를 각하하여야 한다는 입장이다).

 

후소 법원이 기판력에 관한 모순금지에 따라 청구기각의 판결(‘권리의 부존재’)을 할 수밖에 없는 상황에서 본안에 들어가 해당 권리의 시효중단 여부를 논할 수는 없을 것이다. 따라서 민법 제170조 제2항은 ｢청구기각 판결을 받은 자와 후소를 제기한 자가 동일인인 경우에는 적용될 여지가 없다.

 

⑶ 판례의 태도

 

㈎ 청구기각의 확정판결을 받은 바로 그 사람이 후소를 제기한 경우

◎ 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다6983 판결 : 재판상 청구는 소송의 각하, 기각, 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없고, 다만 각하 또는 취하되었다가 6월 내에 다시 재판상 청구를 하면 시효는 중단되나, 기각판결이 확정된 경우에는 청구권의 부존재가 확정됨으로써 중단의 효력이 생길 수 없는데, 원고의 망인에 대한 청구는 1966. 9. 27. 패소 확정되었으므로 비록 원고가 1991. 9. 16. 재심을 청구하였다 하더라도 시효의 진행이 중단된다고 할 수 없다.

 

㈏ ‘청구기각의 확정판결을 받은 자 = 양도인’, ‘후소를 제기하는 자 = 소송계속중 양수인’의 경우

◎ 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두20109 판결 : 소송계속 중 채권양도의 대항요건 구비 시점에 소송물 양도가 이루어진다고 보고, 양도인 청구기각의 판결확정 후 6개월 내에 양수인이 소를 제기함으로써 시효중단효가 유지된다고 보았다.

 

⑶ 민법 제170조 제1항의 ‘기각’은 기각판결의 ‘확정’을 의미한다고 봄이 타당하다. 가령, 제1심에서 ‘기각’판결을 선고하더라도 항소심에서 ‘인용’으로 바뀔 여지가 있기 때문이다.

 

5. 소멸시효의 중단   [이하 민법교안, 노재호 P.319-360 참조]

 

⑴ 법률이 정하는 일정한 사유가 발생한 경우 그때까지 진행한 시효기간을 소멸하게 하고 그때부터 다시 소멸시효의 기간을 진행하게 하는 제도이다. 이는 일단 진행된 시효기간을 그대로 인정하는 소멸시효의 정지와는 구별된다.

 

⑵ 소멸시효 제도는 권리자가 그의 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 일정한 기간 동안 그 권리를 행사하지 않는 상태, 즉 권리불행사의 상태가 계속된 경우에 의무자의 법적 안정을 위하여 그 권리를 소멸시켜 버리는 제도이다. 그런데 권리자가 그의 권리를 행사하거나 의무자가 그의 의무를 인정하는 등 계속되는 권리불행사 상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때에는 더는 그 사실상태를 존중할 이유가 없기 때문에 이미 진행한 시효기간의 효력을 아예 상실케 하는 것이 타당하다. 소멸시효의 중단은 바로 이러한 근거에서 마련된 제도이다.

 

⑶ 소멸시효로 인하여 이익을 받을 자가 소멸시효의 완성을 주장·증명하면, 소멸시효 완성을 저지하려는 자가 소멸시효의 중단사유를 주장·증명하여야 한다. 변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 당사자로서는 시효중단의 명시적 주장 내지 적어도 그러한 취지의 주장은 하여야 하고, 시효중단사유에 해당하는 사실에 관한 당사자 주장의 의사해석상 시효중단의 취지로 주장한 것으로 볼 수 없는 경우까지 시효중단의 주장이 있는 것으로 보고 판단할 것은 아니지만, 그 주장책임의 정도에 있어서는 묵시적 주장이나 간접적 주장을 폭넓게 인정하고 석명권의 적절한 행사로 구체적 타당성을 꾀함이 타당하다.

 

6. 배당요구ㆍ채권신고에 의한 소멸시효 중단 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2098-2101 참조]

 

가. 소멸시효에 관한 법률규정은 ‘제한적 열거’이지만, 해석론으로 범위가 일부 확장되기도 함

 

⑴ 우리 민법은 소멸시효를 분석적인 방법으로 규율하고 있음

 

① 권리 행사에 법률적 장애만 없으면 소멸시효는 기산되고, 기간의 경과만으로 소멸시효가 완성되며, 중단사유도 청구, 압류ㆍ가압류ㆍ가처분, 승인 등으로 유형이 정하여져 있다.

 

② 따라서 법원도 소멸시효에 관하여, ‘여러 사정에 비추어 볼 때 권리 위에 잠자는 것으로 볼 수 없으므로 소멸시효가 완성되었다고 할 수 없다’는 종합적인 판단을 하지 않는다.

 

⑵ 다만 판례는, ‘청구에 준하는 경우’, ‘압류에 준하는 경우’ 등으로, 민법이 명문으로 정한 소멸시효에 관한 법률요건의 범위를 해석론으로 넓히고 있음

 

예컨대, 피고로서 ‘적극적으로 응소’하는 것도 재판상 청구에 ‘준하는’ 것으로서 판례에 의하여 시효중단효가 인정된다.

 

나. 배당요구ㆍ채권신고는 ‘압류에 준하여’ 시효중단효가 인정됨

 

⑴ 배당요구를 할 수 있는 채권자는 집행권원이 있는 채권자로서 스스로 압류를 할 수도 있으나, 이미 타인의 신청으로 경매가 개시되었다면 이중으로 경매를 신청할 필요가 없으므로, 대개는 배당요구만 한다.

따라서 배당요구는 압류와 마찬가지로 경매절차를 통하여 만족을 얻기 위한 권리행사에 해당하므로, 압류에 준하여 시효중단효가 인정된다.

◎ 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결 : 원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 당사자 사이에서 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에는 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있고, 이러한 법리는 채권자가 어음채권을 청구채권으로 하여 채무자의 재산을 압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에도 마찬가지이며, 한편 집행력 있는 채무명의 정본을 가진 채권자는 이에 기하여 강제경매를 신청할 수 있으며, 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차를 이용하여 배당요구를 신청하는 행위도 채무명의에 기하여 능동적으로 그 권리를 실현하려고 하는 점에서는 강제경매의 신청과 동일하다고 할 수 있으므로, 부동산경매절차에서 집행력 있는 채무명의 정본을 가진 채권자가 하는 배당요구는 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로서 배당요구에 관련된 채권에 관하여 소멸시효를 중단하는 효력이 생긴다고 할 것이고, 따라서 원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 당사자 사이에 채권자가 어음채권에 관한 집행력 있는 채무명의 정본에 기하여 한 배당요구는 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다.

 

⑵ 저당권자와 같이 등기된 우선변제권이 있는 채권자도, 스스로 임의경매를 신청할 수도 있으나 이미 개시된 경매절차에서 만족을 얻을 수도 있고, 이때 배당요구조차 할 필요가 없으며 채권신고만 하면 된다.

따라서 채권신고 또한 배당요구 내지 압류와 마찬가지로 볼 수 있으므로, 압류에 준하여 시효중단효가 인정된다.

◎ 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결 : 저당권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 할 수 있을뿐더러 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는데, 이러한 채권자가 채권의 유무, 그 원인 및 액수를 법원에 신고하여 권리를 행사하였다면 그 채권신고는 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로서 신고된 채권에 관하여 소멸시효를 중단하는 효력이 생긴다. 그러나 민법 제175조에 “압류, 가압류 및 가처분은 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다.”고 규정하고, 민사집행법 제93조 제1항에 “경매신청이 취하되면 압류의 효력은 소멸된다.”고 규정하고 있으므로 경매신청이 취하되면 특별한 사정이 없는 한 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하는 것과 마찬가지로 위와 같이 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸한다.

 

⑶ 요컨대, 권리자 본인이 직접 경매신청으로 압류를 하든, 타인의 신청으로 개시된 경매절차에서 배당을 받고자 배당요구ㆍ채권신고를 하든, 모두 시효중단효가 있다.

 

다. 배당요구ㆍ채권신고에 의한 시효중단효는 ‘배당표 확정 시’까지 존속함

 

⑴ 소멸시효의 중단효는 일반적으로 권리행사가 종료된 시점에 소멸하고 그때부터 소멸시효기간이 새로이 진행된다고 본다.

예컨대 가압류의 경우, 특별한 사정이 없는 한 가압류등기가 말소될 때까지 피보전권리의 행사가 계속된다고 보아 시효중단효도 그때까지 존속한다.

◎ 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결 : 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다.

 

⑵ 배당요구ㆍ채권신고는 배당절차 종료 시, 즉 배당표가 확정될 때까지 시효중단효가 존속한다.

 

① 배당이의가 있으면 배당이의소송이 종료되어야 배당표가 확정되므로 그때까지 시효중단효가 존속한다.

 

② 만약 배당이의소송의 판결에서 배당표 전체의 재조제를 명한 경우에는 새로 조제된 배당표가 확정되어야 배당표가 확정되므로 그때까지 시효중단효가 존속한다.

◎ 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다89880 판결 : 채권자가 배당요구 또는 채권신고 등의 방법으로 권리를 행사하여 강제경매절차에 참가하고, 그 권리행사로 인하여 소멸시효가 중단된 채권에 대하여 일부만 배당하는 것으로 배당표가 작성되고 다시 그 배당액 중 일부에 대하여만 배당이의가 있어 그 이의의 대상이 된 부분을 제외한 나머지 부분, 즉 배당액 중 이의가 없는 부분과 배당받지 못한 부분의 배당표가 확정이 되었다면, 이로써 그와 같이 배당표가 확정된 부분에 관한 권리행사는 종료되고 그 부분에 대하여 중단된 소멸시효는 위 종료 시점부터 다시 진행된다. 그리고 위 채권 중 배당이의의 대상이 된 부분은 그에 관하여 적법하게 배당이의의 소가 제기되고 그 소송이 완결된 후 그 결과에 따라 종전의 배당표가 그대로 확정 또는 경정되거나 새로 작성된 배당표가 확정되면 그 시점에서 권리행사가 종료되고 그때부터 다시 소멸시효가 진행한다.

 

③ 이렇게 보지 않으면 배당이의소송의 완결을 기다리다가 소멸시효가 완성되는 경우가 발생하게 되므로, 합리적이고 타당한 결론이다.

 

라. 가압류채권자의 배당액이 공탁된 후 추가배당이 실시되어 배당표가 변경되는 경우 배당채권자의 배당요구에 의한 소멸시효중단의 효력이 유지되는 종기(대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다280026 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 가압류채권자에 대한 배당액 공탁금에 대한 추가배당이 실시된 경우 배당요구 채권자의 채권 중 종전배당에서 배당받지 못한 부분에 대한 소멸시효 중단의 효력이 종료(=새로운 소멸시효기간이 기산)되는 시기이다.

 

⑵ 채권자가 배당요구의 방법으로 권리를 행사하여 경매절차에 참가하였다면 그 배당요구는 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로서 배당요구에 관련된 채권에 관하여 소멸시효를 중단하는 효력이 생긴다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다89880 판결 등 참조).

배당을 받아야 할 채권자 중 가압류채권자가 있어 그에 대한 배당액이 공탁된 경우 공탁된 배당금이 가압류채권자에게 지급될 때까지 배당절차가 종료되었다고 단정할 수 없다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결 등 참조).

따라서 가압류채권자에 대한 배당액을 공탁한 뒤 그 공탁금을 가압류채권자에게 전액 지급할 수 없어서 추가배당이 실시됨에 따라 배당표가 변경되는 경우에는 추가배당표가 확정되는 시점까지 배당요구에 의한 권리행사가 계속된다고 볼 수 있으므로, 그 권리행사로 인한 소멸시효 중단의 효력은 추가배당표가 확정될 때까지 계속된다.

 

⑶ 채무자 겸 소유자인 원고가 피고의 임대차보증금반환채권은 추가배당 전에 이미 시효로 소멸하였다고 주장하면서 피고에 대한 추가배당에 관하여 배당이의를 구한 사안에서, 가압류채권자에 대한 배당액을 공탁한 뒤 그 공탁금을 가압류채권자에게 전액 지급할 수 없어서 추가배당이 실시됨에 따라 배당표가 변경되는 경우에는 추가배당표가 확정되는 시점까지 종전 배당절차에서의 배당요구에 의한 권리행사가 계속된다고 볼 수 있으므로 그 권리행사로 인한 소멸시효 중단의 효력은 추가배당표가 확정될 때까지 계속된다고 판단하고 배당요구에 의하여 중단되었던 소멸시효는 종전배당표가 확정된 다음 날부터 다시 진행한다고 보아, 시효중단이 추가배당표 확정 시까지 계속된다는 피고의 항변을 받아들이지 아니한 원심을 파기한 사안이다.

 

7. 중단의 사유로서의 ‘청구(제168조 제1호)’   [이하 민법교안, 노재호 P.320-340 참조]

 

가. 재판상 청구(제170조)

 

① 재판상 청구를 소멸시효 중단의 사유로 규정한 이유는 권리자가 재판을 통해 권리를 주장함으로써 소멸시효 진행의 기초가 되었던 권리불행사 상태가 분명하게 해소되기 때문이다.

 

② 이러한 시효중단 사유로서 재판상 청구에는 소멸시효 대상인 권리 그 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우뿐 아니라 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 청구를 하는 경우 또는 그 권리를 기초로 하거나 그것을 포함하여 형성된 후속 법률관계에 관한 청구를 하는 경우에도 그로써 권리 실행의 의사를 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 시효중단 사유인 재판상의 청구에 포함된다고 보는 것이 타당하다.

◎ 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결 : 과세처분의 취소 또는 무효확인청구의 소가 조세환급을 구하는 부당이득반환청구권의 소멸시효중단사유인 재판상 청구에 해당한다고 판단하였다.

◎ 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다19737 판결 : 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간 만료 전에 매수인이 매매계약을 원인으로 건축주명의변경을 구하는 소를 제기했던 사안에서, 소유권이전등기청구권이 발생한 기본적 법률관계에 해당하는 매매계약을 기초로 하여 건축주명의변경을 구하는 소도 소멸시효를 중단시키는 재판상 청구에 포함된다고 판단하였다.

◎ 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다25140 판결 : 기존 채권의 존재를 전제로 하여 이를 포함하는 새로운 약정을 하고 그에 따른 권리를 재판상 청구의 방법으로 행사한 경우에는 기존 채권을 실현하고자 하는 뜻까지 포함하여 객관적으로 표명한 것이므로, 새로운 약정이 무효로 되는 등의 사정으로 그에 근거한 권리행사가 저지됨에 따라 다시 기존 채권을 행사하게 되었다면, 기존 채권의 소멸시효는 새로운 약정에 의한 권리를 행사한 때에 중단되었다고 판단하였다.

 

③ 시효중단사유인 재판상 청구를 기판력이 미치는 범위와 일치하여 고찰할 필요가 없다. 예컨대 취득시효의 경우 소유자가 점유자에게 그 부동산의 인도를 구하는 소를 제기한 경우뿐만 아니라 점유자를 상대로 불법점유를 원인으로 한 손해배상을 구하는 소를 제기한 경우에도 취득시효가 중단된다. 왜냐하면 후자의 경우에도 소유자가 점유자에게 재판을 통해 그 부동산에 관한 자신의 소유권을 행사한 것으로 볼 수 있기 때문이다.

 

④ 그러나 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우, 채권자로서는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있되, 그 중 어느 하나의 청구를 한 것만으로는 다른 채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 다른 채권에 대한 소멸시효 중단의 효력은 없다.

◎ 대법원 2001. 3. 23. 선고 2001다6145 판결 : 원고가 피고를 상대로 공동불법행위자에 대한 구상금 청구의 소를 제기하였다고 하여 이로써 원고의 사무관리로 인한 비용상환청구권의 소멸시효가 중단될 수 없다.

◎ 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다11441 판결 : 원고가 피고를 상대로 상법 제399조에 기한 손해배상청구의 소를 제기하였다고 하여 이로써 원고의 피고에 대한 일반 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 중단될 수는 없다.

◎ 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다81285 판결 : 갑이 을을 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기함으로써 갑의 을에 대한 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 중단되는지 여부가 문제 된 사안에서, 부당이득반환청구의 소제기로 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 중단되었다고 본 원심판결을 파기한 사례이다.

◎ 대법원 2014. 6. 26. 선고 2013다45716 판결 : 보험자대위청구와 채권양수금청구가 동일한 소송물이라고 볼 수도 없으므로, 원고가 피고에 대하여 보험자대위에 기한 손해배상청구의 소를 제기하였더라도 이로써 원고가 지멘스사로부터 양수한 손해배상채권의 소멸시효가 중단될 수는 없다.

◎ 대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다221867 판결 : 원고는 그 주장의 5억 원 상당 채권의 목적을 달성하기 위하여 불법행위 손해배상청구권과 예금청구권 중 선택에 따라 권리를 행사할 수 있으나, 원고가 피고를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였다고 하여 이로써 예금채권을 행사한 것으로 볼 수는 없으므로, 원고의 피고에 대한 예금채권 청구의 소멸시효가 중단될 수는 없다.

 

나. 소의 제기

 

⑴ 이행의 소, 확인의 소, 형성의 소

 

⑵ 재심의 소 (대법원 1996. 9. 24. 선고 96다11334 판결)

 

⑶ 반소

 

⑷ 지급명령 신청

 

① 지급명령이란 금전 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 법원이 보통의 소송절차에 의함이 없이 채권자의 신청에 의하여 간이, 신속하게 발하는 이행에 관한 명령으로 지급명령에 관한 절차는 종국판결을 받기 위한 소의 제기는 아니지만, 채권자로 하여금 간이, 신속하게 집행권원을 취득하도록 하기 위하여 이행의 소를 대신하여 법이 마련한 특별소송절차로 볼 수 있다. 그런데 재판상 청구에 시효중단의 효력을 인정하는 근거는 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하고 이로써 시효제도의 기초인 영속되는 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생하였다는 점에 기인하는 것인데, 그와 같은 점에서 보면 지급명령의 신청은 권리자가 권리의 존재를 주장하면서 재판상 그 실현을 요구하는 것이므로 본질적으로 소의 제기와 다르지 않다. 따라서 제170조 제1항에서 규정하고 있는 ‘재판상의 청구’라 함은 종국판결을 받기 위한 ‘소의 제기’에 한정되지 않고, 권리자가 이행의 소를 대신하여 재판기관의 공권적인 법률판단을 구하는 지급명령의 신청도 포함된다고 봄이 상당하다. 그리고 제170조의 재판상 청구에 지급명령의 신청이 포함되는 것으로 보는 이상 특별한 사정이 없는 한, 지급명령의 신청이 각하된 경우라도 6개월 이내 다시 소를 제기한 경우라면 제170조 제2항에 의하여 그 시효는 당초 지급명령의 신청이 있었던 때에 중단되었다고 보아야 할 것이다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다54686 판결).

