【판례<민법 제103조에 따라 무효로 되는 반사회질서 행위의 개념 및 이행을 강제하는 것이 사회적 타당성이 없다고 평가할 수 있는 경우>】《경제적 지위의 남용에 따른 부당한 이익의 취득 및 부담의 강요로 민법 제103조에 위반되는 경우의 의미(대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다287383 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<민법 제103조에 따라 무효로 되는 반사회질서 행위의 개념 및 이행을 강제하는 것이 사회적 타당성이 없다고 평가할 수 있는 경우>】《경제적 지위의 남용에 따른 부당한 이익의 취득 및 부담의 강요로 민법 제103조에 위반되는 경우의 의미(대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다287383 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [경제적 지위 남용과 민법 제103조의 관계에 관한 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 민법 제103조에 따라 무효로 되는 반사회질서 행위의 개념 및 경제력의 차이로 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 상대방에게 과도한 반대급부 내지 부당한 부담을 지우는 것으로 이를 강제하는 것이 사회적 타당성이 없다고 평가할 수 있는 경우가 이에 해당하는지 여부(적극)

 

[2] 경제적 지위에서 우위에 있는 당사자와의 관계에서 상대방의 계약상 의무와 그 위반에 따른 손해배상책임에 관하여 구체적이고 상세한 규정을 두는 등 계약상 책임의 요건과 범위 및 절차 등을 정한 경우, 이러한 요건과 절차에 따르지 않은 채 상대방에게 이를 초과하는 책임을 추궁하는 것은 계약상 별도의 약정에 기한 것이라도 민법 제103조에 위반되어 무효로 볼 여지가 있는지 여부(적극)

 

[3] 갑 주식회사와 대출업자인 을 주식회사가, 갑 회사는 을 회사에 수산물담보대출상품 등의 이용자를 알선하고 을 회사는 갑 회사에 대출업무 중 일부를 위탁하는 내용의 계약을 체결하면서 갑 회사가 알선 및 위탁업무 수행과정의 고의·과실로 인한 손해배상책임을 부담하도록 정하였는데, 그 후 갑 회사의 알선을 통해 체결된 대출약정에 관하여 이용자의 기한의 이익이 상실되는 경우 사유에 관계없이 갑 회사에 모든 책임과 위험을 전가시키는 취지의 별도 약정이 체결된 사안에서, 별도 약정은 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 봄이 타당하다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 민법 제103조에 따라 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우, 권리의무의 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성격을 띠는 경우, 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우 등을 포괄하는 개념이다. 법률행위의 일방 당사자로서 경제력의 차이로 인하여 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게 과도한 반대급부 내지 부당한 부담을 지우는 것으로 이를 강제하는 것이 사회적 타당성이 없다고 평가할 수 있는 경우 역시 이에 해당하여 무효가 된다.

 

[2] 계약 등 법률행위의 내용이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효인지 여부는 계약 등의 실질을 살펴 판단하여야 하는데, 경제적 지위에서 우위에 있는 당사자와의 관계에서 상대방의 계약상 의무와 그 위반에 따른 손해배상책임에 관하여 구체적이고 상세한 규정을 두는 등 계약상 책임의 요건과 범위 및 절차 등을 정한 경우, 그 취지는 계약상 책임의 부과 절차의 객관성·공정성을 확보하기 위한 것이므로, 이러한 요건과 절차에 따르지 않은 채 상대방에게 이를 초과하는 책임을 추궁하는 것은 비록 그것이 계약상 별도의 약정에 기한 것이더라도 달리 그 합리성·필요성을 인정할 만한 사유가 존재하지 않는 한 경제적 지위의 남용에 따른 부당한 이익의 취득 및 부담의 강요로서 민법 제103조에 위반되어 무효로 볼 여지가 있다.

 

[3] 갑 주식회사와 대출업자인 을 주식회사가, 갑 회사는 을 회사에 수산물담보대출상품 등의 이용자를 알선하고 을 회사는 갑 회사에 대출업무 중 일부를 위탁하는 내용의 계약을 체결하면서 갑 회사가 알선 및 위탁업무 수행과정의 고의·과실로 인한 손해배상책임을 부담하도록 정하였는데, 그 후 갑 회사의 알선을 통해 체결된 대출약정에 관하여 이용자의 기한의 이익이 상실되는 경우 사유에 관계없이 갑 회사에 모든 책임과 위험을 전가시키는 취지의 별도 약정이 체결된 사안에서, 별도 약정으로 갑 회사가 부담하게 된 의무의 내용·실질이 계약에서 정한 것과 전혀 다를 뿐만 아니라 대출약정에 관하여 이용자의 기한 이익 상실에 따른 위험은 대출업자인 을 회사가 부담하여야 함에도 이를 사실상 대출 알선자에 불과한 갑 회사에 부담하도록 한 것이어서, 별도 약정을 통하여 갑 회사는 부당하게 과도한 부담을 지는 반면 을 회사는 부당하게 과도한 이득을 얻게 되었으므로, 별도 약정은 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 봄이 타당하다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3060-3066 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 자본금 1,000만 원의 대출을 알선하는 회사이고 피고는 자본금이 약 450억 원의 대출업자이다.

 

⑵ 원고는 피고에게 대출 이용자를 알선하고 피고는 원고에게 대출 업무 중 일부를 위탁하는 계약을 체결하였고 원고가 알선 및 위탁 업무 수행 과정 중 고의·과실로 인하여 손해가 발생하는 경우 이를 배상하는 계약을 체결하였다.

 

⑶ 이후 원고의 알선을 통해 체결된 대출 약정에 관하여 이용자의 기한의 이익이 상실되는 경우 사유와 관계없이 원고가 모든 책임과 위험을 지는 것을 내용으로 하는 별도의 약정을 체결하였다.

 

⑷ 피고는 원고의 알선에 따라 다수의 업체와 각 대출 약정을 체결하고 원고는 피고의 요구에 따라 대출약정에 관한 여신거래약정서의 연대보증인란에 기명·날인하였다.

 

⑸ 원고는 피고에게 계약에 따른 대출약정의 담보물을 평가한 후 창고 물품 심사 및 보증서를 작성하여 제출하였다.

 

⑹ 원고는 피고에게 각 대출약정과 관련하여 보증 등의 약정에 따라 약 10억 7,300만원을 대위변제하였고 창고보관료를 지급하였으며 대출약정과 관련한 담보물을 처분하여 약 6억 3,300만 원을 취득하였다.

 

⑺ 원고는 피고로부터 대출 알선에 관한 수수료로 약 1억 8,600만원을 수령하였다.

 

⑻ 원심은 이 사건 보증 등 약정이 피고가 그 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부 또는 기타 부당한 부담을 지우는 것으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위에 해당한다고 인정하기에 부족하다고 보아 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다.

 

⑼ 대법원은 이 사건 보증 등 약정이 민법 제103조에 위반된다고 보아 원심을 파기환송하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 민법 제103조의 ‘반사회질서 행위’의 의미, ② 경제적 지위의 남용에 따른 부당한 이익의 취득 및 부담의 강요로 민법 제103조에 위반되는 경우의 의미이다.

 

⑵ 민법 제103조에 따라 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우, 그 권리의무의 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성격을 띠는 경우, 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우 등을 포괄하는 개념이다. 법률행위의 일방 당사자로서 경제력의 차이로 인하여 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게 과도한 반대급부 내지 부당한 부담을 지우는 것으로 이를 강제하는 것이 사회적 타당성이 없다고 평가할 수 있는 경우 역시 이에 해당하여 무효가 된다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다229048 판결 등 참조). 이와 같이 계약 등 법률행위의 내용이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효인지 여부는 계약 등의 실질을 살펴 판단하여야 하는데, 경제적 지위에서 우위에 있는 당사자와의 관계에서 상대방의 계약상 의무와 그 위반에 따른 손해배상책임에 관하여 구체적이고 상세한 규정을 두는 등 계약상 책임의 요건과 범위 및 절차 등을 정한 경우, 그 취지는 계약상 책임의 부과 절차의 객관성․공정성을 확보하기 위한 것이므로, 이러한 요건과 절차에 따르지 않은 채 상대방에게 이를 초과하는 책임을 추궁하는 것은 비록 그것이 계약상 별도의 약정에 기한 것이더라도 달리 그 합리성․필요성을 인정할 만한 사유가 존재하지 않는 한 경제적 지위의 남용에 따른 부당한 이익의 취득 및 부담의 강요로서 민법 제103조에 위반되어 무효로 볼 여지가 있다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다76221 판결, 대법원 2021. 12. 30. 선고 2020다256613 판결 등 참조).

 

⑶ 피고가 이 사건 계약으로 원고의 알선 및 위탁업무 수행과정의 고의・과실로 인한 손해배상책임을 부담하도록 정하였음에도, 별도 약정으로 원고의 알선을 통해 체결된 대출약정에 관하여 이용자의 기한의 이익이 상실되는 경우에는 그 사유에 관계없이 원고에게 모든 책임・위험을 전가시킨 사안에서, 별도 약정으로 원고가 부담하게 된 의무의 내용・실질이 이 사건 계약에서 정한 것과 전혀 다를 뿐만 아니라 이 사건 각 대출약정에 관하여 이용자의 기한의 이익이 상실됨에 따른 위험은 대출업자인 피고가 부담하여야 함에도 이를 사실상 대출 알선자에 불과한 원고에게 부담하도록 한 것이어서, 이 사건 계약에서 정한 내용과 달리 별도 약정을 통하여 원고는 부당하게 과도한 부담을 지게 된 반면 피고는 부당하게 과도한 이득을 얻게 되었으므로, 별도 약정은 민법 제103조에 위반되어 무효라고 봄이 타당함에도, 이와 달리 본 원심을 민법 제103조에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례이다.

 

3. 민법 제103조에 따라 무효로 되는 반사회질서 행위의 개념 및 이행을 강제하는 것이 사회적 타당성이 없다고 평가할 수 있는 경우 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3060-3066 참조]

 

가. 불공정 거래행위와 계약의 유·무효

 

⑴ 관련 조항

 

● 공정거래법

제45조(불공정거래행위의 금지)

① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 해칠 우려가 있는 행위를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 하도록 하여서는 아니된다.

6. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위

제49조(시정조치)

① 공정거래위원회는 제45조 제1항·제2항, 제46조, 제47조 또는 제48조를 위반하는 행위가 있을 때에는 해당 사업자(제45조 제2항 및 제47조의 경우에는 해당 특수관계인 또는 회사를 말한다)에게 해당 불공정거래행위, 재판매가격유지행위 또는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위의 중지 및 재발방지를 위한 조치, 해당 보복조치의 금지, 계약조항의 삭제, 시정명령을 받은 사실의 공표, 그 밖에 필요한 시정조치를 명할 수 있다.

● 제50조(과징금)

① 공정거래위원회는 제45조 제1항(제9호는 제외한다), 제46조 또는 제48조를 위반하는 행위가 있을 때에는 해당 사업자에게 대통령령으로 정하는 매출액에 100분의 4를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액이 없는 경우 등에는 10억 원을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다.

● 제108조(금지청구 등)

① 제45조 제1항(제9호는 제외한다) 및 제51조 제1항 제4호[제45조제1항(제9호는 제외한다)에 따른 불공정거래행위에 관한 부분으로 한정한다]를 위반한 행위로 피해를 입거나 피해를 입을 우려가 있는 자는 그 위반행위를 하거나 할 우려가 있는 사업자 또는 사업자단체에 자신에 대한 침해행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다.

● 제109조(손해배상책임)

① 사업자 또는 사업자단체는 이 법을 위반함으로써 피해를 입은 자가 있는 경우에는 해당 피해자에 대하여 손해배상의 책임을 진다. 다만, 사업자 또는 사업자단체가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다.

● 제125조(벌칙)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

4. 제45조 제1항(제1호·제2호·제3호·제7호 및 제9호는 제외한다)을 위반하여 불공정거래행위를 한 자

 

⑵ 위 규정의 취지

 

㈎ ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’는 공정거래법상 불공정거래 행위에 해당한다.

 

㈏ 그러니 공정거래법 위반이 인정된다고 하여 바로 계약이 무효가 되는 것은 아니다.

불공정거래행위는 계약에 관한 것이 아니라 행위 자체로 정의되어 있다.

불공정거래행위가 있으면 공정거래위원회가 필요한 시정조치를 명할 수 있고, 매출액의 일정부분을 과징금으로 부과할 수 있으며, 공정거래위원회가 고발을 하고 검찰이 기소하여 형사처벌을 할 수 있다.

피해자는 피해가 있으면 손해배상을 청구할 수 있고 금지·예방 청구도 가능하다.

 

㈐ 즉 불공정거래행위가 있는 경우 계약 자체의 유·무효에 관해서는 민법 일반 이론에 의해 판단한다.

 

나. 민법 제103조 위반으로 계약이 무효가 되는 경우

 

⑴ 총설

 

㈎ 계약이 완벽하게 평등한 당사자 사이에서 이루어지는 경우는 오히려 드물다. 계약 내용이 거래상 유리한 지위에 있는 자에게 더 유리하게 체결되었다고 하여 민법 제103조에 위반한 것으로 볼 수는 없다.

 

㈏ ‘계약 자유의 원칙상 할 수 있는 것인지 vs 자신은 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부 등을 부담하도록 하는 것인지’에 관한 기준선을 찾아야 한다.

 

㈐ 민법 제103조 위반의 선은 스펙트럼이기 때문에 기존에 무효라고 한 판례의 사안들과 유효라고 한 판례의 사안을 놓고 해당 사건이 어디에 놓이는지를 파악하여야 한다.

 

참고할만한 사례로 아래의 두 개의 판례가 있다.

 

⑵ [비교판례 1]

 

㈎ 판시 내용

 

◎ 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다229048 판결 : 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘공정거래법’이라고 한다)은 사업자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 금지되는 불공정거래행위의 하나로 규정하고 있다(제23조 제1항 제4호). 이러한 거래상 지위의 남용행위가 공정거래법상 불공정거래행위에 해당하는 것과 별개로 위와 같은 행위를 실현시키고자 하는 사업자와 상대방 사이의 약정이 경제력의 차이로 인하여 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로 평가할 수 있는 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효라고 할 것이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 이유로, 백화점을 운영하는 대규모 소매업자인 원고와 원고에게 의류를 납품하는 피고 사이에 2012. 9. 1. 원고가 피고로부터 납품받은 상품을 매입하여 그 대금을 지급하고 피고의 책임하에 상품을 판매한 후 재고품을 반품하는 조건으로 거래하는 내용의 특정매입거래계약을 체결하고 지속적으로 거래해 오다가 2014. 9. 25. 피고가 원고에게 재고품에 관한 상품대금 반환채무 232,225,685원이 있음을 확인하면서 이를 2014. 12. 31.부터 2015. 9. 30.까지 4회에 걸쳐 분할 상환하기로 하는 ‘상품대금 반환에 관한 확약서’를 작성한 것과 관련하여, 이 사건 계약의 실질은 특정매입거래가 아닌 직매입거래이고, 직매입거래에 있어 대규모 소매업자인 원고가 납품업자인 피고에게 상품의 전부 또는 일부를 반품하는 행위는 공정거래법 제23조 제1항 제4호가 금지하는 불공정거래행위 중 거래상 지위의 남용행위로서 불법행위에 해당하며, 이 사건 확약은 이러한 불법행위를 실현하는 내용으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당하여 무효라고 보아, 이 사건 확약에 따라 미지급 재고물품 대금 81,843,690원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 특정매입거래는 외상매입 거래가 특징으로, 대규모 소매업자가 납품업자로부터 물품을 납품받으면 이를 판매한 후 일정한 마진(판매수수료 내지 판매수익)을 공제한 나머지를 물품대금으로 정산하고 재고는 주기적으로 반품하는 것이 일반적인 모습이다. (중략) 원고는 피고로부터 원고의 자체 브랜드를 붙인 의류를 부가가치세를 포함한 피고의 공급가에 납품받아 임의로 판매가격을 정하여 판매한 것으로 보이고, 그에 따라 원고의 마진율은 30%를 초과하거나 50%를 상회하는 경우도 있었다. 이와 같이 원고는 피고와 이 사건 계약을 특정매입거래계약인 것처럼 체결하고도 직매입거래 방식으로 의류를 납품받아 수익의 극대화를 도모하는 한편, 그 실질이 직매입거래임에도 피고의 부담으로 매장에 판촉사원을 파견받고 특정매입거래계약인 경우에나 가능한 재고품의 반품을 위하여, 그것도 유행에 민감한 의류를 이 사건 계약일로부터 2년이나 지난 시점에 반품하는 내용의 이 사건 확약서를 작성하는 등 특정매입거래 방식의 유리한 점 역시 함께 취하려고 함으로써 원고에게는 특히 유리하고 피고에게는 지나치게 불리한 내용의 거래를 주도하였는데, 이러한 거래 관계가 형성될 수 있었던 것은 대규모 소매업자인 원고와 의류납품업자에 불과한 피고 사이의 경제력 차이에서 연유하는 원고의 우월한 지위 때문이라고 하지 않을 수 없다. (중략) 이 사건 확약은 원고가 우월한 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 피고에게는 과도한 반대급부 내지 부당한 부담을 지우는 법률행위로 평가할 수 있고, 이를 강제하는 것은 사회적 타당성이 없어 사회질서에 반한다고 봄이 상당하다.

 

㈏ 위 판례 분석

 

① 특정매입거래란 납품업자가 자신의 물건을 백화점에 납품하면서 납품업체의 직원이 백화점에서 상주하며 물건이 팔리는 경우 일정 마진을 백화점에게 주고, 팔리지 않는 물건은 회수하여 가는 거래 형식이다.

 

② 위 판례는 백화점과 의류 납품업체가 형식상 특정매입거래를 체결하였으나 실제로는 백화점이 의류를 매입하여 스스로 마진과 상표를 정하고 판매하다가 2년 후 그 동안 팔리지 않은 의류를 의류 납품업자에게 모두 반품한 사안이다.

 

③ 백화점은 의류 납품업체로부터 백화점 측에서 의류를 반품하는 경우 매입한 금액 그대로 돌려준다는 확약서를 받고 의류 납품업체에게 확약서에 따른 금액을 청구하였다.

 

④ 이에 대해 대법원은 이 사건의 본질은 특정매입거래인데 약 2년간 판매되지 않은 의류를 납품업체에게 그대로 반품하면서 매입한 금액을 반환할 것을 요구하는 것은 백화점이 해당 제품을 판매하지 못할 위험 부담을 의류 납품업체에게 덮어씌우는 결과가 되어 사회적 타당성이 없어 사회질서에 반한다고 봄이 상당하므로 약정 자체가 무효라고 보았다.

