【선택채권】《선택채권의 특정(선택에 의한 특정, 급부불능에 의한 특정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 선택채권 [이하 민법교안, 노재호 P.414-416 참조]
가. 의의
수 개의 서로 다른 급부가 선택적으로 채권의 목적으로 되어 있으나 선택에 의하여 그 중 일부가 급부의 목적으로 확정되는 채권을 말한다.
예를 들어, 토지 소유자가 1필 또는 수필의 토지 중 일정 면적의 소유권을 상대방에게 양도하기로 하는 계약을 체결한 경우, 상대방이 토지 소유자에 대하여 구체적으로 어떠한 내용의 권리를 가지는 것인지는 원칙적으로 당해 계약의 해석문제로 귀착되는 것이지만, 위치와 형상이 중요시되는 토지의 특성 등을 감안하여 볼 때 특별한 사정이 없는 한 위치가 특정된 일정 면적의 토지 소유권을 양도받을 수 있는 권리를 가지는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 위와 같은 계약에 있어서 양도받을 토지의 위치가 확정되지 아니하였다면 상대방이 토지 소유자에 대하여 가지는 채권은 제380조 소정의 선택채권에 해당하는 것으로 보아야 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2010다16090 판결).
나. 선택에 의한 선택채권의 특정
⑴ 선택권자
다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 선택권은 채무자에게 있다(제380조).
⑵ 선택권의 행사
채권자나 채무자가 선택하는 경우에는 그 선택은 상대방에 대한 의사표시로 한다. 이는 상대방의 동의가 없으면 철회하지 못한다(제382조). 제3자가 선택하는 경우에는 그 선택은 채무자 및 채권자에 대한 의사표시로 한다. 이는 채권자 및 채무자의 동의가 없으면 철회하지 못한다(제383조).
⑶ 선택권의 이전
㈎ 당사자의 선택권의 이전(제381조)
선택권 행사의 기간이 있는 경우에 선택권자가 그 기간 내에 선택권을 행사하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 선택을 최고할 수 있고 선택권자가 그 기간 내에 선택하지 아니하면 선택권은 상대방에게 있다.
선택권 행사의 기간이 없는 경우에 채권의 기한이 도래한 후 상대방이 상당한 기간을 정하여 그 선택을 최고하여도 선택권자가 그 기간 내에 선택하지 아니할 때에도 마찬가지이다.
㈏ 제3자의 선택권의 이전(제384조)
선택할 제3자가 선택할 수 없는 경우에는 선택권은 채무자에게 있다. 제3자가 선택하지 아니하는 경우에는 채권자나 채무자는 상당한 기간을 정하여 그 선택을 최고할 수 있고 제3자가 그 기간 내에 선택하지 아니하면 선택권은 채무자에게 있다.
⑷ 선택의 효과
① 선택의 효력은 그 채권이 발생한 때에 소급한다(제386조 본문).
② 선택권의 귀속에 관한 약정이 없는 상태에서 채무자가 선택권을 행사하지 않은 경우 채권자의 선택권 행사로 인한 채권의 소멸시효는, 채권자가 선택권을 행사할 수 있었던 때 즉 채무자가 선택권을 행사할 수 있음에도 선택하지 아니한 때부터 상당한 기간이 경과한 때부터 진행한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 98다23195 판결 : 이 사건에서 매립지 중 100평을 선택하는 권한이 누구에게 있는지에 관하여 당초 약정이 없었으므로 민법 제380조에 의하여 채무자인 피고에게 있다고 볼 것이고, 피고가 선택권을 행사하지 아니하는 경우에는 민법 제381조에 따라서 채권자인 김종택이 상당한 기간을 정하여 그 선택을 최고할 수 있고, 그래도 피고가 그 기간 내에 선택하지 아니할 때에 김종택이 선택할 수 있는 것이므로, 김종택의 소유권이전등기청구권의 기산점은 자신이 100평의 선택권을 행사할 수 있는 때, 즉 피고가 100평을 선택할 수 있음에도 선택하지 아니한 때로부터 상당한 기간이 경과한 때라고 보아야 할 것인바(대법원 1965. 8. 24. 선고 64다1156 판결 참조), 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되고 도시계획결정 및 지적고시가 이루어져 피고가 소유할 토지의 위치와 면적이 확정되어 공부상 정리가 마쳐진 1987. 2. 26.에는 피고가 100평의 선택권을 행사할 수 있으므로 이때로부터 선택권을 행사하는 데 필요한 상당한 기간이 경과한 날로부터 김종택의 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 볼 것이다).
다. 급부불능에 의한 선택채권의 특정
⑴ 원시적 불능 : 채권의 목적은 잔존한 것에 존재한다(제385조 제1항).
⑵ 후발적 불능
㈎ 채권자가 선택권자인 경우
① 채무자의 귀책사유로 인한 경우 : 채권자는 자유롭게 선택할 수 있다(제385조 제2항). 따라서 불능이 된 급부를 선택할 수도 있다. 이 경우 채권자는 채무자에게 이행불능을 원인으로 한 책임을 물을 수 있다.
② 채권자의 귀책사유로 인한 경우 : 채권의 목적은 잔존한 것에 존재한다(제385조 제1항).
③ 불가항력 또는 제3자의 과실로 인한 경우 : 채권자는 불능이 된 급부를 선택하고 자신의 반대채무를 면할 수 있다는 견해도 있으나, 통설은 채권의 목적은 잔존한 것에 존재한다고 보고 있다.
㈏ 채무자가 선택권자인 경우
① 채권자의 귀책사유로 인한 경우 : 채무자는 자유롭게 선택할 수 있다(제385조 제2항). 따라서 불능이 된 급부를 선택할 수도 있다. 이 경우 채무자는 급부의무를 면하고, 채권자에게 반대급부를 청구할 수 있다(제538조 제1항 전문).
② 채무자의 귀책사유로 인한 경우 : 채권의 목적은 잔존한 것에 존재한다(제385조 제1항).
③ 불가항력 또는 제3자의 과실로 인한 경우 : 채무자는 불능이 된 급부를 선택하여 자신의 채무를 면할 수 있다는 견해도 있으나, 통설은 채권의 목적은 잔존한 것에 존재한다고 보고 있다.