 

② 지급명령 사건이 채무자의 이의신청으로 소송으로 이행되는 경우에 그 지급명령에 의한 시효중단의 효과는 소송으로 이행된 때가 아니라 지급명령을 신청한 때에 발생한다() 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다228440 판결).

 

⑸ 형사소송：여기의 소 제기에 해당하지 않는다.

 

⑹ 행정소송을 제기한 경우

 

일반적으로 위법한 행정처분의 취소, 변경을 구하는 행정소송은 사권(私權)을 행사하는 것으로 볼 수 없으므로 사권에 대한 시효중단사유가 되지 못하는 것이나, 판례는 비록 행정소송이라고 할지라도 이를 통해 관련된 사권을 재판상 행사한 것으로 볼 수 있는 경우에는 소멸시효 중단사유로서 재판상 청구에 해당한다고 보고 있다.

 

① 과세처분의 취소 또는 무효확인의 소는 그 소송물이 객관적인 조세채무의 존부확인으로서 실질적으로 민사소송인 채무부존재확인의 소와 유사할 뿐 아니라, 과세처분의 유효 여부는 그 과세처분으로 납부한 조세에 대한 환급청구권의 존부와 표리관계에 있어 실질적으로 동일 당사자인 조세부과권자와 납세의무자 사이의 양면적 법률관계라고 볼 수 있으므로, 위와 같은 경우에는 과세처분의 취소 또는 무효확인청구의 소가 비록 행정소송이라고 할지라도 조세환급을 구하는 부당이득반환청구권의 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당한다고 볼 수 있다.

◎ 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결 : 시효중단 사유로서의 재판상의 청구에는 그 권리 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우만이 아니라, 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 확인청구를 하는 경우에도 그 법률관계의 확인청구가 이로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 그 기본적 법률관계에 관한 확인청구도 이에 포함된다고 보는 것이 타당하다. 이 사건에서 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 각 과세처분은 당연무효의 처분이어서 원고회사가 납부한 세금은 법률상 원인 없는 오납금이 되어 원고회사에게 환급청구권, 즉 부당이득반환청구권이 발생한 것인데, 원고들은 이러한 부당이득반환청구권을 실행하기 위하여 먼저 그 권리의 기본적 법률관계인 위 각 과세처분에 대한 취소소송(무효선언으로서의 취소소송)을 제기하였음이 명백한바, 이러한 과세처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 그 과세처분으로 오납한 조세에 대한 부당이득반환청구권을 실현하기 위한 수단으로서 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있으므로, 위 부당이득반환청구권의 소멸시효를 중단시키는 재판상 청구에 해당하는 것이고 이로서 그 소멸시효는 중단되었다고 보아야 할 것이다

 

② 근로자가 사용자의 부당노동행위로 인하여 해고를 당한 경우, 근로자로서는 민사소송으로 해고의 무효확인 및 임금의 지급을 청구할 수 있으나 부당노동행위에 대한 신속한 권리구제를 위하여 마련된 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조와 노동조합 및 노동관계조정법 제82조 내지 제86조(제85조 제5항 제외)의 행정상 구제절차를 이용하여 노동위원회에 구제신청을 한 후 노동위원회의 구제명령 또는 기각결정에 대하여 행정소송에서 다투는 방법으로 임금청구권 등 부당노동행위로 침해된 권리의 회복을 구할 수도 있으므로, 근로자가 위 관계 법령에 따른 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에서 그 권리관계를 다투는 것 역시 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로서 소멸시효 중단사유로서의 재판상 청구에 해당한다고 보아야 한다.

◎ 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 : 원심은, 원고들이 피고 회사로부터 해고된 후 부당노동행위 구제신청을 하여 2003. 3. 31. 서울지방노동위원회로부터 ‘피고 회사는 원고들을 각 원직에 복직시키고 해고기간 중 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라’는 내용의 구제명령을 받은 사실, 피고는 위 구제명령에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였다가 기각당하자 위 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 원고들은 위 행정소송에서 중앙노동위원회 위원장을 위하여 보조참가하는 방식으로 피고 회사의 주장을 다툰 사실, 피고 회사는 위 행정소송의 제1심에서 청구기각 판결을 선고받았으며, 그 판결은 항소심과 상고심을 거쳐 확정된 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 위와 같이 제기된 행정소송에서 중앙노동위원회위원장을 위하여 보조참가하여 피고의 주장을 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장한 것은 재판상 권리를 행사한 것으로 볼 수 있으므로, 원고들의 부당해고기간 동안의 임금지급청구권의 소멸시효는 위 행정소송과 관련한 재판상의 청구로써 중단되었다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 소멸시효 중단에 관한 법리오해의 위법이 없다.

 

⑺ 조세채권의 경우

 

조세는 국가존립의 기초인 재정의 근간으로서, 세법은 공권력 행사의 주체인 과세관청에 부과권이나 우선권 및 자력집행권 등 세액의 납부와 징수를 위한 상당한 권한을 부여하여 그 공익성과 공공성을 담보하고 있다. 따라서 조세채권자는 세법이 부여한부과권 및 자력집행권 등에 기하여 조세채권을 실현할 수 있어 특별한 사정이 없는 한 납세자를 상대로 소를 제기할 이익을 인정하기 어렵다. 다만 납세의무자가 무자력이거나 소재불명이어서 체납처분 등의 자력집행권을 행사할 수 없는 등 국세기본법 제28조 제1항이 규정한 사유들에 의해서는 조세채권의 소멸시효 중단이 불가능하고 조세채권자가 조세채권의 징수를 위하여 가능한 모든 조치를 충실히 취하여 왔음에도 조세채권이 실현되지 않은 채 소멸시효기간의 경과가 임박하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는, 그 시효중단을 위한 재판상 청구는 예외적으로 소의 이익이 있다고 봄이 타당하다. 그리고 국가 등 과세주체가 당해 확정된 조세채권의 소멸시효 중단을 위하여 납세의무자를 상대로 제기한 조세채권존재확인의 소는 공법상 당사자소송에 해당한다(대법원 2020. 3. 2. 선고 2017두41771 판결).

 

다. 흠 있는 소제기의 경우

 

① 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다18184 판결: 논지는 원고 종중의 적법한 대표자가 아닌 위 이OO가 이 사건 소장을 제출한 상태에서는 시효중단의 효력이 발생할 수 없고, 그 후에 위 리OO이 원고 종중의 적법한 대표자가 선임되어 그때까지의 소송행위를 추인하였다고 하여도 그 추인의 효력은 소송행위에 관하여만 소급효가 있을 뿐 실체법상의 효력인 시효중단의 효력발생일자가 소제기시까지 소급하는 것은 아니라는 것이나, 가사 소제기 당시에 그 대표자의 자격에 하자가 있다고 하더라도 이 소가 각하되지 아니하고 소급하여 유효한 것으로 인정되는 한, 이에 의한 시효중단의 효력도 유효하다고 볼 것이지, 소송행위가 추인될 때에 시효가 중단된다고 볼 것이 아니므로 이유 없다.

② 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41818 판결 : 채권양도는 구 채권자인 양도인과 신 채권자인 양수인 사이에 채권을 그 동일성을 유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로 하는 계약을 말한다 할 것이고, 채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전되며, 이러한 법리는 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 마찬가지인 점, 민법 제149조의 "조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다."는 규정은 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권양도에 의하여 채권을 이전받은 양수인의 경우에도 그대로 준용될 수 있는 점, 채무자를 상대로 재판상의 청구를 한 채권의 양수인을 '권리 위에 잠자는 자'라고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 비록 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권의 양수인이 채무자를 상대로 재판상의 청구를 하였다면 이는 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 해당한다고 보아야 한다.

③ 대법원 2010. 5. 20. 선고 2009다48312 전원합의체 판결 : 백지 약속어음(이하 ‘백지어음’이라고 한다)은 백지에 대한 보충권과 백지보충을 조건으로 한 어음상의 청구권을 표창하는 유가증권으로서(대법원 1998. 9. 4. 선고 97다57573 판결 등 참조), 후일 어음요건이 보충되어야 비로소 완전한 어음이 되고 그 보충이 있기까지는 미완성어음에 지나지 아니한다. 그렇지만 어음법 제77조 제1항 제8호, 제70조 제1항, 제78조 제1항은 약속어음의 발행인에 대한 어음상의 청구권은 만기의 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 규정하고 있으므로, 만기가 기재된 백지어음은 일반적인 조건부 권리와는 달리 그 백지 부분이 보충되지 않은 미완성어음인 상태에서도 만기의 날로부터 어음상의 청구권에 대하여 소멸시효가 진행한다. 따라서 만기는 기재되어 있으나 지급지, 지급을 받을 자 등과 같은 어음요건이 백지인 약속어음의 소지인은 그 백지 부분을 보충하지 않은 상태에서 시효가 진행함에 대응하여 발행인을 상대로 어음상의 청구권에 대한 시효진행을 중단시킬 수 있는 조치를 취할 수 있다고 봄이 상당하다. 또한 백지어음상의 백지보충을 조건으로 하는 어음상의 청구권은 그 소지인이 언제라도 백지 부분을 보충하기만 하면 어음이 완성되어 완전한 어음상의 청구권으로 성립하게 되고, 백지 부분을 보충하지 않은 상태의 어음금청구라도 그 백지어음의 발행인이 어음금채무를 승인하고 어음금을 지급하여 어음에 관한 법률관계를 소멸시키는 것도 얼마든지 가능하므로, 백지어음의 소지인이 어음요건의 일부를 오해하거나 그 흠결을 알지 못하는 등의 사유로 백지 부분을 보충하지 아니한 채 어음금을 청구하더라도, 이는 완성될 어음에 기한 어음금청구와 동일한 경제적 급부를 목적으로 하는 실질적으로 동일한 법률관계에 관한 청구로서 어음상의 청구권을 실현하기 위한 수단이라고 봄이 상당하다. 그렇다면 만기는 기재되어 있으나 지급지, 지급을 받을 자 등과 같은 어음요건이 백지인 약속어음의 소지인이 그 백지 부분을 보충하지 않은 상태에서 어음금을 청구하는 것은 어음상의 청구권에 관하여 잠자는 자가 아님을 객관적으로 표명한 것이라고 할 수 있고 그 청구로써 어음상의 청구권에 관한 소멸시효는 중단된다고 할 것이다(대법원 1962. 1. 31. 4294민상 110,111 판결 참조). 이 경우 백지에 대한 보충권은 그 행사에 의하여 어음상의 청구권을 완성시키는 것에 불과하여 그 보충권이 어음상의 청구권과 별개로 독립하여 시효에 의하여 소멸한다고 볼 것은 아니므로 어음상의 청구권이 시효중단에 의하여 소멸하지 않고 존속하고 있는 한 이를 행사할 수 있다(위 대법원판결 참조). 이와 달리 지급을 받을 자 부분이 백지로 된 약속어음의 소지인은 그 백지 부분을 보충하지 않은 상태에서는 어음상의 청구권을 행사할 수 없으므로, 그 백지어음 소지인의 권리행사에 의한 소멸시효 중단의 효과는 전혀 생길 여지가 없다는 취지로 판단한 대법원 1962. 12. 20. 선고 62다680 판결은 이 판결에 배치되는 범위에서 이를 변경한다.” (원심이 원고가 지급지 및 지급을 받을 자 부분이 각 백지로 된 액면 490,000,000원의 약속어음을 소지하고 있다가 그 지급기일인 2004. 10. 1.로부터 3년이 경과한 2008. 6. 23.경에 이르러 위 각 백지 부분을 보충하여 2008. 7. 8.경 발행인인 피고에게 지급제시를 하였으나, 원고가 위 약속어음의 지급기일로부터 3년의 소멸시효기간이 완성되기 전인 2007. 9. 7. 그 어음금을 청구하는 이 사건 소를 제기한 이상, 이로써 위 약속어음상의 청구권의 소멸시효는 중단되었다는 취지로 판단한 것은 정당하다고 판시).

 

라. 시효중단을 위한 재소(再訴)

 

⑴ 이행소송

 

확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로, 승소 확정판결을 받은 당사자가 그 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소(前訴)와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우 그 후소(後訴)는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 하지만 예외적으로 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있다() 대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005다74764 판결 등). 이러한 법리는 현재에도 여전히 타당하다. 다른 시효중단사유인 압류·가압류나 승인 등의 경우 이를 1회로 제한하고 있지 않음에도 유독 재판상 청구의 경우만 1회로 제한되어야 한다고 보아야 할 합리적인 근거가 없다. 또한 확정판결에 의한 채무라 하더라도 채무자가 파산이나 회생제도를 통해 이로부터 전부 또는 일부 벗어날 수 있는 이상, 채권자에게는 시효중단을 위한 재소를 허용하는 것이 균형에 맞다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결).

 

시효중단을 위한 후소로서 이행소송이 제기된 경우에 관한 종래 판례와 실무의 주된 모습은 다음과 같다.

 

① 후소가 예외적으로 허용되는 경우에도 후소 판결은 이미 확정된 전소 판결의 내용에 저촉되어서는 아니되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수는 없다. 따라서 채무자는 청구원인인 요건사실을 부인할 수 없고 전소 판결의 변론종결 이전의 사유를 들어 항변할 수 없으며, 후소 법원도 이와 같은 사유를 들어 채권자의 후소 청구를 배척할 수 없다[대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다61557 판결, 대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다293858 판결(甲 유한회사가 乙 은행으로부터 채권을 양도받은 다음 채무자인 丙을 상대로 양수금 청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 무렵 판결이 확정되었는데, 그 후 채권을 전전 양도받은 丁 주식회사가 소멸시효 완성을 차단하기 위해 丙을 상대로 양수금 청구소송을 제기한 사안에서, 전소에서 甲 회사의 丙에 대한 채권이 확정된 이상 확정된 채권의 소멸시효 중단을 위하여 제기된 후소에서는 乙 은행이 丙에 대하여 甲 회사에 채권을 양도한 사실을 통지하였는지 등 채권양도 대항요건의 구비 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다고 한 사례) 등].

 

② 반면, 후소 판결의 기판력은 후소의 변론종결시를 기준으로 발생하므로, 전소의 변론종결 후에 발생한 변제, 상계, 면제 등과 같은 채권소멸사유는 후소의 심리대상이 된다. 따라서 채무자인 피고는 후소 절차에서 위와 같은 사유를 들어 항변할 수 있고 심리 결과 그 주장이 인정되면 법원은 원고의 청구를 기각하여야 한다. 이는 채권의 소멸사유 중 하나인 소멸시효 완성의 경우에도 마찬가지이다. 이처럼 판결이 확정된 채권의 소멸시효기간의 경과가 임박하였는지 여부에 따라 시효중단을 위한 후소의 권리보호이익을 달리 보는 취지와 채권의 소멸시효 완성이 갖는 효과 등을 고려해 보면, 시효중단을 위한 후소를 심리하는 법원으로서는 전소 판결이 확정된 후 소멸시효가 중단된 적이 있어 그 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행된 소멸시효기간의 경과가 임박하지 않아 시효중단을 위한 재소(再訴)의 이익을 인정할 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 후소가 전소 판결이 확정된 후 10년이 지나 제기되었다 하더라도 곧바로 소의 이익이 없다고 하여 소를 각하해서는 아니 되고, 채무자인 피고의 항변에 따라 원고의 채권이 소멸시효 완성으로 소멸하였는지에 관한 본안판단을 하여야 한다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2018다24349 판결).

 

그러나 시효중단을 위한 이행소송은 다양한 문제를 야기한다. 그와 같은 문제들의 근본적인 원인은 시효중단을 위한 후소의 형태로 전소와 소송물이 동일한 이행소송이 제기되면서 채권자가 실제로 의도하지도 않은 청구권의 존부에 관한 실체 심리를 진행하는 데에 있다. 채무자는 그와 같은 후소에서 전소 판결에 대한 청구이의사유를 조기에 제출하도록 강요되고 법원은 불필요한 심리를 해야 한다. 채무자는 이중집행의 위험에 노출되고, 실질적인 채권의 관리·보전비용을 추가로 부담하게 되며 그 금액도 매우 많은 편이다. 채권자 또한 자신이 제기한 후소의 적법성이 10년의 경과가 임박하였는지 여부라는 불명확한 기준에 의해 좌우되는 불안정한 지위에 놓이게 된다(대법원 2018. 10. 18. 선고 2015다232316 전원합의체 판결).

 

⑵ 청구권의 존재에 관한 확인소송

 

채권자가 굳이 전소 판결 외에 별도의 집행권원을 원하지 않는 경우에는 전소 판결에 의해 확정된 채권 자체를 대상으로 그 확인을 구하는 형태의 소송을 제기하는 것도 허용된다. 이행소송의 소의 이익을 인정하는 이상, 동일한 청구권에 대해 중복되어 집행권원을 발생시키는 문제점을 제거한 위와 같은 형태의 소송을 불허할 이유가 없기 때문이다.

