【판례<대물변제목적물에 하자가 있을 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법조항의 준용 여부>】《대물변제에서 본래 채무의 이행에 갈음한 다른 급여가 부동산의 소유권이전인 경우 기존채무가 소멸하는 시기(=소유권이전등기 완료 시) 및 이때 목적물에 하자가 있을 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 조항이 준용되는지 여부(적극)(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다276789 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<대물변제목적물에 하자가 있을 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법조항의 준용 여부>】《대물변제에서 본래 채무의 이행에 갈음한 다른 급여가 부동산의 소유권이전인 경우 기존채무가 소멸하는 시기(=소유권이전등기 완료 시) 및 이때 목적물에 하자가 있을 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 조항이 준용되는지 여부(적극)(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다276789 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [원고의 공사대금청구에 대하여 피고가 대물변제약정에 따라 대물변제가 이행되었다고 항변하는 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 대물변제에서 본래 채무의 이행에 갈음한 다른 급여가 부동산의 소유권이전인 경우, 기존채무가 소멸하는 시기(=소유권이전등기 완료 시) 및 이때 목적물에 하자가 있을 경우, 매도인의 담보책임에 관한 민법 조항이 준용되는지 여부(적극)

 

[2] 갑 주식회사가 다세대주택 신축공사의 전기공사를 을 합자회사에 하도급 주면서 공사대금을 다세대주택 구분건물로 대물변제하기로 약정하고, 이후 을 회사가 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 넘겨받은 사안에서, 을 회사가 약정한 목적물에 관하여 대물변제를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨받았는데도, 대물변제가 이행되었다는 갑 회사의 항변을 배척한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 대물변제는 본래 채무의 이행에 갈음하여 다른 급여를 현실적으로 하는 때에 성립하는 계약이므로, 다른 급여가 부동산의 소유권이전인 경우 등기를 완료하면 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸한다. 한편 대물변제도 유상계약이므로 목적물에 하자가 있을 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 조항이 준용된다.

 

[2] 갑 주식회사가 다세대주택 신축공사의 전기공사를 을 합자회사에 하도급 주면서 공사대금을 다세대주택 구분건물로 대물변제하기로 약정하고, 이후 을 회사가 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 넘겨받은 사안에서, 을 회사가 당초의 약정대로 하도급 공사대금에 대한 대물변제를 원인으로 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 이상 갑 회사는 본래 채무에 갈음하여 이행하기로 한 다른 급여를 현실적으로 한 것으로 보아야 하고, 구분건물이 아직 사용승인을 받지 않았으며 대지지분에 제한물권이 설정되어 있다는 사정은 대물변제 목적물의 하자로서 담보책임을 물을 수 있는 사유가 될 뿐이므로 을 회사가 약정한 목적물에 관하여 대물변제를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨받았는데도, 대물변제가 이행되었다는 갑 회사의 항변을 배척한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3039-3040 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고는 소외인으로부터 이 사건 다세대주택 신축공사를 수급하고, 그 중 전기공사 부분을 원고에게 하도급하였다.

 

⑵ 원고와 피고는 하도급 공사대금을 1억 원으로 하되 이 사건 다세대주택 구분건물로 대물변제하기로 하며 건축주인 소외인이 원고에게 직접 하도급 공사대금 대물변제로 다세대주택 301호의 소유권을 이전하기로 약정하였다.

 

⑶ 원고의 대표사원은 소외인으로부터 대물변제를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨받았다.

 

⑷ 원고는 피고에게 공사대금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑸ 피고는 이 사건 구분건물의 소유권 이전으로 대물변제 되었다는 항변을 하였으나, 원심은 이 사건 구분건물이 사용승인을 받지 않았고 대지에 근저당권이 설정되어 있어 대물변제가 완전히 이행되었다고 볼 수 없으므로 피고의 대물변제 항변을 배척하였다.

 

⑹ 대법원은 대물변제도 유상계약이어서 하자가 있는 경우 매도인의 담보책임 조항이 준용되고, 구분건물의 소유권이전등기를 마친 이상 피고는 본래 채무에 갈음하여 이행하기로 한 다른 급여를 현실적으로 이행한 것으로 보아야 한다는 이유로 원심을 파기환송하였다.

 

나. 쟁점

 

위 판결의 쟁점은, ① 대물변제에서 본래 채무의 이행에 갈음한 다른 급여가 부동산의 소유권이전인 경우 기존채무가 소멸하는 시기(=소유권이전등기 완료 시) 및 ② 이때 목적물에 하자가 있을 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 조항이 준용되는지 여부(적극)이다.

 

3. 대물변제 목적물에 하자가 있을 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 조항이 준용될 수 있는지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3039-3040 참조]

 

가. 대물변제

 

⑴ 대물변제는 채무소멸 사유 중 하나로서, 법률행위(요물계약, 유상계약)이다.

● 민법

제466조(대물변제)

채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급여를 한 때에는 변제와 같은 효력이 있다.

● 제567조(유상계약에의 준용)

본절의 규정은 매매 이외의 유상계약에 준용한다. 그러나 그 계약의 성질이 이를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

 

⑵ 대물변제가 이루어지면 채무는 소멸한다.

 

나. 대상판결(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다276789 판결)의 내용 분석

 

⑴ 원심은 대물변제가 완전히 이행되었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고의 대물변제 항변을 배척하였다.

 

⑵ 그러나 대물변제에 의하여 채무는 소멸하는 것이고, 대물변제로 이루어진 목적물에 하자가 있는 경우 이는 하자담보책임으로 해결하여야 한다(대물변제도 유상계약이므로 하자담보책임에 관한 규정이 적용됨).

◎ 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2943 판결 : 매도인의 하자담보책임에 관한 규정은 그 계약의 성질이 이를 허용하지 아니하는 것이 아닌 한 다른 유상계약에도 준용된다.

 

⑶ 즉, 대물변제의 목적물에 하자가 있는 경우, 상대방은 민법 제575조, 제579조에 따라 해제, 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐이다.

 

① 근저당권이 설정되어 있는 것만으로는 하자담보책임을 물을 수 없다.

 

② 저당권의 행사로 인하여 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 계약을 해제할 수 있는 것이지만(민법 제576조 제1항), 저당권이 설정되어 있다는 사정만으로 계약을 해제할 수 없다(원고는 저당권 설정 사실을 알면서 소유권을 이전받은 것임).

 

③ 사용승인을 받지 않은 것 역시 이를 알면서 소유권을 취득하였으므로, 역시 해제사유로 보기는 어려울 것이다.

 

 

【매도인의 담보책임<타인권리의 매매로 인한 담보책임, 권리의 일부가 타인에게 속한 경우(민법 제572조, 제573조), 특정물매매에서 하자담보책임, 수량이 부족하거나 일부멸실이 있는 경우 담보책임, 권리가 타인의 제한물권에 의하여 제한을 받고 있는 경우 담보책임, 저당권·전세권의 행사가 있는 경우(제576조) 담보책임>】《채무불이행책임, 불법행위책임, 권리의 타인귀속, 부동산미등기전매, 타인(권리자)과 매도인(무권리자)의 지위가 혼동된 경우, 계약해제권, 손해배상청구권, 과실상계, 권리의 행사기간, 타인 권리의 매매와 착오·사기에 의한 취소, 건물과 그 대지의 매매에서 대지의 일부가 타인의 소유에 속하고 건물의 일부도 그 타인의 토지 위에 건립되어 있는 경우 건물 매매에 관한 담보책임의 근거규정, 구분점포에 관한 매매 또는 교환계약의 경우 점포의 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 의하여 확정된 구분점포가 매매 또는 교환의 대상이 되는지 여부, 법률적 장애가 물건의 하자에 포함되는지 여부, 하자의 존재시기, 대금감액청구권, 손해배상의 범위(신뢰이익배상), 하자보수청구권의 인정 여부, 계약해제권, 제척기간, 소멸시효, 하담보책임과 채무불이행책임의 경합, 종류물매매에서 하자담보책임, 채권양도인의 담보책임(민법 제579조), 수량을 지정한 매매(수량지정매매), 제574조가 준용하는 제573조에서 ‘사실을 안 날’의 의미, 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐으로써 매수인이 소유권을 상실한 경우, 가압류에 기한 강제집행에 의해 매수인이 소유권을 상실한 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 타인 권리의 매매로 인한 담보책임 [이하 민법교안, 노재호 P.989-1001 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 개념

 

‘타인의 권리’를 ‘자신의 이름’으로 매매하는 것을 말한다. 권리자의 대리인으로서 매도하는 것이 아니라 자신이 직접 계약당사자로서 매도하는 경우이다. 대리행위인지 타인 권리의 매매인지 불분명한 경우에는 계약당사자 확정 이론에 따라 해결한다.

 

⑵ 유효성

 

민법 제569조는 원시적, 주관적 불능의 경우라 할 수 있는 타인 권리의 매매도 유효함을 전제로 매도인에게 권리 취득 및 이전 의무를 부과하고 있다.

 

나. 요건 (= 권리의 타인 귀속)

 

⑴ 자기 권리의 매매인지 타인 권리의 매매인지가 주로 문제되는 경우는 부동산을 미등기 전매 하는 경우이다. 통설과 주류 판례는 이를 타인 권리의 매매로 보고 있지만, 일부 판결례는 중간 매도인에게 사실상 처분권이 있다는 이유로 타인 권리의 매매가 아니라고 한 바 있다(대법원 1972. 11. 28. 선고 72다982 판결, 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결).

① 대법원 1972. 11. 28. 선고 72다982 판결 : 부동산의 미등기전매는 타인 권리의 매매가 아니라고 하면서 매수인이 매도인에게 이행불능을 이유로 손해배상을 청구하는 경우 채무자인 매도인이 자신에게 귀책사유 없음을 주장, 증명하여야 한다고 판시하였다.