 

⑶ [비교판례 2]

 

㈎ 판시 내용

 

◎ 대법원 2021. 12. 30. 선고 2020다256613 판결 : 원고는 산림조합법에 따라 설립된 지역산림조합이고, 피고는 원고의 상무로 근무한 사람이다. 원고는 2013. 11. 2. 그린뉴텍 주식회사(이하 ‘그린뉴텍’이라 한다)와 이 사건 공사를 계약금액 250,000,000원, 착공일 2013. 11. 4., 준공일 2013. 12. 31.로 정하여 도급받는 계약을 체결하였다. 원고는 이 사건 공사를 진행하던 중 공사를 완료해도 수익이 나지 않는다는 이유로 공사를 중단하였다. (중략) 산림조합중앙회 전북지역본부는 원고에 대하여 2015년도 정기감사를 실시하면서 이 사건 공사의 미수금 회수 문제를 지적하였다. 피고는 원고의 요구로 2015. 11. 25. 원고에게 ‘이 사건 공사를 계속 진행할 경우 적자가 날 것으로 예상되어 공사를 중지하였고, 사업비 138,150,000원 중 85,000,000원을 회수하고 미수금 53,150,000원(사업미수금 34,484,000원, 수입금 18,666,000원)을 포함해 추진할 것으로 계획하고 있으며, 회수 기간이 필요하고 만약 회수하지 못할 경우 업무관계자인 피고와 조합장이 책임지고 변제할 예정이다.’라는 사유서를 작성하였다. 원고는 2016. 5. 24.과 2016. 7. 15. 피고에게 미수금 53,150,000원을 회수할 것을 요구하였으나, 피고는 2016. 7. 29. 원고에게 ‘그린뉴텍에서 실제 투입비용 중 부족한 금액인 34,483,000원을 가을에 식재할 때 지급하고, 나머지 18,667,000원은 집행할 수 없다고 한다.’고 답변하였다. 원고는 2017. 2. 23. 피고로부터 ‘2017. 11. 30. 34,483,823원을 원고에게 이유 없이 상환한다.’는 이 사건 이행확약서를 작성받았다. 이후 원고는 2018. 6. 26. 그린뉴텍을 상대로 사업정산금액 138,150,000원 중 미수금 53,150,000원과 지연손해금의 지급을 청구하는 소를 제기하였으나 2019. 5. 1. 제1심법원에서 패소판결을 선고받았고, 위 판결은 원고의 항소장이 각하되어 그대로 확정되었다(전주지방법원 군산지원 2018가단54185). 패소한 이유는 기성 공사대금을 132,000,000원으로 확정하는 당사자 사이의 약정이 있었다거나 원고가 공사비용으로 132,000,000원을 지출하였음을 인정하기 어렵다는 것이다. 원고의 ‘회원조합 징계변상 예규’는 다음과 같이 정하고 있다. 변상책임은 임직원이 업무상 고의 또는 중과실로 조합에 재산상 손해를 끼쳤을 때에 발생하고, 경과실의 경우 각종 자산의 피사취·분실 등 일정한 사유에 한하여 변상책임이 발생한다(제39조 제1항). 그 밖에 중과실과 경과실의 구분 기준을 정하고 있고(제39조 제2항, 제16조), 변상할 총책임액을 정할 때 사고의 성격과 원인 등을 참작하여야 하며(제41조 제3항), 여러 사정을 고려하여 변상책임액의 전부나 일부를 감액할 수 있다(제43조). (중략) 법률행위의 당사자 일방이 우월한 지위를 이용하여 자신은 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부나 그 밖의 부당한 부담을 부과하는 법률행위는 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다229048 판결 참조). 원고와 같은 지역산림조합이 직원의 변상책임에 관하여 특별히 규정을 두어 변상책임의 요건과 범위, 책임의 면제나 감경, 변상절차 등을 정하고 있는 경우 그 취지는 조합이 직원으로 하여금 과실로 인한 책임의 부담에서 벗어나 충실하게 업무를 수행하도록 하기 위하여 직원에게 일정한 요건을 충족하는 경우에만 변상책임을 부담시키고 변상책임이 인정되는 경우에도 책임을 제한하거나 면제·감경하며, 변상절차의 객관성과 공정성을 확보하기 위한 것으로 보아야 한다. 따라서

조합은 내부적으로 책임을 묻는 경우이든 법원에 대하여 청구하는 경우이든, 변상절차에 관한 규정에서 정한 요건과 한도에서 직원에 대하여 변상책임이나 손해배상책임을 물어야 한다(대법원 1998. 10. 9. 선고 98다18117 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다76221 판결 참조). (중략) 이 사건 이행확약의 대상은 원고가 그린뉴텍으로부터 받지 못하였다고 주장하는 미수금 53,150,000원이다. 그러나 이 사건 이행확약서 작성 당시 그린뉴텍이 원고에 대하여 미수금 전부를 명시적으로 인정하지 않았고, 원고가 그린뉴텍에 대하여 미수금의 지급을 청구하는 소를 제기하지도 않았다. 이후 원고가 그린뉴텍을 상대로 미수금의 지급을 청구하는 소를 제기하였으나 미수금채권이 인정되지 않는다는 이유로 패소판결이 선고되어 확정되었다. 그런데도 원고는 피고로부터 아무런 근거 없이 미수금을 변제한다는 이 사건 이행확약서를 작성받았다. 원고와 피고의 관계, 변상에 관한 규정, 이 사건 이행확약서의 작성 경위와 관련 민사소송의 경과 등에 비추어 보면, 이 사건 이행확약은 원고가 직원인 피고에 대하여 우월적 지위를 이용하여 변상책임에 관한 절차를 거치지 않은 채 피고에게 부당하게 변상책임에 해당하는 부담을 부과하고 원고에게 관련 민사소송에서 그 존재가 인정되지 않은 미수금에 해당하는 이득을 얻게 하는 것으로 민법 제103조 위반으로 무효로 볼 여지가 있다.

 

㈏ 위 판례 분석

 

① 위 사안은 산림조합인 원고가 그린뉴텍 주식회사와 이 사건 공사를 도급받는 계약을 체결하고 공사를 진행하던 중 공사를 완료해도 수익이 나지 않는다는 이유로 공사를 중단하였다.

 

② 원고의 상무로 근무하던 피고는 원고의 요구로 원고에게 ‘이 사건 공사를 계속 진행할 경우 적자가 날 것으로 예상되어 공사를 중지하였고 사업비 중 일부를 회수하고 미수금을 포함하여 추진할 것을 계획하고 있으며 회수하지 못하는 경우 피고와 조합장이 변제할 것’이라는 내용의 확약서를 작성하여 제출하였다.

 

③ 원고는 그린뉴텍을 상대로 미수금의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 패소 판결이 선고되어 확정되었고, 다시 피고를 상대로 약정금을 청구하였다.

 

④ 원심에서는 원고 승소 판결을 하였으나, 대법원은 이 사건 확약서가 현저히 불공정한 내용이어서 무효라고 판단하였다.

원고의 ‘회원조합 징계변상 예규’에서 변상책임은 임직원이 업무상 고의 또는 중과실로 조합에 재산상 손해를 끼쳤을 때 발생하고, 경과실의 경우 각종 자산의 피사취·분실 등 일정한 사유에 한하여 변상책임을 인정하고 있는데 이러한 규정을 무시하고 원고가 직원인 피고에 대하여 우월한 지위를 이용하여 변상책임에 관한 절차를 거치지 않은 채 부당하게 변상책임에 해당하는 부담을 부과하였다는 것이다.

 

다. 대상판결(대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다285288 판결)의 내용 분석

 

⑴ 대상판결의 원심은 계약 자유의 원칙을 더 존중하여 이 사건 약정이 무효가 아니라고 보았다.

 

㈎ 원고는 자발적으로 보증 등의 약정을 체결한 것이다.

 

㈏ 원고는 대위변제를 하는 경우 담보물을 취득하게 되는데 원고가 담보물에 관한 평가를 정확하게 했었다면 원고의 손해는 발생하지 않았을 것이다.

 

⑵ 그러나 비교판례의 사안과 비교해보면, 이 사건 보증 등 약정은 무효로 판단함이 타당하다.

 

㈎ 원고와 피고 사이의 존속기간·경제력 및 자본금의 격차가 크다.

 

㈏ 담보물이 수산물인 경우 가격변동의 폭이 크고 창고보관료 역시 증가할 가능성이 높다.

 

㈐ 대출부실로 인한 위험성과 현실화된 손해를 모두 원고에게 전가하는 결과이다.

 

⑶ 구체적으로 사안을 살펴보면, 원고는 대출 알선 업체이고 대출을 알선하면서 대출 이용자들이 수산물을 담보로 하여 피고로부터 대출받도록 하였다.

 

그 후 피고가 약관을 알선 업체에게 제시하였는데 해당 약관은 알선 업체의 과실이 있을 때 책임지도록 한 것이어서 문제가 없다.

 

원고와 피고는 이 사건 계약을 체결하면서 원고가 책임질 사유를 규정하였는데, 피고는 원고에게 보증 등의 약정을 별도로 체결함으로써 추가적으로 대출에 관한 위험을 부담할 것을 요구하였다(위 산림조합 판례와 유사한 측면 존재).

 

이에 비하여 원고가 알선으로 인하여 수령한 수수료는 약 1억 8천만 원 정도이고, 보증 등의 약정 체결로 인하여 피고에게 약 10억 원을 지급하게 된다.

 

⑷ 피고의 주 영업은 대출이고, 대출에는 늘 위험부담이 따르며 이는 담보대출인 경우에도 마찬가지이다. 대출업자가 알선 업체에게 대출금의 100분의 1도 되지 않는 금액을 수수료로 지불하면서 대출에서 발생할 수 있는 위험부담을 모두 떠넘긴 것이 이 사안의 본질이다.

이 사건에서 원고는 대출알선 수수료로 1억 8천만 원 정도를 받고, 200억-300억 원의 대출금에 연대보증을 하였다.

 

⑸ 이러한 거래행위가 허용된다면 대출 업체들이 알선 업체에게 대출약정과 관련한 보증을 강요할 위험이 있다. 법원이 이를 견제하는 역할을 수행하여야 한다. 매우 타당한 판결이다.

 

 

4. 반사회적 법률행위, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위(= 민법 제103조) [이하 민법교안, 노재호 P.127-145 참조]

 

가. 의의

 

선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다(제103조).

 

나. 법률행위의 목적인 “권리의무의 내용 자체”가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우

 

예를 들어, 내 콩팥을 甲에게 500만 원에 매도하는 계약, 매음행위를 하기로 하는 계약 등을 말한다.