 

⑶ 새로운 형태의 확인소송

 

① 대법원 2018. 10. 18. 선고 2015다232316 전원합의체 판결은, 시효중단을 위한 후소로서 이행소송 외에 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위한 조치, 즉 ‘재판상의 청구’가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 ‘새로운 방식의 확인소송’도 허용된다고 하였다. 예컨대 “원고와 피고 사이의 **지방법원 ****. **. **. 선고 ****가합**** 대여금 사건의 판결에 기한 채권의 소멸시효 중단을 위하여 이 사건 소의 제기가 있었음을 확인한다.”와 같은 판결을 구하는 것도 허용된다는 것이다. 채권자와 채무자 사이에 실체관계에 관한 다툼이 있어 채권자가 특별히 이행소송을 제기하고자 하는 등 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면, 채권자 입장에서 굳이 시효중단을 위한 후소로서 이행소송을 제기하기보다는 새로운 방식의 확인소송을 제기함으로써 보다 손쉽게 시효중단의 효과를 얻을 수 있을 것이다. 이와 같은 형태의 확인소송은 이행소송에 의한 후소제기의 단점을 보완하기 위해 종래 판례가 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구로 인정하여 온 다양한 유형의 소송 또는 소송행위에 더하여 재판상의 청구의 유형을 추가하는 것으로서, 권리자가 재판상 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있는 때에는 널리 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하는 것으로 볼 수 있다는 판례의 입장을 재확인하는 것이다.

 

② 이러한 새로운 방식의 확인소송은 그 소송물이 전소의 소송물과 다르다는 것이 핵심이다. 즉 전소의 소송물이 실체법상 구체적 청구권의 존부임에 반하여, 새로운 방식의 확인소송의 소송물은 청구권의 실체적 존부 및 범위는 배제된 채 판결이 확정된 구체적 청구권에 관하여 시효중단을 위한 재판상의 청구를 통한 시효중단의 법률관계에 한정된다.

 

③ 그 판결은 전소 판결로 확정된 청구권의 시효중단 외에 다른 실체법상 효력을 가지지 않으므로 그 소송에서는 소멸시효 완성 등을 포함한 청구권의 존부 및 범위와 같은 실체적 법률관계에 관한 심리를 할 필요가 없다. 채권자는 청구원인으로 전소 판결이 확정되었다는 점과 그 청구권의 시효중단을 위해 후소가 제기되었다는 점만 주장하고 전소 판결의 사본과 확정증명서 등으로 이를 증명하면 되며 법원도 이 점만 심리하면 된다. 채무자는 설사 전소 판결의 변론종결 후에 발생한 청구이의사유가 있더라도 이를 주장할 필요가 없고, 법원은 채무자가 이를 주장하더라도 심리할 필요가 없다.

 

④ 채무자 입장에서 굳이 시효중단을 위한 소제기가 있다는 점을 다툴 필요나 실익이 없으므로 후소 판결은 제1심에서 자백간주 등에 의한 무변론판결 등으로 종결되고 그대로 확정되는 경우가 대부분일 것이다. 법원은 청구원인으로 전소 판결이 확정된 사실과 그 시효중단을 위해 후소가 제기된 사실만 심리하여 인정하면 된다.

 

⑤ 채권자는 전소 판결이 확정되고 적당한 시점에 이와 같은 후소를 제기할 수 있고, 그 시기에 관하여 판결이 확정된 청구권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박할 것을 요하지도 않는다. 단지 불필요하게 단기간 내에 소제기를 반복하는 경우 소권 남용의 일반론에 따라 허용되지 않는 경우가 있을 것이다. 후소는 시효중단사유인 재판상의 청구로서 역할을 하므로, 후소 판결이 확정되는 경우 전소 판결에 의해 확정된 청구권의 소멸시효가 후소의 제기로 중단되었다가 후소 판결이 확정된 때로부터 새로이 진행한다.

 

⑥ 채무자는 위와 같은 후소 판결의 확정 여부와 관계없이 언제라도 전소 판결의 변론종결 후에 발생한 사유에 기초하여 청구이의의 소를 제기할 수 있으며, 그 청구이의 사유의 존재 여부는 여기서 비로소 심리된다.

 

⑦ 채권자가 자신의 채권 보전을 위하여 소를 제기한 것이므로 그 소송비용은 원칙적으로 채권자가 부담하도록 실무를 운용함으로써 채무자가 상당한 정도의 액수에 달하는 채권자의 채권관리·보전 비용을 부담하는 문제를 해결할 수 있다. 다만 채무자(피고)의 무익한 주장·증명과 불복이 있는 경우에는 채무자로 하여금 그에 해당하는 비용을 부담시킬 여지는 얼마든지 있을 것이다. 새로운 방식의 확인소송은 단지 시효중단을 위한 재판상의 청구가 있었다는 확인을 구하는 극히 단순한 형태의 소송으로서, 별다른 다툼의 여지가 없다고 하는 소송의 실질을 감안하면, 이와 같은 형태의 소송에 대해 소송목적의 값을 특히 낮게 책정함으로써 그 비용을 최소화할 필요도 있다.

 

마. 시효중단사유로서의 응소행위

 

⑴ 문제 제기

 

① 제170조 제1항의 ‘재판상 청구’에 상대방이 제기한 소송에서 ‘응소’하여 자신의 권리를 주장하는 것도 포함되는가? 예컨대 채무자가 채권자를 상대로 채무부존재확인 또는 이를 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는데, 채권자가 적극적으로 응소하여 자신의 채권을 주장하고 그것이 받아들여진 경우에도 재판상 청구로서 시효중단 사유에 해당하는지 문제 된다.

 

② 현재의 통설은 이를 긍정한다. 대법원도 전원합의체 판결을 통해 “민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단 사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.”라고 판시하여 이를 긍정하였다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결).

 

⑵ 응소행위가 시효중단 사유가 되기 위한 요건

 

㈎ 채무자에 대한 권리 행사일 것

 

채무자가 제기한 소송에서 채권자가 응소하여 적극적으로 자기의 권리를 주장하는 경우이어야 한다.

물상보증인이나 제3취득자 등 제3자가 제기한 소송에서 채권자가 응소하여 채무자에 대한 자신의 권리를 주장하더라도 이는 소멸시효의 대상이 되는 권리의 의무자인 채무자에 대하여 권리를 행사한 것으로 볼 수 없기 때문에 그것만으로는 채무자가 부담하는 채무의 소멸시효가 중단되지 않는다.

 

① 타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인은 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 것이지만, 채권자에 대하여는 아무런 채무도 부담하고 있지 아니하므로, 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없는 것이므로 피담보채권의 소멸시효에 관하여 규정한 민법 제168조 제1호 소정의 '청구'에 해당하지 아니한다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결).

 

② 시효를 주장하는 자의 소제기에 대한 응소행위가 민법상 시효중단사유로서의 재판상 청구에 준하는 행위로 인정되려면 의무 있는 자가 제기한 소송에서 권리자가 의무 있는 자를 상대로 응소하여야 할 것이므로, 담보가등기가 설정된 후에 그 목적 부동산의 소유권을 취득한 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위는 권리자의 의무자에 대한 재판상 청구에 준하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다33364 판결).

 

㈏ 적극적으로 권리를 주장할 것

 

채무자가 제기한 소송에서 채권자가 응소한 경우에도 적극적으로 자신의 권리를 주장하지 않고 다른 주장을 하여 채무자의 청구가 기각된 경우에는 권리행사가 있다고 볼 수 없으므로 이로써 시효가 중단되지 아니한다. 대법원도 취득시효 중단이 문제 된 사안에서 “점유자가 소유자를 상대로 소유권이전등기 청구소송을 제기하면서 그 청구원인으로 '취득시효 완성'이 아닌 '매매'를 주장함에 대하여, 소유자가 이에 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장 사실을 부인하는 경우에는, 이는 원고 주장의 매매 사실을 부인하여 원고에게 그 매매로 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 주장함에 불과한 것이고 소유자가 자신의 소유권을 적극적으로 주장한 것이라 볼 수 없으므로 시효중단 사유의 하나인 재판상의 청구에 해당한다고 할 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다30288 판결).

 

⑶ 응소의 효과

 

㈎ 응소한 피고가 승소한 경우

 

① 시효중단 시기

 

대법원은 “응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다.”라고 판시하였다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383 판결: 이와는 달리 피고의 응소행위로 인한 시효중단의 효력이 원고가 피고를 상대로 판시 보험계약에 기한 원고의 피고에 대한 보험금지급채무가 존재하지 아니한다는 소를 제기한 때로 소급하여 발생한다는 취지인 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다).

답변서 또는 준비서면을 법원에 제출하여 법원이 상대방에게 송달하는 경우에는, 적극적으로 권리를 주장하는 내용이 담긴 답변서 또는 준비서면을 법원에 제출한 때 시효가 중단된다고 해석하여야 할 것이다(소제기에 의한 시효중단의 경우 중단 시기에 관한 민사소송법 제265조 참조).

 

② 새로운 시효의 진행

 

판결이 확정된 때부터 다시 10년667)의 소멸시효가 진행한다(제178조 제2항, 제165조).

 

㈏ 응소한 피고가 패소한 경우

 

① 권리자가 소를 제기하였으나 권리가 존재하지 않는다는 이유로 청구기각의 판결이 확정된 경우에는 시효중단의 효력이 처음부터 생기지 않는 것과 마찬가지로, 피고의 응소에도 불구하고 그 주장의 권리가 존재하지 않는다고 판단되어 피고 패소판결을 받은 경우에는 시효가 중단될 여지가 없다.

 

② 그런데 피고가 주장하는 권리가 존재하지 않는다는 이유 이외의 다른 사유로 피

고가 패소판결을 받은 경우에는 어떠한지가 문제된다. 이 경우에는 제170조 제2항을 준용하여 소송종료 후 6개월 내에 재판상의 청구 등을 한 때에는 응소한 때에 소급하여 시효중단의 효력이 발생하는 것으로 해석할 수 있을 것이다.

 

㈐ 원고가 제기한 소가 각하 또는 취하된 경우

 

① 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에도 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6개월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단 조치를 취하면 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 인정된다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결, 대법원 2012. 1. 12 선고 2011다78606 판결 : 甲의 乙에 대한 소가 소취하로 종료된 때부터 6월 내에 주채무인 구상금채무에 대하여 재산상 청구 등 다른 시효중단조치를 취하지 않아 乙의 응소행위로 인한 시효중단의 효력이 소멸됨으로써 주채무인 甲의 乙에 대한 구상금채무는 이미 강제조정결정이 확정된 때로부터 10년이 경과하여 소멸시효가 완성되었고, 주채무인 甲의 乙에 대한 구상금 채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 이상 丙의 乙에 대한 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸한다고 한 사례).

 

② 그런데 제174조가 시효중단 사유로 규정하고 있는 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고 시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6개월 이내에 한 최고 시에 발생하므로(대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결 등 참조),

1차 응소 후 본소가 각하되고 그때부터 6개월 내에 2차 응소를 하였으나 다시 본소가 각하되고 그때부터 6개월 내에 3차 응소를 하였는데 2차 응소 전에 소멸시효기간이 지난 경우에는, 1차 응소에 의한 최고의 효력이 상실되어 결국 시효중단의 효력이 인정되지 않는다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56435 판결 참조).

 

⑷ 주장책임

 

시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 경우, 피고가 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고, 변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 피고로서는 당해 소송 또는 다른 소송에서의 응소행위로서 시효가 중단되었다고 주장하지 않으면 아니 되고, 피고가 변론에서 시효중단의 주장 또는 이러한 취지가 포함되었다고 볼 만한 주장을 하지 아니하는 한, 위와 같은 피고의 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수는 없다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다26190 판결).

하지만 시효중단의 주장을 반드시 응소행위를 한 때 해야 하는 것은 아니고 일단 소멸시효기간이 만료된 후라도 사실심 변론종결 전에는 언제든지 할 수 있다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결).

 

바. 시효중단의 물적 범위

 

⑴ 채권자대위소송의 경우

 

① 채권자대위권 행사의 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효과 역시 채무자에게 생긴다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다80930 판결).

 

② 채권자대위권은 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이기 때문에 원칙적으로 이로써 채권자의 채무자에 대한 권리, 즉 피보전권리의 소멸시효가 중단되는 것은 아니다.

 

⑵ 채권자취소의 소 : 피보전채권의 시효중단이 되지 않는다.

 

⑶ 기본적 법률관계 존부 확인의 소 : 파생적 청구권의 시효중단이 이루어진다. 예를 들어 임대인이 임차인을 상대로 임대차계약존재확인의 소를 제기한 경우에는 그 임대차계약에 따른 차임채권의 소멸시효가 중단된다.

 

⑷ 어음채권의 행사 : 원인채권의 시효중단이 인정된다.

◎ 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다16378 판결 : 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우에 원인채권과 어음채권은 별개로서 채권자는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있고, 원인채권에 기초하여 청구를 한 것만으로는 어음채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수 없어 어음채권의 소멸시효를 중단시키지 못하는 것이지만, 다른 한편, 이러한 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급수단으로 수수된 것으로서 그 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것일 뿐만 아니라, 원인채권의 소멸시효는 어음금청구소송에 있어서 채무자의 인적항변 사유에 해당하는 관계로 채권자가 어음채권의 소멸시효를 중단하여 두어도 채무자의 인적항변에 따라 그 권리를 실현할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생하게 되므로, 채권자가 어음채권에 기초하여 청구를 하는 반대의 경우에는 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다고 봄이 상당하고, 이러한 법리는 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에도 마찬가지로 적용된다).

※ 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다68902 판결 : 이미 소멸시효가 완성된 후에는 그 채권이 소멸되고 시효중단을 인정할 여지가 없으므로, 이미 시효로 소멸된 어음채권을 피보전권리로 하여 가압류 결정을 받는다고 하더라도 이를 어음채권 내지는 원인채권을 실현하기 위한 적법한 권리행사로 볼 수 없을 뿐 아니라, 더 이상 원인채권에 관한 시효 중단 여부가 어음채권의 권리 실현에 영향을 주지 못하여 어떠한 불합리한 결과가 발생하지 아니한다는 점을 함께 참작하여 보면, 가압류 결정 이전에 이미 피보전권리인 어음채권의 시효가 완성되어 소멸된 경우에는 그 가압류 결정에 의하여 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다.

※ 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결 : 이미 소멸시효가 완성된 어음채권을 원인으로 하여 집행력 있는 집행권원을 가진 채권자가 채무자의 유체동산에 대한 강제집행을 신청하고, 그 절차에서 채무자의 유체동산 매각대금이 채권자에게 교부되어 그 채무의 일부변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 진술하지 아니하였다면, 그 강제집행 절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 어음채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있고, 그 때부터 그 원인채권의 소멸시효 기간도 다시 진행하지만, 이렇게 소멸시효 이익을 포기한 것으로 보기 위해서는 채무자의 유체동산 매각대금이 채권자에게 교부되어 그 채무의 일부변제가 이루어졌음이 증명되어야 한다.

 

⑸ 원인채권의 행사 : 어음채권의 시효중단이 인정되지 않는다.

 

⑹ 일부청구의 경우 : 잔부채권의 시효중단 여부

 

① 하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소 제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 않는다(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결 등 참조).

 

② 그러나 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 해당 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소 제기 당시부터 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되므로, 이러한 경우에는 소 제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다[대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결 등 참조. 따라서 원고의 청구가 장차 신체감정결과에 따라 청구금액을 확장할 것을 전제로 우선 재산상 및 정신상 손해배상액 가운데 일부를 청구한다는 뜻이라면, 채권의 일부에 대해서만 판결을 구하는 취지의 일부청구는 분명히 아니므로 소제기로 인한 시효중단의 효력은 소장에서 주장한 손해배상채권의 동일성의 범위에서 채권 전부에 대하여 미친다(대법원 2001. 9. 28. 선고 99다72521 판결).

 

③ 이러한 법리는 추후 청구취지를 확장할 것을 유보하면서 일부청구를 한 경우뿐 아니라 사실관계나 법률적용에 오해가 있어서 처음에는 일부청구인 것을 모르고 있다가 뒤늦게 잔부청구를 위해 청구취지를 확장하는 경우에도 적용된다고 보아야 한다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다60017 판결 : 피고와 그 부모는 그들 모두가 보험수익자에 해당하는 것으로 오인하여 이 사건 반소로 원고는 피고와 그 부모에게 이 사건 보험금을 지급하라는 내용의 청구를 하였다가, 보험금청구권의 소멸시효기간이 경과한 후에 피고만이 보험수익자에 해당한다는 것을 뒤늦게 인식하고 원고는 피고에게 이 사건 보험금을 지급하라는 내용으로 청구를 변경한 이 사건에서, 피고는 반소장 제출 당시부터 이 사건 보험금 전부의 지급을 구한다는 뜻을 객관적으로 명백히 표시하였다고 보아 반소장 제출에 의한 시효중단의 효력도 이 사건 보험금 중 1/3에 대하여만 아니라 이 사건 보험금 전부에 대하여 발생한다고 판단한 것은 정당하다).

 

④ 한편, 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였으나 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장하지 않은 경우에는 소송의 경과에 비추어 볼 때 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 볼 수 없으므로, 나머지 부분에 대하여는 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 아니한다(대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결. 일부청구를 한 원고가 특별한 이유 없이 사실심 변론종결시까지 청구를 확장하지 아니한 것은 결국 그 부분에 대하여 소를 제기조차 안한 것으로서 제170조 제1항이 소의 취하의 경우 시효중단의 효력을 부여하지 않는 취지를 고려하면, 특별한 이유 없이 청구를 확장하지 아니한 부분에 대해서까지 시효중단의 효력을 인정할 근거가 없기 때문이다).

 

⑤ 그러나 이와 같은 경우에도 소를 제기하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시한 채권자로서는 장래에 나머지 부분을 청구할 의사를 가지고 있는 것이 일반적이라고 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 권리를 행사하겠다는 의사가 표명되어 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있는 것으로 보아야 하고(이른바 재판상 최고), 채권자는 당해 소송이 종료된 때부터 6개월 내에 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다(대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결).

 

⑥ 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였더라도 그 후 채권의 특정 부분을 청구범위에서 명시적으로 제외하였다면, 그 부분에 대하여는 애초부터 소의 제기가 없었던 것과 마찬가지이므로 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 않는다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2018다44114 판결).