② 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결 : Y는 1991. 9. 26. B로부터 오피스텔을 분양받았다. 위 오피스텔이 완공되고 그에 관하여 B 명의로 소유권보존등기가 경료되자 Y는 1993. 2. 22. X에게 위 오피스텔을 매도하면서 그에 따른 소유권이전등기는 B로부터 Y를 거치지 아니하고 직접 X에게 경료하기로 약정하였고, 같은 해 3. 24. 위 약정에 따라 X 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 그런데 X가 Y로부터 위 오피스텔을 매수하기 전인 1992. 9. 30. 위 오피스텔에 관하여 근저당권이 설정되었고 1994. 1. 18. 위 근저당권에 기초하여 경매가 신청되자, 매매 당시 위 오피스텔에 관하여 근저당권이 설정된 사실을 몰랐던 X는 위 오피스텔에 관한 자신의 소유권을 보존하기 위하여 금원을 지출하였다. 이에 X는 Y를 상대로 위 금원의 상환을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 대법원은, “부동산을 매수한 후 그 소유권이전등기를 하지 아니한 채 이를 다시 제3자에게 매도한 경우에는 그것을 민법 제569조에서 말하는 ‘타인의 권리매매’라고 할 수 없다. 원심이 적법하게 확정한 사실과 같이 피고가 B로부터 이 사건 오피스텔을 분양받은 후 그 소유권이전등기를 하지 아니한 채 원고에게 이를 매도하였다면, 그 매도인인 피고는 이 사건 오피스텔을 사실상 처분할 수 있을 뿐 아니라 법률상으로도 처분할 수 있는 권원에 의하여 원고에게 매도한 것이므로 이를 민법 제569조 소정의 타인의 권리의 매매에 해당한다고 해석할 수는 없다 할 것인바, 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 타인의 권리 매매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 부동산의 매수인이 소유권을 보존하기 위하여 자신의 출재로 피담보채권을 변제함으로써 그 부동산에 설정된 저당권을 소멸시킨 경우에는, 매수인이 그 부동산 매수시 저당권이 설정되었는지의 여부를 알았든 몰랐든 간에 이와 관계없이 민법 제576조 제2항에 의하여 매도인에게 그 출재의 상환을 청구할 수 있다 할 것이다.”라고 판시하였다.

 

⑵ 권리의 타인 귀속 여부는 법률적으로 판단하여야 하고, 형식주의를 취하는 현행 민법에서는 미등기매수인은 부동산의 소유권을 취득하지 못하기 때문에 그의 전매는 타인 권리의 매매라고 보아야 한다.

 

다. 효과

 

⑴ 매도인의 권리이전의무(민법 제569조)

 

⑵ 타인(권리자)과 매도인(무권리자)의 지위가 혼동된 경우의 문제

 

① 무권리자가 사망하여 권리자가 상속한 경우, 권리자는 매도인 지위를 승계하지만 매수인에 대하여 권리의 이전을 거절할 수 있는 것이 원칙이다(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다20191 판결 등).

 

② 권리자가 사망하여 무권리자가 상속한 경우, 이는 제569조에 정하여진 ‘매도인이 권리를 취득’한 경우에 해당하므로 무권리자는 매매계약에 따라 매수인에게 권리를 이전해 주어야 한다. 다만 무권리자가 한정승인을 한 경우에는 상속재산과 고유재산이 분리되기 때문에 곧바로 매수인에게 권리를 이전해 줄 수 있는 것은 아니다.

 

라. 담보책임의 요건

 

⑴ 타인 권리의 매매일 것

⑵ 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없을 것

⑵ 매도인의 귀책사유는 요건이 아니다.

 

마. 담보책임의 효과 (민법 제570조, 제571조)

 

⑴ 계약해제권

 

매수인은 그의 선·악을 불문하고 계약을 해제할 수 있다(제570조).

선의의 매도인은, 매수인이 선의인 경우에는 그 손해를 배상하고(이행이익의 배상), 수인이 악의인 경우에는 손해배상 없이, 계약을 해제할 수 있다(제571조).

 

⑵ 손해배상청구권

 

㈎ 요건 : 매수인이 선의일 것

 

㈏ 손해배상의 범위 및 그 산정 시기

 

① 학설은 담보책임이 무과실책임이라는 이유로 신뢰이익의 배상만을 청구할 수 있다는 견해와 타인 권리의 매매로 인한 담보책임은 채무불이행에 대한 책임이라는 이유로 이행이익의 배상을 청구할 수 있다는 견해가 대립한다.

 

② 대법원은 “매매의 목적이 된 권리(의 일부)가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때에는 선의의 매수인은 매도인에게 담보책임을 물어 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있는바, 이 경우에 매도인이 매수인에 대하여 배상하여야 할 손해액은 원칙적으로 매도인이 매매의 목적이 된 권리(의 일부)를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때의 이행불능이 된 권리의 시가, 즉 이행이익 상당액이고”(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다37727 판결), “부동산을 매수하고 소유권이전등기까지 넘겨받았지만 진정한 소유자가 제기한 등기말소청구소송에서 매도인과 매수인 앞으로 된 소유권이전등기의 말소를 명한 판결이 확정됨으로써 매도인의 소유권이전의무가 이행불능 된 경우, 그 손해배상액 산정의 기준시점은 위 판결이 확정된 때이다.”라고 판시하였다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다25946 판결).

◎ 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다37727 판결 : 원심은 그 거시증거에 의하여 인천 북구 193의 37 대 24평 4홉은 토지구획정리사업에 따라 환지된 토지로서 위 토지에 관하여 1987. 12. 4. 대법원예규인 합동환지의등기처리요령에 따라 43분의 35 지분은 소외 신숙자 명의로, 43의 8 지분은 피고 명의로 된 공유지분등기가 경료된 사실, 그런데 위와 같이 환지등기가 있기 전인 1986. 6. 27. 자로 위 같은 동 193의 37 대 71.7평방미터(이하 이를 이 사건 토지라고 한다)에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기가 따로 경료되어 있었는데 원고와 피고는 1987. 4. 23. 이 사건 토지에 관하여 위와 같이 피고 명의의 소유권보존등기가 된 것만 보고서 이를 피고의 단독소유인 줄 잘못안 채 이 사건 토지에 관하여 대금 34,789,600원에 매매계약을 체결하고 같은 해 5. 8. 매매를 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 그러나 위 신숙자가 원고와 피고를 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 그 소송에서 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권보존등기는 적법한 절차에 따르지 않은 부적법한 등기이고 실체관계에도 부합하지 않는 무효의 등기라는 이유로 피고 명의의 위 소유권보존등기 및 그에 기한 원고 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 위 신숙자 승소판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고에게 이 사건 토지에 대하여 자신의 공유지분을 넘어선 43분의 35 지분에 관한 한 그 소유권을 이전해 줄 수 없게 되었으므로 위 지분에 대한 손해를 배상하여야 할 의무가 있는데, 그 손해배상의 범위는 원고가 이행불능으로 인한 손해배상을 구하고 있으나 불법행위로 인한 손해배상의 경우와 차이가 없다고 전제하고 원고가 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 경료된 무효의 소유권보존등기를 유효한 것으로 믿고 이 사건 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액, 즉 매매대금 중 위 43분의 35 지분 상당인 28,317,116원(34,789,600 x 35/43원 미만 버림)이 원고가 입은 손해액이라고 판단하였다. 그러나 …(본문의 법리)… 이 사건에서 원심이 인정한 위 사실관계에 의하면 위 신숙자가 원 피고를 상대로 제기한 위 소유권이전등기말소청구소송에서 위 신숙자의 승소판결이 확정된 때에 피고는 더 이상 매매의 목적이 된 이 사건 토지 중 43분의 35 지분을 취득하여 원고에게 이전할 수 없게 되었다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 패소확정당시의 위 지분의 시가상당액을 배상하여야 할 의무가 있는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 것은 매도인의 담보책임에 있어서의 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.

 

③ 타인 권리의 매매로 인한 담보책임에서 손해배상의 범위에 관한 문제의 핵심은 매도인이 선의이고 이전불능에 관하여 귀책사유가 없는 경우에도 매수인이 매도인에게 이행이익 배상을 청구할 수 있는가 하는 점이다. 담보책임이 본질적으로 채무를 불이행한 것에 대한 책임이라 하더라도 그것은 무과실책임이기 때문에 원칙적으로 그 손해배상의 범위는 신뢰이익에 한정된다고 해석하는 것이 타당할 것이나, 다른 담보책임의 경우와는 달리 타인 권리의 매매로 인한 담보책임의 경우에는 선의의 매도인이 그 전자에 대하여 다시 손해배상을 청구할 수 있는 길이 열려 있기 때문에 판례와 같이 그 손해배상의 범위를 이행이익 배상으로 보더라도 큰 문제는 없다.

 

⑶ 과실상계

 

비록 타인 권리의 매매로 인한 담보책임이 무과실책임이라 하더라도 손해의 공평하고 타당한 분배를 위해서는 손해의 발생 및 확대에 관하여 매수인의 과실이 있는 경우에 이를 참작하는 것이 타당하다. 다만 판례는 제396조를 직접 적용하지 않고 형평의 원칙을 근거로 이를 인정하고 있다(대법원 1971. 12. 21. 선고 71다218 판결).

 

⑷ 권리의 행사기간

 

권리의 일부가 타인에게 속한 경우에는 제573조가 행사기간에 관하여 제한을 두고 있지만, 권리의 전부가 타인에게 속한 경우에는 민법에 행사기간에 관한 제한이 없다. 그래서 제573조를 유추적용 할 수 있는지 논란이 있다.

● 민법 제573조(전조의 권리행사의 기간) 전조의 권리는 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.

 

바. 채무불이행책임

 

⑴ 문제점

 

선의의 매수인은 제570조에 의해 매도인에게 손해배상을 청구할 수 있고, 이 때 손해배상의 범위는 판례에 의하면 이행이익의 배상이기 때문에 선의의 매수인이 매도인에게 담보책임 이외에 채무불이행책임을 추궁할 실익은 크지 않다(그렇다고 하여 채무불이행책임을 묻지 못한다는 의미는 아니다).

그러나 매수인이 악의인 경우에는 매수인은 해제권만을 가질 뿐 손해배상청구권을 갖지는 못하는바(제570조 단서), 채무불이행을 원인으로 손해배상을 청구할 수는 없

는지 검토할 필요가 있다.

 

⑵ 판례의 태도

 

① 매매계약 당시 그 토지의 소유권이 매도인에게 속하지 아니함을 알고 있던 매수인은 매도인에 대하여 그 이행불능을 원인으로 손해배상을 청구할 수 없고 다만 그 이행불능이 매도인의 귀책사유로 이루어진 것인 때에 한하여 그 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 그 이행불능이 매도인의 귀책사유로 인한 것인가는 매수인이 증명하여야 한다(대법원 1970. 12. 29. 선고 70다2449 판결).

 

② 타인 권리의 매매의 경우에 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 할 의무를 부담하기 때문에(제569조) 매도인이 매수인에게 그 권리를 이전하여 주지 못하였다면 이는 ‘채무 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때’에 해당한다. 따라서 그에 관하여 매도인에게 귀책사유가 있다면 매도인은 당연히 매수인에게 채무불이행책임을 부담하여야 한다.

