【판결<가압류가 집행된 뒤에 3년간 다시 본안의 소 미제기에 따른 가압류취소>】《가압류채권자가 가압류 집행 전에 이미 본안의 소에 관한 확정판결을 받았으나 가압류가 집행된 뒤에 3년간 다시 본안의 소를 제기하지 않은 경우, 민사집행법 제288조 제1항 제3호에서 정한 가압류취소 사유에 해당하는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2023. 10. 20. 자 2020마7039 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판결<가압류가 집행된 뒤에 3년간 다시 본안의 소 미제기에 따른 가압류취소>】《가압류채권자가 가압류 집행 전에 이미 본안의 소에 관한 확정판결을 받았으나 가압류가 집행된 뒤에 3년간 다시 본안의 소를 제기하지 않은 경우, 민사집행법 제288조 제1항 제3호에서 정한 가압류취소 사유에 해당하는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2023. 10. 20. 자 2020마7039 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [확정판결에 따른 채권 양수인이 양수금채권을 피보전권리로 하여 가압류결정을 받은 후 본안의 소를 제기하지 않자 가압류채무자가 가압류결정의 취소를 신청한 사안]

 

【판시사항】

 

가압류채권자가 가압류 집행 전에 이미 본안의 소에 관한 확정판결을 받았으나 가압류가 집행된 뒤에 3년간 다시 본안의 소를 제기하지 않은 경우, 민사집행법 제288조 제1항 제3호에서 정한 가압류취소 사유에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

 

【결정요지】

 

민사집행법 제288조 제1항은 사정변경 등에 따른 가압류취소 사유로 제1호에서 ‘가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때(이하 ‘제1호 사유’라 한다)’를, 제3호에서 ‘가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때(이하 ‘제3호 사유’라 한다)’를 규정하였다. 채권자가 가압류결정이 있은 후 보전의사를 포기하였거나 상실하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 제1호 사유인 ‘사정이 바뀐 때’에 해당하여 가압류를 취소할 수 있는데, 제3호 사유는 채권자가 보전의사를 포기 또는 상실하였다고 볼 수 있는 전형적인 경우로 보아 이를 가압류취소 사유로 규정한 것이다. 따라서 제3호 사유는 가압류가 집행되기 전까지 본안의 소가 제기되지 않은 경우에 한하여 적용되는 가압류취소 사유이므로, 가압류채권자가 가압류 집행 전에 이미 본안의 소에 관한 확정판결을 받은 경우에는 비록 가압류가 집행된 뒤에 3년간 다시 본안의 소를 제기하지 않았다고 하더라도, 가압류채무자에 의하여 가압류채권자의 보전의사가 포기 또는 상실되었다는 점이 주장·소명되어 제1호 사유에 해당할 여지가 있음은 별론으로 하고, 특별한 사정이 없는 한 제3호 사유에 해당한다고는 볼 수 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 박진수 P.568-575 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 85. 11. 25. 신청외 2, 신청외 3 앞으로 이 사건 부동산에 관해서 85.11.21. 매매예약 원인 소유권이전등기 가등기

 

⑵ 01. 3. 29. 한아름금고, 신청외 1, 2 등 상대로 한 양수금 승소판결 확정(이하 ‘이 사건 확 정판결’)

 

⑶ 01. 12. 31. 피신청인, 한아름금고를 합병함

 

⑷ 05. 8. 26 ~ 29. 피신청인, 신청외 2 상대 부동산 가압류결정, 가압류등기

 

⑸ 05. 10. 24. 신청외 3, 가등기에 기한 본등기(05.9.22. 매매 원인) + 가압류 등기 직권 말소

 

⑹ 11. 1. 12. ~ 7. 22. 피신청인, 신청외 2 등 상대로 양수금청구의 소 승소판결

 

⑺ 18. 11. 13. ~ 신청인 1, 2, 3, 4 부동산 중 1/4 지분씩 소유권취득 19.1.29. 신청인 5 이 사건 부동산에 근저당권설정

 

⑻ 2020년 신청인 1~5, 피신청인의 가압류결정에 대한 취소신청

 

⑼ 1심(=원심) : 가압류 취소(민집법 제288조 제1항 제3호에 해당)

 

⑽ 대법원: 파기환송

 

나. 쟁점

 

⑴ 확정판결에 따른 채권 양수인이 양수금채권을 피보전권리로 하여 가압류결정을 받은 후 본안의 소를 제기하지 않자 가압류채무자가 가압류결정의 취소를 신청한 사안이다.