 

다. 법률행위의 목적인 권리의무의 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하더라도 “다른 사정이 부가되어” 무효가 되는 경우

 

⑴ 법적으로 강제됨으로써 무효가 되는 경우 : 예를 들어, 어떠한 일이 있어도 이혼하지 않는다는 합의

 

⑵ 사회질서의 근간에 반하는 대가가 결부된 경우 : 예를 들어, 부첩관계를 청산하는 대가로 일정한 돈을 지급하기로 한 합의, 어떠한 사실을 알고 있는 사람과의 사이에 소송에서 사실대로 증언하여 줄 것을 조건으로 어떠한 급부를 할 것을 약정하였는데 그 급부의 내용이 통상적으로 용인될 수 있는 수준을 넘어선 경우(대법원 2010. 7. 29. 선고 2009다56283 판결), 지방자치단체의 장으로부터 골프장사업승인을 받는 대가로 그 지방자치단체에 부동산을 증여한 경우(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다63966 판결)

 

① 부첩관계를 청산하는 것은 당연히 해야 할 일을 한 것이기 때문에 원칙적으로 부첩관계를 청산하는 대가로 일정한 금원을 지급하기로 약정하였다면 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효가 된다. 그러나 부첩관계를 청산하는 과정에서 상대방에게 일정한 금원을 지급하기로 약정하였다 하더라도 그것이 부첩관계를 청산해 주는 대가의 성격을 갖는 것이 아니라면 유효하다고 보아야 한다.

◎ 대법원 1980. 6. 24. 선고 80다458 판결 : 원심은 판결이유에서 거시증거를 종합하여 피고는 해군의 고급 장교로서 처자가 있음에도 1974년경부터 원고와 부첩관계를 맺고 지내오다가 군인생활에 지장이 있고 그의 처도 부첩관계의 단절을 요구하여 1975. 4. 11. 처의 주선으로 원고에게 금 3,000,000원을 지급하고 부첩관계를 단절하였다가 그 후 다시 결합하여 두 딸을 낳고 1978. 4. 1. 원고와 사이에 부첩관계를 완전 청산키로 합의하고 그 대신 원고에게 금 10,000,000원을 두 차례에 걸쳐 지급키로 하고 아울러 두 딸의 양육비로 월 금 50,000원씩 지급하기로 약정하였고 그 뒤에 부첩관계가 완전 청산된 사실을 인정하고 이에 반대되는 증거들을 배척한 다음 피고가 원고에게 금 10,000,000원을 지급하기로 한 것은 부첩관계의 청산의 대가로 보여져서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 무효인 약정이고, 양육비 지급약정은 부첩관계 청산의 대가이거나 이를 그 조건으로 한 것으로 볼 수 없다 하여 유효한 약정으로 판단하였다. 그러나 기록을 검토하여 보면 피고의 처인 증인 이미자의 증언에 원고가 부첩관계를 끊는 대가를 요구했다는 막연한 진술이 있기는 하나 동녀는 상대방과 이해, 감정이 상반되는 위치에 있고, 또 한 번 부첩관계가 단절된 일이 있었다는 사정도 아래에 보는 사정에 비추어 위 약정 금원이 그 청산 대가라고 인정하기에는 미흡하고 그 외에 이를 인정할만한 증거는 찾아볼 수 없으며 오히려 원판시 각 증거와 변론의 전취지를 종합하면 원고는 미혼여성으로 미장원을 경영하면서 피고와 알게 되어 부첩관계를 맺고 지내오다가 원고가 임신 중에 본처의 권유로 일시 그 관계가 단절되었다가 다시 결합되어 그 사이에 두 딸까지 낳게 되고 원고의 비용으로 원고의 집에서 피고와 같이 지내면서 두 딸을 키우고 피고를 위하여 상당한 재산상 출연을 하여 오다가 미장원도 경영할 수 없게 되어 생활이 어렵게 될 즈음에 이르러 원·피고 간에 본처의 동석 하에 본건 금원의 지급약정이 이루어지고, 그 약정은 비교적 자유스럽게 서로 상의하여 자의에 의해서 이루어진 것임을 엿볼 수 있고 여기에 피고의 신분 등을 참작하면 피고는 그 일신상의 이유와 본처의 강권에 의하여 원고와 부첩관계를 해소하기로 하는 마당에 그 간에 원고가 피고를 위하여 바친 노력과 비용 등 희생을 배상 내지 위자하고 또 원고가 어려운 생활에서 홀로 두 딸을 키우고 지내야 하는 장래의 생활 대책을 마련해 준다고 하는 뜻에서 본건 금원을 지급하기로 약정한 것이라고 보여지고, 부첩관계를 해소하는 마당에 위와 같은 의미의 금전지급약정은 공서양속에 반하지 않는다고 보는 것이 상당하다.

 

② 대법원 2010. 7. 29. 선고 2009다56283 판결 : 타인의 소송에서 사실을 증언하는 증인이 그 증언을 조건으로 그 소송의 일방 당사자 등으로부터 통상적으로 용인될 수 있는 수준(예컨대 증인에게 일당 및 여비가 지급되기는 하지만 증인이 증언을 위하여 법원에 출석함으로써 입게 되는 손해에는 미치지 못하는 경우 그러한 손해를 전보하여 주는 정도)을 넘어서는 대가를 제공받기로 하는 약정은 국민의 사법참여행위가 대가와 결부됨으로써 사법작용의 불가매수성 내지 대가무관성이 본질적으로 침해되는 경우로서 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 할 것이다. 이는 증언거부권이 있는 증인이 그 증언거부권을 포기하고 증언을 하는 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.

 

③ 대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다63966 판결. 이는 공무집행의 불가매수성을 관철하기 위한 것이다. 한편, 공무원이 인·허가 등 수익적 행정처분을 하면서 상대방에게 그 처분과 관련하여 이른바 부관으로서 부담을 붙일 수 있으나, 그러한 부담은 법치주의와 사유재산 존중, 조세법률주의 등 헌법의 기본원리에 비추어 비례의 원칙이나 부당결부의 원칙에 위반되지 않아야만 적법한 것이다. 따라서 행정처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 있다고 볼 수 없는 경우 공무원이 위와 같은 공법상의 제한을 회피할 목적으로 행정처분의 상대방과 사이에 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 이는 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다고 보지 않을 수 없다

 

라. 사회질서의 근간에 반하는 조건이 붙은 경우

 

예를 들어, 부첩관계의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약(대법원 1966. 6. 21. 선고 66다530 판결), 행정청의 허가 등을 목적으로 하는 신청행위를 대상으로 하는 위임계약에서 뇌물공여 등 로비를 하는 자금이 그 보수액에 포함되어 있는 경우(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015다35560 판결).

 

마. 동기의 불법  [이하 민법교안, 노재호 P.127-145 참조]

 

⑴ 문제점

 

법률행위 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않으나, 그 동기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우에도 그 법률행위를 제103조에 의하여 무효로 할 것인지 문제 된다. 예를 들어, 갑이 도박 자금으로 사용할 목적으로 을로부터 금 1억 원을 차용한 경우 등이다.

 

이네는 ① 동기표시설(법률행위의 동기가 그 상대방에게 표시된 때에만 그 법률행위는 무효 라는 견해), ② 상대방인식가능성설(법률행위의 동기가 그 상대방에게 표시된 경우뿐만 아니라 상대방이 그 동기를 알았거나 알 수 있었던 때에도 그 법률행위는 무효라는 견해), ③ 비교형량설[법률행위를 유효라고 볼 경우와 무효라고 볼 경우의 각 이익, 즉 그 법률행위 동기의 불법성의 정도(강할수록 무효 쪽으로 기운다)와 그 동기에 대한 상대방의 인식의 정도(인식가능성이 적을수록 유효 쪽으로 기운다)를 비교 형량하여 개별적으로 유·무효를 판단해야 한다는 견해], ④ 유형설(상대방이 그 동기를 알았거나 알 수 있었던 경우, 양 당사자가 공동으로 추구하는 목적이나 동기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우, 단독행위의 경우에는 그 법률행위가 무효라는 견해)의 대립이 있다.

 

⑵ 판례

 

① 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위는 법률행위의 목적인 권리의무 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 “표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우”를 포함한다(동기표시설의 입장)[하지만 판례가 반드시 일관되어 있다고 보기는 어렵다. 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결 등은 人保險에 관하여 “보험계약자가 다수의 보험계약을 통하여 ‘보험금을 부정취득할 목적’으로 보험계약을 체결한 경우, 이러한 목적으로 체결된 보험계약에 의하여 보험금을 지급하게 하는 것은 보험계약을 악용하여 부정한 이득을 얻고자 하는 사행심을 조장함으로써 사회적 상당성을 일탈하게 될 뿐만 아니라, 또한 합리적인 위험의 분산이라는 보험제도의 목적을 해치고 위험발생의 우발성을 파괴하며 다수의 선량한 보험가입자들의 희생을 초래하여 보험제도의 근간을 해치게 되므로, 이와 같은 보험계약은 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이다.”라고 판시하고 있는데, ‘보험금을 부정취득할 목적’이 표시되거나 상대방에게 알려졌는지 여부를 따지지 않고 있다].

 

② 법률행위의 동기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 이러한 법률행위를 무효라고 보게 되면 그 동기를 알 수 없었던 거래 상대방이 불측의 손해를 입을 수 있는 반면, 이를 유효라고 보게 되면 민법이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위를 무효로 보는 취지가 현저히 손상될 우려가 있다. 따라서 법률행위의 동기가 상대방에게 표시되거나 그렇지 않더라도 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었던 경우에는 그 법률행위를 제103조에 의하여 무효라고 하는 것이 타당하다.

 

바. 법률행위의 성립 과정에 불법적 방법이 사용된 경우

 

판례는 그러한 사정만으로는 제103조가 적용되지 않는다고 한다.