 

사. 불법행위책임

 

⑴ 최종 매수인에 대하여

 

타인 소유의 토지에 관하여 매도증서, 위임장 등 등기관계서류를 위조하여 원인무효의 소유권이전등기를 마치고 다시 이를 다른 사람에게 매도하여 순차로 소유권이전등기가 된 후에 토지의 진정한 소유자가 최종 매수인을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 그 소유자 승소의 판결이 확정된 경우, 위 불법행위로 인하여 최종 매수인이 입은 손해는 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 위 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액, 즉 매매대금으로서 이는 기존이익의 상실인 적극적 손해에 해당하고, 최종매수인은 처음부터 위 토지의 소유권을 취득하지 못한 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 위 토지의 소유권을 상실한 것이 아니므로 위 토지의 소유권상실이 그 손해가 될 수는 없다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결).

 

⑵ 최종 근저당권자에 대하여

 

소유자 직원의 불법처분으로 인하여 부동산이 전전 양도되고 그에 따른 원인무효의 이전등기가 마쳐질 경우 제3자가 최종 등기명의자의 등기를 신뢰하여 위 부동산을 담보로 금원을 대출하게 됨으로써 재산상 손해를 입게 되리라는 것은 쉽사리 예견할 수 있었다 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 소유자 직원들의 위법행위와 최종 근저당권자의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다. 이 경우 통상의 손해는 최종 소유권등기 명의인의 이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액 즉, 근저당목적물인 위 부동산의 가액 범위에서 채권최고액을 한도로 하여 채무자에게 대출한 금원 상당이 된다. 근저당권자는 처음부터 담보권을 취득하지 못하였고 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 담보권을 상실하는 것이 아니므로 대출금 채무자들에게 변제자력이 있다는 사정은 위 손해 발생에 아무런 장해가 되지 않는다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25807 판결).

 

아. 타인 권리의 매매와 착오에 의한 취소 (= 담보책임과의 경합)

 

⑴ 매수인이 착오에 빠진 경우

 

㈎ 문제점

 

예컨대 을이 갑으로부터 ‘공장을 지을 수 있는 토지’를 매수하였는데 나중에 알고 보니 그 토지 위에는 관계 법령상 공장을 지을 수 없었던 경우, 을은 착오에 의하여 매매계약을 체결하였고 또한 매매 목적물에 하자가 있다. 이 경우 담보책임에 관한 제580조 제1항만 적용되는가 아니면 제580조 제1항과 착오에 관한 제109조 제1항이 선택적으로 적용되는지가 문제된다[만일 법률행위 해석의 결과 매매계약의 목적물이 단순히 '토지'였다면, 다시 말하면 당사자 사이에 그 토지 위에 공장을 지을 수 있다는 점이 합의되지 않았다면, 설령 관계 법령에 의하여 그 토지 위에 공장을 지을 수 없다 하더라도 매매 목적물에 '하자'가 있다고 할 수 없다. '토지 위에 공장을 지을 수 있다는 것'이 토지가 통상 갖추어야 할 성질에 해당한다고 볼 수는 없기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 오로지 착오에 의한 취소 문제만 생기고 하자담보책임의 문제는 생기지 않기 때문에 더 나아가 착오와 담보책임의 경합 문제가 발생할 여지가 없다].

 

㈏ 판례

 

① 판례는 서화의 매수인이 매매 후 6년 만에 목적물인 서화가 위작된 사실을 알게 되어 착오를 이유로 매매계약을 취소한 사안에서, “착오로 인한 취소 제도와 매도인의 하자담보책임 제도는 그 취지가 서로 다르고, 그 요건과 효과도 구별된다. 따라서 매매계약 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우 매수인은 매도인의 하자담보책임이 성립하는지와 상관없이 착오를 이유로 그 매매계약을 취소할 수 있다.”라고 판시하면서 매수인의 착오 취소 주장을 받아들였다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2015다78703 판결). 이는 양 제도의 전면적인 경합을 인정하는 태도라 할 수 있다.

 

② 매수인의 착오가 매매 목적물의 성질에 관한 것인 경우 제580조가 제109조의 특별규정이라고 해석하지 않으면 제580조가 매수인으로 하여금 보다 엄격한 요건(무과실) 하에 그리고 단기의 제척기간(6월) 내에 담보책임을 행사할 수 있도록 한 것이 의미가 없어질 수 있다. 그러나 법률에 별도의 규정이 없는 이상 착오 취소권을 함부로 배제하여 매수인의 불이익으로 돌리는 것은 부당하므로 판례의 태도가 타당하다.

 

⑵ 매도인이 착오에 빠진 경우

 

㈎ 문제점

 

예컨대 갑이 병이 무권리자인 사실을 모르고 병으로부터 병 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있던 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 후 이러한 사정을 모르는 을에게 다시 위 부동산을 대금 1억 원에 매도하고 을 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그후에 위 부동산의 진정한 소유자가 을을 상대로 위 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 승소확정판결(확정 당시 위 부동산의 시가는 2억 원)을 받자, 을이 갑에게 제570조에 따라 위 매매를 해제하지 않고 손해배상(전보배상)으로서 2억 원의 지급을 청구하였다. 이 경우 갑은 위 부동산이 자신의 소유가 아니라는 사실을 알지 못하였고 만일 그 사실을 알았더라면 위 부동산을 을에게 매도하지 않았을 것이라는 이유로 제109조 제1항에 의하여 을과의 위 매매계약을 취소한다는 항변을 할 수 있는지가 문제된다. 만일 갑이 위 매매를 착오를 이유로 취소할 수 있다면 갑은 을에게 취소에 따른 부당이득반환으로서 매매대금으로 지급 받은 1억 원만 반환하면 되고 매매계약의 소급적 무효로 인하여 위 손해배상의무를 면하게 되기 때문에 갑에게 훨씬 유리하게 된다.

 

⑵ 판례의 태도

 

민법상 타인의 권리의 매매로 인한 매도인의 담보책임에 관한 규정이 민법 총칙의 착오에 관한 규정보다 우선 적용되어야 할 성질의 것이므로 이 사건에서 매도인인 피고는 착오에 기한 취소를 주장할 수 없다(서울고등법원 1980. 10. 31. 선고 80나2589 판결).

 

위와 같은 사례에 대비하여 제571조는 “매도인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.”는 규정을 두고있는바, 그렇다면 위와 같은 사례에서제570, 571조는제109조의 특별규정에 해당한다고 할 것이다. 따라서 갑의 위 착오에 의한 취소 주장은 허용되지 않는다.

 

자. 타인 권리의 매매와 사기에 의한 취소

 

매도인이 권리가 타인에게 속한다는 사실을 알면서도 그것을 고지하지 않고 매매계약을 체결한 경우에 매수인이 위 매매계약을 사기를 이유로 취소할 수 있는지가 문제된다. 이에 대해서는 타인의 권리 매매도 유효하기 때문에 매도인에게는 권리가 타인에게 속한다는 사실을 고지해야 할 작위의무가 없다는 견해도 있으나, 판례는 “매수인이 매도인의 기망에 의하여 타인의 물건을 매도인의 것으로 잘못 알고 매수한다는 의사표시를 한 것이고 만일 타인의 물건인 줄 알았더라면 매수하지 아니하였을 사정이 있는 경우에는 매수인은 민법 제110조 제1항에 의해 매수의 의사표시를 취소할 수 있다.”라고 판시하여 이를 긍정하는 입장이다(대법원 1973. 10. 23. 선고 73다268 판결).

 

2. 권리의 일부가 타인에게 속한 경우(민법 제572조, 제573조)  [이하 민법교안, 노재호 P.989-1001 참조]

 

가. 법리요약

 

⑴ 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 (선의, 악의에 관계없이) 그 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다. 이 경우 잔존한 부분만이면 매수인이 이를 매수하지 아니하였을 때에는 선의의 매수인은 계약 전부를 해제할 수 있다. 선의의 매수인은 감액 청구 또는 계약 해제 이외에 손해배상을 청구할 수 있다. 이 권리는 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날부터 1년 내에 행사하여야 한다.

 

⑵ 여기서 ‘사실을 안 날’이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 ‘매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날’을 말한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 99다58136 판결 등).

 

나. 건물과 그 대지의 매매에서 대지의 일부가 타인의 소유에 속하고 건물의 일부도 그 타인의 토지 위에 건립되어 있는 경우, 건물 매매에 관한 담보책임의 근거규정

 

매매계약에서 건물과 그 대지가 계약의 목적물인데 건물의 일부가 경계를 침범하여 이웃토지 위에 건립되어 있는 경우에 매도인이 그 경계 침범의 건물부분에 관한 대지부분을 취득하여 매수인에게 이전하지 못하는 때에는 매수인은 매도인에 대하여 민법 제572조를 유추적용 하여 담보책임을 물을 수 있다고 할 것이다. 그리고 그 경우에 이웃 토지의 소유자가 소유권에 기초하여 그와 같은 방해상태의 배제를 구하는 소를 제기하여 승소의 확정판결을 받았으면, 이제 다른 특별한 사정이 없는 한 매도인은 그 대지부분을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었다고 봄이 상당하다. 민법 제572조는 매매 목적물의 일부가 타인에게 속하는데 매도인이 이 를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 경우 매도인의 담보책임에 대하여 규정하고 있다. 그러므로 건물 및 대지의 매매에서 그 대지의 일부만이 타인에게 속하는 경우에 위 규정이 적용됨에는 의문이 없다. 그런데 그러한 경우 중에는 건물의 일부도 타인의 토지 위에 건립되어 있는 경우도 있을 것이다. 이 후자의 경우에 매매 목적물인 건물의 일부가 그 피침범토지 소유자의 권리행사에 좇아 결국 이를 철거하여야 하는 등 그 존립을 유지할 수 없는 운명에 있다고 하면, 이는 매도인에게 그 건물부분의 존립 자체에 관한 권리가 흠결된 것으로서 종국적으로는 매매 목적물을 취득하지 못하게 되는 바의 전형적인 위험요소가 당해 매매계약에 내재하고 있다는 흠이 있어, 앞서 본 대지의 일부만이 타인에게 속하는 경우 또는 나아가 일반적으로 매매 목적물인 건물의 일부만이 타인에게 속하는 경우에 준하여 처리되어야 할 것이다. 한편 민법 제575조 제2항은 매매의 목적인 부동산을 위하여 존재할 지역권이 없는 경우 매도인의 담보책임에 대하여 규정하나, 이는 목적물 용익의 편의에 관한 권리가 없는 경우에 관한 것으로서 위와 같이 건물의 존립을 위한 권리가 없는 경우에 유추적용 할 것이 못 된다. 또한 원심이 이 사건에 적용한 민법 제580조는 매매 목적물의 물질적 성상에 흠이 있는 경우에 관한 것으로서 이 사건에서 와 같이 매매 목적물의 권리상태에 흠이 있는 경우에 쉽사리 적용될 수 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다33570 판결).