 

⑦ 한편 이와 같은 경우에도 소를 제기하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시한 채권자는 장래에 나머지 부분을 청구할 의사를 가지고 있는 것이 일반적이라고 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 권리를 행사하겠다는 의사가 표명되어 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있는 것으로 보아야 하고, 채권자는 당해 소송이 종료된 때부터 6개월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다206625 판결).

 

사. 명시적 일부 청구와 묵시적 일부 청구(명시하지 않은 일부 청구)와 시효중단   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.279-281 참조]

 

⑴ 문제 제기

 

하나의 채권으로 평가할 수 있는 권리를 소송상 그 일부만 행사한 경우, 소송물을 어떻게 평가할 것인가가 문제된다.

이론상으로는 소송물이 1개이나 실무상으로 소송물의 분리를 인정할 필요성이 있다.

원고가 일부 금액만 시범소송으로 청구하는 경우도 많고, 청구취지를 확장하겠다고 소를 제기하였는데 피고가 불출석하는 바람에 의제자백으로 승소판결이 선고되는 경우도 있다(예컨대, 피해금액이 1,000억인데 우선 500만 원만 청구하는 경우).

이론상 하나의 권리는 소송물이 1개이고, 채권의 일부청구의 경우에도 원칙적으로는 전체 채권이 1개의 소송물이다.

 

⑵ 명시적 일부청구

 

그러나 명시적 일부청구의 경우에는 원고가 특정한 부분에 한하여 소송물의 분리를 인정하는 것이 판례의 태도이다.

즉, 명시적 일부청구에서는 원고가 특정한 부분을 1개의 소송물로 본다(소송물의 분리).

 

그러므로 아래 표에서 보는 것처럼 특정되지 않은 나머지 부분을 별소(후소)로 제기하더라도 중복제소가 되지 않고 기판력이 미치지도 아니한다. 기판력이 명시한 일부 청구에만 미치므로, 원고는 나머지 부분을 후소로 구할 수 있다. 원고가 다른 법원에 나머지 금액을 후소로 제기하더라도 중복제소가 아니다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다552 판결).

 

시효중단의 효력 역시 원칙적으로는 분리된 일부 소송물에 대하여만 발생하고, 나머지 부분에 대하여는 별소를 제기하거나 청구취지를 확장한 시점에 비로소 시효 중단의 효력이 발생할 것이나, 아래와 같이 달라지는 경우들이 있다.

 

⑶ 묵시적 일부청구(명시하지 않은 일부청구)

 

묵시적 일부청구(명시하지 않은 일부청구)에서는 권리 전체를 1개의 소송물로 본다.

기판력이 권리 전부에 미치므로, 원고는 승소 확정판결을 받은 이후에는 나머지 부분에 대하여 후소를 제기하면 기판력의 효력(모순금지)에 따라 기각판결을 받거나 권리보호의 이익이 없어 각하된다.

원고가 별소를 제기할 경우 전소에서 구한 금액이 실제 피해금액보다 적은 경우에도 후소는 중복제소가 된다.

시효중단의 효력도 권리 전체에 미친다고 보아야 한다.

묵시적 일부청구이면 나중에 청구를 확장하더라도 소 제기시에 권리 전체의 소멸시효가 중단된다.

 

아. 명시적 일부청구와 묵시적 일부청구의 비교   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.279-281 참조]

⑴ 명시적 일부청구

 

㈎ 소송물 : 일부임(소송물의 분리)

㈏ 시효중단(소 제기시) : ① 일부에 미침. ② 단, 확장을 예정하고 실제 확장한 경우 : 전부에 미침 ③ 확장을 예정하였으나 확장 안 한 경우 : 최고의 효력(6개월)

㈐ 중복제소 : 해당 안됨

㈑ 기판력 : 안 미침

 

⑵ 묵시적 일부청구

 

㈎ 소송물 : 전체권리임

㈏ 시효중단(소 제기시) : 미침

㈐ 중복제소 : 해당됨

㈑ 기판력 : 미침

 

자. 일부 청구에서 소 제기 시점을 기준으로 시효중단의 효력이 발생하는 범위   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.279-281 참조]

 

⑴ 청구취지의 확장을 예정하지 않은 경우 (= 특정한 권리 일부)

 

소송물이 분리된다고 보는 이상, 명시적으로 청구한 일부에 대하여만 시효중단의 효력이 미친다고 보아야 한다.

 

⑵ 청구취지의 확장을 예정한 경우

 

① 실제로 소송 중 확장한 경우 (= 권리 전체)

 

대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결 : 한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하지만 비록 그중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석된다면 그 청구액을 소송물인 채권의 전부로 보아야 하고, 이러한 경우에는 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다. 신체의 훼손으로 인한 손해의 배상을 청구하는 사건에서는 그 손해액을 확정하기 위하여 통상 법원의 신체감정을 필요로 하기 때문에, 앞으로 그러한 절차를 거친 후 그 결과에 따라 청구금액을 확장하겠다는 뜻을 소장에 객관적으로 명백히 표시한 경우에는, 그 소제기에 따른 시효중단의 효력은 소장에 기재된 일부 청구액뿐만 아니라 그 손해배상청구권 전부에 대하여 미친다고 한 사례.

 

그러나 손해배상소송에서 감정을 한 이후에 청구취지를 확장하는 것이 일반적인 관행인데, 감정에 1~2년 이상이 소요되기도 하는 점을 고려하여 보면, 청구취지 확장시에 나머지 부분의 소멸시효가 중단된다고 보기 어려운 점이 있다.

 

위 법리는 통상적으로 손해배상청구소송에서 손해액에 관한 감정에 오랜 기간이 소요되는 점을 고려할 때, 감정결과를 기다리다가 나머지 부분의 시효가 완성되어 버리는 것을 방지하겠다는 취지이다.

 

② 확장하지 않은 경우 [= 나머지 부분에는 최고의 효력만 있음(6개월)]

 

대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결 : 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였으나 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장하지 않은 경우에는 소송의 경과에 비추어 볼 때 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 볼 수 없으므로, 나머지 부분에 대하여는 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 아니한다. 그러나 이와 같은 경우에도 소를 제기하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시한 채권자로서는 장래에 나머지 부분을 청구할 의사를 가지고 있는 것이 일반적이라고 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 권리를 행사하겠다는 의사가 표명되어 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있는 것으로 보아야 하고, 채권자는 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다.

 

원고가 의제자백의 성립으로 청구취지를 확장하지 못하고 소송이 확정된 경우에도 나머지 부분에 대하여 소멸시효가 완성된다고 보면 부당한 결과가 발생할 수 있다.

 

위 법리는 피고의 의제자백 성립 등으로 미처 청구취지를 확장하지 못한 채 소송이 종료되어 버릴 경우에 확장하지 못한 나머지 부분의 채권에 소멸시효가 완성되었다고 본다면 원고에게 지나치게 부당한 결과가 된다는 취지에서 인정되는 법리이다.

소송고지에 관한 기존 판례(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결)를 응용하여, ‘당해 소송이 종료된 때로부터 6월 내에’ 시효중단 조치를 취하면 되는 것으로 보았다.

 

③ 특정 부분을 청구범위에서 제외 [= 그 부분은 시효중단의 효력 없음]

 

대법원 2021. 6. 10. 선고 2018다44114 판결 : 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였더라도 그 후 채권의 특정 부분을 청구범위에서 명시적으로 제외하였다면, 그 부분에 대하여는 애초부터 소의 제기가 없었던 것과 마찬가지이므로 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 않는다.

 

위 판결이 설시한 위 법리는, 청구취지 확장을 예정하였더라도 그 후 채권의 특정 부분을 청구범위에서 명시적으로 제외한 경우에는 애초부터 소의 제기가 없었던 것과 마찬가지이므로, 명시적으로 제외한 부분에 대하여는 시효중단의 효력이 없다는 것이다.

결국 그 이후에 다시 그 부분에 대하여 청구취지를 확장하더라도 원칙으로 돌아가 확장한 시점에 시효중단의 효력이 생길 뿐이다.

 

차. 시효중단의 효과

 

⑴ 시효중단 효과의 발생 시기

 

① 시효의 중단에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조 제2항(피고의 경정), 제262조 제2항(청구의 변경) 또는 제264조 제2항(중간확인의 소)의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다(민사소송법 제265조).

 

② 피고의 경정과는 달리 당사자 표시를 정정한 것에 불과한 경우에는 최초 소제기 시점에 시효중단 효과가 발생한다. 판례는, 채무자 甲의 乙 은행에 대한 채무를 대위변제한 보증인 丙이 채무자 甲의 사망사실을 알면서도 그를 피고로 기재하여 소를 제기한 사안에서, 채무자 甲의 상속인이 실질적인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로, 보증인 丙은 채무자 甲의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다고 판단하였다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다99040 판결).

 

⑵ 재판상 청구가 각하, 기각 또는 취하된 경우

 

① 재판상 청구는 소의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다(제170조 제1항). 재판장이 명령으로 소장을 각하한 경우(민사소송법 제254조)도 포함된다.

다만, 이러한 경우 재판상의 청구는 재판 외의 최고의 효력을 갖고[대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결(취하), 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56435 판결(각하)], 소가 각하 또는 취하될 때까지 계속해서 최고를 한 것으로 볼 수 있기 때문에 6개월 이내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(제170조 제2항).

◎ 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두20109 판결 : 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 양도인은 채무자에 대한 관계에서는 여전히 채권자의 지위에 있으므로 채무자를 상대로 시효중단의 효력이 있는 재판상의 청구를 할 수 있고, 이 경우 양도인이 제기한 소송 중에 채무자가 채권양도의 효력을 인정하는 등의 사정으로 인하여 양도인의 청구가 기각됨으로써 민법 제170조 제1항에 의하여 시효중단의 효과가 소멸된다고 하더라도, 양도인의 청구가 당초부터 무권리자에 의한 청구로 되는 것은 아니므로, 양수인이 그로부터 6월 내에 채무자를 상대로 재판상의 청구 등을 하였다면, 민법 제169조 및 제170조 제2항에 의하여 양도인의 최초의 재판상 청구로 인하여 시효가 중단된다.

 

② 재판상 청구가 소장각하명령으로 피고에게 송달조차 되지 않은 경우에도 마찬가지로 볼 수 있는지 논의의 여지가 있지만, 소송물이 특정되지 않거나 인지를 보정하지 않아 소제기의 효력을 인정할 수 없는 경우에는 부정함이 타당하다.

다만, 판례는 지급명령 정본이 송달불능된 후 채권자가 주소보정명령에 응하지 않아 지급명령신청서가 각하된 사안에서 이를 긍정한 바 있다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다54686 판결 : 원심은 원고가 2007. 9. 21. 서울서부지방법원 2007차13455호로 이 사건 손해배상금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였으나, 그 지급명령 정본은 피고에게 송달되지 아니하고 그 주소보정명령에도 원고가 불응하여 지급명령신청서가 2007. 11. 13. 각하되었으나 원고가 그로부터 6개월이 지나기 전인 2008. 3. 18. 이 사건 소를 제기하였으므로 민법 제170조 제2항에 의하여 2000. 2. 21.자 강간 부분에 대한 시효는 최초로 지급명령을 신청한 2007. 9. 21. 중단된 것으로 보아야 한다고 판단하여 피고의 소멸시효완성의 항변을 배척하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다).

 

⑶ 채권자대위의 소가 피보전권리의 부존재를 이유로 각하된 경우

 

채권자대위의 소가 피보전권리의 부존재를 이유로 각하된 경우에도 그때부터 6개월 이내에 ‘채무자’가 제3채무자를 상대로 피대위권리에 관한 재판상 청구 등을 하면 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단되는지에 관하여, 판례는 채권자대위권 행사의 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효과 역시 채무자에게 생긴다는 이유를 들어 제170조의 적용을 긍정하고 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다80930 판결 : 채권자 甲이 채무자 乙을 대위하여 丙을 상대로 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다가 피보전권리가 인정되지 않는다는 이유로 소각하판결을 선고받아 확정되었고, 그로부터 3개월 남짓 경과한 후에 다른 채권자 丁이 乙을 대위하여 丙을 상대로 같은 내용의 소를 제기하였다가 丙과 사이에 피보전권리가 존재하지 않는다는 취지의 조정이 성립되었는데, 또 다른 채권자인 戊가 조정 성립일로부터 10여 일이 경과한 후에 乙을 대위하여 丙을 상대로 같은 내용의 소를 다시 제기한 사안에서, 채무자 乙의 丙에 대한 위 부동산에 관한 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 甲, 丁, 戊의 순차적인 채권자대위소송에 따라 최초의 재판상 청구인 甲의 채권자대위소송 제기로 중단되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례).

 

⑷ 청구를 교환적으로 변경한 경우

 

구 소는 취하된 것으로 보므로 구 소에 따른 시효중단의 효과도 소급적으로 소멸하는 것이 원칙이나, ① 구청구와 신청구가 물적 범위 내에 있는 경우에는 제170조 제2항에 의해 구 소의 제기로 인한 시효중단의 효력은 소멸하지 않고 유지되고, ② 원고가 채권자대위권에 기해 청구를 하다가 당해 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 변경한 경우에는 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력은 소멸하지 않는다.

◎ 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다17284 판결 : 원고가 채권자대위권에 기해 청구를 하다가 당해 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 변경한 사안에서, 이는 청구원인의 교환적 변경으로서 채권자대위권에 기한 구 청구는 취하된 것으로 보아야 하나, 그 채권자대위소송의 소송물은 채무자의 제3채무자에 대한 계약금반환청구권인데 위 양수금청구는 원고가 위 계약금반환청구권 자체를 양수하였다는 것이어서 양 청구는 동일한 소송물에 관한 권리의무의 특정승계가 있을 뿐 그 소송물은 동일한 점, 시효중단의 효력은 특정승계인에게도 미치는 점, 계속 중인 소송에 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 특정승계인이 소송참가하거나 소송인수한 경우에는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효중단의 효력이 생기는 점, 원고는 위 계약금반환채권을 채권자대위권에 기해 행사하다 다시 이를 양수받아 직접 행사한 것이어서 위 계약금반환채권과 관련하여 원고를 ‘권리 위에 잠자는 자’로 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력이 소멸하지 않는다고 본 사례).

 

⑸ 이미 사망한 자를 피고로 하여 제기된 소

 

① 이미 사망한 자를 피고로 하여 제기된 소는 부적법하여 이를 간과한 채 본안 판단에 나아간 판결은 당연무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않고(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결 등 참조), 채권자의 이러한 제소는 권리자의 의무자에 대한 권리행사에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 상속인을 피고로 하는 당사자표시정정이 이루어진 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한, 거기에는 애초부터 시효중단 효력이 없어 제170조 제2항이 적용되지 않는다고 봄이 타당하고, 법원이 이를 간과하여 본안에 나아가 판결을 내린 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다94312 판결).

 

② 이와 반대로 소 제기 당시 이미 사망한 당사자와 그 상속인이 공동원고로 표시된 손해배상청구의 소가 제기된 경우, 이미 사망한 당사자 명의로 제기된 소 부분은 부적법하여 각하되어야 할 것일 뿐이고, 이와 같은 소의 제기로써 그 상속인이 자기 고유의 손해배상청구권뿐만 아니라 이미 사망한 당사자의 손해배상청구권에 대한 자신의 상속분에 대해서까지 함께 권리를 행사한 것으로 볼 수는 없다( 대법원 2015. 8. 13. 선고 2015다209002 판결).

 

⑹ 소송목적인 권리를 양도한 원고는 법원이 소송인수 결정을 한 후 피고의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴할 수 있는데(민사소송법 제82조 제3항, 제80조), 그 후 법원이 인수참가인의 청구의 당부에 관하여 심리한 결과 인수참가인의 청구를 기각하거나 소를 각하하는 판결을 선고하여 그 판결이 확정된 경우에는 원고가 제기한 최초의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력은 소멸한다.

다만 소송탈퇴는 소취하와는 그 성질이 다르며, 탈퇴 후 잔존하는 소송에서 내린 판결은 탈퇴자에 대하여도 그 효력이 미친다(민사소송법 제82조 제3항, 제80조 단서). 따라서 인수참가인의 소송목적 양수 효력이 부정되어 인수참가인에 대한 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 날부터 6개월 내에 탈퇴한 원고가 다시 탈퇴 전과 같은 재판상의 청구 등을 한 때에는, 탈퇴 전에 원고가 제기한 재판상의 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 그대로 유지된다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다35789 판결 : 원고의 인수참가인에 대한 채권양도가 소송신탁에 해당하여 무효로 인정된 사안으로, 원고의 소송탈퇴를 소취하와 같이 보아, 원고가 이 사건 전소를 제기함으로써 발생한 시효중단의 효력이 원고가 이 사건 전소에서 탈퇴한 때 소멸하였고, 그때부터 6개월이 지난 후에 원고가 이 사건 소를 제기하였다는 이유로 이 사건 약정금 채권의 소멸시효가 완성하였다고 판단한 원심판결을 파기함).

 

⑺ 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있더라도, 이는 추심채권자에게 피압류채권을 추심할 권능만을 부여하는 것이고, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에게 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다.

따라서 채무자가 제3채무자를 상대로 금전채권의 이행을 구하는 소를 제기한 후 채권자가 위 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우, 채무자가 권리주체의 지위에서 한 시효중단의 효력은 집행법원의 수권에 따라 피압류채권에 대한 추심권능을 부여받아 일종의 추심기관으로서 그 채권을 추심하는 추심채권자에게도 미친다.

한편, 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없지만, 그 경우 6개월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(제170조).

