【민사집행법전문변호사(가압류․가처분)<보전소송> 보전처분신청의 병합․변경 및 대위신청】<가압류․가처분신청의 병합․변경 및 대위신청> 가압류․가처분신청에서도 신청의 병합이나 변경이 가능할까? 주관적 병합에서의 예비적 병합이나 선택적 병합도 가능할까? 보전처분의 신청도 채권자가 채무자를 대위하여 할 수 있을까?【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<가압류․가처분신청에서도 신청의 병합이나 변경이 가능할까? 주관적 병합에서의 예비적 병합이나 선택적 병합도 가능할까? 보전처분의 신청도 채권자가 채무자를 대위하여 할 수 있을까?>
● 보전처분신청의 병합․변경 및 대위신청
1. 보전처분신청의 병합․변경
보전절차에서도 병합이나 변경의 요건만 갖추면 처음부터 신청을 주관적․객관적으로 병합하여 신청할 수 있고, 일단 신청한 후에 이를 변경할 수도 있다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1221, 1222, 81다카989, 990 판결 : 가처분 이의절차에서도 청구의 기초에 변경이 없는 한 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있다. 따라서 소유권이전등기말소 청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분결정을 받은 다음 청구의 기초에 변경이 없는 범위 안에서 그 가처분이의절차에서 가처분신청이유에 예비적으로 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구권을 추가할 수 있다).
객관적 병합에서는 예비적․선택적 병합도 가능하다.
그러나 주관적 예비적․주관적 선택적 병합은 비록 본안소송에서 이를 허용하는 것으로 법이 개정되었다고 하더라도 보전소송에서도 이를 허용할 경우 추후 본안소송에서 채무가 있다고 확정된 당사자와 집행이 보전된 당사자가 다르게 될 염려가 있으므로 허용되지 않는다고 보는 것이 옳을 것이다. 주관적 예비적․주관적 선택적 병합으로 보전처분을 신청한 경우에는 보정명령을 통하여 단순병합으로 변경하도록 한 후 두 채무자에게 모두 보전명령을 발하는 것이 타당할 것이다.
2. 보전처분신청의 대위
채권자는 채무자를 대위하여 그의 제3채무자에 대한 채권을 행사할 수 있으므로 보전처분의 신청도 대위하여 할 수 있다(대법원 1958. 5. 29. 선고 4290민상735 판결).
이때에 채권자가 채무자에게 그 대위사실을 통지하면 채무자는 자기채권을 처분하거나 행사할 수 없고, 따라서 이중의 보전처분신청을 할 수 없다(민법 405조).
채권자는 자기의 채권의 기한 전이라도 법원의 허가를 얻어 대위권을 행사하여 신청할 수 있다(비송사건절차법 45조).
