【민사집행법전문변호사(가압류․가처분)<보전소송> 가압류․가처분결정의 효력】<가압류․가처분의 고지> 가압류․가처분의 효력은 언제 발생하는 걸까? 가압류․가처분에도 기판력이 있을까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<가압류․가처분의 효력은 언제 발생하는 걸까? 가압류․가처분에도 기판력이 있을까?>
● 보전재판의 고지, 보전처분을 명하는 재판의 효력
1. 보전재판의 고지
일반적으로 결정은 판결과 달리 상당한 방법으로 고지할 수 있지만(민소 221조), 민사집행규칙 203조의 4는 보전처분의 신청에 대한 결정을 송달의 방법으로 고지하도록 규정하고 있다.
이는 보전처분이 채권자에게 보전명령의 집행권원을 부여하는 중요한 결정인 점, 보전처분은 당사자에 대하여 그 내용을 확실히 인식시켜 그 증명방법을 기록에 남겨 놓을 필요가 있는 점, 민사집행법 개정 전에도 실무상으로 결정을 송달로 고지해 온 점, 불복기간을 명확히 기산할 필요가 있는 점 등을 고려한 것이다.
담보를 제공하게 하는 재판, 보전처분신청을 기각하거나 각하하는 재판과 위 기각 또는 각하결정에 대한 즉시항고를 기각하거나 각하하는 재판은 채무자에게 고지할 필요가 없다(민집 281조 3항).
보전처분의 집행은 그 재판을 채무자에게 송달하기 전에도 할 수 있으므로(민집 292조 3항) 집행착수 후에 채무자에게 재판을 송달하는 것이 실무의 관례이다.
이는 채무자가 미리 보전처분의 내용을 알고 그 집행을 피하는 수단을 강구하는 것을 막기 위한 것이다.
그밖에 보전처분이 집행되지 아니한 채 집행기간이 도과하거나 집행불능이 된 경우 보전처분결정서를 채무자에게 송달할 필요가 있는지 여부가 문제된다.
이에 관하여는 보전처분결정서를 채무자에게 송달함으로써 오히려 채무자에게 정신적 고통을 줄 염려가 있다는 이유로 이를 송달할 필요가 없다는 견해도 있으나, 보전처분결정이 내려진 이상 채무자도 그 결정을 송달받을 이익이 있다 할 것이므로 이를 송달함이 타당하다고 할 것이다.
2. 보전처분을 명하는 재판의 효력
가. 효력발생의 시기
보전처분의 효력은 그 재판이 고지된 때에 발생함이 원칙이다.
보전처분이 채무자에게 송달되기 전에 집행을 하게 되면 채무자는 그 집행에 의하여 보전처분의 내용을 알게 되는 것이므로 그때에 효력이 생긴다고 본다.
다만, 집행력만은 채권자에게 고지되면 채무자에게 고지되기 전이라도 즉시 생긴다(민집 292조 3항)
보전명령에 대한 경정결정이 있는 경우에는 당초의 보전명령이 고지된 때에 소급하여 경정된 내용의 보전명령의 효력이 발생하는 것이 원칙이다.
그러나 채권가압류결정은 제3채무자를 심문하지 아니한 채 이루어지고, 제3채무자는 피보전권리의 존재와 내용을 채권가압류결정을 송달받고 비로소 알게 되는 것이 일반적이기 때문에 일률적으로 경정결정의 효력을 소급시키면 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 분쟁에 편입된 제3채무자 보호의 견지에서 타당하다고 할 수 없으므로, 제3채무자의 입장에서 볼 때 객관적으로 경정결정이 당초의 채권가압류결정의 동일성에 실질적으로 변경을 가하는 것일 경우에는 경정결정이 제3채무자에게 송달된 때에 비로소 경정된 내용의 채권가압류결정의 효력이 발생한다는 것이 판례이다[대법원 1999. 12. 10. 선고 99다42346 판결(당초의 채권가압류결정 중 채무자의 상호 '만성기계산업 주식회사'를 경정결정에 의하여 '민성산업기계 주식회사'로 경정한 경우, 채무자 주소와 대표이사 성명은 제대로 기재되었다 하더라도 제3채무자의 거래상황 등에 비추어 제3채무자의 입장에서 볼 때에 객관적으로 위와 같은 채무자 상호의 경정은 당초의 채권가압류결정의 동일성에 실질적으로 변경을 가하는 것이라고 인정된다는 이유로, '민성산업기계 주식회사'를 채무자로 하는 채권가압류결정의 효력은 경정결정이 제3채무자에게 송달된 때 발생한다고 한 사례임), 대법원 2005. 1. 13. 선고 2003다29937 판결. 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다72589 판결은 채권압류 및 전부명령에 관하여도 같은 법리를 선언하고 있다].
나. 효력
다음의 설명은 보전처분 자체의 효력에 관한 것이고, 보전처분의 집행으로 인한 구체적, 개별적인 효력은 해당부분에서 설명하기로 한다.
(1) 구속력
보전처분을 발령한 법원이 스스로 이를 취소․철회할 수 없는 효력을 말한다.
다만, 기각․각하결정에 대한 즉시항고나 인용결정에 대한 이의신청이 제기된 때에는 그 재판을 한 법원이 다시 심리한 후 스스로 취소 또는 변경을 할 수 있다(민집 23조 1항, 민소 446조, 민집 286조 5항, 301조).
(2) 집행력
보전처분은 채권자에게 고지되면 즉시 집행력이 생기며(따라서 가집행선고가 필요 없다) 당사자의 승계가 없는 한 집행문을 부여받을 필요가 없다.
(3) 효력의 잠정성
보전처분의 효력은 피보전권리의 보전목적 범위 내에서 잠정적․가정적으로만 발생하고 피보전권리나 계쟁 법률관계의 존부를 확정하는 힘은 가지지 않는다.
그러나 잠정적 효력을 갖는다고 하여 본안의 소에서 채권자가 패소하면 보전처분의 효력이 당연히 상실된다는 뜻은 아니다.
(4) 형식적 확정력
보전처분신청 기각․각하결정은 이에 대한 즉시항고 기간의 경과나 즉시항고 기각․각하재판에 의하여 확정하고, 보전처분신청 인용결정은 이에 대한 이의신청 재판의 확정에 의하여 형식적 확정력이 생긴다.
그러나 보전처분은 확정 후에도 사정변경 등의 이유로 취소될 수 있는 것이므로 그 확정력은 약하다.
(5) 실체적 확정력―기판력
확정된 보전처분에 관하여 기판력이 생기는가에 관하여는 견해가 대립된다.
판례는 소명이 없다는 이유로 보전처분신청을 배척하는 재판이 확정되었다 하더라도 그 소명을 강화하여 다시 신청하는 경우 종전 재판의 기판력은 미치지 않는다고 한다[대법원 1960. 7. 21.자 4293민상137 결정. 한편 판례에 의하면 보전소송절차는 피보전청구권을 종국적으로 확정하는 것을 목적으로 하는 것이 아닌 만큼 이의소송에서 피보전청구권이 소명되어 보전신청이 판결에 의하여 인용되고, 동 판결이 확정되었다고 하더라도 그로써 그 피보전청구권에 관해서 기판력이 생기는 것이 아니라고 한다(대법원 1977. 12. 27. 선고 77다1698 판결)].