그러므로 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 금전채권의 이행소송이 압류 및 추심명령으로 인한 당사자적격의 상실로 각하되더라도, 위 이행소송의 계속 중에 피압류채권에 대하여 채무자에 갈음하여 당사자적격을 취득한 추심채권자가 위 각하 판결이 확정된 날로부터 6개월 내에 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하였다면, 채무자가 제기한 재판상 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 추심채권자의 추심소송에서도 그대로 유지된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다212945 판결 : 채무자가 제3채무자를 상대로 금전채권의 이행을 구하는 소를 제기한 후 채권자가 위 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았고, 그로 인하여 채무자의 소송이 당사자적격이 없음을 확인한다는 내용의 화해권고결정으로 확정된 경우, 추심채권자가 그로부터 6개월 내에 제3채무자를 상대로 추심금청구소송을 제기하였다면 채무자가 제기한 재판상 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 추심채권자의 추심소송에서도 그대로 유지된다고 본 사례).

 

7. 그 외 소송절차 중단 사유   [이하 민법교안, 노재호 P.340 참조]

 

가. 파산절차참가(제171조)

 

⑴ 제171조는 “파산절차참가는 채권자가 이를 취소하거나 그 청구가 각하된 때에는 시효중단의 효력이 없다.”라고 규정하고 있다.

이는 파산절차참가가 ‘청구’의 일종으로서 시효중단의 효력이 있음을 규정한 것이다. 파산절차참가는 채권자가 파산재단에 참가하기 위하여 그의 채권을 신고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제447조)하는 것을 말한다.

이와 같은 신고에 의하여 확정된 채권이 파산채권자표에 기재되면 확정판결과 동일한 효력이 인정되므로(같은 법 제460조), 재판상 청구에 준하여 시효중단의 효력이 인정되는 것이다.

채무자회생 및 파산에 관한 법률 제32조는 회생절차참가, 파산절차참가, 개인회생절차참가에 대하여 같은 취지의 규정을 두고 있다.

 

⑵ 채권조사기일에서 파산관재인이 신고채권에 대하여 이의를 제기하거나 채권자가 법정기간 내에 파산채권 확정의 소를 제기하지 아니하여 배당에서 제척되었다고 하더라도 그것이 위 규정에서 말하는 '그 청구가 각하된 때'에 해당한다고 볼 수는 없다.

따라서 파산절차참가로 인한 시효중단의 효력은 파산절차가 종결될 때까지 계속 존속한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다28273 판결).

 

⑶ 회생절차참가로 인한 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제1호의 시효중단 효력은 회생절차참가라는 권리행사가 지속되는 한 그대로 유지되지만, 후에 회생계획에 의하여 채무의 전부 또는 일부가 면제되거나 이율이 경감된 경우에 그 면제 또는 경감된 부분의 채무는 회생계획인가가 결정된 때 소멸하게 됨에 따라 그 시점에서 채권자의 회생절차에서의 권리행사가 종료되므로, 그 부분에 대응하는 보증채무의 소멸시효는 회생계획인가가 결정된 때부터 다시 진행한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다11231 판결 참조).

 

이러한 법리는 채무자회생법 제206조 제1항, 제265조 제1항에 따라 회생계획에 의하여 회생채권이 출자전환 된 경우 신주의 발행으로 면제된 채무액 부분에 대하여도 마찬가지로 적용되고, 보증채무뿐만 아니라 연대채무자와 같이 회생채무자와 함께 채무를 부담하는 자의 채무에 대하여도 적용된다고 보아야 한다.

 

나. 화해를 위한 소환, 임의출석(제173조)

 

8. 소멸시효중단사유로서의 '최고(제174조)'  [이하 민법교안, 노재호 P.340-343 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 채무자에 대하여 이행을 청구하는 채권자의 의사의 통지를 말한다.

 

⑵ 최고를 하는 방식에는 아무런 제한이 없으므로 구두로 하여도 무방하나 증거를 확보하는 의미에서 내용증명우편으로 하는 것이 보통이다.

채권자의 어떠한 행위가 잠정적인 시효중단 사유로서 ‘최고’에 해당하는지 여부는 개별적인 경우마다 구체적으로 결정해야 한다.

◎ 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결： 채권자가 확정판결에 의한 채권의 실현을 위하여 채무자를 상대로 민사소송법 소정의 재산관계명시신청을 하고 그 재산목록의 제출을 명하는 결정이 채무자에게 송달되었다면 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력이 인정된다. 최고는 집행목적물을 탐지하여 강제집행을 용이하게 하기 위한 강제집행의 보조절차 내지 부수절차 또는 강제집행의 준비행위와 강제집행 사이의 중간적 단계의 절차에 불과하다고 볼 수밖에 없으므로, 민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력까지 인정될 수는 없다. 따라서 재산관계명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은 그로부터 6월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한 상실되는 것으로 보는 것이 옳다.

◎ 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018다266198 판결 : 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사집행법이 정한 재산명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달되었다면 거기에 소멸시효의 중단사유인 ‘최고’로서의 효력만이 인정되므로, 재산명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은 그로부터 6개월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한 상실된다. 민사집행법 제70조에 의한 ‘채무불이행자명부 등재신청’의 경우에도 같은 법리가 적용될 것이다. 한편, 재산조회제도는 채무자의 협조 없이 공공기관 등의 전산망 자료를 이용하여 채무자의 재산을 적극적으로 찾는 절차일 뿐 채무자에 대하여 간접적으로라도 그 채무의 이행을 촉구하는 제도가 아니라는 점에 비추어 볼 때, 시효제도에 있어 재산관계명시절차 정도의 효력을 주기도 어렵다 할 것이어서, 민사집행법 제74조에 의한 ‘재산조회신청’만으로는 그 채무의 시효를 중단시키는 어떠한 효력도 있다고 보기 어렵다.

◎ 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다22840 판결 : 채권자가 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대하여 경매신청을 한 경우, 이는 최고로서의 효력을 가지고 있고, 연대채무자에 대한 이행 청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있으므로, 채권자가 6월 내에 다른 연대채무자를 상대로 재판상 청구를 하였다면 그 다른 연대채무자에 대한 채권의 소멸시효가 중단되지만, 이로 인하여 중단된 시효는 위 경매절차가 종료된 때가 아니라 재판이 확정된 때부터 새로 진행된다. 경매개시결정이 등기된 경우 ‘당해 연대채무자’에 대하여는 ‘압류’에 의한 확정적 시효중단 효과가 발생하고, ‘다른 연대채무자’에 대하여는 ‘최고’에 의한 잠정적 시효중단 효과가 발생한다.

◎ 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결： 소멸시효 중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 최고는 채무자에 대하여 채무이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서, 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리 행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 최고에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로, 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 제3채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력을 인정하여야 한다. 따라서 추심명령이 제3채무자에게 송달된 날부터 6개월 내에 추심의 소가 제기되면 위 추심명령의 송달로써 채무자의 제3채무자에 대한 채권의 소멸시효가 중단된다.

◎ 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결 : 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 그 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조 소정의 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다 할 것이고(대법원 1970. 9. 17. 선고 70다593 판결 참조), 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하다 할 것인데(대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결 참조), 소송고지로 인한 최고의 경우 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것으로서, 그 소송에 참가할 수 있는 제3자를 상대로 소송고지를 한 경우에 그 피고지자는 그가 실제로 그 소송에 참가하였는지 여부와 관계없이 후일 고지자와의 소송에서 전소 확정판결에서의 결론의 기초가 된 사실상·법률상의 판단에 반하는 것을 주장할 수 없어(대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결 등 참조) 그 소송의 결과에 따라서는 피고지자에 대한 참가적 효력이라는 일정한 소송법상의 효력까지 발생함에 비추어 볼 때, 고지자로서는 소송고지를 통하여 당해 소송의 결과에 따라 피고지자에게 권리를 행사하겠다는 취지의 의사를 표명한 것으로 볼 것이므로, 당해 소송이 계속 중인 동안은 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 민법 제174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때로부터 기산되는 것으로 해석하여야 할 것이다. 나아가 소송고지에 의한 최고는 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것이므로 만일 법원이 소송고지서의 송달사무를 우연한 사정으로 지체하는 바람에 소송고지서의 송달 전에 시효가 완성된다면 고지자가 예상치 못한 불이익을 입게 된다는 점 등을 고려하면, 소송고지에 의한 최고의 경우에는 민사소송법 제265조를 유추 적용하여 당사자가 소송고지서를 법원에 제출한 때에 시효중단의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014다16494 판결).

 

⑶ 한편, 채권자가 재판절차에서 자신의 채권을 주장한 경우에 그것이 재판상 청구로서 확정적인 시효중단 사유에 해당하지는 않는다고 하더라도 이른바 ‘재판상 최고’로서 잠정적인 시효중단 효과를 갖는 경우가 있다.

예를 들어 ① 재물을 횡령한 자를 상대로 불법행위를 이유로 손해배상청구 소를 제기한 경우, 이는 같은 사실관계에 기한 부당이득반환청구권에 관하여 최고를 한 것으로 인정되고, ② 목적물 인도청구 소송에서 피고가 유치권 항변을 한 경우 그 피담보채권에 관하여 최고를 한 것으로 인정된다.

특히 유의할 점은, 이러한 재판상의 최고는 그 재판절차가 종료할 때까지 계속되는 것으로 해석된다는 점이다. 제170조 제2항은 재판상의 청구가 각하, 기각 또는 취하된 경우에도 그 재판절차가 종료된 때부터 6개월 내에 재판상 청구 등을 한 경우에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다고 규정하고 있는바, 이 역시 같은 취지라 할 것이다.

판례도 ① 소송고지로 인한 최고(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결), ② 청구취지확장 유보부 일부청구에서 청구취지를 확장하지 않은 경우 잔부청구 부분(대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결)에 관하여 위와 같은 재판상 최고를 인정하고 있다.

 

다. 최고의 효과

 

⑴ 잠정적 시효중단 효과 발생

 

⑵ 6개월 내 재판상의 청구, 압류·가압류·가처분 등 확정적 시효중단 조치

 

① 제174조는 “최고는 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다.”라고 규정하고 있으므로, 최고에 의해 확정적인 시효중단 효과가 발생하기 위해서는 최고의 종료시점부터 6개월 내에 위에서 열거한 확정적인 시효중단 조치를 취해야 한다.

◎ 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결 : 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에게 그 유예를 구한 사안에서, 회답을 받을 때까지 최고의 효력이 지속된다고 판단하였다(동지 : 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다16976 판결, 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632판결).

 

② 제174조 법조문에 ‘지급명령 신청’은 빠져 있으나 이는 입법의 오류이고, 이 역시 당연히 포함되는 것으로 해석된다. 한편, ‘승인’은 포함되어 있지 않음을 주의하여야 한다.

 

③ 최고에 의해 확정적인 시효중단 효과가 발생하기 위해서는 최고의 종료시점부터 6개월 내에 위에서 열거한 확정적인 시효중단 조치를 취해야 하므로, 최고의 종료시점부터 6개월 내에 다시 최고를 하고 그때부터 6개월 내에 재판상의 청구를 하더라도 1차 최고는 효력을 잃고 2차 최고에 의해 시효중단의 효과가 발생할 뿐이다(대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결 : 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생한다).

 

9. 소멸시효중단사유로서의 '압류, 가압류 또는 가처분(제168조 제2호, 제175조, 제176조)'   [이하 민법교안, 노재호 P.343-352 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 소멸시효는 압류, 가압류 또는 가처분으로 인하여 중단된다(제168조 제2호).

 

⑵ 또한, 집행력 있는 집행권원 정본을 가진 채권자가 직접 압류를 하지 않고 집행절차에서 ‘배당요구’를 한 경우에도 압류에 준하여 시효중단 효과가 발생한다.

◎ 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결 : 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차를 이용하여 배당요구를 신청하는 행위도 집행권원에 기초하여 능동적으로 그 권리를 실현하려고 하는 점에서는 강제경매의 신청과 동일하다고 할 수 있다는 점을 근거로 들었다.

◎ 대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다280026 판결 : 가압류채권자에 대한 배당액을 공탁한 뒤 그 공탁금을 가압류채권자에게 전액 지급할 수 없어서 추가배당이 실시됨에 따라 배당표가 변경되는 경우에는 추가배당표가 확정되는 시점까지 배당요구에 의한 권리행사가 계속된다고 볼 수 있으므로, 그 권리행사로 인한 소멸시효 중단의 효력은 추가배당표가 확정될 때까지 계속된다.

 

⑶ 저당권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자가 ‘채권신고’를 한 때도 마찬가지이다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결 : 위와 같은 저당권자는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 할 수 있을뿐더러 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는바, 이러한 채권자가 채권의 유무, 그 원인 및 액수를 법원에 신고하여 권리를 행사하였다면 그 ‘채권신고’는 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로 볼 수 있다고 한다).

 

⑷ 그러나 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사집행법이 정한 ‘재산명시신청’을 하고 그 결정이 채무자에게 송달되었다면 거기에 소멸시효의 중단사유인 최고로서의 효력만이 인정될 뿐 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력이 있다고 볼 수 없다[대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018다266198 판결 참조. 재산관계명시절차는, 비록 그 신청에 있어서 집행력 있는 정본과 강제집행의 개시에 필요한 문서를 첨부하여야 하고 명시기일에 채무자의 출석의무가 부과되는 등 엄격한 절차가 요구되고, 그 내용에 있어서도 채무자의 책임재산을 탐지하여 강제집행을 용이하게 하고 재산 상태의 공개를 꺼리는 채무자에 대하여는 채무의 자진이행을 하도록 하는 간접강제적 효과가 있다고 하더라도, 특정 목적물에 대한 구체적 집행행위 또는 보전처분의 실행을 내용으로 하는 압류 또는 가압류, 가처분과 달리 어디까지나 집행 목적물을 탐지하여 강제집행을 용이하게 하기 위한 강제집행의 보조절차 내지 부수절차 또는 강제집행의 준비행위와 강제집행 사이의 중간적 단계의 절차에 불과하다고 볼 수밖에 없기 때문이다].

 

⑸ ‘임차권등기명령에 따른 임차권등기’의 경우에도 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력이 인정되지 않는다[대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다226629 판결. 그 이유는 다음과 같다. ① 주택임대차보호법 제3조의3에서 정한 임차권등기명령에 따른 임차권등기는 특정 목적물에 대한 구체적 집행행위나 보전처분의 실행을 내용으로 하는 압류 또는 가압류, 가처분과 달리 어디까지나 주택임차인이 주택임대차보호법에 따른 대항력이나 우선변제권을 취득하거나 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 한다. ② 비록 주택임대차보호법이 임차권등기명령의 신청에 대한 재판절차와 임차권등기명령의 집행 등에 관하여 민사집행법상 가압류에 관한 절차규정을 일부 준용하고 있지만 이는 일방 당사자의 신청에 따라 법원이 심리･결정한 다음 그 등기를 촉탁하는 일련의 절차가 서로 비슷한 데서 비롯된 것일 뿐 이를 이유로 임차권등기명령에 따른 임차권등기가 본래의 담보적 기능을 넘어서 채무자의 일반재산에 대한 강제집행을 보전하기 위한 처분의 성질을 가진다고 볼 수는 없다].

 

나. 요건

 

⑴ 유효한 압류, 가압류·가처분

 

① 소멸시효 중단의 효과를 가지려면 압류, 가압류·가처분이 절차법적으로 당연무효가 아니어야 한다. 이는 제175조가 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 압류, 가압류·가처분에 대하여는 시효중단의 효력을 인정하지 않고 있는 점에 비추어 볼 때 분명하다. 예를 들어 이미 사망한 자를 상대로 한 압류명령 신청은 부적법하고 그 신청에 따른 압류명령이 있었다고 하여도 이는 당연무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않으며, 이러한 당연무효의 압류는 제168조가 정한 소멸시효의 중단사유인 압류에 해당하지 않는다[대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결(가압류에 관한 사안). 원심은 당연무효의 가압류라하더라도 이를 통하여 채권자의 권리행사 의사가 확인된 이상 적법한 가압류와 같은 소멸시효 중단사유에 해당한다고 보았으나, 대법원은 제175조 및 가압류에 의한 시효중단의 효력이 재판상 청구보다도 훨씬 강력하다는 사정을 고려하면 당연무효인 가압류를 소멸시효 중단사유로 취급하는 것은 적절하다고 볼 수 없다고 판시하였다].

 

② 반면 피압류채권이 특정되지 않았거나 압류금지채권에 해당하여 압류명령에 따른 실체법적 효력이 발생하지 않는 경우에는, 압류명령이 절차법적으로 당연무효는 아니므로 즉시항고에 의하여 취소되지 않는 한 소멸시효 중단의 효과는 인정하는 것이 타당할 것이다.

 

③ 가압류·가처분의 경우 그 피보전권리가 존재하지 않는다고 하더라도 이의·취소절차를 통해 취소되기 전에는 절차법적으로 유효하다. 그런데 존재하지 않는 채권에 대하여 시효중단을 인정할 여지는 없으므로 위와 같은 가압류·가처분이 시효중단의 효과를 갖는가 하는 문제는 채권자가 피보전권리로 주장한 채권과 청구의 기초가 동일한 다른 실재하는 채권을 행사하는 경우에 제기된다. 생각건대, 존재하지 않는 채권을 피보전권리로 하여 가압류·가처분을 하더라도 이는 채권을 실현하기 위한 적법한 권리행사로 볼 수 없을 뿐만 아니라(이러한 가압류·가처분은 언제든지 이의절차를 통해 취소되면 제175조에 따라 시효중단의 효력이 인정되지 않을 운명의 것이다. 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결은 “이미 어음채권의 소멸시효가 완성된 후에는 그 채권이 소멸되고 시효중단을 인정할 여지가 없으므로, 시효로 소멸된 어음채권을 청구채권으로 하여 채무자의 재산을 압류한다 하더라도 이를 어음채권 내지는 원인채권을 실현하기 위한 적법한 권리행사로 볼 수 없어, 그 압류에 의하여 그 원인채권의 소멸시효가 중단된다고 볼 수 없다.”라고 판시하였다), 가압류·가처분 이의절차에서 채권자가 청구의 기초가 동일한 범위에서 피보전권리를 변경할 수 있다고 하더라도, 이것과 가압류·가처분을 통해 어떤 권리를 행사한 것으로 볼 것인지의 문제는 구별해야 하므로, 시효중단의 효과를 부정하는 것이 타당하다.