 

⑵ 위 판결의 쟁점은, 가압류 집행 전에 이미 본안의 소에 관한 확정판결이 있는 경우 민사집행법 제288조 제1항 제3호에서 정한 취소사유에 해당하는지 여부(원칙적 소극)이다.

 

⑶ 민사집행법 제288조 제1항은 사정변경 등에 따른 가압류취소 사유로 제1호에서 ‘가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때(이하 ‘제1호 사유’라 한다)‘를, 제3호에서 ‘가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때(이하 ‘제3호 사유’라 한다)‘를 규정하였다. 채권자가 가압류결정이 있은 후 그 보전의사를 포기하였거나 상실하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 제1호 사유인 ‘사정이 바뀐 때’에 해당하여 가압류를 취소할 수 있는데, 제3호 사유는 채권자가 보전의사를 포기 또는 상실하였다고 볼 수 있는 전형적인 경우로 보아 이를 가압류취소 사유로 규정한 것이다(대법원 2018. 10. 4. 자 2017마6308 결정 등 참조). 따라서 제3호 사유는 가압류가 집행되기 전까지 본안의 소가 제기되지 않은 경우에 한하여 적용되는 가압류취소 사유이므로, 가압류채권자가 가압류 집행 전에 이미 본안의 소에 관한 확정판결을 받은 경우에는 비록 가압류가 집행된 뒤에 3년간 다시 본안의 소를 제기하지 않았다고 하더라도, 가압류채무자에 의하여 가압류채권자의 보전의사가 포기 또는 상실되었다는 점이 주장․소명되어 제1호 사유에 해당할 여지가 있음은 별론으로 하고, 특별한 사정이 없는 한 제3호 사유에 해당한다고는 볼 수 없다.

 

⑷ 제1심은 가압류채권자가 가압류결정의 집행 후 3년간 별도로 본안의 소를 제기하지 않은 경우 이는 객관적으로 보전의사의 포기 내지 상실로 평가할 수 있고, 채권양도인이 받은 확정판결은 그 소제기 및 확정시기가 가압류결정 이전일 뿐만 아니라 그 당사자도 가압류채권자가 아니어서 이를 가지고 가압류채권자가 가압류 집행 후 3년 내 본안의 소를 제기한 것으로 평가할 수는 없다고 보아, 제3호 사유에 기한 가압류결정의 취소신청을 인용하였고, 원심은 피신청인의 항고를 기각하였다.

 

⑸ 대법원은, 신청인들이 피신청인에 대하여 제1호 사유로 가압류취소를 신청하는 것은 별론으로 하더라도 제3호 사유를 들어 가압류취소를 신청할 수는 없고, 이는 매매예약 완결권의 제척기간 경과로 실효된 가등기와 그에 기한 본등기로 인해 가압류등기가 직권말소 되어있었다고 하더라도 마찬가지라고 보아 원심결정을 파기·환송하였다.

 

3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 다시 본안의 소 미제기(민집법 제288조 제1항 제3호)에 따른 가압류취소(대법원 2023. 10. 20. 자 2020마7039 결정) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 박진수 P.568-575 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 민사집행법

제287조(본안의 제소명령)

① 가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다.

② 제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다.

③ 채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다.

④ 제1항의 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 본다.

⑤ 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규정은 준용하지 아니한다.

● 제288조(사정변경 등에 따른 가압류취소)

① 채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.

1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때

2. 법원이 정한 담보를 제공한 때

3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때

② 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판은 가압류를 명한 법원이 한다. 다만, 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원이 한다.

③ 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판에는 제286조(이의신청에 대한 심리와 재판) 제1항 내지 제4항ㆍ제6항 및 제7항을 준용한다.

● 제286조(이의신청에 대한 심리와 재판)

① 이의신청이 있는 때에는 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다.

② 법원은 심리를 종결하고자 하는 경우에는 상당한 유예기간을 두고 심리를 종결할 기일을 정하여 이를 당사자에게 고지하여야 한다. 다만, 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일에는 즉시 심리를 종결할 수 있다.

③ 이의신청에 대한 재판은 결정으로 한다.

④ 제3항의 규정에 의한 결정에는 이유를 적어야 한다. 다만, 변론을 거치지 아니한 경우에는 이유의 요지만을 적을 수 있다.