 

다. 구분점포에 관한 매매 또는 교환계약의 경우, 점포의 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 의하여 확정된 구분점포가 매매 또는 교환의 대상이 되는지 여부

 

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2는 1동의 상가건물이 일정한 요건을 갖추어 이용상 구분된 구분점포를 소유권의 목적으로 할 수 있도록 하고 있는데, 구분점포의 번호, 종류, 구조, 위치, 면적은 특별한 사정이 없는 한 건축물대장의 등록 및 그에 근거한 등기에 의해 특정된다. 따라서 구분점포의 매매당사자가 집합건축물대장 등에 의하여 구조, 위치, 면적이 특정된 구분점포를 매매할 의사가 아니라고 인정되는 등의 특별한 사정이 없다면, 점포로서의 실제 이용 현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 의해 구조, 위치, 면적에 의하여 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 하고, 매매당사자가 매매계약 당시 그 구분점포의 실제 이용현황이 집합건축물대장 등 공부와 상이한 것을 모르는 상태에서 점포로서의 이용현황대로의 위치 및 면적을 매매 목적물의 그것으로 알고 매매하였다고 해서 매매당사자들이 건축물대장 등 공부상의 위치와 면적을 떠나 이용현황대로 매매 목적물을 특정하여 매매한 것이라고 볼수 없고(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다48918, 48925 판결 등 참조), 이러한 법리는 교환계약의 목적물 특정에 있어서도 마찬가지로 적용된다 할 것이다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다105 판결).

◎ 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다105 판결 : [사실관계] 원고의 남편 소외 1은 소외 2로부터 이 사건 아파트를 매수하였고, 피고의 남편 소외 3은 소외 4 명의로 제1심 공동피고 1로부터 이 사건 점포를 매수하였다. 원고와 피고는 소외 1이 보유한 이 사건 아파트와 소외 3이 보유한 이 사건 점포를 교환하는 계약을 체결하고, 이에 따라 원고는 2009. 1. 15. 제1심 공동피고 1로부터 이 사건 점포를 직접 매수하는 형식의 매매계약서를 작성하고, 같은 해 2. 10. 소유권이전등기를 하였다. 원고가 이 사건 교환계약에 따라 인도받은 이 사건 점포에는 커피 등을 판매하는 매장이 도면 표시 ①, ②, ③, ④ 부분에 위치해 있었는데, 그 중 ① 부분은 이 사건 집합건물의 공용부분에 해당하고, ②, ③, ④ 부분만이 이 사건 점포의 전유부분에 해당하였다. 이 사건 점포를 최초로 분양받은 제1심 공동피고 1은 에스컬레이터의 설치로 이 사건 점포의 전유부분 중 ④ 부분을 매장으로 활용할 수 없게 되자, 시행사인 주식회사 메츠와 이 사건 건물의 관리소장으로부터 허락을 받아 공용부분인 ① 부분을 포함한 ①, ②, ③ 부분에 매장을 설치하고, ④ 부분은 매장의 창고로 사용한 것이었다. ① 부분과 ②, ③ 부분 사이에는 아무런 경계의 표시 없이 커피 등을 제조·판매하는 설비가 일체로 설치되어 있고, 소외 3은 이 사건 점포의 위와 같은 현황을 직접 확인한 후 제1심 공동피고 1의 대리인 소외 5와 이 사건 점포에 대한 매매계약을 체결하였는데, 이때 제1심 공동피고 1이나 소외 5로부터 ① 부분이 공용부분에 해당한다는 설명을 듣지 못하였다. 원고도 이 사건 교환계약을 체결하기 전에 이 사건 점포의 위와 같은 현황을 확인하였는데, 피고 역시 이 사건 점포가 ①, ②, ③, ④ 부분에 위치한 것으로 알고 있었으므로 이 사건 교환계약 시 ① 부분이 공용부분에 해당한다는 사실을 알 수 없었다. 원고는 이 사건 교환계약 이후에도 이 사건 점포의 현황을 그대로 유지하며 위 점포를 커피 등을 판매하는 매장으로 사용하던 중, 2009. 5. 18. 이 사건 집합건물의 관리소장으로부터 ‘이 사건 점포의 시설물이 집합건축물대장 및 건축설계도상 분양면적을 초과하여 공용부분에 설치되었으니 그 부분 시설물을 철거해 달라’는 내용증명을 받았다. [원심의 판단] “비록 이 사건 점포의 공부상 경계는 ②, ③, ④ 부분이라 하더라도, 원고와 피고는 ①, ②, ③, ④ 부분에 설치되어 있는 현황대로의 이 사건 점포를 이 사건 아파트와 교환한다는 의사를 가지고 거래를 하였다고 보아야 하므로, 이 사건 교환계약의 목적물은 ①, ②, ③, ④ 부분이고, 피고가 그 중 이 사건 건물의 공용부분인 ① 부분을 취득하여 원고에게 이전하는 것이 사회통념상 불가능한 상태에 이른 이상, 피고는 이를 알지 못한 원고에게 손해를 배상할 의무가 있다. [대법원의 판단] “기록에 의하면, 이 사건 교환계약에 관한 처분문서인 원고와 제1심 공동피고 1 사이의 매매계약서에는 매매 목적물로 구분점포인 이 사건 점포, 즉 ‘이 사건 집합건물 중 제10층 10014호 13.54㎡’가 명확하게 기재되어 있고, 이것은 이 사건 점포에 관한 집합건축물대장 및 등기부등본의 기재내용과 일치한다. 따라서 원고 및 피고의 의사가 이 사건 교환계약의 목적물을 매매계약서 및 공부인 집합건축물대장, 등기부등본에 의해 구조, 위치, 면적이 특정된 이 사건 점포(=②, ③, ④ 부분)가 아니라 공용부분인 ① 부분이 포함된 ①, ②, ③, ④ 부분으로 할 의사였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한 이 사건 교환계약의 목적물은 이 사건 점포라고 보아야 한다. 그런데 원심이 근거로 삼고 있는 사정은 원·피고가 이 사건 점포 위의 커피판매시설이 공용부분을 침범하여 설치되어 있다는 사실을 몰라 이 사건 교환계약상의 목적물의 위치 내지 경계를 오인하거나 착오가 있었다는 사정에 불과하여 이러한 사정을 들어 이 사건 교환계약의 목적물이 이 사건 점포가 아니라 공용부분인 ① 부분이 포함된 ①, ②, ③, ④ 부분이라고 인정할 수는 없다. 그리고 기록을 살펴보아도 그와 같이 볼 특별한 사정을 인정할 수 있는 자료를 찾을 수 없다.

 

3. 특정물 매매에서 하자담보책임  [이하 민법교안, 노재호 P.1001-1009 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 매매의 목적물에 하자가 있는 때에는 제575조 제1항의 규정을 준용한다. 그러나 매수인이 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다(제580조 제1항).

 

⑵ 하지만 이는 경매의 경우에는 적용하지 아니한다(제580조 제2항). 여기서 말하는 ‘경매’는 민사집행법상의 강제집행이나 담보권 실행을 위한 경매 또는 국세징수법상의 공매 등과 같이 국가나 그를 대행하는 기관 등이 법률에 기초하여 목적물 권리자의 의사와 무관하게 행하는 매도행위만을 의미하는 것으로 해석하여야 한다. 따라서 「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」상 중도매인이 도매시장법인으로부터 경매를 통하여 농수산물을 매수한 경우에는 목적물의 하자로 인한 담보책임이 성립할 수 있다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2014다80839 판결 참조).

 

나. 요건

 

⑴ 특정물에 ‘하자’가 있을 것

 

㈎ 하자의 판단 기준

 

① 학설은 매매의 목적물이 통상적으로 갖추어야 할 성질·상태에 미달한 경우를 의미한다는 견해(객관적 하자설)와 매매의 목적물이 당사자 사이에 합의된 성질·상태에 미달한 경우를 의미한다는 견해(주관적 하자설)가 대립하고 있다. 다만 객관적 하자설에서도 매도인이 목적물의 특수한 성질 또는 상태를 보증하였는데 목적물의 성질·상태가 실제로는 그에 미달한 경우에는 하자가 있다고 본다.

 

② 판례는 “매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질이나 성능을 갖추지 못한 경우 또는 당사자가 예정하거나 보증한 성질을 갖추지 못한 경우에 매도인은 민법 제580조에 따라 매수인에게 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다.”라고 판시하고 있다.

◎ 대법원 2021. 4. 8. 선고 2017다202050 판결 : 매매의 목적인 토지에 폐기물이 매립되어 있던 사안에서, 계약 당시 지목이 ‘전’이라 하더라도 “이 사건 토지는 밭인 상태에서도 식물을 재배하기 위해 굴착이 이루어질 수 있다. 매립된 폐기물의 위치나 수량에 비추어 볼 때 원고가 토지를 밭으로 이용할 경우에도 폐기물이 식물의 재배에 상당한 영향을 미칠 것으로 보인다. 원고가 이 사건 토지의 지목을 ‘전’에서 ‘대지’로 변경하였다는 사정으로 폐기물이 매립되어 있는 객관적 상태를 달리 평가할 수 없다.”라는 이유로 하자를 인정하였다.

◎ 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다30554 판결 : 매도인이 매수인에게 공급한 기계가 통상의 품질이나 성능을 갖추고 있는 경우, 그 기계에 작업환경이나 상황이 요구하는 품질이나 성능을 갖추고 있지 못하다 하여 하자가 있다고 인정할 수 있기 위하여는, 매수인이 매도인에게 제품이 사용될 작업환경이나 상황을 설명하면서 그 환경이나 상황에 충분히 견딜 수 있는 제품의 공급을 요구한 데 대하여, 매도인이 그러한 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다는 사실이 인정되어야만 한다고 판시)도 같은 취지이다.

 

㈏ ʻ법률적 장애ʼ가 ʻ물건ʼ의 하자에 포함되는지 여부

 

① 예를 들어 공장용 부지를 매매하였는데 관계 법령상 그 토지 위에 공장을 지을 수 없는 경우와 같이 매매 목적물에 법률적 장애가 있는 경우에 이를 물건의 하자로 볼 것인가(민법 제580조 적용) 아니면 권리의 하자로 볼 것인지(민법 제575조 적용) 여부가 문제된다. 이를 어떻게 볼 것인가에 따라 경매의 경우에 담보책임을 물을 수 있는지(민법 제575조 적용시 긍정, 민법 제580조 적용시 부정), 담보책임을 묻기 위한 요건으로 매수인의 선의 이외에 무과실까지 요구되는지(민법 제575조 적용시는 선의‘, 민법 제580조 적용시는 ’선의·무과실‘), 권리행사기간(민법 제575조 적용시는 1년, 민법 제580조 적용시는 6월)이 달라지기 때문에 이는 실제로 중요한 의미를 갖는다. 물건의 하자로 보아 제580조를 적용하게 되면 모든 면에서 매수인에게 크게 불리하다.