◎ 대법원 1993. 7. 16. 선고 92다41528, 92다41535 판결 : 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여, 이 사건 부동산의 증여행위는 그 성립의 과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용되었을 뿐이고, 그 목적하는 권리의무의 내용이 사회질서에 위반되는 사항이라고 볼 수 없으며, 그 이전등기의무의 이행이 법률상 강제되는 경우라 할 수도 없고, 반사회질서적인 조건이나 금전적 대가가 결부된 바도 없으며, 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우에 해당된다고 할 수도 없으므로 이는 의사표시의 흠결 내지는 하자의 문제로서 그 효력을 논의할 수는 있을 것이지만 <무효 주장 1: 반사회질서의 법률행위로서 무효>로 되는 것은 아니라는 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 2. 원심은, <무효 주장 2: 강박에 의한 법률행위가 무효>로 되기 위하여는 강박의 정도가 극심하여 의사표시자의 의사 결정의 자유가 완전히 박탈되는 정도에 이른 것임을 요한다는 전제아래 그 증거를 종합하여, 원고가 피고(대한민국) 산하 계엄사령부 소속 합동수사본부의 수사관 등에 의하여 그 판시와 같은 강박을 받은 끝에 이 사건 부동산의 증여의 의사표시를 하고 그 등기이전에 필요한 서류 등을 발급받아 준 사실은 인정되나, 원고가 위 수사관 등의 계속적인 재산 헌납 강요에도 당시 원고의 부인 소외 김계원의 형사사건 변호를 맡고 있던 변호사들과 상의한 끝에 이를 거절하기도 하였다가 위 김계원의 재판 결과에 악영향을 끼칠까 두려워한 나머지 이 사건 부동산을 증여하기에 이른 점 등으로 미루어, 강박으로 인하여 완전히 의사결정의 자유를 박탈당한 상태에 놓여 있었다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 원심은, 소위 <무효 주장 3: 불공정한 법률행위>에 해당하기 위하여는 급부와 반대급부와의 사이에 현저히 균형을 잃을 것이 요구되므로 이 사건 증여와 같이 상대방에 의한 대가적 의미의 재산관계의 출연이 없이 당사자 일방의 급부만 있는 경우에는 급부와 반대급부 사이의 불균형의 문제는 발생하지 않는다고 하여 이 사건 증여가 불공정한 행위로서 무효라는 원고의 주장을 배척하였는 바, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 4. <무효 주장 4: 비진의의사표시>에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니라고 할 것이므로, 비록 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 원고의 본심으로 잠재되어 있었다 하여도 원고가 강박에 의하여서나마 이 사건 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 이상 증여의 내심의 효과의사가 결여된 것이라고 할 수는 없을 것이다. 따라서 원심이 원고의 이 사건 증여의 의사표시가 내심의 효과의사 없이 이루어진 것이라고 인정할 만한 아무런 자료가 없다고 한 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 5. 원심은 <취소 주장: 강박을 이유로 이 사건 증여의 의사표시를 취소한다는 원고의 주장>에 대하여, 위 김계원의 무기징역형이 확정되고 그에 따라 원고의 집에 배치되어 있던 무장군인들이 철수한 1980. 5. 20.경 이후 위 김계원에 대한 사면, 복권이 이루어진 1988. 2. 27.경까지도 원고가 계속 외포상태에 있었다고 인정할 아무런 자료가 없으므로, 원고의 이 사건 소장 송달로서 한 취소권의 행사는 추인할 수 있는 날로부터 3년이 훨씬 경과한 후에 이루어졌음이 역수상 명백하다고 하여 원고의 취소권은 이미 제척기간의 경과로 소멸하였다고 판단하였는바, 원고가 강박의 상태에서 벗어나 추인할 수 있게 된 때를 전국적으로 실시되었던 비상계엄이 해제되어 자유민주적 기본질서를 회복한 1981. 1. 21. 이후로 보지 아니하고 원고의 집에 배치되어 있던 무장군인들이 철수한 때로부터로 본 것은 잘못이지만, 비상계엄이 해제된 때로부터 보아도 원고의 취소권은 제척기간의 경과로 이미 소멸한 것은 마찬가지라 할 것이므로 원심의 판단은 결과적으로 옳다. 따라서 원심판결에 강박에 의한 법률행위의 취소권의 행사와 소멸에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이하 생략

 

사. 부동산 이중매매에서 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우

 

⑴ 문제의 소재

 

① ‘동산의 이중매매에서 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우에도 반사회적 무효 이론이 적용되어 제2매매계약이 무효가 되는지는 좀 더 검토가 필요하다. 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결은 동산의 이중매매의 경우에는 부동산의 이중매매의 경우와 달리 매도인에게 제1매수인에 대한 배임죄가 성립하지 않는다고 판시하였는바, 매도인의 이중매매 행위가 제1매수인에 대한 관계에서 형사상의 배임행위에 해당하지 않고 단지 민사상의 채무불이행에 불과하다고 한다면, 제2매수인이 이에 적극 가담하였다고 하여 이를 반사회적 법률행위라고 평가할 수 있을지 의문이다.

 

② 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다[매도인이 제1매수인에게서 계약금만 받은 상태에서는 언제든지 계약금의 배액을 상환하고 제1매매계약을 해제할 수 있으므로(제565조), 이러한 상황에서 매도인이 제2매수인의 적극 권유에 의하여 제2매수인에게 그 부동산을 이중으로 매도하고 제2매수인 앞으로 소유권이전등기를 해 준 경우에는 이를 반사회적 이중매매라고 평가하기 어렵다].

 

③ 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에게 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되고, 그때부터 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 매수인의 부동산 취득이나 보전에 지장을 초래하는 행위로서 배임죄가 성립한다[대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조. 그러나 이러한 법리가 수분양권의 이중매매의 경우에까지 적용되지는 않는다. 수분양권 매도인이 수분양권 매매계약에 따라 매수인에게 수분양권을 이전할 의무는 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 매수인에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 그러므로 수분양권 매도인이 위와 같은 의무를 이행하지 아니하고 수분양권 또는 이에 근거하여 향후 소유권을 취득하게 될 목적물을 미리 제3자에게 처분하였더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2014도12104 판결)].

 

④ 그렇다면, 이미 제1매수인에게 부동산을 매도하고 중도금까지 받은 매도인이 제2매수인의 적극 권유에 의하여 제2매수인에게 그 부동산을 이중으로 매도하고 제2매수인 앞으로 소유권이전등기를 해 준 경우 제1매수인의 구제 수단은 무엇인지 검토할 필요가 있다.

 

⑵ 제2매매계약에 대한 반사회적 무효 이론

 

통설과 판례는 매도인의 배임행위에 제2매수인이 적극 가담하여 제2매매계약이 체결된 경우에는 제2매매계약은 반사회적 법률행위로서 제103조에 의하여 무효가 된다고 하면서, “부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위해서는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극 가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다.”라고 한다[대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등. 최근의 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다23283 판결은 “어떠한 부동산에 관하여 소유자가 양도의 원인이 되는 매매 기타의 계약을 하여 일단 소유권 양도의 의무를 짐에도 다시 제3자에게 매도하는 등으로 같은 부동산에 관하여 소유권 양도의 의무를 이중으로 부담하고 나아가 그 의무의 이행으로, 그러나 제1의 양도채권자에 대한 양도의무에 반하여, 소유권의 이전에 관한 등기를 그 제3자 앞으로 경료함으로써 이를 처분한 경우에, 소유자의 그러한 제2의 소유권양도의무를 발생시키는 원인이 되는 매매 등의 계약이 소유자의 위와 같은 의무위반행위를 유발시키는 계기가 된다는 것만을 이유로 이를 공서양속에 반하여 무효라고 할 것이 아님은 물론이다. 그것이 공서양속에 반한다고 하려면, 다른 특별한 사정이 없는 한 상대방에게도 그러한 무효의 제재, 보다 실질적으로 말하면 나아가 그가 의도한 권리취득 자체의 좌절을 정당화할 만한 책임귀속사유가 있어야 한다. 제2의 양도채권자에게 그와 같은 사유가 있는지를 판단함에 있어서는, 그가 당해 계약의 성립과 내용에 어떠한 방식으로 관여하였는지(당원의 많은 재판례가 이 문제와 관련하여 제시한 “소유자의 배임행위에 적극 가담하였는지” 여부라는 기준은 대체로 이를 의미한다)를 일차적으로 고려할 것이고, 나아가 계약에 이른 경위, 약정된 대가 등 계약내용의 상당성 또는 특수성, 그와 소유자의 인적 관계 또는 종전의 거래상태, 부동산의 종류 및 용도, 제1양도채권자의 점유 여부 및 그 기간의 장단과 같은 이용현황, 관련 법규정의 취지·내용 등과 같이 법률행위가 공서양속에 반하는지 여부의 판단에서 일반적으로 참작되는 제반 사정을 여기서도 종합적으로 살펴보아야 할 것이다(대법원 1975. 11. 25. 선고 75다1131 판결; 대법원 1976. 4. 27. 선고 75다1783 판결; 대법원 1982. 2. 9. 선고 81다1134 판결 등도 참조). 그리고 법률행위로 인한 부동산물권변동에 등기를 요구하는 민법 제186조의 입법취지 등에 비추어 보면, 제2의 양도채권자가 소유자가 같은 부동산에 대하여 이미 다른 사람에 대하여 소유권양도의무를 지고 있음을 그 채권 발생의 원인이 되는 계약 당시에 알고 있었다는 것만으로 당연히

위와 같은 책임귀속이 정당화될 수는 없다.”라고 한다].

 

⑶ 제1매수인의 구제 수단 (= 채권자대위권)

 

① 통설과 판례는, 제2매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효인 경우 제2매수인 명의의 소유권이전등기는 원인무효가 되므로 제1매수인은 매도인을 대위하여 제2매수인에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 한다. 그런데 제2매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효라면, 이를 원인으로 한 제2매수인 명의의 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당하여 제746조 본문에 따라 그 반환청구가 허용되지 않는 것 아닌가 하는 의문이 제기된다.

 

② 판례는 특별한 근거를 밝히지 않은 채 제2매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효인 경우 제1매수인은 매도인을 대위하여 제2매수인에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 한다.

 

제2매수인의 적극 가담에 의한 제2매매계약을 반사회적 법률행위로서 무효라고 한 이유는 바로 제1매수인을 보호하기 위한 것이므로 제1매수인이 매도인을 대위하여 제2매수인에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 하는 것이 반사회적 무효 이론의 규범 목적에 부합한다. 뿐만 아니라, 제1매수인의 위와 같은 대위청구를 인정하는 것이 반사회적 이중매매의 억제에 보다 효과적으로 기여할 수 있다. 따라서 제1매수인의 위와 같은 대위청구가 가능한 것은 합목적성의 관점에서 제746조 본문이 적용되지 않기 때문이라고 할 수 있다.