⑥ 법원은 제3항의 규정에 의하여 가압류를 취소하는 결정을 하는 경우에는 채권자가 그 고지를 받은 날부터 2주를 넘지 아니하는 범위 안에서 상당하다고 인정하는 기간이 경과하여야 그 결정의 효력이 생긴다는 뜻을 선언할 수 있다.

⑦ 제3항의 규정에 의한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규정을 준용하지 아니한다.

 

나. 본안의 소 미제기(민집법 제288조 제1항 제3호)에 따른 가압류취소

 

⑴ 사정변경에 따른 가압류취소 일반론

 

㈎ 민집법 제288조는 사정변경 등에 따른 가압류취소를 정하는데, 이는 가압류명령 자체의 취소를 구하는 신청임(가압류집행 취소와 구별), 실질적 사유를 취소원인으로 한다는 점에서 형식적 사유(제소기간 도과)를 취소사유로 하는 취소신청(민집법 제287조)과 구별됨

 

㈏ 사정변경에는 다음과 같은 사유가 있음

 

① 피보전권리의 소멸

- 권리의 전부 또는 일부가 변제, 공탁, 상계, 소멸시효 완성 등으로 소멸, 변경된 경우

 

② 채권자패소의 본안판결이 확정된 경우

 

③ 보전의 필요성의 소멸, 변경

- 확실한 물적, 인적 담보 제공, 채무액의 변제공탁, 목적물의 멸실 등

 

④ 보전의사의 포기, 상실

- 피보전권리에 관해서 본안에서 재판상 화해가 성립한 경우

- 채권자가 본안소송에서 패소판결 받고 항소하였다가 항소심에서 소를 취하한 경우

- 본안소송에서 승소하여 집행권원을 얻어 즉시 본집행할 수 있는데 하지 않은 경우(대법원 90 다카25246 판결, 대법원 2006다24568 판결 등)

 

⑤ 보전집행 가능성의 소멸

- 당사자 사이에 부집행 합의가 성립한 경우

- 보전명령의 집행기간 도과

 

⑵ 제3호 사유

 

㈎ 보전명령 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않으면 보전취소사유가 됨

 

㈏ 구 민사소송법에서는 이 기간이 ‘10년’이었음(구 민사소송법 제706조 제2항, 제715조).

 

㈐ But 소멸시효완성(10년)에 따른 피보전권리 소멸로 인한 사정변경으로 인한 취소와의 차별화와 보전처분기록 보존기간 단축(10년→5년)에 따라 민사집행법 제정 시 ‘5년’으로 단축했다가 2005. 7. 28. 시행된 개정법에서는 채무자 보호 차원에서 ‘3년’으로 추가 단축함

 

<경과규정에 따른 적용>

○ 2002. 6. 30. 이전 집행된 보존명령: 집행 후 10년

○ 2002.7.1.~2005.7.27. 집행된 보존명령: 집행 후 5년

○ 2005.7.28. 이후 집행된 보존명령: 집행 후 3년 (★이 사건 05.8.29. 가압류집행)

 

㈑ [취지] 대법원 2017마6308 결정 등은 제3호 사유의 취지를 다음과 같이 설명함

◎ 대법원 2018. 10. 4. 자 2017마6308 결정 : 민사집행법 제288조 제1항은 제1호에서 ‘가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때’에 가압류를 취소할 수 있도록 규정하면서, 제3호에서 ‘가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때’(이하 ‘제3호 사유’라고 한다)에도 가압류를 취소할 수 있도록 규정하고 있고, 이 규정은 같은 법 제301조에 의해 가처분 절차에도 준용된다. 채권자가 가처분결정이 있은 후 그 보전의사를 포기하였거나 상실하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 제1호 사유인 ‘사정이 바뀐 때’에 해당하여 가처분을 취소할 수 있는데, 제3호 사유는 채권자가 보전의사를 포기 또는 상실하였다고 볼 수 있는 전형적인 경우로 보아 이를 가처분취소 사유로 규정한 것이다. 그 취지는 가처분은 권리관계가 최종적으로 실현될 때까지 긴급하고 잠정적으로 권리를 보전하는 조치에 불과하므로 채권자로 하여금 채권의 보전에만 머물러 있지 말고 채권의 회수·만족이라는 절차까지 진행하여 법률관계를 신속히 마무리 짓도록 하고, 채권자가 이를 게을리한 경우에는 채무자가 가처분으로 인한 제약으로부터 벗어날 수 있도록 하려는 데에 있다(대법원 2016. 3. 24. 자 2013마1412 결정 참조).