 

⑵ 압류, 가압류·가처분의 집행

 

① 압류, 가압류·가처분이 발령된 것만으로는 부족하고 그 집행이 되어야 한다. 압류, 가압류·가처분의 집행은 부동산의 경우 등기, 유체동산의 경우 점유, 채권의 경우 제3채무자에 대한 송달을 통해 이루어진다. 채권자가 채권보전을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 가압류한 경우 채무자에게 그 가압류 사실이 통지되지 않더라도 채권자의 채권에 대하여 소멸시효 중단의 효력이 발생한다고 봄이 타당하다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다108231 판결, 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다8589 판결).

 

② 여기서 ‘집행’이란 정확히 말하면 집행의 착수를 의미한다. 채무자의 주소불명 등으로 집행에 착수조차 하지 못하면 시효중단의 효과는 발생하지 않으나(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다10044 판결), 일단 집행에 착수한 이상 압류할 물건 등이 없어서 집행불능이 되어도 시효중단의 효력은 발생한다.

다만, 이 경우에는 실제로 집행이 된 경우와 달리 집행절차가 종료된 때부터 시효가 새로이 진행된다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다10044 판결).

 

③ 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류할 당시 그 피압류 채권이 이미 소멸하였다는 등으로 부존재하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 압류집행을 함으로써 그 집행채권의 소멸시효는 중단된다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다47330 판결).

다만 이 경우 압류의 대상이 존재하지 않아 압류명령이 제3채무자에게 송달되더라도 민사집행법 제227조에서 정한 압류의 효력은 발생하지 않고, 특별한 사정이 없는 한 후속 집행절차를 진행할 수 없어 채권압류에 따른 집행절차가 바로 종료하므로, 시효중단사유가 종료되어 집행채권의 소멸시효는 그때부터 새로이 진행한다(대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다239840 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020다239601 판결).

 

⑶ 시효의 이익을 받을 자에 대하여 하지 아니한 경우

 

① 압류, 가압류 및 가처분은 시효의 이익을 받을 자(소멸시효의 대상이 되는 권리의 의무자)에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다(제176조). 권리자 입장에서는 자기의 의무자에 대한 권리를 행사하기 위한 의사로 제3자에 대하여 압류, 가압류·가처분을 하였음에도 소멸시효가 중단되지 않아 그 권리가 시효소멸 할 수도 있다는 것은 가혹하게 여겨질 수 있지만, 의무자가 그러한 사실을 전혀 모르고 있는 동안에 소멸시효가 중단될 수 있다고 하면 의무자의 이익이 무시될 수 있고, 이는 의무자의 법적 안정을 목적으로 하는 소멸시효 제도의 취지에 반하기 때문에 위와 같은 규정을 둔 것이다.

예를 들어 채권자가 물상보증인 또는 저당부동산의 제3취득자를 상대로 임의경매를

신청하여 경매개시결정이 소유자에게 송달되거나 등기부에 기재되었다고 하더라도, 이것만으로는 그 피담보채권의 소멸시효가 중단되지 않고, 시효중단 효과가 발생하기 위해서는 그 사실이 주된 채무자에게 통지되어야 한다. 다만, 그 통지를 반드시 채권자가 직접 하여야 하는 것은 아니기 때문에 경매개시결정이 경매절차의 이해관계인에 해당하는 채무자에게 송달된 경우에는 시효중단의 효과가 발생한다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다12990 판결).

이 경우 시효중단의 효과가 생기는 시점은 채권자가 임의경매를 신청한 때가 아니라 경매개시결정이 채무자에게 통지된 때라는 점을 주의하여야 한다.

 

② 그리고 앞서 본 위 규정의 취지를 고려하면 채무자에 대한 통지는 채무자가 이를 알 수 있는 방법으로 행하여져야 한다. 따라서 우편송달(발송송달), 공시송달이 아닌 교부송달의 방법으로 통지되어야 한다. 한편, 대표이사가 회사의 채무를 담보하기 위하여 채권자에게 자신 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정해 주었는데 채권자가 그 저당부동산에 대하여 임의경매를 신청한 경우, 물상보증인인 대표이사가 그 사실을 알았다면 채무자인 회사에 대하여 위에서 말하는 통지가 이루어진 것으로 볼 수 있는지 문제되는데, 긍정하는 것이 타당하다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다69456 판결에서 이 점이 문제되었는데, 물상보증인인 대표이사가 소멸시효의 완성 전에 그 경매절차에 관하여 알고 있었다는 사실이 인정되지 않아 위 쟁점에 관하여 직접적인 판단이 내려지지는 않았다).

 

③ 제176조의 적용범위와 관련하여 채권자가 보증인 소유의 부동산에 대하여 가압류를 한 경우에도 그 사실을 주채무자에게 통지하면 주채무의 소멸시효가 중단되는지 문제된다. 판례의 입장은 불분명한데(대법원 1977. 9. 13. 선고 77다418 판결은 “보증인의 재산에 대한 가압류로써는 주채무에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 없다.”라고 판시하였는데, 가압류 사실이 주채무자에게 통지된 경우에도 그렇다는 것인지는 불분명하다), 부정하는 것이 타당하다. 제176조는 ‘주채무자에 대한 채권을 행사하는 의사’로 다른 제3자에 대하여 압류, 가압류 등을 한 경우를 예정한 것인데, 보증채무는 주채무에 부종하는 것이기는 하지만 주채무와 별개의 채무이고, 채권자가 보증인 소유의 부동산에 대하여 가압류를 한 것은 주채무자에 대한 채권이 아닌 ‘보증인에 대한 보증채권을 행사하는 의사’로 한 것이기 때문이다

 

다. 효과

 

⑴ 시효중단 효과의 발생 시기

 

압류, 가압류 또는 가처분이 집행되면 그 신청시에 소급하여 시효중단의 효과가 발생한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결).

◎ 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결 : 민법 제168조 제2호에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있지만, 가압류로 인한 시효중단 효력이 언제 발생하는지에 관해서는 명시적으로 규정되어 있지 않다. 민사소송법 제265조에 의하면, 시효중단사유 중 하나인 ‘재판상의 청구’(민법 제168조 제1호, 제170조)는 소를 제기한 때 시효중단의 효력이 발생한다. 이는 소장 송달 등으로 채무자가 소 제기 사실을 알기 전에 시효중단의 효력을 인정한 것이다. 가압류에 관해서도 위 민사소송법 규정을 유추적용하여 ‘재판상의 청구’와 유사하게 가압류를 신청한 때 시효중단의 효력이 생긴다고 보아야 한다. ‘가압류’는 법원의 가압류명령을 얻기 위한 재판절차와 가압류명령의 집행절차를 포함하는데, 가압류도 재판상의 청구와 마찬가지로 법원에 신청을 함으로써 이루어지고(민사집행법 제279조), 가압류명령에 따른 집행이나 가압류명령의 송달을 통해서 채무자에게 고지가 이루어지기 때문이다. 가압류를 시효중단사유로 규정한 이유는 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이다. 가압류채권자의 권리행사는 가압류를 신청한 때에 시작되므로, 이 점에서도 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류신청을 한 때에 소급한다고 볼 수 있다.

 

⑵ 시효중단의 효과가 지속되는 기간

 

㈎ 가압류의 경우

 

① 제168조에서 가압류를 시효중단 사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다고 하여야 할 것이다. 또한, 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수도 없다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결, 대법원 2006. 7. 4. 선고 2006다32781 판결). 이에 따르면, 가압류 집행 후 본안소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 때부터 10년이 지난 뒤에도 가압류등기가 남아 있는 한 소멸시효는 여전히 중단된 상태로 있게 된다.

 

② 한편 부동산에 대한 경매절차에서 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자는 매각대금으로부터 배당을 받고(민사집행법 제148조 제3호), 가압류채권자의 채권에 대한 배당액은 공탁을 하여야 하며(같은 법 제160조 제1항 제2호), 그 가압류채권자의 가압류등기는 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담으로서 매각대금이 납부되면 집행법원의 법원사무관등이 말소등기의 촉탁을 하여야 한다(같은 법 제144조 제1항 제2호). 이와 같이 가압류는 강제집행을 보전하기 위한 것으로서 경매절차에서 부동산이 매각되면 그 부동산에 대한 집행보전의 목적을 다하여 효력을 잃고 말소되며, 가압류채권자에게는 집행법원이 그 지위에 상응하는 배당을 하고 배당액을 공탁함으로써 가압류채권자가 장차 채무자에 대하여 권리행사를 하여 집행권원을 얻었을 때 배당액을 지급받을 수 있도록 하면 족한 것이다. 따라서 이러한 경우 가압류에 의한 시효중단은 경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 말소되기 전에 배당절차가 진행되어 가압류채권자에 대한 배당표가 확정되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자가 가압류집행에 의하여 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수 있는 가압류등기가 말소된 때 그 중단사유가 종료되어, 그 때부터 새로 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다18622, 18639 판결 : 매각대금 납부 후의 배당절차에서 가압류채권자의 채권에 대하여 배당이 이루어지고 배당액이 공탁되었다고 하여 가압류채권자가 그 공탁금에 대하여 채권자로서 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수는 없으므로 그로 인하여 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속된다고 할 수 없다).

 

㈏ 경매절차에 참가한 경우

 

채권자가 배당요구 또는 채권신고 등의 방법으로 권리를 행사하여 강제경매절차에 참가하고, 그 권리행사로 인하여 소멸시효가 중단된 채권에 대하여 일부만 배당하는 것으로 배당표가 작성되고 다시 그 배당액 중 일부에 대하여만 배당이의가 있어 그 이의의 대상이 된 부분을 제외한 나머지 부분, 즉 배당액 중 이의가 없는 부분과 배당받지 못한 부분의 배당표가 확정이 되었다면, 이로써 그와 같이 배당표가 확정된 부분에 관한 권리행사는 종료되고 그 부분에 대하여 중단된 소멸시효는 위 종료 시점부터 다시 진행된다. 그리고 위 채권 중 배당이의의 대상이 된 부분은 그에 관하여 적법하게 배당이의의 소가 제기되고 그 소송이 완결된 후 그 결과에 따라 종전의 배당표가 그대로 확정 또는 경정되거나 새로 작성된 배당표가 확정되면 그 시점에서 권리행사가 종료되고 그때부터 다시 소멸시효가 진행한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다89880 판결).

 

㈐ 압류의 경우

 

① 압류에 의한 시효중단의 효력도 압류의 효력이 존속하는 동안은 계속되고, 압류가 해제되거나 집행절차가 종료될 때 그 중단사유가 종료한 것으로 볼 수 있다(대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다239840 판결 : 체납처분에 의한 채권압류로 인하여 채권자의 채무자에 대한 채권의 시효가 중단된 경우에 그 압류에 의한 체납처분 절차가 채권추심 등으로 종료된 때뿐만 아니라, 피압류채권이 그 기본계약관계의 해지·실효 또는 소멸시효 완성 등으로 인하여 소멸함으로써 압류의 대상이 존재하지 않게 되어 압류 자체가 실효된 경우에도 체납처분 절차는 더 이상 진행될 수 없으므로 시효중단사유가 종료한 것으로 보아야 하고, 그때부터 시효가 새로이 진행한다고 할 것이다).

 

② 일단 집행에 착수한 이상 압류할 물건 등이 없어서 집행불능이 되어도 시효중단의 효력은 발생하나, 실제 집행이 되지 않았기 때문에 집행절차가 종료된 때부터 시효가 새로이 진행된다() 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다10044 판결).

 

③ 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류할 당시 그 피압류채권이 이미 소멸하였다는 등으로 부존재하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다239840 판결).

 

⑶ 시효중단의 물적 범위

 

① 압류의 경우 ‘집행채권’, 가압류·가처분의 경우 ‘피보전권리’의 소멸시효가 중단되는 것이 원칙이다.

 

② 그런데 가압류·가처분의 경우, 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결 등 참조. 이 판결들은 “동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경을 가져 오는 것이 아니다”라고 한다).

 

③ 또한 채권자가 권리 없음이 명백한 피보전권리를 내세워 보전처분을 신청한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 청구의 기초에 변경이 없는 범위에서는 보전처분의 이의절차에서 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있다(대법원 2009. 3. 13. 자 2008마1984 결정)

 

④ 이는 보전처분의 신청은 긴급한 필요에 따른 것으로서 피보전권리의 법률적 구성과 증거관계를 충분하게 검토·확정할 만한 시간적 여유가 없이 이루어지는 사정을 감안한 것이다. 그렇다면, 가압류·가처분의 경우 피보전권리(A권리)와 청구의 기초의 동일성이 인정되는 다른 권리(B권리)에 대하여도 시효중단의 효과가 미친다고 할 수 있는가에 관하여, 이를 긍정하는 취지의 판례도 있기는 하나(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다70930 판결 : 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분으로 인하여 부당이득 반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 중단되었다고 판단한 사례), 이는 부정하는 것이 타당하다.

청구의 기초의 동일성이 인정되더라도 A권리와 B권리가 서로 다른 별개의 권리인 이상 A권리를 피보전권리로 한 가압류·가처분을 가지고 B권리를 행사한 것으로 보기는 어렵기 때문이다. 재판상 청구의 경우에도 판례는 “채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우, 채권자로서는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있되, 그 중 어느 하나의 청구를 한 것만으로는 다른 채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 다른 채권에 대한 소멸시효 중단의 효력은 없다.”라고 판시하고 있는바(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다81285 판결 : 갑이 을을 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기함으로써 갑의 을에 대한 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 중단되는지 여부가 문제 된 사안에서, 부당이득반환청구의 소제기로 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 중단되었다고 본 원심판결을 파기한 사례), 이러한 법리는 압류, 가압류·가처분의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. ‘보전처분의 특수성을 감안하여 청구의 기초가 동일한 범위에서 보전이의절차에서 피보전권리의 변경을 허용하거나 본안소송에서 청구원인을 변경하더라도 보전처분의 효력이 미칠 수 있도록 한 것’과 ‘아직 피보전권리나 청구원인을 변경하기도 전에 변경할 권리의 소멸시효 중단을 위한 권리행사가 있었다고 할 수 있는지’는 논의의 구조를 달리하므로 구분해야 한다. 설령 긍정설을 취하더라도, 적어도 채권자가 권리 없음이 명백한 피보전권리를 내세워 보전처분을 받은 경우에는 그것과 청구의 기초가 동일한 권리가 있다 하더라도 시효중단의 효과를 부정하는 것이 타당하다. 이러한 경우에는 보전이의절차에서 피보전권리를 변경하는 것도 허용되지 않기 때문이다.

 

⑤ 원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 당사자 사이에서 채권자가 ‘어음채권’을 청구채권으로 하여 채무자의 재산을 압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에는 그 ‘원인채권’의 소멸시효가 중단된다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결).

 

그러나 어음채권의 소멸시효가 이미 완성된 경우, 그와 같이 시효로 소멸된 어음채권을 청구채권으로 하여 채무자의 재산을 압류한다고 하더라도 이는 어음채권이나 원인채권을 실현하기 위한 적법한 권리행사로 볼 수 없어, 그 압류에 의하여 원인채권의 소멸시효가 중단된다고 볼 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다70372 판결).

 

⑷ 압류, 가압류 또는 가처분이 취소된 경우

 

① 압류, 가압류 또는 가처분이 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다(제175조). 여기서 ‘권리자의 청구에 의하여 취소된 때’라고 함은 권리자가 압류, 가압류 및 가처분의 신청을 취하한 경우를 말하고, ‘시효중단의 효력이 없다’라고 함은 소멸시효 중단의 효력이 소급적으로 상실된다는 것을 말한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2010다63591 판결).

예를 들어 민사집행법 제93조 제1항에 “경매신청이 취하되면 압류의 효력은 소멸된다.”라고 규정하고 있으므로 경매신청이 취하되면 특별한 사정이 없는 한 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하고, 이 경우 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 ‘채권신고’로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결).

압류 및 추심명령을 얻은 채권자가 추심권을 포기하더라도 압류명령 신청까지 취하한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2010다63591 판결).

‘압류해제 신청’을 한 것은 압류명령 신청을 취하한 경우에 해당한다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2017다9671 판결).

 

② 이는 압류, 가압류 또는 가처분을 명한 결정 자체가 취소된 경우뿐만 아니라 그 집행만이 취소된 경우에도 적용된다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다53273 : 금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 경우에 그 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과는 소급적으로 소멸된다고 할 것이다. 민법 제175조는 가압류가 ‘권리자의 청구에 의하여 취소된 때에는’ 소멸시효 중단의 효력이 없다고 정한다. 가압류의 집행 후에 행하여진 채권자의 집행취소 또는 집행해제의 신청은 실질적으로 집행신청의 취하에 해당하고, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류 자체의 신청을 취하하는 것과 마찬가지로 그에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위로서 위 법규정에 의하여 시효중단의 효력이 소멸한다고 봄이 상당하다. 이러한 점은 위와 같은 집행취소의 경우 그 취소의 효력이 단지 장래에 대하여만 발생한다는 것에 의하여 달라지지 아니한다).

하지만 채무자가 가압류 해방금액(민사집행법 제282조)을 공탁하여 가압류 집행이 취소된 경우(민사집행법 제299조 제1항)에는 가압류의 효력이 해방공탁금에 미치기 때문에 시효중단의 효력이 유지된다는 점을 주의하여야 한다.

 

③ 그리고 제175조의 입법취지는 그러한 사유가 권리자에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위이거나 또는 처음부터 적법한 권리행사가 있었다고 볼 수 없는 사유에 해당한다고 보기 때문이므로(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다228778 판결), 법률의 규정에 따른 적법한 압류 등이 있었으나 이후 다른 사유로 압류 등이 취소된 때는 시효중단의 효력이 장래를 향하여만 소멸된다고 보아야 한다.