 

② 판례는, “건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우, 위와 같은 법률적 제한 내지 장애 역시 매매 목적물의 하자에 해당한다 할 것이나, 다만 위와 같은 하자의 존부는 매매계약 성립시를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결)”라고 판시하고 있다.

 

한편 이미 그 전에도 “매도인이 불법 운행하여 150일간 운행정지처분된 차량을 매도한 경우, 매수인이 그 차량을 매수하여 즉시 운행하려 하였다면 매수인으로서는 다른 차량을 대체하지 않고는 그 목적을 달할 수 없는 경우도 예상되므로 매수인이 그런 하자 있음을 알지 못하고 또 이를 알지 못한 데에 과실이 없는 때에는 민법 제580조의 매도인에게 하자담보책임이 있는 경우에 해당하여 매수인은 그 매매계약을 해제할 수 있다.”(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카2525 판결)는 판례가 있었다.

 

매매 목적물에 관한 법률적 장애를 권리의 하자로 볼 것인가 아니면 물건의 하자로 볼 것인가 문제는 결국 경매 목적물에 법률적 장애가 있는 경우에 담보책임을 인정할 것인가 하는 문제로 귀착된다. 제580조 제2항이 경매 목적물에 ‘물건’의 하자가 있는 경우에 매도인의 담보책임을 부정하는 취지는 –경매법원이 용이하게 조사할 수 없는- 물건의 하자를 이유로 경매가 해제되는 것을 막아 경매 절차의 안정성을 도모하기 위한 것이라 할 것인바(이에 비하여 매매 목적물에 관한 ‘권리’의 하자는 등기부등본 등을 통해 경매법원이 용이하게 조사할 수 있고, 실제로도 매각물건명세서에 모두 기재되고 있다), 매매 목적물에 관한 법률적 장애 또한 경매법원이 이를 알 수 없는 경우가 대부분이어서 만일 이를 이유로 매각받은 사람이 경매를 해제할 수 있다면 경매 절차의 안정성을 크게 해할 우려가 있기 때문에, 법률적 장애를 물건의 하자로 보아 제578조의 적용을 배제하는 것이 타당하다.

 

㈐ 하자의 존재 시기

 

하자는 계약 성립 당시에 이미 존재하고 있었어야 한다는 견해(계약성립시설)와 계약 성립 이후에도 매매 목적물에 관한 위험의 이전시기 이전에 존재하고 있었으면 충분하다는 견해(위험이전시설)가 대립하고 있는데, 대법원은 위 98다18506 판결에서 “하자의 존부는 매매계약 성립 당시를 기준으로 판단하여야 한다.”라고 판시하였다.

따라서 계약 성립 이후에 하자가 발생한 경우에는 채무불이행책임 또는 위험부담의 법리가 적용된다.

 

⑵ 매수인의 선의 · 무과실

 

⑶ 매도인의 귀책사유는 요구되지 않는다.

 

다. 효과

 

⑴ 대금감액청구권의 인정 여부

 

매수인이 아직 대금을 지급하지 않은 경우라면 법률관계를 간명히 하기 위하여 매수인에게 대금감액청구권을 부여하는 것이 타당한데, 민법에 명문의 규정이 없어 견해가 대립한다.

제580조 제1항, 제575조 제1항의 ‘손해배상’ 개념 속에는 실질적으로 대금감액청구의 개념이 포함되어 있다고 해석하는 것이 타당하다.

 

⑵ 손해배상청구권

 

매수인이 청구원인으로 제580조를 주장하며 손해배상을 청구하는 경우(실제로 이러한 경우는 매도인이 하자 있는 물건을 급부한 데 대하여 귀책사유가 없는 경우일 것이다. 왜냐하면 담보책임의 본질을 채무불이행에 대한 법정무과실책임으로 본다면, 매도인에게 귀책사유가 있는 경우에는 매수인은 제390조를 청구원인으로 하여 손해배상을 청구하면 충분하기 때문이다.) 그 손해배상의 범위는 어떠한지 문제된다.

 

담보책임의 본질을 법정책임으로 보는 견해는 신뢰이익 배상이라고 하고, 담보책임의 본질이 채무불이행에 대한 책임이라고 보는 견해에서는 견해가 대립한다. 매도인의 귀책사유가 필요하다고 보아 담보책임을 채무불이행책임에 대한 특칙이라고 해석하는 견해는 이행이익 배상이라고 하는 반면, 매도인의 귀책사유가 필요하지 않다는 견해는 신뢰이익 배상이라고 한다.

 

담보책임은 ‘채무불이행에 대하여’ 법이 정한 ‘무과실책임’이므로 손해배상의 범위를 신뢰이익 배상으로 제한하는 것이 타당하다. 구체적으로는 ‘하자가 없다고 믿고서 매매계약을 체결함으로 인하여 입은 손해’를 의미한다.

 

⑶ 하자보수청구권의 인정 여부

 

① 민법에 명문의 규정이 없어 견해가 대립한다. 이를 긍정하면 생산에서 판매에 이르기까지 여러 단계를 거치는 현대 산업사회의 특징에 비추어 보수능력이 없거나 부족한 매도인에게 과도한 부담을 지우고 그 지위를 불안정하게 할 여지가 있으나, 소비자보호의 측면에서 소비자 또는 매수인에게 다양한 권리구제책이 될 수 있고 또한 보수능력이 있는 매도인에게는 경제적으로 이익이 되기 때문에 원칙적으로 긍정하는 것이 타당하다. 그러나 하자의 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 부정하여야 한다.

 

② 판례도 “특별한 사정이 없는 한 하자를 보수하기 위한 비용은 매도인의 하자담보책임과 채무불이행책임에서 말하는 손해에 해당한다. 따라서 매매 목적물인 토지에 폐기물이 매립되어 있고 매수인이 폐기물을 처리하기 위해 비용이 발생한다면 매수인은 그 비용을 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있고, 민법 제580조 제1항에 따라 하자담보책임으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있다.”라고 판시하였다(대법원 2021. 4. 8. 선고 2017다202050 판결 : 매매대금이 57,368,000원인 사안에서 하자보수비용 60,925,170원을 손해배상액으로 인정).

 

⑷ 계약해제권

 

하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약을 해제할 수 있다.

 

⑸ 위 각 권리의 상호관계

 

대금감액청구, 하자보수청구와 계약해제는 서로 배척적이다. 그리고 대금감액청구와 하자보수청구는 선택적이다. 문제는 대금감액청구, 하자보수청구와 손해배상청구의 관계인데, 앞의 권리로도 전보되지 않은 신뢰손해가 있다면 추가로 손해배상을 청구할 수 있을 것이다.

 

⑹ 권리행사기간

 

㈎ 제척기간

 

① 매수인이 하자의 존재를 안 날부터 6월(제582조). 이와 같이 단기의 권리행사기간을 규정한 취지는 담보책임에 관한 법률관계를 신속히 확정함으로써 거래의 안정을 도모하기 위한 것이다(특히 동산 매매의 경우).

기간의 성질에 관하여는 제척기간으로 보는 데 견해가 일치되어 있다(통설 및 판례).

 

② 행사기간을 제척기간으로 보는 경우 그 의미가 문제되는데, 다수의 견해는 그 기간 내에 소를 제기해야 한다는 출소기간으로 보고 있으나 판례는 그 기간 내에 재판 외에서 행사하면 충분하다고 한다.

 

㈏ 소멸시효

 

① 매도인에 대한 하자담보에 기한 손해배상청구권에 대하여는 제582조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 그 취지가 있다.

 

② 그런데 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권은 그 권리의 내용·성질및 취지에 비추어 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용된다고 할 것이고, 제582조의 제척기간 규정으로 인하여 위 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없으며, 이때 다른 특별한 사정이 없는 한 무엇보다도 매수인이 매매의 목적물을 인도받은 때부터(매매 목적물에 숨은 하자가 있었다고 하더라도 이는 하자담보에 기한 손해배상청구권을 행사하지 못한 데 대한 사실상 장애에 불과하다) 그 소멸시효가 진행한다고 해석함이 타당하다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결).

◎ 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결 : [사실관계] 원고는 1998. 7. 21. 및 1998. 8. 29. 피고와 사이에 피고 소유의 토지에 관하여 매매계약을 체결하고, 1998. 9. 14. 및 1998. 10. 16. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. A는 원고로부터 이 사건 토지를 매수한 B로부터 이를 다시 매수한 후 2006. 8. 초순 무렵 이 사건 토지 지하에 폐기물이 매립되어 있는 것을 발견하고, 2006. 8. 7. 원고에게 그 사실을 통지하였다. 원고는 A로부터 위와 같은 통지를 받은 직후인 2006. 8. 17.과 2006. 8. 23. 및 2006. 8. 31. 총 3회에 걸쳐 피고에게 이 사건 폐기물의 발견 사실과 위 폐기물을 처리하여 줄 것과 미처리 시 손해배상을 청구할 예정이라는 내용의 내용증명우편을 발송하였다(제척기간 준수). A는 이 사건 폐기물을 처리한 후 원고를 상대로 2006. 11. 9. 그 처리비용 상당의 손해배상청구의 소를 제기하였고, 원고는 위 소송에서 1억 5,000만 원 및 그 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고받자 2008. 10. 2. A에게 위 판결금 합계 166,764,765원을 지급하였으며, 위 판결은 2009. 1. 15. 확정되었다. 원고는 2009. 8. 7. 피고에게 하자담보책임에 기한 손해배상으로서 원고가 이 사건 폐기물의 처리비용 상당액으로 A에게 기지급한 금원의 배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. [판단] “원고의 이 사건 하자담보에 기한 손해배상청구권은 원고가 피고로부터 이 사건 토지를 인도받았을 것으로 보이는 1998. 9. 14. 내지 1998. 10. 16.부터 소멸시효가 진행된다고 할 것인데, 원고는 그로부터 10년이 경과한 2009. 8. 7.에서야 피고에게 이를 구하는 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 분명하므로, 원고의 하자담보책임에 기한 손해배상청구권은 이 사건 소제기 이전에 이미 소멸시효 완성으로 소멸되었다고 할 것이다. 원심이 이 사건 토지에 대하여 계약이 체결된 1998. 7. 21. 내지 1998. 8. 29.경부터 소멸시효가 진행한다고 판단한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 원고의 하자담보책임에 기한 손해배상청구권이 이들 토지를 인도받을 때를 기준으로 하더라도 소멸시효가 완성된 이상 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.