 

⑷ 채권자대위권 행사가 불가능한 경우

 

㈎ 문제점

 

제2매수인 명의의 소유권이전등기가 기판력 있는 확정판결 등에 따라 된 경우에는 제1매수인이 매도인을 대위하여 제2매수인에게 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다. 이 경우 제1매수인의 구제 수단은 무엇일까?

 

㈏ 채권자취소권(제2매매의 취소 및 소유권이전등기의 말소)의 행사 가부

 

제1매수인이 매도인에 대한 ‘소유권이전등기청구권’을 피보전권리로 하여 제2매수인에게 채권자취소권을 행사하는 것은 허용되지 않는다. 채권자취소권은 모든 채권자를 위한 것이므로(제407조), 소유권이전등기청구권과 같은 특정채권은 피보전권리가 될 수 없기 때문이다.

한편, 매도인이 무자력이어서 제1매수인에게 이행불능으로 인한 손해배상금채무를 이행할 수 없는 경우에 제1매수인이 매도인에 대한 ‘손해배상금채권’을 피보전권리로 하여 제2매수인에게 채권자취소권을 행사할 수 있는지에 관하여는 논의가 있는데, 설령 이를 긍정하더라도 제1매수인은 매도인 앞으로 회복된 부동산에 대하여 손해배상금채권에 기한 강제집행을 할 수 있을 뿐 매도인에게 다시 소유권이전등기를 청구할 수는 없다.

 

㈐ 불법행위로 인한 원상회복청구 가부

 

제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 매도인과 제2매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 함으로써 제1매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 침해한 경우에는 이른바 제3자의 채권침해 이론에 의하여 제1매수인에 대하여 불법행위책임을 진다.

이 경우 손해배상의 방법은 금전배상이 원칙이나(제763조, 제394조), 예외적으로 ① 발생된 손해의 내용 및 성질에 비추어 원상회복이 가능하고, ② 금전배상으로는 명백히 불충분하여 채권자의 입장에서 볼 때 원상회복이 필요한 경우이며, ③ 원상회복의 방법에 관하여 다툼이 생길 여지가 없고, ④ 원상회복이 용이하여 채무자에게 지나치게 불리하지도 않은 경우에는, 손해배상의 방법으로서 원상회복을 인정할 수 있다고 생각한다.

이러한 입장에 의하면 위와 같은 경우에는 위 요건을 모두 충족하므로 피해자인 제1매수인은 불법행위자인 제2매수인에게 원상회복으로서 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다(직접 자기 앞으로 소유권이전등기를 청구하는 것은 과잉배상이 되므로 허용할 수 없다).

 

㈑ 제2매수인의 매도인에 대한 매매대금 반환청구 인정 여부

 

제1매수인의 대위청구에 의하여 제2매수인의 소유권이전등기가 말소된 경우 제2매수인은 매도인에게 매매대금의 반환을 청구할 수 있는지가 문제되는데, 제2매수인이 반사회적 법률행위로서 무효인 제2매매계약에 따라 매도인에게 지급한 대금은 제746조 본문에서 말하는 불법원인급여에 해당하지만, 이 역시 합목적성의 관점에서 긍정하는 것이 타당하다. 왜냐하면, 제2매수인의 소유권이전등기가 말소된 상황에서는 매도인이 제2매수인에게 매매대금을 반환하는 것이 공평의 원칙에 부합할 뿐만 아니라, 이를 긍정하는 것이 매도인의 반사회적 이중매매를 억제하는 데 보다 효과적으로 기여할 수 있기 때문이다(이를 부정하게 되면, 매도인은 제1매수인이 대위청구를 하는지 여부에 관계없이 제2매매계약에 따른 대금을 보유할 수 있게 되므로 반사회적 이중매매를 감행할 수 있다).

 

㈒ 선의의 전득자가 있는 경우

 

통설과 판례에 의하면 매도인의 배임행위에 제2매수인이 적극 가담하여 제2매매계약이 체결된 경우에는 제2매매계약은 반사회적 법률행위로서 제103조에 의하여 무효가 되고, 이는 절대적 무효를 의미하므로, 제2매수인으로부터 그 부동산을 선의로 매수하여 소유권이전등기를 한 선의의 전득자도 보호를 받지 못하는 결과가 발생한다. 이는 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 것에 불과한 제1매수인을 선의의 전득자보다 더 보호하는 것이어서 쉽사리 받아들이기 어려우나, 반사회적 무효 이론을 취하는 이상 등기의 공신력을 인정하지 않는 우리 법제에서는 불가피한 결과가 아닌가 한다.

 

마. 배임행위의 상대방이 악의이거나 과실이 있는 경우

 

배임행위의 실행행위자와 거래하는 상대방으로서는 기본적으로 그 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임하는 것이므로, 거래 상대방이 배임행위를 유인·교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담하는 경우에는 그 실행행위자와 체결한 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 될 수 있지만(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다11281 판결 : 상대방이 점포를 저렴하게 매수하기 위하여 신탁회사의 공매 업무를 담당하던 자에게 사례금의 교부를 약속하면서 부정한 청탁을 하고, 위 담당자는 상대방과의 공모에 따라 점포의 공매 과정에서 업무상 임무에 위배하는 방법으로 공개 경쟁입찰을 제한한 후 수의 계약을 통해 저렴한 가격에 매도한 사안), 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하고 법질서 전체적인 관점에서 볼 때 거래 상대방이 반대편에서 독자적으로 거래에 따르는 위험을 피하고 합리적인 이익을 보호하기 위하여 필요한 조치를 요구하는 등 그 계약의 동기, 목적 및 의도, 그 계약의 내용 및 요구된 조치의 필요성 내지 관련성, 거래 상대방과 배임행위의 실행행위자와 관계 등을 종합할 때 사회적 상당성을 갖추고 있다고 평가할 수 있는 경우에는 비록 거래 상대방이 그 계약의 체결에 임하는 실행행위자의 행위가 배임행위에 해당할 수 있음을 알거나 알 수 있었다 하더라도 그러한 사정만으로 그 계약을 반사회적 법률행위에 해당한다고 보아 무효라고 할 수는 없다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결).

 

바. 거래상 지위 남용행위

 

독점규제 및 공정거래에 관한 법률은 사업자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 금지되는 불공정거래행위의 하나로 규정하고 있다(제23조 제1항 제4호). 이러한 거래상 지위의 남용행위가 공정거래법상 불공정거래행위에 해당하는 것과 별개로 위와 같은 행위를 실현시키고자 하는 사업자와 상대방 사이의 약정이 경제력의 차이로 인하여 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로 평가할 수 있는 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효라고 할 것이다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다229048 판결 : 백화점을 운영하는 대규모 소매업자인 甲 주식회사와 의류를 납품하는 乙 주식회사 사이에 甲 회사가 乙 회사로부터 납품받은 상품을 매입하여 대금을 지급하고 乙 회사의 책임하에 상품을 판매한 후 재고품을 반품하는 조건으로 거래하는 내용의 특정매입거래계약을 체결하고 지속적으로 거래해 오다가, 계약일로부터 2년이 지난 시점에 乙 회사가 甲 회사에 재고품에 대한 상품대금 반환채무가 있음을 확인하고 이를 분할 상환하기로 하는 확약서를 작성한 사안에서, 甲 회사는 위 계약을 특정매입거래계약인 것처럼 체결하고도 직매입거래 방식으로 의류를 납품받아 수익의 극대화를 도모하는 한편, 특정매입거래 방식의 유리한 점도 함께 취하려고 함으로써 甲 회사에는 특히 유리하고 乙 회사에는 지나치게 불리한 내용의 거래를 주도하였는데, 이러한 거래관계가 형성될 수 있었던 것은 경제력 차이에서 연유하는 甲 회사의 우월한 지위 때문이므로, 위 확약은 甲 회사가 우월한 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 乙 회사에는 과도한 반대급부 내지 부당한 부담을 지우는 법률행위로 평가할 수 있고, 이를 강제하는 것은 사회적 타당성이 없어 사회질서에 반한다고 한 사례).

 

5. 반사회적 법률행위의 효과  [이하 민법교안, 노재호 P.127-145 참조]

 

가. 법률행위의 무효

 

⑴ 절대적 무효 : 선의의 제3자도 보호 안됨. 추인 불가.

 

⑵ 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위의 무효는 이를 주장할 이익이 있는 자는 누구든지 무효를 주장할 수 있다.

◎ 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다11281 판결 : 반사회질서 법률행위를 원인으로 하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 그 등기는 원인무효로서 말소될 운명에 있으므로 등기명의자가 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하는 경우에, 그 권리 행사의 상대방은 설령 무단 점유자에 불과하다고 하더라도 위와 같은 법률행위의 무효를 항변으로서 주장할 수 있다.

 

⑶ 소송사건에 증인으로 출석하여 증언하는 것과 연계하여 어떤 급부를 하기로 약정한 경우 그 급부의 내용에 기존 채무의 변제를 위한 부분이 포함되어 있다고 하더라도, 전체적으로 통상 용인될 수 있는 수준을 넘는 급부를 하기로 한 것이라면, 그 약정은 제103조가 규정한 반사회질서행위에 해당하여 전부가 무효라고 보아야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다25140 판결).

 

나. 이미 이루어진 급여의 반환 청구 (= 불법원인급여) [이하 민법교안, 노재호 P.137-145 참조]

 

민법 제746조 본문은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 무효로 하는 제103조 등과 표리를 이루어서 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람이 스스로 그러한 불법성을 주장하여서 법의 보호를 구할 수 없다는 법의 일반적 이념을 구현하는 것이고(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다35412 판결), 한편으로는 불법적 원인행위를 억제하는 기능을 수행한다.

 

다. 요건

 

⑴ ‘불법의 원인’

 

① 판례는 “부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다.”라고 한다.

 

[불법원인급여를 긍정한 사례]

◎ 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 : 윤락행위 및 그것을 유인·강요하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되므로, 윤락행위를 할 자를 고용·모집하거나 그 직업을 소개·알선한 자가 윤락행위를 할 자를 고용·모집함에 있어 성매매의 유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다.