 

㈒ [요건] 보전집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않으면 보전취소의 요건이 성립함

 

㈓ 그 후에 본안의 소를 제기하여도 가압류, 가처분의 취소를 배제하는 효력이 생기는 것은 아님[대법원 1999. 10. 26. 선고 99다37887 판결(가처분결정취소) : 가압류·가처분채권자가 가압류·가처분집행 후 10년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 가압류·가처분채무자 또는 이해관계인은 그 취소를 신청할 수 있고, 위 기간이 경과되면 취소의 요건은 완성되며, 그 후에는 본안의 소가 제기되어도 가압류·가처분취소를 배제하는 효력이 생기지 아니한다]

☞ 대상판결 사건에서 가압류취소 신청 전인 2011년경 피신청인이 양수금청구의 소를 제기해서 확정판결을 받은 사정이 이 사건 보전처분 취소를 바로 배제하는 사유가 되는 것은 아님

 

㈔ 3호에서 말하는 ‘본안의 소’에서 확정판결이나 그와 유사한 집행권원을 받으면 충분함

◎ 대법원 2016. 3. 24. 자 2013마1412 결정 : 제3호 사유를 반드시 본안의 소를 제기하여 확정판결이라는 집행권원을 취득하는 경우로 한정할 이유가 없고, 이와 더불어 집행력이 있는 집행권원에 집행문을 부여받으면 가압류가 본압류로 이행될 수 있고, 또한 이를 가지고 가압류의 목적이 된 부동산이 매각되는 등의 절차에 따라 공탁된 가압류채권자에 대한 배당금에 대하여 지급위탁을 받아 그 배당금을 출급할 수 있다는 점까지 보태어 보면, 소송 과정에서 확정판결과 같은 효력이 있는 조정이나 재판상 화해가 성립하는 경우뿐만 아니라 집행증서와 같이 소송절차 밖에서 채무자의 협력을 얻어 집행권원을 취득하는 경우에도 가압류채권자가 채권의 실현 내지 회수의사를 가졌음이 명백하다면 가압류 집행 후 3년 내에 본안의 소를 따로 제기하지 아니 하였더라도 제3호 사유에 해당한다고 할 수 없다.

 

㈕ [재판] 법원은 보전처분취소결정을 할 수 있는데, 취소 결정 송달 시 장래에 향하여 취소의 효과가 있을 뿐임

☞ 보전처분 집행 후 3년간 본안소송이 제기되지 않았다고 해서 보전처분취소결정 없이도 보전처분의 효력이 당연히 소멸하는 것 아님. 보전처분취소결정으로 보전처분 집행시부터 3년이 경과된 시점에 소급하여 보전처분의 효력을 소멸하는 것은 아님(대법원 2002다58389 판결, 2007다17222 판결 등)

 

㈖ 채권자는 취소결정에 즉시항고할 수 있지만 이 경우 집행정지의 효력이 없기 때문에(민집법 제288조 제3항, 제286조 제7항), 가압류취소 결정의 효력정지를 신청해야 하는데(민집법 제289조), 이러한 효력정지신청의 기회를 보장하기 위해서 보전명령 취소결정을 한 법원이 직권으로 2주를 넘지 않은 범위에서 효력유예를 선언할 수 있음(민집법 제288조 제3항, 제286조 제6항)

● 제289조(가압류취소결정의 효력정지)

① 가압류를 취소하는 결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우에, 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며, 그 가압류를 취소함으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 가압류취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다.

 

다. 대상판결의 검토

 

⑴ 가등기, 가등기에 기한 본등기의 효력, 가압류의 효력 등

 

◎ 대법원 2000. 10. 13. 선고 99다18725 판결 : 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간이 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하는 것이며(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결, 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결 등 참조),

 

㈎ 이 사건 가등기는 85. 11. 21. 자 매매예약을 원인으로 등기된 것으로, 매매예약 완결권이 10년의 제척기간 경과로 소멸함에 따라 그 효력이 상실됨(무효인 가등기)

 

㈏ 이후 무효인 가등기에 기한 본등기 역시 무효임

 

㈐ 이 경우 가등기 이후 설정된 가압류등기가 직권 말소되었으나, 원인 없이 말소되었다는 사정만으로 부동산 가압류의 효력이 상실되는 것은 아님

◎ 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결 : 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다가 그 등기가 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 가압류의 효력이 소멸하는 것은 아니지만, 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 그 매각대금을 다 낸 때에는, 위 경매절차에서 집행법원 이 위 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 원인 없이 말소된 가압류의 효력은 소멸한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결 등 참조). 그리고 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라 하더라도 그 제3자가 등 기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결 등 참조).