 

③ 따라서 매수인이 하자의 존재를 안 때부터 6월이 경과하지 않았더라도 매매의 목적물을 인도받은 때부터 10년이 경과한 경우에는 제척기간은 지나지 않았지만 소멸시효는 완성하게 된다.

 

라. 채무불이행책임과의 관계

 

먼저 하자담보책임이 성립하는 경우에 채무불이행책임이 성립할 수 있는지, 다음으로 채무불이행책임이 성립한다고 할 때 양 책임을 경합적으로 인정할 수 있는지 살펴본다.

 

⑴ 채무불이행책임이 성립하는지 여부

 

채무불이행책임이 성립하기 위해서는 우선 매도인이 채무 내용에 좇은 이행을 하지 않아야 한다. 그런데 매도인이 계약 성립 당시에 이미 하자가 있었던 물건을 계약성립 이후 잘 보관하여 매수인에게 이행기의 현상 대로 인도한 경우, 매도인은 ‘채무내용에 좇은 이행’을 하지 아니한 것인지가 문제된다.

 

대법원 2004. 7. 22. 선고2002다51586 판결은, 매도인이 폐기물을 매립하여 조성한 대지를 이러한 사정을 숨긴 채 매수인에게 매도하여 매수인이 그 토지를 정상적인 토지로 복구하기 위해서 복구비를 지출하게 된 사안에서, “매도인이 성토작업을 기화로 다량의 폐기물을 은밀히 매립하고 그 위에 토사를 덮은 다음 도시계획사업을 시행하는 공공사업시행자와 사이에서 정상적인 토지임을 전제로 협의취득절차를 진행하여 이를 매도함으로써 매수자로 하여금 그 토지의 폐기물처리비용 상당의 손해를 입게 하였다면 매도인은 이른바 불완전이행으로서 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 이는 하자 있는 토지의 매매로 인한 민법 제580조 소정의 하자담보책임과 경합적으로 인정된다고 할 것이다.”라고 판시하여, 매매의 목적인 특정물에 원시적인 하자가 있는 경우에도 불완전급부로 인한 채무불이행책임이 성립할 수 있음을 명확히 하였다.

 

매도인은 매매계약에 따라 하자 없는 완전한 물건의 소유권을 이전하여야 할 의무가 있고 이는 특정물 매매의 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 매도인이 하자 있는 물건을 인도한 것은 채무 내용에 좇은 이행이라고 볼 수 없다(특정물도그마의 부정). 따라서 하자 있는 물건을 인도한 데 대하여 매도인의 귀책사유가 있다면 매도인의 채무불이행책임이 성립한다.

 

⑵ 채무불이행책임을 경합적으로 인정할 수 있는지 여부

 

판례는 경합을 긍정하고 있다.

 

마. 대물변제에서 본래 채무의 이행에 갈음한 다른 급여가 부동산의 소유권이전인 경우 기존채무가 소멸하는 시기(=소유권이전등기 완료 시) 및 이때 목적물에 하자가 있을 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 조항이 준용되는지 여부(적극)(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다276789 판결)

 

⑴ 대물변제는 채무소멸 사유 중 하나로서, 법률행위(요물계약, 유상계약)이다.

● 민법

제466조(대물변제)

채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급여를 한 때에는 변제와 같은 효력이 있다.

● 제567조(유상계약에의 준용)

본절의 규정은 매매 이외의 유상계약에 준용한다. 그러나 그 계약의 성질이 이를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

 

⑵ 대물변제가 이루어지면 채무는 소멸한다.

 

⑶ 원심은 대물변제가 완전히 이행되었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고의 대물변제 항변을 배척하였다.

그러나 대물변제에 의하여 채무는 소멸하는 것이고, 대물변제로 이루어진 목적물에 하자가 있는 경우 이는 하자담보책임으로 해결하여야 한다(대물변제도 유상계약이므로 하자담보책임에 관한 규정이 적용됨).

◎ 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2943 판결 : 매도인의 하자담보책임에 관한 규정은 그 계약의 성질이 이를 허용하지 아니하는 것이 아닌 한 다른 유상계약에도 준용된다.

 

⑷ 즉, 대물변제의 목적물에 하자가 있는 경우, 상대방은 민법 제575조, 제579조에 따라 해제, 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐이다.

① 근저당권이 설정되어 있는 것만으로는 하자담보책임을 물을 수 없다.

② 저당권의 행사로 인하여 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 계약을 해제할 수 있는 것이지만(민법 제576조 제1항), 저당권이 설정되어 있다는 사정만으로 계약을 해제할 수 없다(원고는 저당권 설정 사실을 알면서 소유권을 이전받은 것임).

③ 사용승인을 받지 않은 것 역시 이를 알면서 소유권을 취득하였으므로, 역시 해제사유로 보기는 어려울 것이다.

 

⑸ 갑 주식회사가 다세대주택 신축공사의 전기공사를 을 합자회사에 하도급 주면서 공사대금을 다세대주택 구분건물로 대물변제하기로 약정하고, 이후 을 회사가 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 넘겨받은 사안에서, 을 회사가 당초의 약정대로 하도급 공사대금에 대한 대물변제를 원인으로 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 이상 갑 회사는 본래 채무에 갈음하여 이행하기로 한 다른 급여를 현실적으로 한 것으로 보아야 하고, 구분건물이 아직 사용승인을 받지 않았으며 대지지분에 제한물권이 설정되어 있다는 사정은 대물변제 목적물의 하자로서 담보책임을 물을 수 있는 사유가 될 뿐이므로 을 회사가 약정한 목적물에 관하여 대물변제를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨받았는데도, 대물변제가 이행되었다는 갑 회사의 항변을 배척한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례이다.

 

 

4. 하자담보책임의 제척기간 및 소멸시효

 

가. 제척기간

 

⑴ 매수인은 매매의 목적물에 하자가 있다는 사실을 안 날로부터 6월내에 권리를 행사해야 한다(민법 제582조, 제580조).

 

직권조사사항이다.

 

‘형성권’이 아니라 ‘청구권’임에도 불구하고 제척기간이 인정된다.

 

⑵ 소멸시효와 제척기간을 ‘권리의 성질’에 따라 구분하는 것이 아니라 ‘법률규정’에 따라 구분하기 때문이다.

 

법률규정에 ‘시효가 완성한다’는 취지로 규정되어 있으면 소멸시효, ‘행사해야 한다’는 취지로 규정되어 있으면 제척기간으로 해석한다.

 

⑶ 6개월은 출소기간이 아니라 재판 외 행사기간이므로, 안 날로부터 6개월 내에 내용증명만 보내도 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 있다.

 

제척기간 중 출소기간인 경우로는 채권자취소권, 점유회수청구권, 상속회복청구권 등이 있다.

 

⑷ 출소기간인 제척기간을 준수하지 못한 경우 소 각하 사유인 반면, 재판 외 행사기간인 제척기간을 준수하지 못한 경우 청구기각 사유이다(권리 소멸).

 

청구기각 사유임에도 직권조사사항에 해당한다는 점을 유념해야 한다.

 

나. 소멸시효

 

⑴ 소멸시효 역시 적용된다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결).

◎ 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결 : 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권은 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용되고, 민법 제582조의 제척기간 규정으로 인하여 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없으며, 이때 다른 특별한 사정이 없는 한 무엇보다도 매수인이 매매 목적물을 인도받은 때부터 소멸시효가 진행한다고 해석함이 타당하다.

 

⑵ ‘인도받은 때’부터 상행위면 5년, 상행위가 아니면 10년의 소멸시효가 적용된다.

 

⑶ 기산점이 ‘인도시’라는 점에서 토양오염으로 인한 불법행위에 따른 손해배상청구권의 소멸 시효는 ‘제거비용을 지출하였거나 지출하여야 하는 상황’이 되었을 때 현실적인 손해가 발생하여 시효가 진행한다고 본 것과 차이가 있다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결).

 

5. 수량이 부족하거나 일부 멸실이 있는 경우 담보책임  [이하 민법교안, 노재호 P.999-1001 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족한 경우와 매매 목적물의 일부가 계약 당시에 이미 멸실된 경우에 매수인이 그 부족 또는 멸실을 알지 못한 때에는 권리의 일부가 타인에게 속한 경우 매도인의 담보책임에 관한 규정을 준용한다(민법 제574조).

● 민법 제574조(수량부족, 일부멸실의 경우와 매도인의 담보책임) 전2조의 규정은 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우와 매매목적물의 일부가 계약당시에 이미 멸실된 경우에 매수인이 그 부족 또는 멸실을 알지 못한 때에 준용한다.

 

⑵ 부동산매매계약에 있어서 실제 면적이 계약 면적에 미달하는 경우에는 그 매매가 수량지정매매에 해당할 때에 한하여 제574조, 제572조에 의한 대금감액청구권을 행사함은 별론으로 하고, 그 매매계약이 그 미달 부분만큼 일부 무효임을 들어 이와 별도로 일반 부당이득반환청구를 하거나 그 부분의 원시적 불능을 이유로 제535조가 규정하는 계약체결상의 과실에 따른 책임의 이행을 구할 수는 없다(대법원 2002. 4. 9. 선고 99다47396 판결).

 

⑶ 그리고 아파트 분양계약이 수량을 지정한 매매에 해당된다 하더라도, 이전등기된 공유대지지분이 부족하게 된 원인이 분양계약 당시 분양계약자들과 주택건설사업자가 공유지분 산정의 기초가 되는 아파트 대지를 실제와 다르게 잘못 알고 있었기 때문이 아니라, 주택건설사업자가 분양계약 당시 공유지분 산정의 기초가 된 아파트 대지 중 일부를 분양계약 후에 비로소 공용시설용 대지에 편입하여 시에 기부채납 하였기 때문이라면, 주택건설사업자에 대하여 제574조에 의한 담보책임을 물을 수는 없다(대법원 1996. 12. 10. 선고 94다56098 판결).

 

나. ‘수량을 지정한 매매’의 의미

 

⑴ 목적물의 실제 수량이 당사자들이 계약 당시에 예상하였던 수량보다 부족한 경우에 매수인이 매도인에게 그 부족된 수량에 상당하는 금원의 반환을 청구할 수 있는지에 관하여 살펴보면, 그 매매가 제574조에 정한 수량지정매매에 해당하는 경우에는 매수인은 대금감액청구를 할 수 있지만, 그렇지 않은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 청구를 할 수 없다. 왜냐하면 후자의 경우에 매수인의 의사는 목적물 자체의 소유권을 취득하는 것이고 목적물의 수량은 대금을 결정하는 방편에 불과하므로 매수인은 목적물 자체의 소유권을 취득함으로써 계약의 목적을 완전히 달성했다고 보아야 하기 때문이다. 따라서 어떠한 매매가 수량지정매매에 해당하는지 여부는 실제로 극히 중요한 의미를 갖는다

 

⑵ 민법 제574조에서 규정하는 ‘수량을 지정한 매매’라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어 목적물을 등기부상의 면적에 따라 특정한 경우라도 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 면적에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상 토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 이를 가리켜 수량을 지정한 매매라 할 수 없다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다65189 판결 등).