◎ 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 : 윤락행위 및 그것을 유인·강요하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하므로, 윤락행위를 할 사람을 고용함에 있어 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없고, 나아가 성매매의 직접적 대가로서 제공한 경제적 이익뿐만 아니라 성매매를 전제하고 지급하였거나 성매매와 관련성이 있는 경제적 이익이면 모두 불법원인급여에 해당하여 반환을 청구할 수 없다고 보아야 한다.

 

[불법원인급여를 부정한 사례]

◎ 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다18524 판결 : 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자 명의를 신탁하는 것이 모두 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.

◎ 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 : 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기, 탈세, 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기초하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다.

 

② 또한, “여기서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.”라고 한다.

 

[불법원인급여를 긍정한 사례]

◎ 대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도1270 판결 : 피고인 갑이 피고인 을, 병으로부터 정 등의 금융다단계 상습사기 범죄수익 등인 400만 위안을 교부받아 자신의 은행계좌에 입금하여 보관하다가 임의로 출금·사용하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)으로 기소된 사안에서, 피고인 갑이 범죄수익 등의 은닉범행 등을 위해 교부받은 400만 위안은 불법의 원인으로 급여한 물건에 해당하여 소유권이 피고인 갑에게 귀속되므로 횡령죄가 성립하지 않는다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인 갑에게 유죄를 인정한 원심판결에 불법원인급여와 횡령죄의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

[불법원인급여를 부정한 사례]

◎ 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 : 농지임대차가 농지법에 위반되어 그 계약의 효력을 인정받을 수 없다고 하더라도, 그 임대 목적이 농지로 보전되기 어려운 용도에 제공하기 위한 것으로서 농지로서의 기능을 상실하게 하는 경우라거나 임대인이 자경할 의사가 전혀 없이 오로지 투기의 대상으로 취득한 농지를 투하자본 회수의 일환으로 임대하는 경우 등 사회통념으로 볼 때 헌법 제121조 제2항이 농지 임대의 정당한 목적으로 규정한 농업생산성의 제고 및 농지의 합리적 이용과 전혀 관련성이 없고 구 농지법의 이념에 정면으로 배치되어 반사회성이 현저하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면, 농지 임대인이 임대차기간 동안 임차인의 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 데 대하여 임차인이 불법원인급여의 법리를 이유로 그 반환을 거부할 수는 없다. ※ 이 경우 임대인의 손해액 또는 임차인의 이득액인 ‘임료 상당액’의 산정 방법은 대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다216421, 216438 판결(이때의 ‘임료 상당액’은 해당 농지가 다른 용도로 불법으로 전용되어 이용되는 상태임을 전제로 산정하여서는 안 됨은 물론, 임대차보증금이 없는 경우를 전제로 객관적으로 산정된 금액을 의미하는 것이 원칙이다. 그러므로 강행법규인 농지법 제23조의 위반을 이유로 임대차계약이 무효가 되는 경우에도 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 임대인이 임차인에 대하여 그 점유·사용에 관한 부당이득의 반환을 구할 수 있지만, 그 약정 차임이 해당 농지가 불법으로 전용되는 상태가 아닌 경우로서, 임대차보증금이 없는 경우임을 전제로 객관적으로 산정된 ‘임료 상당액’과 사실상 동일하다는 등의 특별한 사정이 없음에도, 곧바로 이를 그 점유·사용에 따른 부당이득 금액으로 추인하는 것은 결과적으로 무효인 농지임대차계약의 내용을 적극적으로 실현하는 것이 되어 강행법규인 농지법 제23조의 규범 목적과 취지를 사실상 잠탈하게 되므로 허용될 수 없다) 참조.

 

⑵ ‘급여’

 

㈎ 자발적 급여

 

㈏ 종국적 급여

 

① 취지 : 급여가 종국적이지 않은 경우에는 급여의 수령자가 이를 실현하기 위하여 별도로 법의 보호를 요구해야 하는데 이는 스스로 불법을 저지른 자가 그 불법의 효과를 원용하는 것이어서 허용되지 않을 것이다. 그렇게 되면 급여자는 반환을 청구하지 못하고, 수령자도 급여의 만족을 얻지 못하는 사태가 발생하게 되는데, 이는 법률관계를 복잡하게 만들고 재화의 이용에 지장을 초래한다. 예컨대 도박 채무의 담보를 위하여 저당권이 설정된 경우 저당권 설정이 제746조에 정한 급여에 해당한다고 보면, 채무자 및 저당권설정자는 채권자에게 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 없고 채권자 또한 채무자가 도박 채무를 변제하지 않은 경우 저당권에 기초하여 임의경매를 신청할 수 없게 되어 위와 같이 법률적으로 무의미한 저당권이 그대로 남게 되는 결과가 생기게 된다.

따라서 이러한 경우에는 원칙으로 돌아가 반환청구를 인정하는 것이다.

 

② 구체적으로 ‘저당권의 설정’은 종국적인 급여가 아니나(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결), ‘가등기담보법이 적용되지 않는 양도담보의 설정’은 종국적인 급여에 해당한다[대법원 1989. 9. 29. 선고 89다카5994 판결. 이 판결에서는 그 이유를 밝히고 있지 않지만 가등기담보법의 적용을 받지 않는 양도담보권이 설정된 경우에 양도담보권자는 대외적인 관계에서 그 목적물에 관한 소유권을 취득(신탁적 양도설)하기 때문인 것으로 생각된다].

◎ 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결： 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정한 것은, 그에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려고 하는 취지이므로, 위 법조항에서 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되나, 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과하여 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않는다 할 것이다. 이 사건에서 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라는 것인바, 위와 같은 근저당권설정등기로 피고가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 위 법조항에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 부동산의 소유자인 원고는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다.

 

라. 효과

 

⑴ 원칙

 

불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다(제746조 본문).

 

⑵ 예외

 

㈎ 불법의 원인이 수익자에게만 있는 때(제746조 단서)

 

㈏ 불법성 비교

 

제746조에 의하면 급여가 불법원인급여에 해당하고 급여자에게 불법 원인이 있는 경

우에는 수익자에게 불법 원인이 있는지의 여부나 수익자의 불법 원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환 청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로 이러한 경우에는 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환 청구는 허용된다고 해석함이 상당하다.

① 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결： 소외 전주이씨 익안대군 영가정파종중이 제1심 피고들에게 그 소유명의를 신탁하여 두었던 이 사건 토지를 원고가 제1심 피고들로부터 매수하기로 한 이 사건 매매계약은 원고가 명의수탁자인 제1심 피고들의 배신행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회적인 법률행위로서 무효이고, 따라서 제1심 피고들이 원고로부터 수령한 이 사건 토지 매매대금은 아무런 법률상 원인 없이 수령한 이득이므로 피고들은 위 매매대금을 원고에게 반환하여야 할 의무가 있다고 판단하고, 위 매매대금은 불법원인급여에 해당되어 그 반환을 청구할 수 없고, 또 위와 같은 사정 아래 지급된 위 금원의 반환을 구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다는 취지의 피고들의 주장에 대하여는, 원고와 제1심 피고들 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약은 원고와 제1심 피고들이 상호 공모하여 이루어진 것으로서 원고와 제1심 피고들에게 모두 불법성이 있었다고 할 것이나, 위 종중으로부터 명의신탁해지를 원인으로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기청구의 소를 제기당하여 그 패소판결을 선고받은 바 있는 제1심 피고들로서는 원고 측의 권유가 있다고 하더라도 이에 절대로 응하지 말았어야 할 것이므로, 제1심 피고들의 위와 같은 불법성은 명의신탁된 토지임을 알면서 명의수탁자인 제1심 피고들을 권유하여 매매계약을 체결한 원고 측의 불법성보다 더욱 크다고 할 것이고, 따라서 급여자인 원고 측보다 더 큰 불법을 저지른 수령자 측인 피고들이 위 매매대금의 지급이 불법

원인급여임을 이유로 그 반환을 거절하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없고, 그렇지 않다고 하면 원고로서는 실제 소유자인 위 종중으로부터 이 사건 토지를 추탈당한 데 반하여 그 대금은 반환받을 수 없게 되어 심히 부당한 결과가 된다.

② 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530 판결： 원고는 안영주에 대한 도박 채무의 변제를 위하여 원고 소유의 주택을 안영주에게 양도하기로 한 것이지만 내기 바둑에의 계획적인 유인, 내기 바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수 과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자인 안영주의 불법성의 정도가 내기 바둑에의 수동적인 가담, 도박 채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박 채무 변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 원고의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 원고로서는 위 주택의 반환을 구할 수 있다.

③ 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결：포주인 피고인이 피해자가 손님을 상대로 윤락행위를 할 수 있도록 업소를 제공하고, 윤락녀인 피해자가 윤락행위의 상대방으로부터 받은 화대를 피고인에게 보관하도록 하였다가 이를 분배하기로 한 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이고, 따라서 피해자가 그 약정에 기초하여 피고인에게 화대를 교부한 것은 불법의 원인으로 인하여 급여를 한 경우로

보아야 하겠지만, 한편 기록에 의하면, 피고인은 다방 종업원으로 근무하고 있던 피해자를 수차 찾아가 자신의 업소에서 윤락행위를 해 줄 것을 적극적으로 권유함으로써 피해자가 피고인과 사이에 위와 같은 약정을 맺고서 윤락행위를 하게 되었고, 피고인은 전직 경찰관으로서 행정사 업무에 종사하면서도 자신의 업소에 피해자 등 5명의 윤락녀를 두고 그들이 받은 화대에서 상당한 이득을 취하는 것을 영업으로 해 왔음에 반하여, 피해자는 혼인하여 남편과 두 아들이 있음에도 남편이 알코올중독으로 생활능력이 없어 가족의 생계를 위하여 피고인의 권유에 따라 윤락행위에 이르게 되었음을 알 수 있는바, 위와 같은 피고인과 피해자의 사회적 지위, 그 약정에 이르게 된 경위에다가 앞에서 본 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때, 피고인 측의 불법성이 피해자 측의 그것보다 현저하게 크다고 봄이 상당하므로, 민법 제746조 본문의 적용은 배제되어 피해자가 피고인에게 보관한 화대의 소유권은 여전히 피해자에게 속하는 것이어서, 피해자는 그 전부의 반환을 청구할 수 있고, 피고인이 이를 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다.