예를 들어 ⓐ 적법한 가압류가 있었으나 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니하거나(민사집행법 제288조 제1항 제3호. 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다70930 판결 참조),

ⓑ 본안의 제소명령을 위반하여(민사집행법 제287조. 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결 : 원고가 피고에 대한 이 사건 채권에 기초하여 피고 소유의 각 부동산에 대한 가압류를 신청하여 1997. 9. 10. 가압류결정이 되었으며, 그 후 피고의 제소명령신청이 인용되었는데도 원고가 그 제소명령신청기간 내에 소를 제기하지 아니하여 2009. 8. 12. 제소기간 도과를 이유로 가압류가 취소되었으나, 이 사건 채권의 소멸시효는 위 가압류로 인하여 중단되었다가 제소기간의 도과로 가압류가 취소된 때로부터 다시 진행된다고 판단하여, 피고의 소멸시효 완성주장을 배척하였다) 가압류가 취소된 경우,

ⓒ 적법한 압류가 있었으나 이후 남을 가망이 없는 경우에 해당하여 경매절차가 취소된 경우(민사집행법 제102조 제2항. 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다228778 판결 : 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하지 않고, 마찬가지로 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸하지 않는다)는 제175조가 정한 소멸시효 중단의 효력이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

 

④ 한편, 제170조 제2항은 재판상의 청구에 의한 시효중단의 효력이 소의 각하, 취하 등으로 인하여 소멸한 경우에도 채권자가 그 기간 동안 계속해서 최고를 한 것으로 보아서 때부터 6개월 이내에 다시 재판상의 청구를 하거나 압류, 가압류 또는 가처분 등을 경우에는 최초의 재판상 청구로 인하여 시효가 중단된다고 규정하고 있는바, 이 규정이 위와 같이 압류, 가압류 또는 가처분이 취소된 경우에도 유추적용될 수 있는지 문제된다.

이는 그 동안 계속적인 최고가 있는 것으로 볼 수 있는지에 따라 개별적으로 판단해야 할 것인바, 압류, 가압류 또는 가처분의 경우에는 압류 등이 위와 같이 취하 또는 취소되어 시효중단의 효력이 소급적으로 상실된 경우에도, 그때부터 6개월 내에 다시 재판상의 청구나 압류·가압류 또는 가처분을 하면 최초의 압류로 인하여 시효가 중단된 것으로 해석하는 것이 타당하다. 재판상의 청구에 대한 제170조 제2항과 같이 명문의 규정은 없지만, 압류명령 등의 신청은 제174조의 ‘최고’에 해당하는 것으로 볼 수 있고(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다22840 판결 : 채권자가 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 이는 최고로서의 효력을 가지고 있다), 압류의 효력이 지속되는 동안은 집행절차를 통한 최고가 계속된 것으로 볼 수 있기 때문이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결은, 소송고지가 민법 제174조의 ‘최고’에 해당하는 경우에 관하여 “당해 소송이 계속중인 동안은 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 민법 제174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때로부터 기산되는 것으로 해석하여야 할 것이다.”라고 판시하였다).

다만, 대법원은 저당권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자가 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 ‘채권신고’를 하였는데 그 뒤 그 경매신청이 취하되어 채권신고에 의한 시효중단의 효과가 소멸한 사안에서, “이러한 채권신고에 채무자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 직접적으로 표명되어 있다고 보기 어렵고 채무자에 대한 통지절차도 구비되어 있지 않으므로 별도의 소멸시효 중단 사유인 최고의 효력은 인정되지 않는다고 할 것이므로, 경매신청이 취하된 후 6월 내에 위와 같은 채권신고를 한 채권자가 소제기 등의 재판상의 청구를 하였다고 하더라도 민법 제170조 제2항에 의하여 소멸시효 중단의 효력이 유지된다고 할 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결).

 

10. 소멸시효중단사유로서의 '승인(제168조 제3호, 제177조)'  [이하 민법교안, 노재호 P.352-356 참조]

 

가. 의의

 

소멸시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에게 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 행위를 말한다. 그 법적 성질은 의사표시가 아니라 관념의 통지이다.

 

나. 주체

 

⑴ 시효완성의 이익 포기의 의사표시를 할 수 있는 자는 시효완성의 이익을 받을 당사자 또는 그 대리인에 한정된다고 할 것이고, 그 밖의 제3자가 시효완성의 이익 포기의 의사표시를 하였다 하더라도 이는 시효완성의 이익을 받을 자에 대한 관계에서 아무 효력이 없다[대법원 1998. 2. 27. 선고 97다53366 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다64793 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다239744 판결(이행인수인이 채권자에 대하여 채무자의 채무를 승인하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 시효중단 사유가 되는 채무승인의 효력은 발생하지 않는다)].

 

⑵ 승인을 하는 자는 그 권리를 ‘관리’할 능력과 권한만 있으면 충분하다(제177조 반대해석). 따라서 예를 들어 처분권한이 없는 부재자재산관리인(제25조)도 유효하게 승인행위를 할 수 있고, 비법인사단의 대표자는 총회의 결의를 거치지 않더라도 당해 비법인사단의 채무에 관하여 소멸시효 중단사유로서의 승인을 할 수 있다.

◎ 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다64383 판결 : 민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이란 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하므로(대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결 참조), 비법인사단이 총유물에 관한 매매계약을 체결하는 행위는 총유물 그 자체의 처분이 따르는 채무부담행위로서 총유물의 처분행위에 해당하나, 그 매매계약에 의하여 부담하고 있는 채무의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 데 불과한 소멸시효 중단사유로서의 승인은 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르는 행위가 아니어서 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 대표자가 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기의무에 대하여 소멸시효 중단의 효력이 있는 승인을 하는 경우에 있어 주민총회의 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 그 승인이 무효라고 할 수는 없다.

 

다. 상대방

 

⑴ 시효로 인해 권리를 잃게 될 자 또는 그 대리인(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다56310 판결)이 승인의 상대방이다.

◎ 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다56310 판결 : 주식회사인 채권자의 외부감사인이 채권자에 대한 회계감사를 위하여 채권자의 재무제표에 기재된 매출채권 등 채권의 실재 여부를 확인함에 있어서 채권자가 외부감사인으로 하여금 해당 채권의 채무자에 대하여 채권 존부 확인을 하지 못하도록 하였다거나 해당 채무자로부터의 채무승인의 통지를 수령할 권한을 배제하겠다고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 외부감사인은 채권자와의 외부감사인 선임계약에 기초하여 피감 주식회사가 가지는 재무제표상 매출채권, 대여금채권 등의 채권과 관련하여 그 채무자로부터 적법한 감사활동의 일환으로 행하여지는 채무 확인 등의 절차를 통하여 소멸시효중단사유로서의 채무승인의 통지를 수령할 대리권을 가진다고 봄이 상당하다.

 

⑵ 따라서 가령 채무자가 검사의 피의자신문에 대하여 채무를 승인하는 진술을 하였다 하더라도 이를 소멸시효중단 사유에 해당하는 채무의 승인으로 볼 수 없으며(대법원 1999. 3. 12. 선고 98다18124 판결), 채무자가 2번 저당권을 설정하였다고 하여 1번 저당권자에게 그 피담보채무를 승인한 것으로 볼 수 없다.

 

라. 시기

 

승인은 소멸시효의 진행이 개시된 이후에만 가능하고 그 이전에 승인을 하더라도 시효중단의 효과가 없다[대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다52568 판결. 이 판결에서는 병원의 입원 환자에 대한 치료비채권의 소멸시효가 완성되었는지가 문제되었는데, 대법원은 치료비채권(제163조 제2항에 따라 3년의 소멸시효에 걸림)의 소멸시효는 특약이 없는 한 개개의 진료가 종료될 때마다 진행한다고 하면서 비록 입원 치료 중인 환자라 하더라도 그 소멸시효가 퇴원시부터 진행한다고 볼 수 없다고 판단한 다음, 병원의 <의료계약시 환자가 “입원료 기타 제 요금이 체납될 시는 병원의 법적조치에 대하여 아무런 이의를 하지 않는다.”라고 약정하였기 때문에 환자가 치료비채무를 승인한 것이다>라는 재항변에 대하여, 당시 치료비채권은 발생하지도 아니하여 그에 관한 승인은 허용되지 않는다고 하면서 이를 배척하였다].

 

마. 승인의 방법

 

⑴ 승인의 방법에는 제한이 없기 때문에 반드시 문서의 형식으로 승인하여야 하는 것은 아니며, 명시적 승인뿐만 아니라 묵시적 승인도 가능하다.

 

⑵ 묵시적 승인의 긍정 사례

 

㈎ 일부 변제

 

동일 당사자 간의 계속적인 금전거래로 인하여 수 개의 금전채무가 있는 경우에 채무의 일부 변제는 채무의 일부로서 변제한 이상(즉 그 수액에 관하여 다툼이 없는 이상) 그 채무 전부에 관하여 시효중단의 효력을 발생하는 것으로 보아야 하고, 동일 당사자 간에 계속적인 거래관계로 인하여 수 개의 금전채무가 있는 경우에 채무자가 모든 채무액을 변제하기에 부족한 금액을 채무의 일부로 변제한 때에는 특별한 사정이 없는 한 기존의 수 개의 채무 전부에 대하여 승인을 하고 변제한 것으로 보는 것이 상당하다(대법원 1980. 5. 13. 선고 78다1790 판결 등). 동일한 채권자와 채무자 사이에 다수의 채권이 존재하는 경우 채무자가 변제를 충당하여야 할 채무를 지정하지 않고 모든 채무를 변제하기에 부족한 금액을 변제한 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 변제는 모든 채무에 대한 승인으로서 소멸시효를 중단하는 효력을 가진다. 채무자는 자신이 계약당사자로 있는 다수의 계약에 기초를 둔 채무들이 존재한다는 사실을 인식하고 있는 것이 통상적이므로, 변제 시에 충당할 채무를 지정하지 않고 변제를 하였으면 특별한 사정이 없는 한 다수의 채무 전부에 대하여 그 존재를 알고 있다는 것을 표시했다고 볼 수 있기 때문이다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다239745 판결). 그러나 그 채무가 별개로 성립되어 독립성을 갖고 있는 경우에는 일률적으로 그렇게만 해석할 수는 없을 것이고, 특히 채무자가 가압류 목적물에 대한 가압류를 해제받을 목적으로 피보전채권을 변제하는 경우 또는 근저당권설정등기를 말소하기 위하여 피담보채무를 변제하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 다른 별개의 채무에 대하여서까지 채무를 승인하거나 소멸시효의 이익을 포기한 것이라고 볼 수는 없다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다14936 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다64793 판결 참조).

 

㈏ 담보의 제공

 

채무자가 채권자에 대하여 자신 소유의 부동산에 담보 목적의 가등기를 설정하여 주는 것은 제168조 소정의 채무의 승인에 해당한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결). 하지만 채권자가 담보가등기를 마친 부동산을 인도받아 점유하더라도 담보가등기의 피담보채권의 소멸시효가 중단되는 것은 아니다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006다12701 판결 참조). 다만, 채무의 일부를 변제하는 경우에는 채무 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생하는 것이므로(대법원 1980. 5. 13. 선고 78다1790 판결 등 참조), 채무자가 채권자에게 담보가등기를 경료하고 부동산을 인도하여 준 다음 피담보채권에 대한 이자 또는 지연손해금의 지급에 갈음하여 채권자로 하여금 부동산을 사용·수익할 수 있도록 한 경우라면 채권자가 부동산을 사용·수익하는 동안에는 채무자가 계속하여 이자 또는 지연손해금을 채권자에게 변제하고 있는 것으로 볼 수 있으므로 피담보채권의 소멸시효가 중단된다고 보아야 한다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다51028 판결).

 

㈐ 기한유예 요청 등

 

가령 채무자가 채권자의 변제독촉에 대하여 형편이 나아지면 갚겠다고 한 경우에는 채무를 승인한 것으로 볼 여지가 있다. 취득시효와 관련하여, 점유자가 소송계속 중 분쟁해결을 위한 방편으로 소유자에게 토지를 매수하겠다고 제안한 것만으로는 소유권의 승인으로 볼 수 없다(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다 64 판결 등). 회생절차 내에서 이루어진 변제기 유예 합의도 채무에 대한 승인이 전제된 것이므로 채무승인의 효력이 있다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2016다208303 판결).

 

㈑ 면책적 채무인수

 

면책적 채무인수가 있은 경우, 인수채무의 소멸시효기간은 채무인수와 동시에 이루어진 소멸시효 중단사유, 즉 채무승인에 따라 채무인수일로부터 새로이 진행된다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12376 판결).

 

㈒ 기타

 

비법인사단의 대표자가 총유물의 매수인에게 소유권이전등기를 해주기 위하여 매수인과 함께 법무사 사무실을 방문한 행위가 소유권이전등기청구권의 소멸시효 중단의 효력이 있는 승인에 해당한다고 한 사례(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다64383 판결).

 

⑶ 묵시적 승인의 부정 사례

 

㈎ 계속적 거래에서 동종 물품 주문

 

계속적 물품공급계약에 기하여 발생한 외상대금채권은 특별한 사정이 없는 한 개별 거래로 인한 각 외상대금채권이 발생한 때로부터 개별적으로 소멸시효가 진행하는 것이지 거래종료일부터 외상대금채권 총액에 대하여 한꺼번에 소멸시효가 기산한다고 할 수 없는 것이고(대법원 1978. 3. 28. 선고 77다2463 판결, 1992. 1. 21. 선고 91다10152 판결 등 참조), 각 개별거래시마다 서로 기왕의 미변제 외상대금에 대하여 확인하거나 확인된 대금의 일부를 변제하는 등의 행위가 없었다면, 새로이 동종 물품을 주문하고 공급받았다는 사실만으로는 기왕의 미변제 채무를 승인한 것으로 볼 수 없다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다68940 판결 등 참조).

 

㈏ 피고의 주주총회에서 재무제표 승인이 이루어진 것만으로는 채무자인 피고가 채권자인 원고에 대하여 원고의 대여금 채권이 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시한 것으로 볼 수 없다. 주주총회에서 승인된 대차대조표 등 재무제표에는 채권자나 구체적 채무내역 등이 기재되어 있지 않고, 재무제표에 대한 주주총회 승인결의는 회사의 대내적 업무처리 과정일 뿐 채권자 등에 대한 대외적 의사표시의 성격을 가진다고 볼 수는 없기 때문이다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013다42922 판결).

 

바. 승인

 

⑴ 묵시적인 승인의 표시는 채무자가 채무의 존재와 액수를 인식하고 있음을 전제로 상대방으로 하여금 채무자가 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행하면 충분하다(대법원 1992. 4. 14. 선고 92다947 판결, 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결, 대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다205127 판결).

 

⑵ 승인은 시효의 이익을 받는 이가 상대방의 권리 등의 존재를 인정하는 일방적 행위로서, 그 권리의 원인·내용이나 범위 등에 관한 구체적 사항을 확인하여야 하는 것은 아니고(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다65864 판결 등 참조), 채무자가 권리 등의 법적 성질까지 알고 있거나 권리 등의 발생원인을 특정하여야 할 필요도 없다.

◎ 대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다45566 판결 : 甲이 乙과의 명의신탁약정에 기초하여 乙의 명의로 부동산을 매수하고 등기명의를 신탁하였으나 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조에서 정한 유예기간이 경과할 때까지 실명등기를 하지 않았는데, 그로부터 10년이 경과한 후에 위 부동산의 회복을 위하여 乙에 대하여 가지는 부당이득반환청구권을 근거로 위 부동산에 관한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기한 사안에서, 乙이 위 부동산이 甲과의 관계에서 자신의 소유가 아니라 甲의 소유임을 스스로 인정하는 것을 전제로 하여서만 취하였을 행태로서 관련 세금의 부담과 같은 재산적 지출을 甲에게 적극적으로 요청하는 등 甲의 대내적 소유권을 인정한 데에는 甲에 대하여 소유권등기를 이전·회복하여 줄 의무를 부담함을 알고 있다는 뜻이 묵시적으로 포함되어 표현되었다고 봄이 타당하므로, 그 후 乙이 甲의 반환요구를 거부하기 시작한 때까지는 위 부동산에 관한 소유권이전등기의무를 승인하였다고 할 것이어서 그 무렵까지 甲의 위 부동산에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 중단되었음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

 

⑶ 그리고 그와 같은 승인이 있는지 여부는 문제가 되는 표현행위의 내용·동기와 경위, 당사자가 그 행위 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25299 판결 등 참조).

예컨대 형사재판절차에서 피해자를 위하여 손해배상금의 공탁이 이루어진 경우 그와 같은 공탁이 공탁금액을 넘는 손해배상채무에 관한 묵시적 승인에 해당하는지 여부는 공탁서에 기재된 공탁원인사실의 내용을 중심으로, 공탁의 경위와 목적 및 공소사실의 다툼 여부, 인정되는 손해배상채무의 성격 및 액수와 공탁금액과의 차이, 그 밖의 공탁 전후의 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다36735 판결 : 형사재판절차에서 무죄를 주장하면서도 유죄가 인정되는 경우에 대비하여 제1심판결 및 항소심판결 선고 전에 각 1,000만 원을 공탁하면서 손해배상금의 일부라는 표시도 하지 않고 공탁금 회수제한신고서도 첨부한 사안에서, 채무자가 부담하는 손해배상채무는 정신적 손해에 대한 위자료 지급채무의 성격을 가지는 것이어서 형사재판과정에서 그 액수를 구체적으로 산정하기 곤란하였다는 점 등에 비추어 보면, 위 각 공탁에 의하여 당시 그 공탁금을 넘는 손해배상채무가 존재함을 인식하고 있었다는 뜻을 표시한 것이라고 보기는 어렵다는 점에서 위 각 공탁에 의하여 공탁금을 넘는 손해배상채무를 승인한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 손해배상채무 전액에 대한 승인의 효력을 인정한 원심판결을 파기한 사례).

 

사. 효과

 

승인의 통지가 상대방에게 도달하는 때에 소멸시효가 중단되고, 그 다음 날부터 새롭게 시효가 진행한다.