 

⑶ 긍정된 사례

 

① 대법원 2002. 11. 8. 선고 99다58136 판결 : 이 사건 아파트 분양계약상 평형별 세대당 건물면적이나 공유대지면적의 기재가 단순히 계약목적물을 특정하기 위한 방편에 불과하다고는 할 수 없고 이 사건 아파트분양계약은 그 목적물이 일정한 면적(수량)을 가지고 있다는 데 주안을 두고 그 대금도 그 면적을 기준으로 하여 정한 경우로서 이른바 수량을 지정한 매매라고 아니할 수 없다.

 

② 대법원 2001. 4. 10. 선고 2001다12256 판결 : 원고와 피고 사이의 위 1997. 9. 9. 자 계약 체결 며칠 전 원고가 위 증인(중개인)을 찾아가서 위 276의 2 대 938㎡, 위 289의 1 전 3,326㎡, 위 289의 2 전 2,334㎡, 위 290 전 140㎡가 평당 얼마에 나와 있느냐고 묻자 위 증인이 전은 평당 100,000원씩이고 대지는 평당 500,000원씩에 내놓았다고 말한 사실, 원고와 피고는 1997. 9. 9. 위 4필지의 토지와 위 276의 2 지상 건물을 매매하기 위한 가격 절충을 함에 있어서 피고는 원고에게 전은 평당 100,000원씩, 대지는 평당 400,000원씩으로 하자고 요구하였고, 원고는 피고에게 전은 평당 90,000원씩, 대지는 평당 300,000원씩으로 하자고 요구하여 의견이 맞섰으나 결국 원고의 요구대로 전은 평당 90,000원씩, 대지는 평당 300,000원씩으로 가격을 정하고, 주택 및 부속 건물의 가격은 금 15,000,000원으로 하여 총 매매대금을 정하되 위와 같이 계산하여 나온 금액 중 백만 원 단위 이하는 버리기로 하여 매매대금 총액을 금 250,000,000원{5,800㎡(위 289의 1 전 3,326㎡, 위 289의 2 전 2,334㎡, 위 290 전 140㎡의 면적 합계) ÷ 3.3 x 90,000 + 938㎡(위 276의 2 대의 면적) ÷ 3.3 x 300,000 + 15,000,000원은 합계 금 258,454,545원이 되나 금 8,454,545원을 버림}으로 합의한 사실을 인정할 수 있고, 원·피고가 1997. 10. 9.경 앞서와 같이 위 매매의 목적물에서 위 276의 2 대 938㎡ 중 845㎡ 및 그 지상 건물과 위 289의1 전 3,326㎡ 중 111㎡를 매매 대상에서 제외하기로 합의함에 따라 변경된 매매대금 150,000,000원도 위 약정단가에 준하여 산정된 것으로 볼 수 있으며(정확히 계산하면, 피고측에 다소 불리하게 된 것이기는 하나, 이는 위와 같은 변경계약이 피고의 요청에 따른 불가피한 결과로 보인다) …(중략)… 이 사건에서 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 당사자 쌍방은 이 사건 매매계약 목적 토지의 면적이 공부상의 표시와 같은 것을 전제로 하여 면적을 가격을 정하는 여러 요소 중 가장 중요한 요소로 파악하여 가격을 정한 것이고, 만약 그 면적이 공부상의 표시와 다르다는 것을 사전에 알았더라면 당연히 그 실제 평수를 기준으로 가격을 정하였으리라는 점을 충분히 엿볼 수 있으므로, 이 사건 매매계약은 민법 제574조에 정한 수량을 지정한 매매에 해당된다.

 

⑷ 부정된 사례

 

① 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다65189 판결 : 일반적으로 담보권 실행을 위한 임의경매에 있어 경매법원이 경매 목적인 토지의 등기부상 면적을 표시하는 것은 단지 토지를 특정하여 표시하기 위한 방법에 지나지 아니한 것이고, 그 최저경매가격을 결정함에 있어 감정인이 단위면적당 가액에 공부상의 면적을 곱하여 산정한 가격을 기준으로 삼았다 하여도 이는 당해 토지 전체의 가격을 결정하기 위한 방편에 불과하다 할 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 이를 민법 제574조 소정의 ‘수량을 지정한 매매’라고 할 수 없다.

 

② 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다13914 판결 : 원심은, 원고와 피고가 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결한 당시 매매계약서에 매매 대상물의 면적을 부동산등기부상의 기재에 따라 ‘834㎡(약 252평)’로 기재하고, 위 면적에 평당 가액 150만 원을 곱한 금액에서 우수리 돈을 감액하는 방법으로 매매대금 3억 7,000만 원을 결정하였는데 그 후 측량 결과 이 사건 토지의 실제 면적이 746㎡로 밝혀진 사실을 인정하면서도, 이 사건 토지가 도로, 잡목, 주택 등으로 인근 토지와 경계가 구분되어 있으며, 원고가 이 사건 매매계약을 체결하기 전 이 사건 토지를 2차례 현장답사하여 현황을 확인하였던 점 등에 비추어 이 사건 토지 매매는 ‘수량을 지정한 매매’라고 볼 수 없고, 구획된 경계에 따라 특정하여 매매한 것이라고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 인정은 수긍할 수 있다.

 

③ 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다15433 판결 : 원심은 그 증거에 의하여, 원고가 피고로부터 이 사건 건물과 그 부지인 인천 북구 효성동 497의9 외 2필의 각 일부분의 합계 58.74평을 그 현상대로 매수하고 단지 목적물을 특정하기 위하여 계약서에 대지의 면적을 등기부 표시에 따른 지분비율에 의하여 환산된 80평으로 표시한 사실을 확정한 다음 이 사건 매매가 목적물의 수량을 지정한 매매라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 증명책임의 분배에 관한 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진등의 위법이 없다.

 

다. 민법 제574조가 준용하는 제573조에서 ‘사실을 안 날’의 의미

 

⑴ 판례는 “민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점인 선의의 매수인이 ‘사실을 안 날’이라 함은 단순히 목적물이 부족되는 사실을 안 날이 아니라 매도인이 그 부족분을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 것이 확실하게 된 사실을 안 날을 말하는 것이다.”라고 한다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89다카17676 판결).

● 민법 제573조(전조의 권리행사의 기간) 전조의 권리는 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.

 

⑵ 그러나 이러한 판례의 태도는 일부 타인 권리의 매매에 관한 해석론을 수량지정매매에서 수량이 부족한 경우에 그대로 대입한 것으로서 옳지 않다는 비판이 있다. 왜냐하면 일부 타인 권리의 매매의 경우에는 매도인이 그 일부에 관한 권리를 취득하여 매수인에게 이전하는 것이 가능하지만, 수량지정매매에서 수량이 부족한 경우에는 그것이 처음부터 불가능하기 때문이다. 따라서 여기서 ‘사실을 안 날’이라 함은 ‘목적물의 수량이 부족하다는 사실을 안 날’이라고 해석하는 것이 타당하다는 것이다.

 

라. 목적물의 일부가 처음부터 매수인 소유였던 것으로 밝혀진 경우

 

이에 관해서는 당사자 쌍방의 공통하는 동기의 착오 문제로 해결하는 견해도 있으나, 자기 소유 물건에 관한 매매는 원시적 불능이라고 보아야 하기 때문에 위와 같은 경우에는 매매 목적물의 일부가 계약 당시에 이미 멸실된 경우에 준하여 제574조를 적용하여 해결하는 것이 타당하다.

 

6. 권리가 타인의 제한물권에 의하여 제한을 받고 있는 경우 담보책임

 

매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 대항력 있는 임차권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은계약을 해제할 수 있다. 계약의 목적을 달성하는 데 지장이없는 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다. 이 권리는 매수인이 그 사실을 안 날부터 1년 내에 행사하여야 한다(민법 제575조. 주택임대차보호법 제3조 제3항).

 

7. 저당권·전세권의 행사가 있는 경우(민법 제576조) 담보책임

 

가. 관련 조항

 

● 제576조(저당권, 전세권의 행사와 매도인의 담보책임)

① 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.

② 전항의 경우에 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다.

③ 전2항의 경우에 매수인이 손해를 받은 때에는 그 배상을 청구할 수 있다.

 

니. 의의

 

⑴ 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 (선의, 악의에 관계없이) 계약을 해제할 수 있다. 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다. 매수인이 손해를 받은 때에는 그 배상을 청구할 수 있다.

 

⑵ 이 규정은 타인 권리의 매매의 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다. 즉 매수인이 소유권을 추탈 당하게 된 것이 매도인이 무권리자였다는 점에 기인한 것이 아니라 매매 이전에 설정되어 있던 저당권, 전세권의 행사로 인한 것이라면 제570조가 아니라 제576조가 적용된다.

 

다. 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐으로써 매수인이 소유권을 상실한 경우

 

⑴ 이 경우 매수인은 제570조와 제576조 중 어느 조항에 따라 매도인에게 담보책임을 물을 수 있는지에 관하여 살펴보면, 어느 조항이 적용되는지에 따라 두 가지 점에서 차이가 생긴다. ① 제570조가 적용되면 악의의 매수인은 손해배상을 청구하지 못하지만 제576조가 적용되면 악의의 매수인 또한 손해배상을 청구할 수 있고, ② 제570조가 적용되면 손해배상의 범위는 이행이익 배상이지만 제576조가 적용되면 신뢰이익 배상이다.

● 민법 제570조(동전-매도인의 담보책임) 전조의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다.

 

⑵ 대법원은 “가등기의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는 매매의 목적부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이와 같은 경우 민법 제576조의 규정이 준용된다고 보아 같은 조 소정의 담보책임을 진다고 보는 것이 상당하고, 같은 법 제570조에 의한 담보책임을 진다고 할 수는 없다.”라고 판시하였다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다21784 판결).