 

㈐ 기타 합목적성의 관점에 의한 예외

 

민법 제746조는 ‘스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 보호를 요구하는 것은 허용되지 않는다.’는 원리에 근거한 것으로서, 한편으로는 불법적 원인행위를 억제하는 기능을 수행하는 것이므로, 이러한 제도의 취지를 고려한 합목적성의 관점, 즉 ‘당사자 중 누가 급부를 보유하는 것이 정당성에서 상대적으로 우월한가?’ 및 ‘누가 급부를 보유하는 것이 불법의 억제에 기여할 수 있는가?’라는 관점에서 일정한 예외를 인정할 수 있다.

부동산 이중매매에서 제2매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효인 경우, 제2매매계약에 따른 소유권이전등기 및 대금지급은 모두 불법원인급여에 해당함에도, 제1매수인은 매도인을 대위하여 제2매수인에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있고, 이 경우 제2매수인은 매도인에게 매매대금의 반환을 청구할 수 있는바, 이것이 그 대표적인 예라 할 수 있다.

 

마. 적용범위

 

불법원인급여의 반환청구를 금지하는 제746조 본문은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 무효로 하는 제103조 등과 표리를 이루어서 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람이 스스로 그러한 불법성을 주장하여서 법의 보호를 구할 수 없다는 법의 일반적 이념을 구현하는 것이다. 그리고 이러한 법이념은 법적 형식 여하에 불구하고 가급적 관철되어야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다35412 판결).

 

⑴ 물권적 청구권

 

대법원은 “민법 제746조는 민법 제103조와 함께 사법의 기저를 이루는 하나의 큰 이상의 표현으로서 이것이 비록 민법 채권편 부당이득의 장에 규정되어 있기는 하나, 이는 일반적으로 사회적 타당성이 없는 행위의 복구가 부당이득의 반환 청구라는 형식으로 주장되는 일이 많기 때문이고, 그 근본에 있어서는 단지 부당이득제도만을 제한하는 이론으로 그치는 것이 아니라 보다 큰 사법의 기본 이념으로 군림하여, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 스스로 불법한 행위를 주장하여, 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현하고 있는 것이라고 할 것이다. 따라서 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득을 원인으로 한 반환청구를 할 수 없음은 물론, 그 원인행위가 무효이기 때문에 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없는 것이고, 그리하여 그 반사적 효과로서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속하게 되는 것이라고 해석함이 타당하다.”라고 한다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결).

 

급여자가 소유권에 기초하여 반환 청구를 하는 경우에는 그 소유권을 주장하기 위한 전제로서 급부의 원인이 제103조에 의하여 무효임을 주장하여야 하는데(예컨대 갑이 을에게 부첩관계의 유지를 조건으로 갑 소유의 부동산을 증여하고 그에 따라 위 부동산에 관하여 을에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 갑이 을에게 위 증여가 제103조에 의하여 무효임을 이유로 소유권에 기초하여 위 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우, 갑은 위 부동산이 자신의 소유임을 주장하기 위해서는 위 소유권이전등기의 원인인 위 증여가 제103조에 의하여 무효임을 주장, 증명해야 한다), 이는 스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 조력을 요구하는 것이므로 역시 허용되어서는 안 된다 할 것이므로 판례의 입장이 타당하다.

 

⑵ 불법행위로 인한 손해배상청구권

 

피해자가 가해자의 위법행위로서 피해자와 가해자 사이의 불법한 법률행위를 주장해야 하는 경우에는 이 또한 스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 조력을 요구하는 것이기 때문에 허용되지 않는다. 판례도 “불법의 원인으로 재산을 급여한 사람은 상대방 수령자가 그 ‘불법의 원인’에 가공하였다고 하더라도 상대방에게만 불법의 원인이 있거나 그의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 크다고 평가되는 등으로 제반 사정에 비추어 급여자의 손해배상청구를 인정하지 아니하는 것이 오히려 사회상규에 명백히 반한다고 평가될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 상대방의 불법행위를 이유로 그 재산의 급여로 말미암아 발생한 자신의 손해를 배상할 것을 주장할 수 없다고 할 것이다. 그와 같은 경우에 급여자의 위와 같은 손해배상청구를 인용한다면, 이는 급여자는 결국 자신이 행한 급부 자체 또는 그 경제적 동일물을 환수하는 것과 다름없는 결과가 되어, 민법 제746조에서 실정법적으로 구체화된 앞에서 본 바와 같은 법이념에 반하게 되는 것이다.”라고 판시하여 같은 입장을 취하고 있다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다35412 판결 : 피고가 기초자치단체의 의원으로서 관할 등기소에 청탁하여 임야의 등기명의인 표시가 경정되도록 하여 주겠다는 명목으로 원고(종중)의 총무 등으로부터 1억 원을 교부받은 사안에서, 원고는 피고가 고의 또는 과실로 원고 총무 등의 금전횡령행위에 관하여 원고 총무 등과 연대하여 공동불법행위책임을 지므로 위 금액 상당의 손해배상을 하여야 한다는 주장을 하였으나, 대법원은 원고 총무 등의 위와 같은 금전지급행위는 원고에게 그 효과가 귀속되어야 하는 불법원인급여에 해당하는 것을 전제로 본문과 같은 법리에 따라 원고는 피고에 대하여 피고의 불법행위를 이유로 위 1억 원 상당의 손해를 배상할 것을 청구할 수 없다고 판단하였다).

 

⑶ 기타

 

불법원인급여에 관한 제746조의 규정취지는 제103조와 함께 사법의 기본이념으로 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식 여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현하는 것이고 부당이득반환청구권만을 제한하는 규정이 아니므로, 불법의 원인으로 인하여 금원을 급여한 사람이 그 금원의 교부가 송금위탁계약에 기한 것으로 이의 해제를 전제로 그 반환을 구하는 것도 허용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다33169 판결 : 송금액에 해당하는 수입품에 대한 관세포탈의 범죄를 저지르기 위하여 환전상 인가를 받지 아니한 자에게 비밀송금을 위탁한 자가 송금위탁계약의 해제를 원인으로 하여 지급한 돈의 반환을 청구한 사안에서 이를 허용하지 않은 사례).

 

바. 불법원인급여의 반환약정

 

⑴ 급여와 동시에 이루어지는 경우

 

예컨대 갑이 공무원인 을에게 뇌물로서 금원을 교부하면서 만일 일이 제대로 성사되지 않을 경우 을로부터 위 금원을 반환받기로 약정한 경우, 이러한 반환 약정 또한 공서양속에 위배되므로 제103조에 의하여 무효가 된다.

 

⑵ 급여 이후에 사후적으로 이루어지는 경우

 

예컨대 갑이 공무원인 을에게 뇌물로서 금원을 교부하였는데 그 후에 일이 제대로 성사되지 않자 다시 을로부터 위 금원을 반환받기로 약정한 경우 갑은 위 반환약정에 기초하여 을에게 위 금원의 반환을 청구할 수 있는지에 관하여 의문이 있을 수 있다.

 

이와 같이 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물을 반환하기로 한 경우에 관하여, 임의반환이 가능함을 이유로 반환약정의 효력을 언제나 긍정하여야 한다는 견해도 있으나, 대법원은 “불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 것은 불법원인급여를 한 자가 그 부당이득의 반환을 청구하는 경우와는 달리 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다고 할 것이고, 여기서 반환약정 자체의 무효 여부는 반환약정 그 자체의 목적 뿐만 아니라 당초의 불법원인급여가 이루어진 경위, 쌍방당사자의 불법성의 정도, 반환약정의 체결과정 등 민법 제103조 위반 여부를 판단하기 위한 제반 요소를 종합적으로 고려하여 결정하여야 하고, 한편 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 수익자가 이를 증명하여야 한다.”라고 판시하여( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결), 경우에 따라 반환약정 자체가 제103조에 의하여 무효가 될 수 있음을 인정하고 있다.

이러한 법리에 의하면, 위 사례와 같은 경우에는 반환약정 자체에 반사회성이 있다고 할 것이므로 그 반환약정은 무효가 된다.

◎ 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다51994 판결： 원심은, 위 김기현이 원고에게 청탁의 대가로 지급한 금 50,000,000원은 불법적인 목적을 위한 돈으로서 불법원인급여에 해당하므로, 그 후 원고가 위 김기현에게 위 돈을 반환하는 방법으로 이러한 사정을 잘 아는 피고에게 이익 반환의 약속으로서 발행한 이 사건 약속어음의 청구 및 그 공정증서에 기한 강제집행은 허용될 수 없다는 원고 주장에 대하여, 이 사건 약속어음 및 그 공정증서의 작성, 교부 행위 자체에는 어떠한 불법의 원인이 없다는 이유로 이를 배척하였다. 그러나 당사자의 일방이 상대방에게 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 특별한 청탁을 하게 하고 그에 대한 보수로 돈을 지급할 것을 내용으로 한 약정은 사회질서에 반하는 무효의 계약이라 할 것이고, 따라서 민법 제746조에 의하여 그 대가의 반환을 청구할 수 없으며, 나아가 그 돈을 반환하여 주기로 한 약정도 결국 불법원인급여물의 반환을 구하는 범주에 속하는 것으로서 무효이고, 그 반환약정에 기초하여 약속어음을 발행하였다 하더라도 채권자는 그 이행을 청구할 수 없다 할 것이다. 이 사건에 있어서 원심이 위와 같이 위 김기현이 원고에 대하여 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 청탁을 하게 하고 그에 대한 대가로 돈을 지급한 후, 그 반환을 위하여 피고 앞으로 약속어음이 발행되고 그에 기한 공정증서가 작성된 사실을 인정하였으므로, 피고로서는 민법 제746조에 의하여 위 약속어음금을 청구할 수 없고, 따라서 위 공정증서에 기한 강제집행을 허용될 수 없다.