 

아. 주장·증명책임

 

승인이 있었다는 사실에 관하여는 이를 주장하는 자(채권자)가 주장·증명해야 한다.

한편 원고가 소장에서 “피고들이 지연손해금의 일부를 변제하였으니 나머지 지연손해금의 지급을 구한다.”는 주장을 한 것만으로는 이를 “일부변제가 있었으니 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있었다.”는 취지로 주장한 것으로 볼 수 없다(대법원 1978. 12. 26. 선고 78다1417 전원합의체 판결).

 

11. 소멸시효중단의 효과   [이하 민법교안, 노재호 P.356-360 참조]

 

가. 시효중단의 인적 범위

 

⑴ 원칙

 

① 제169조는 “시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘당사자’란 중단사유의 당사자를 말하고 시효의 대상인 권리관계의 당사자를 가리키는 것이 아니다. 다만, 채권자대위권 행사의 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효과 역시 채무자에게 생긴다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다80930 판결).

 

② 따라서 시효의 대상이 되는 권리의 귀속주체 또는 그 상대방인 의무자가 여럿이라도 중단사유에 관여하지 아니한 권리자 또는 의무자에게는 중단의 효력이 미치지 않는다. 예를 들어 손해배상청구권을 공동상속한 자 중 1인이 자기의 상속분을 행사하여 승소판결을 얻었더라도 다른 공동상속인의 상속분에까지 시효중단의 효력이 미치는 것은 아니다. 그리고 ‘승계인’이란 시효중단에 관여한 당사자로부터 중단의 효과를 받는 권리 또는 의무를 그 중단 효과 발생 이후에 승계한 자를 뜻하고 포괄승계인은 물론 특정승계인도 이에 포함된다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2014다81474 판결 : 집합건물의 관리를 위임받은 갑 주식회사가 구분소유자 을을 상대로 관리비 지급을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 받음으로써 을의 체납관리비 납부의무의 소멸시효가 중단되었는데, 그 후 병이 임의경매절차에서 위 구분소유권을 취득한 사안에서, 병은 을에게서 시효중단의 효과를 받는 체납관리비 납부의무를 중단 효과 발생 이후에 승계한 자에 해당하므로 시효중단의 효력이 병에게도 미친다고 한 사례).

 

⑵ 명문의 예외

 

① 지역권 : 요역지가 수인의 공유인 경우에 그 1인에 의한 지역권 소멸시효의 중단은 다른 공유자를 위하여 효력이 있다(제296조).

 

② 연대채무 : 어느 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있다(제416조). 그러므로 어느 연대채무자에 대하여 ‘이행청구’에 의한 소멸시효 중단의 효과가 발생하면 그 효과는 다른 연대채무자에게도 동일하게 미친다. 예를 들어 ‘재판상 청구’를 한 경우에는 확정적인 시효중단의 효과가 절대적으로 발생하고, ‘최고’를 한 경우에는 잠정적인 시효중단의 효과가 절대적으로 발생한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다22840 판결 : 채권자가 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대하여 경매신청을 한 경우, 이는 최고로서의 효력을 가지고 있고, 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있으므로, 채권자가 6월 내에 다른 연대채무자를 상대로 재판상 청구를 하였다면 그 다른 연대채무자에 대한 채권의 소멸시효가 중단된다).

제421조는 “어느 연대채무자에 대하여 소멸시효가 완성한 때에는 그 부담부분에 한하여 다른 연대채무자도 의무를 면한다.”라고 규정하여 연대채무에서 소멸시효 완성의 절대적 효력을 인정하고 있기 때문에, 이와의 균형상 ‘이행청구’에 의한 소멸시효 중단의 절대적 효력을 인정한 것이다. 다만 제416조의 문언상 ‘이행청구’에 한하여 절대적 효력을 인정하고 있기 때문에 ‘압류·가압류’나 ‘승인’에 의한 소멸시효 중단의 경우에는 원칙으로 돌아가 상대적 효력만 인정됨을 주의하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다22840 판결 : 채권자의 신청에 의한 경매개시결정에 따라 연대채무자 1인의 소유 부동산이 압류된 경우, 이로써 위 채무자에 대한 채권의 소멸시효는 중단되지만, 압류에 의한 시효중단의 효력은 다른 연대채무자에게 미치지 아니하므로, 경매개시결정에 의한 시효중단의 효력을 다른 연대채무자에 대하여 주장할 수 없다). 그리고 이상의 법리는 부진정연대채무의 경우에는 적용되지 않는다[ 부진정연대채무에서 채무자 1인에 대한 이행청구 또는 채무자 1인이 행한 채무의 승인 등 소멸시효의 중단사유나 시효이익의 포기는 다른 채무자에 대하여 효력이 미치지 않는다(대법원 1997. 9. 12. 선고 95다42027 판결 등 참조)].

 

③ 보증채무 : 제440조는 “주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.”라고 규정하고 있다. ‘청구’에 의한 시효중단뿐 아니라 ‘압류·가압류’나 ‘승인’에 의한 시효중단의 경우에도 보증인에 대하여 절대적 효력이 있다.

 

나. 중단 후 새로운 시효의 진행(제178조)

 

⑴ 재판상 청구 : 재판이 확정된 때부터 새롭게 시효 진행

 

⑵ 압류, 가압류 또는 가처분 : 그 효력이 상실된 때부터 새롭게 시효 진행

 

⑶ 승인 : 승인이 있은 때부터 새롭게 시효 진행

 

11. 소멸시효의 정지 (=시효완성의 정지)   [이하 민법교안, 노재호 P.360-364 참조]

 

가. 의의

 

제179조부터 제182조는 소멸시효의 정지에 관하여 규정하고 있다. 우리 민법상의 시효정지제도는 시효가 거의 완성될 무렵에 권리자가 시효중단 조치를 하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 몇 가지 객관적인 사정이 있는 경우에 시효의 완성을 일정한 기간 정지(유예)하는 것을 말한다.

 

외국의 입법례 중에는 본래 의미의 시효정지(일정한 사유가 발생하면 시효의 진행이 일시정지되어 그 사유가 존재하는 기간은 시효기간에 산입되지 않는 것)와 시효완성의 정지 또는 유예(시효기간의 진행에는 영향을 주지 않고 단지 시효의 완성을 일정한 기간 유예하는 것)를 구분하여 규정하는 경우가 있는데(대표적으로 독일의 경우), 우리 민법상의 시효정지는 후자에 속한다. 다시 말하면, 시효정지 사유가 발생하더라도 시효중단과 달리 이미 진행한 시효기간의 경과 그 자체에는 아무런 영향이 없고, 또한 그 사유가 존재하는 기간 동안 시효의 진행이 일시적으로 멈추는 것도 아니며, 단지 그 사유가 종료한 때부터 일정한 기간이 경과할 때까지 시효의 완성을 막을 뿐이다. 그러므로 우리 민법상의 시효정지는 시효완성의 정지(유예)이다. 권리자가 시효중단 조치를 하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 객관적인 사정이 있는 경우라 하더라도 그것이

‘사실상의 장애’에 불과한 경우에는 시효기간의 개시나 진행 그 자체에는 아무런 영향을 미치지 못함을 전제로 한 것이다.

 

나. 무능력자의 법정대리인이 없는 경우

 

⑴ 의의

 

소멸시효의 기간만료 전 6개월 내에 제한능력자에게 법정대리인이 없는 경우에는 그가 능력자가 되거나 법정대리인이 취임한 때부터 6개월 내에는 시효가 완성되지 아니한다(제179조).

제한능력자는 법정대리인이 없으면 단독으로는 재판상의 청구 등과 같이 시효중단 조치를 할 수 없으므로(민사소송법 제55조 참조) 제한능력자를 보호할 필요가 있기 때문에 이러한 규정을 둔 것이다.

 

⑵ 요건

 

여기서 ‘제한능력자’라 함은 미성년자, 피한정후견인, 피성년후견인을 말한다. 이 규정은 제한능력자를 보호하기 위한 것이므로 시효의 이익을 받는 의무자가 제한능력자인 경우에는 적용되지 않는다.

 

한편, 권리자가 의사무능력자인 경우에도 이 규정을 유추적용할 수 있는지 논란이 있는데, 대법원 판례는 부정적인 입장을 나타내고 있다.

◎ 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다44327 판결은, 교통사고로 인하여 심신상실의 상태에 빠진 원고가 사고가 발생한 날부터 8년이 지난 뒤에서야 그 무렵 취임한 법정대리인(후견인)을 통하여 보험회사를 상대로 그 교통사고를 원인으로 한 상해보험금 지급을 청구한 사안에서(보험금청구권은 원칙적으로 보험사고가 발생한 때부터 2년의 소멸시효에 걸린다), “무엇보다도 원고는 이 사건 보험금청구권을 발생시키는 보험사고 자체로 인하여 심신상실상태에 빠짐으로써 그 권리를 행사할 수 없게 되었다. 민법 제179조는 ‘소멸시효의 기간 만료 전 6개월 내에 무능력자의 법정대리인이 없는 때에는 그가 능력자가 되거나 법정대리인이 취임한 때로부터 6월 내에는 시효가 완성하지 아니한다.’고 정하여, 금치산자 등 행위무능력자에게 법정대리인이 없어서 그의 권리를 행사할 수 없는 경우에 대하여 소멸시효의 정지를 명문으로 정하여 소멸시효의 완성을 막고 있다. 이 규정은 법원으로부터 금치산선고 등을 받아 심신상실의 상태 등이 공적으로 확인된 사람을 보호하고자 하는 것으로서 그 선고를 받지 아니한 사람에게 쉽사리 준용 또는 유추적용할 것은 아니라고 하여도(채무자는 채권자가 그러한 상태에 있음을 알지 못하여 자신의 채무에 관한 불명확상태가 이미 자신에게 유리하게 종결되었다고, 즉 설사 자신이 채무를 진다고 하더라도 이에 대하여는 소멸시효가 완성되어 이제 법적 추급을 당하지 아니한다고 믿을 만한 정당한 사유가 인정되는 경우도 충분히 상정될 수 있다), 그러한 사람을 보호할 이익 자체가 (다른 관련자들의 이익과의 균형을 위하여 그 무게를 어느 만큼으로 잡을 것인가는 차후의 문제로 하고) 법적으로 시인됨을 분명히 말하여 준다. 즉 권리를 행사할 수 없게 하는 여러 장애사유 중 권리자의 심신상실상태에 대하여는 특별한 법적 고려를 베풀 필요가 있는 것이다{위 민법 제179조의 입법에서 참고가 된 2002년 전면개정 전의 독일민법 제206조(현행 제210조)도 의사무능력자이기만 하면 그를 위하여 소멸시효의 정지를 인정한다}.”라고 판시하였다. 다만, 이 판결은 결론적으로 피고 보험회사의 소멸시효 항변이 신의성실의 원칙에 위배되어 권리남용에 해당한다고 하여 원고를 구제해 주었다.

이는 ① 권리자가 의사무능력상태에 있다는 것은 행위능력의 제한과 달리 공적으로 확인되지 않고 그 성질상 제3자가 이를 쉽게 알기 어렵기 때문에 의사무능력자에게 이 규정을 유추적용하면 소멸시효기간의 경과로 소멸시효가 완성하였다고 믿은 의무자에게 불측의 손해를 줄 우려가 있는 점, ② 의사무능력자에 대하여는 제한능력자의 경우와 달리 법정대리인을 통해 능력을 조기에 보완하는 것이 법적으로 담보되어 있지 않기 때문에 의사무능력자에게 이 규정을 유추적용하면 소멸시효 완성이 장기간 또는 영구히 정지(유예)될 우려가 있는 점 등을 고려한 것으로 보인다.

 

법정대리인이 없는지 여부를 가리는 시점은 소멸시효 기간만료 전 6개월이다. 따라서 무능력자에게 법정대리인이 없었더라도 소멸시효 기간만료 전 6개월 이전에 법정대리인이 있게 되면 이 규정은 적용되지 않는다. 소멸시효 기간만료 전 6개월 이내에 무능력자로 되었는데 법정대리인이 없거나(예를 들어 권리자가 소멸시효 기간만료 3개월 전에 사망하여 미성년자가 상속인이 되었는데 그 미성년자에게 지정후견인이나 법정후견인이 없는 경우), 무능력자로서 법정대리인이 있다가 소멸시효 기간만료 전 6개월 이내에 법정대리인이 없게 된 경우에 이 규정이 적용됨은 물론이고, 소멸시효 기간만료 전 6개월 이전부터 계속해서 무능력자로서 법정대리인이 없는 경우에도 이 규정이 적용된다.

 

⑶ 효과

 

무능력자인 권리자가 능력자가 되거나 그에게 법정대리인이 취임한 때부터 6개월이 지나야 소멸시효가 완성한다. 무능력자에게 법정대리인이 없게 된 때부터 위와 같이 능력이 보완된 때까지 얼마나 긴 기간이 경과하였는지는 원칙적으로 문제되지 않는다.

 

다. 제한능력자의 재산관리자에 대한 권리, 부부 사이의 권리

 

⑴ 재산을 관리하는 아버지, 어머니 또는 후견인에 대한 제한능력자의 권리는 그가 능력자가 되거나 후임 법정대리인이 취임한 때부터 6개월 내에는 소멸시효가 완성되지 아니한다(제180조 제1항). 이는 제179조를 보완하는 규정으로서, 제한능력자에게 법정대리인이 있다 하여도 제한능력자의 법정대리인에 대한 권리의 소멸시효가 문제되는 경우에는 이를 법정대리인 스스로 행사하도록 기대하기는 어려운 경우가 많으므로 제한능력자를 보호하기 위하여 이러한 규정을 둔 것이다.

 

⑵ 부부 중 한쪽이 다른 쪽에 대하여 가지는 권리는 혼인관계가 종료된 때부터 6개월 내에는 소멸시효가 완성되지 아니한다(제180조 제2항). 이는 혼인관계가 존속하고 있는 동안에는 부부의 일방이 상대방에 대하여 권리를 행사하는 것을 객관적으로 기대하기 어렵다는 점을 고려한 것이다. 부부의 일방이 상대방에 대한 권리의 보전을 위하여 시효의 중단을 위한 조치를 하여야 한다면 가정의 평화가 유지되기 어려울 것이기 때문이다.

 

라. 상속재산에 관한 권리

 

⑴ 상속재산에 속한 권리나 상속재산에 대한 권리는 ① 상속인의 확정(상속인의 존부 불명 또는 소재나 생사 불명인 경우뿐만 아니라 상속의 승인 여부가 확정되지 아니하다가 상속의 승인에 의하여 상속의 효과가 확정된 경우까지 포함한다), ② 관리인의 선임[상속인의 존부가 분명하지 아니한 경우(민법 제1053조), 상속재산이 분리된 경우(민법 제1047조), 상속인의 소재나 생사가 분명하지 아니한 경우(민법 제22조) 등] 또는 ③ 파산선고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제299조, 제300조 참조)가 있는 때부터 6월 이내에는 소멸시효가 완성하지 아니한다(제181조).

 

⑵ 이는 상속재산에 관하여 권리를 행사할 수 있는 자가 없거나 불분명한 상태에서 시효가 완성하는 것을 막는 한편, 상속재산에 대하여 권리를 가지는 자가 누구를 상대로 하여 시효의 중단을 위한 조치를 하여야 하는지를 알 수 없는 경우를 대비한 것이다. 예를 들어 갑이 을을 살해한 뒤 사체를 은닉하여 을의 유족들이 을의 사망 사실을 모른 채 10년의 소멸시효기간(민법 제766조 제2항)이 경과한 경우, 을의 유족들이 을의 사망 사실을 알지 못한 동안에는 제1019조 제1항의 숙려기간이 진행하지 않아 상속인이 확정되지 않은 상태라고 할 것이므로, 을의 유족들이 을의 사망 사실을 안 이후로서 상속인이 확정된 때부터 6개월 이내에는 갑에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 완성하지 않는다.

 

마. 천재 기타 사변

 

⑴ 천재 기타 사변으로 인하여 소멸시효를 중단할 수 없을 때에는 그 사유가 종료한 때부터 1월 이내에는 시효가 완성하지 아니한다(제182조). 권리자가 시효중단 조치를 할 수 없는 객관적인 사정이 있음에도 불구하고 소멸시효의 완성을 인정하는 것은 권리자에게 지나치게 가혹하다는 것이 이 규정의 입법취지이다.

 

⑵ 여기서 ‘천재’라는 것은 폭설, 지진, 홍수 등과 같은 자연력을 의미하고, 기타 ‘사변’이라는 것은 폭동, 전쟁 등과 같이 천재에 준하는 외부적인 장애를 의미한다. 이 규정이 적용되기 위해서는 폭설·홍수 등으로 인한 교통두절, 전쟁·지진 등으로 인한 재판업무 마비 등과 같은 객관적인 사정이 있어야 하고, 당사자의 착오, 부재, 질병 등과 같은 주관적 사정은 비록 당사자에게 책임을 돌릴 수 없는 사유라 하더라도 이에 해당하지 않는다. 다만, 천재 기타 사변이 발생한 경우라 하더라도 이로 인하여 시효중단 조치를 하는 것이 전적으로 불가능한 경우가 아니라면(예를 들어 지진으로 법원이 폐쇄되었어도 최고와 같은 재판 외의 중단 조치가 가능한 경우) 이 규정은 적용되지 않는다.

 

⑶ 한편, 이 규정만으로는 천재 기타 사변으로 인하여 소멸시효를 중단할 수 없을 때에 해당하는지 여부를 어느 시점을 기준으로 판단해야 하는지 분명하지 않으나, 유예기간에 대응하여 소멸시효 기간만료 전 1월을 기준으로 판단하는 것이 타당할 것이다. 그러므로 소멸시효 기간만료 전 1월 이내에 그러한 사유가 발생한 경우에는 그 사유가 종료한 때부터 1개월이 될 때까지 시효완성이 유예되지만, 그러한 사유가 발생하였더라도 소멸시효 기간만료 전 1월 이전에 종료한 경우에는 시효의 완성에 아무런 영향을 미치지 못한다.