【민사집행법전문변호사(가압류․가처분)<보전소송> 가압류․가처분에서의 증명의 정도(소명)와 소명의 대용】<보전처분의 소명 정도> 가압류․가처분절차에서 문서송부촉탁신청, 문서제출명령신청, 검증이나 감정신청 등을 잘 받아주지 않는 이유는 무얼까? 입증의 정도는 소명으로 족한 걸까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<가압류․가처분절차에서 문서송부촉탁신청, 문서제출명령신청, 검증이나 감정신청 등을 잘 받아주지 않는 이유는 무얼까? 입증의 정도는 소명으로 족한 걸까?>
● 가압류․가처분에서의 증명의 정도(소명)와 소명의 대용
1. 입증의 정도 – 소명
보전소송절차에서의 사실인정은 증명 대신 소명에 의한다(민집 279조 2항, 301조).
소명은 증명보다는 낮은 정도의 개연성으로 법관으로 하여금 확실할 것이라는 추측을 얻게 한 상태 또는 그와 같은 상태에 이르도록 증거를 제출하는 당사자의 노력을 말한다.
보전처분은 피보전권리의 존부를 확정하는 것이 아니라 그 집행보전을 위하여 잠정적인 조치를 취함에 불과한 것이고, 또 긴급히 재판하여야 할 필요가 있는 것이기 때문에 일반소송절차에서와 같이 사실인정을 증명에 의하여 할 필요가 없다.
그러므로 법관은 보전소송의 심리를 종결하였을 때 심증이 소명이 있다고 인정되는 정도에 이른 이상 요증사실을 긍정하여야 한다.
다만, 실무에서는 보전처분의 종류, 내용, 채무자가 입을 가능성이 있는 손해의 정도 등에 따라 증명에 가까운 고도(高度)의 소명을 요구하는 경우가 있다.
예컨대, 채무자에게 장래 금전배상으로는 전보할 수 없을 정도의 현저한 손해를 가져 올 우려가 있는 가처분을 할 경우(이른바 만족적 가처분 가운데 이러한 것이 많으나 반드시 이에 한하지 않는다), 일반 제3자에 대해서까지 절대적 효력을 가지는 이사 등의 직무집행정지, 직무대행자선임의 가처분을 할 경우 등이다.
2. 소명의 방법
소명의 방법에는 제한이 없다.
그러나 소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다(민소 299조).
“즉시 조사할 수 있는 증거”라 함은 그 증거방법이 시간적으로 즉시 조사할 수 있는 상태에 있고 장소적으로 심리가 행하여지는 그 장소에 현재하여 조사를 위하여 사전에 또는 새삼스럽게 법원의 준비행위를 필요로 하지 아니하여 그 심리기간 내에 조사를 마칠 수 있는 증거를 의미한다.
즉시 조사할 수 있는 증거방법으로는 법원이 변론을 열었을 경우에는 즉석에서 제출할 수 있는 서증이나 검증물, 재정(在廷)하고 있는 증인, 감정인 또는 당사자본인의 신문 등을 들 수 있고, 법원이 변론을 열지 않고 서면심리나 심문만을 하는 경우라면 서증, 검증물, 참고인신문 등을 들 수 있다.
문서 등의 송부촉탁신청(민소 352조, 366조), 문서제출명령신청(민소 343조, 366조), 법원 밖에서의 증거조사(민소 297조) 신청은 즉시성이 없어 원칙적으로 허용되지 아니한다(대법원 1956. 9. 13.자 4289민재항30 결정 참조).
재정증인이라고 하여도 그 수가 너무 많아 통상 당해 기일 중에 전부에 대한 증거조사를 마칠 수 없는 때에는 미처 조사를 마치지 못한 증인은 원칙적으로 즉시성이 있다고 할 수 없다.
한편, 법원이 소명규정에 위배하여 즉시성이 없는 증거방법을 조사한 경우 그 절차위배는 책문권의 포기․상실의 대상이 된다.
3. 소명사항
보전처분의 신청에 대한 소송에 있어서는 채권자는 피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 인정하기에 족한 구체적 사실을 소명하여야 한다.
채무자가 제출한 반증 또는 항변의 입증에 관하여도 당사자 평등의 원칙상 역시 소명에 의하여야 한다고 해석할 것이다.
또한 보전처분에 대한 이의소송이나 취소소송에 있어서도 명문의 규정은 없으나 민사집행법 279조를 준용하여야 하므로 채권자와 채무자의 입증은 소명으로 족하다고 할 것이다.
문서가 서증으로서 소명사항의 입증을 위하여 사용될 때에는 그 성립의 진부도 보조사실로서 소명사항으로 보아야 할 것이다.
대체적으로 문서의 기재 자체로 보아 작성명의인이 작성한 것임에 의문이 생기지 않는 한 소명이 있다고 할 것이다.
그러나 관할, 당사자능력, 소송능력, 법정대리인, 소송대리권 그 밖의 소송요건은 명문의 규정이 없고, 공익적 사항으로서 직권조사사항이며, 본래 소명에 친하지 아니하므로 보전소송에서도 증명의 대상이다.
4. 소명의 대용
소명이 없거나 부족할 때에 법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나 그 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있다(민소 299조 2항).
이는 즉시성에 의하여 증거조사가 한정되기 때문에 소명이 곤란하게 될 경우에 대처하기 위한 것이다.
다만, 위 보증금 공탁은 피공탁자가 나라(國)이고 공탁한 당사자 또는 법정대리인이 거짓 진술을 한 때에는 그 보증금이 법원의 결정으로 몰취되기 때문에(민소 300조) 자기 주장의 진실성을 담보하기 위하여 국가에 대하여 세운 보증이지 상대방이 입게 될지도 모르는 손해를 담보하는 것이 아니므로, 상대방은 소명 대용 보증금에 대하여 아무런 권리를 가지지 못하며, 이러한 점에서 후술하는 손해 담보를 위한 보증과는 구별하여야 한다.
다만, 실무에서는 손해담보를 위한 보증(민집 280조 2항, 301조)만이 이용될 뿐 소명의 대용으로서의 보증금공탁이나 선서가 이용되는 예는 거의 없다.
보증금 공탁의 명령을 받은 당사자는 공탁원인을 소명대용, 피공탁자를 나라(國)로 하여 보증금을 공탁하고 그 공탁서 원본을 법원에 제출하면 된다.
보증금 공탁에 의한 소명대용 후에 어떤 경로로든지 당사자 또는 법정대리인의 진술이 거짓임이 밝혀지면 공탁을 명한 법원(보전처분사건이 상급심에 있더라도 당초의 결정법원)은 결정으로 보증금을 몰취한다(민소 300조).
당사자의 진술이 사실임이 밝혀졌을 때에는 법원은 공탁자의 신청에 따라 환부결정을 한다(담보공탁에서의 담보취소결정에 대응).
환부결정은 고지 즉시 효력이 생기며 공탁자는 그 결정정본과 함께 공탁서를 환부받아 공탁금을 회수하게 된다.
법원은 소명의 대용으로 당사자 또는 법정대리인에게 자기의 주장이 진실하다는 것을 선서하게 할 수 있다(민소 299조 2항).
선서를 시키는 것은 보증금의 공탁과 같은 결정에 의한다.
선서의 방식은 당사자본인신문시의 선서방식과 같다(민소 299조 3항).
선서 후 그 진술이 거짓임이 밝혀진 때에는 법원은 결정으로 200만원 이하의 과태료에 처한다(민소 301조).