 

㈑ 피신청인은 가압류등기 말소에도 불구하고 여전히 가압류권자임

 

㈒ 이 경우 직권으로 말소된 가압류등기의 회복방법이 문제되는데, 등기공무원이 직권으로 회복등기를 해야 하는 것이고, 회복등기의 소를 제기할 것은 아님

◎ 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결 : 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 등기를 말소한 경우 그 후에 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효 등의 사유로 말소된 때에는 결국 위 제3자의 등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 말소 등기의 회복등기를 하여야 하는 것이고, 따라서 그 회복등기를 소구할 이익이 없는 것이다(당원 1982. 1. 26. 선고 81다2329,2330 판결; 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결 등 참조).

 

㈓ 다만 등기관이 직권으로 말소회복등기를 하는데 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 그 제3자의 승낙이 있어야 함(부동산등기법 제59조)

◎ 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결 : 다만 그 가압류기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 가압류기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 가압 류 채권자로서는 그 자를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다.

● 제59조(말소등기의 회복)

말소된 등기의 회복(회부)을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다.

 

⑵ 이 사건의 쟁점 (보전처분 이전에 이미 확정판결 등 집행권원이 있었던 경우 제3호에서 정한 본안의 소 제기가 있었다고 볼 수 있는지 여부)

 

㈎ 민사집행법 제287조(본안의 제소명령)의 경우에 채권자가 이미 집행권원을 갖고 있는 경우는 소 제기가 있었던 경우와 동일하게 볼 수 있다고 보고 있음. 이러한 집행권원에는 확정판결 이외에 조정조서, 화해조서도 포함됨. 다만, 이 경우 그 집행권원 등본 등을 제소기간 내에 제출해야 함

 

㈏ 민집법 제288조 제1항 제3호의 사유를 보전처분 취소사유로 보는 이유는, 앞서 본 것과 같이 채권자가 보전의사를 포기하거나 상실했다고 볼 수 있는 전형적인 경우이기 때문임

 

㈐ 이 사건 원심(= 1심)은, 이 사건 가압류취소 결정을 하면서 그 근거를 다음과 같이 제시함

◎ 대상결정의 원심(= 1심) : 가압류결정이 일단 집행된 이상 채권자가 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 경우 이는 객관적으로 보전의사 포기 내지 상실로 평가할 수 있고, 가압류등기에 대하여 위법한 직권말소등기가 이루어졌더라도 그에 대한 구제수단이 마련되어 있는 점에 비추어 보면 집행보전이 불가능한 것으로 오인하여 장기간 소제기를 해태한 것은 피신청인의 책임영역에 있는 주관적 사정에 불과하다고 보아야 한다. 한편 위 제1의 다.항 기재 확정판결은 그 소제기 및 확정시기가 이 사건 가압류결정 이전일뿐 아니라 그 당사자 또한 피신청인이 아닌 한아름금고인바, 보전처분취소제도의 취지에 비추어 보면 위 확정판결의 존재를 피신청인이 가압류 집행 후 3년 내 본안의 소를 제기한 것으로 평가할 수는 없다.

 

㈑ 대상결정은, 가압류결정이 집행되기 전 이미 본안의 소에 관한 확정판결을 받은 경우에는 비록 가압류 집행 후 3년 내에 다시 본안의 소를 제기하지 않았더라도 특별한 사정이 없는 한 제3호 사유에는 해당하지 않는다고 판단하였음

◎ 대법원 2023. 10. 20. 자 2020마7039 결정(대상결정) : 한아름금고가 이 사건 가압류결정이 집행되기 전에 이 사건 확정판결을 받았고, 피신청인은 변론종결 후 승계인으로 이 사건 확정판결의 기판력이 미친다. 따라서 신청인들이 피신청인을 상대로 제1호 사유로 가압류취소를 신청하는 것은 별론으로 하더라도 제3호 사유를 들어 가압류취소를 신청할 수는 없다. 이는 매매예약완결권의 제척기간 경과로 실효된 이 사건 가등기에 기한 본등기로 인하여 이 사건 가압류등기가 직권 말소되었더라도 마찬가지이다.