◎ 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다21784 판결 : 위 판결의 원심 판결은 “원고가 1986. 4. 18. 피고 박경출로부터 부산 사하구 당리동 33 잡종지 3,534㎡(이하 이 사건 토지라고 함) 중 위 피고 소유 지분인 35,340분의 5,025지분을 금 10,00,000원에 매수하고 이에 따라 같은 달 18. 원고 명의로의 지분소유권이전등기를 경료하였는데 위 피고의 등기보다 앞선 순위로 가등기를 경료한 소외 유원일 등이 1990. 5. 19. 소유권이전본등기를 경료함으로써 위 피고 및 원고 명의로의 각 지분소유권이전등기가 1992. 8. 17. 직권말소된 사실, 피고 박길만은 위 피고 박경출의 매매이행을 보증한 사실을 적법히 인정한 다음, 이와 같이 가등기의 목적이 된 부동산의 매수인은 그 뒤 가등기에 기한 등기가 경료됨으로써 소유권을 상실하게 된 경우에는 매매목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 이미 취득한 소유권을 상실한 경우와 비슷하므로 이러한 경우의 매도인은 민법 제576조 소정의 담보책임을 져야 한다고 봄이 상당하고, 그 손해배상책임의 범위는 상대방이 그 계약이 유효하다고 믿음으로 인한 손해 즉 신뢰이익의 배상에 한정되므로 이 사건에 있어서는 위 매매대금 및 그에 대한 법정이자 상당액이라고 판단하는 한편, 원고의 주장 즉, 민법 제569조, 제570조에 의한 이행이익의 배상책임이 있다는 점에 대하여는 민법 제569조는 애초부터 매도인이 타인으로부터 권리를 취득하여 매수인에게 이전해야 할 것을 전제로 하고 있어 그 경우의 매도인의 담보책임은 채무불이행책임으로서 이행이익의 배상이 인정되는 반면, 이 사건은 일단 매매계약에 따라 소유권의 이전이 적법하게 이루어졌으나, 그 권리에 대한 원래부터의 하자에 의하여 사후적으로 소유권이 상실된 경우로서 그 법률적 성질을 달리하므로 이유 없다.”라고 판시하였는데, 대법원은 원심의 이러한 판단을 인정하였다.

 

⑶ 가등기에 기한 본등기가 마쳐지더라도 물권변동의 효과가 가등기가 마쳐진 때로 소급하는 것은 아니기 때문에 위의 경우를 타인 권리의 매매로 볼 수는 없다. 따라서 제576조를 유추적용 하는 것이 타당하다.

 

라. 가압류에 기한 강제집행에 의해 매수인이 소유권을 상실한 경우

 

가압류의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 후 가압류 채권에 근거한 강제집행으로 부동산의 소유권을 상실하게 되었다면 이는 매매의 목적부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이러한 경우 매도인의 담보책임에 관한 제576조의 규정이 준용된다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다1941 판결).

 

즉, 가압류 결정의 기입등기 후 매매계약을 체결하여 가압류의 목적이 된 부동산을 매수한 사람은 가압류 결정의 처분금지적 효력에 의하여 그 가압류 채권에 근거한 강제집행절차에서 부동산의 소유권을 취득한 매수인에게 대항할 수 없으므로 소유권을 상실하게 되는데, 이러한 경우에 제576조가 준용되는 이유는 매매계약 체결 당시 이미 존재하였던 원인에 의하여 후발적으로 소유권을 상실한다는 점에서 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 소유권을 상실하는 경우와 유사하기 때문이다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다45207 판결).

◎ 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다45207 판결 : 공매절차에서 농지를 매수하여 대금을 납부한 매수인 A가 농지취득자격증명을 발급받지 못하여 소유권을 취득하지 못하던 중, 원소유자에 대한 가압류채권에 근거한 민사집행절차에서 매수인 B가 농지취득자격증명을 발급받고 대금을 완납하여 소유권을 취득한 경우, 이러한 결론은 공매절차의 매수인이 가압류의 처분금지적 효력에 의하여 민사집행절차의 매수인에게 대항할 수 없어 발생하는 것이 아니라, 국세체납절차와 민사집행절차가 별개의 절차로 진행된 결과일 뿐이므로, 공매절차의 매각결정 당시 이미 존재하였던 원인에 의하여 후발적으로 소유권을 취득할 수 없게 되는 경우에 해당하지 아니하고, 이러한 경우에까지 민법 제578조, 제576조가 준용된 다고 볼 수는 없다고 판단하였다.

 

마. 적용 배제

 

매수인이 매매 목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수함으로써 매매대금의 지급에 갈음하기로 약정한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인으로서는 매도인에 대하여 그의 담보책임을 면제하여 주었거나 이를 포기한 것으로 봄이 상당하다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다11151 판결).

 

8. 종류물 매매에서 하자담보책임

 

가. 총설

 

⑴ 제581조 제1항, 제2항, 제580조 제1항, 제575조 제1항에 의하면, 매매의 목적물을 종류로 지정하였는데 그 후 특정된 목적물에 있는 하자가 있는 경우에, 매수인은 그 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있고, 그 하자로 인하여 계약의 목적을 달할 수 없는 정도에 이르지 아니한 때에는 손해배상을 청구할 수 있으며, 또한 이러한 계약의 해제 또는 손해배상의 청구 대신 하자 없는 물건을 청구할 수 있는 권리(완전물급부청구권)를 갖는다.

 

⑵ 다만 이러한 민법의 하자담보책임에 관한 규정은 매매라는 유상·쌍무계약에 의한 급부와 반대급부 사이의 등가관계를 유지하기 위하여 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각하여 마련된 것인데, 종류매매에서 매수인이 가지는 완전물급부청구권을 제한 없이 인정하는 경우에는 오히려 매도인에게 지나친 불이익이나 부당한 손해를 주어 등가관계를 파괴하는 결과를 낳을 수 있다. 따라서 매매목적물의 하자가 경미하여 수선 등의 방법으로도 계약의 목적을 달성하는 데 별다른 지장이 없는 반면 매도인에게 하자 없는 물건의 급부의무를 지우면 다른 구제방법에 비하여 지나치게 큰 불이익이 매도인에게 발생되는 경우와 같이 하자담보의무의 이행이 오히려 공평의 원칙에 반하는 경우에는, 완전물급부청구권의 행사를 제한함이 타당하다고 할 것이다. 그리고 이러한 매수인의 완전물급부청구권의 행사에 대한 제한 여부는 매매목적물의 하자의 정도, 하자 수선의 용이성, 하자의 치유가능성 및 완전물급부의 이행으로 인하여 매도인에게 미치는 불이익의 정도 등의 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다72582 판결, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다28886 판결).

 

나. 판례

 

⑴ 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다72582 판결 : 甲이 乙 주식회사로부터 자동차를 매수하여 인도받은지 5일 만에 계기판의 속도계가 작동하지 않는 하자가 발생하였음을 이유로 乙 회사 등을 상대로 신차 교환을 구한 사안에서, 위 하자는 계기판 모듈의 교체로 큰 비용을 들이지 않고서도 손쉽게 치유될 수 있는 하자로서 하자수리에 의하더라도 신차구입이라는 매매계약의 목적을 달성하는 데에 별다른 지장이 없고, 하자보수로 자동차의 가치하락에 영향을 줄 가능성이 희박한 반면, 매도인인 乙 회사에 하자 없는 신차의 급부의무를 부담하게 하면 다른 구제방법에 비하여 乙 회사에 지나치게 큰 불이익이 발생되어서(이 사건 자동차는 고가의 외제 승용차로서 등록이나 사용으로 인한 가치의 감소가 다른 물건에 비하여 상대적으로 크다) 오히려 공평의 원칙에 반하게 되어 매수인의 완전물급부청구권의 행사를 제한함이 타당하므로, 甲의 완전물급부청구권 행사가 허용되지 않는다고 한 사례이다.

 

⑵ 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다28886 판결 : 원심은, 이 사건 자동차와 같이 출고된 직후 상당한 정도의 교환가치가 하락하는 고가의 수입자동차의 경우 그 교환가치 하락액을 수리비와 단순 비교하여 소비자의 완전물급부청구권 행사를 제한한다면 극히 예외적인 경우에만 그 권리행사를 인정하는 결과가 초래되는 등의 사정이 인정되기는 하나, 이 사건 자동차의 하자는 변속기 전체를 교체함으로써 수리가 가능하고 무상보증수리가 적용되어 원고가 별도의 비용을 지출할 필요가 없으며, 이 사건 자동차의 변속기 전체를 교체하더라도 이 사건 자동차의 중고가 산정에 아무런 영향을 주지 않고, 이 사건 자동차의 하자는 비교적 손쉽게 치유되는 하자에 해당하는 사정들을 종합하여 보면, 원고가 피고에 대하여 완전물급부청구권을 행사하는 것은 완전물의 교환 급부로 인하여 매수인에게는 별달리 효용이 없음에도 매도인에게만 일방적으로 공평의 원칙 내지 비례성의 원칙에 반할 정도로 상당하고 현저한 손해를 입게 하는 경우에 해당하므로, 원고의 완전물급부청구권 행사는 제한되어야 한다고 판단하여, 이 사건 자동차와 동종의 하자 없는 자동차의 인도를 구하는 원고의 청구를 기각하였다. 대법원은 이러한 원심의 판단을 수긍하였다.

 

9. 채권양도인의 담보책임(민법 제579조)

 

⑴ 채권의 양도인이 채무자의 자력을 담보하기로 특약한 때에만 채무자의 무자력에 대하여 담보책임을 진다. 이 경우 어느 시점의 자력을 담보한 것인지가 중요한 문제로 등장하는데, 채권양도 당시의 자력을 담보한 것으로 추정하고(제579조 제1항), 변제기에 도달하지 아니한 채권인 경우에는 변제기의 자력을 담보한 것으로 추정한다(제579조 제2항).

 

⑵ 임대차계약에 기한 임차권(임대차보증금반환청구권을 포함한다. 이하 같다)을 그 목적물로 한 매매계약이 성립한 경우, 매도인이 임대인의 임대차계약상의 의무이행을 담보한다는 특별한 약정(제579조 참조)을 하지 아니한 이상, 임차권 매매계약 당시 임대차목적물에 이미 설정되어 있던 근저당권이 임차권 매매계약 이후에 실행되어 낙찰인이 임대차목적물의 소유권을 취득함으로써 임대인의 목적물을 사용·수익하게 할 의무가 이행불능으로 되었다거나, 임대인의 무자력으로 인하여 임대차보증금반환의무가 사실상 이행되지 않고 있다고 하더라도, 임차권 매도인에게 제576조에 따른 담보책임이 있다고 할 수 없다. 이러한 법리는 임차권을 교환계약의 목적물로 한 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

◎ 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다34018 판결 : 원심이, 이 사건 교환계약의 체결 당시 이 사건 목욕탕 건물에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채무가 채권최고액을 초과하여 그에 기한 경매절차의 진행이 임박한 상황이었으므로 이를 목적으로 한 임차권에는 이 사건 교환계약의 목적을 달성할 수 없는 하자가 있었던 것이고 따라서 하자를 원인으로 이 사건 교환계약을 해제한다는 취지의 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 것은, 기록에 비추어 정당하다.