 

㈒ 대상결정이 채권자가 이미 집행권원을 가진 경우 제3호의 보전처분 취소사유에 해당하지 않는다고 판단한 주된 근거는, 보전처분 이전에 받은 집행권원(확정판결)의 기판력이 승계인인 피신청인에게 여전히 미치므로, 피신청인이 동일한 본안의 소를 제기할 경우, 특별한 사정이 없는 한 기판력에 반하여 소의 이익이 없게 되는 문제가 있다는 것임

① 피신청인은 한아름금고를 합병하여 한아름금고의 권리, 의무를 승계하였음

② 이 사건 확정판결의 효력(기판력)은 피신청인에게도 미침

③ 피신청인은 이 사건 확정판결에 승계집행문을 부여받아 이를 근거로 바로 본집행을 실시할 수 있는 지위에 있음

 

㈓ 채권자가 이미 집행권원을 갖고 있는 경우에, 민집법 제287조(본안의 제소명령)의 경우와 마찬가지로 다시 본안의 소를 제기하도록 할 필요는 없음

☞ 이 사건에서 피신청인은 확정판결의 기판력이 미치는 승계인에 해당하여 승계집행문을 부여받아 본집행을 할 수 있음

 

㈔ 원심과 같이 가압류 집행 이전에 이루어진 확정판결이 있는 경우에도 3년 내에 다시 본안의 소를 제기해야 한다고 볼 경우에는, 채권자가 3년 내에 본 집행에 착수하지 않으면 다시 본안의 소를 제기해야 하는 결과를 가져옴

 

㈕ 다만, 대상결정은, 이 사건에서 ‘신청인들이 피신청인을 상대로 제1호에서 정한 사유로 가압류취소를 하는 것은 별론으로 하더라도’라고 하여 제1호에 따른 가압류취소사유가 될 가능성이 있음을 시사하였음

☞ 피신청인이 이미 집행권원을 취득하여 본집행을 할 수 있는 요건을 갖추었는데도 오랜 기간 본 집행에 나아가지 않는 경우에 해당할 수도 있음을 전제로 판시한 것임

◎ 대법원 1984. 10. 23. 선고 84다카935 판결 : 가처분채권자가 본안소송에서 승소하고 채무명의를 획득하여 즉시 본집행을 할 수 있는 요건을 갖추었음에도 불구하고 그 집행을 하지 아니하고 있는 경우에는 피보전권리에 대한 보전의 필요성은 소멸되 었다고 할 것이고 이와 같이 가처분결정 후에 보전의 필요성이 소멸된 때에는 그 가처분을 그대로 존 속시켜 놓을 수 없는 사유인 사정변경이 있다고 보아야 할 것이다.

◎ 대법원 2000. 11. 14. 선고 2000다40773 판결 : 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 그 집행채권이 정지조건부인 경우라 할지라도 그 조건이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있는 의무의 이행인 경우 정당한 이유 없이 그 의무의 이행을 게을리하고 집행에 착수하지 않고 있다면 보전의 필요성은 소멸되었다고 보아야 할 것인바(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카2331 판결 참조),

 

다. 대상결정의 의의

 

⑴ 대상결정은, 가압류채권자가 가압류 집행 전에 이미 본안의 소에 관한 확정판결을 받은 경우 가압류가 집행된 이후 3년간 다시 본안의 소를 제기하지 않더라도 민사집행법 제288조 제1항 제3호에서 정한 가압류 취소사유에는 해당하지 않는다는 점을 선언하였음. 타당한 판시임

 

⑵ 다만, 이 사건에서 피신청인에 합병된 금융회사가 2001. 3. 29. 확정판결을 받았고, 2005년 가압류등기를 마쳤는데도(2011년경 피신청인 스스로 다시 양수금청구의 소를 제기해서 승소판결을 받기도 하였음), 2020년까지도 본집행에 나아가지 않았던 점에 비추어 제288조 제1항 제1호의 가압류 취소사유에 해당할 가능성이 있음

 

⑶ 파기환송심에서는 피신청인에게 본집행에 나아가지 못할 장애사유가 있었는지 여부를 심리하여 제288조 제1항 제1호에서 정한 가압류취소 해당성 여부를 판단하게 될 것으로 보임