【판결<변호사보수지급약정>】《변호사에게 계쟁사건 처리를 위임하면서 보수지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 하지 않은 경우에도 보수지급의 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) / 소송비용액확정 절차에 편입될 변호사보수를 판단할 때 지급방법이나 실제 지급 여부가 영향을 미치는지 여부(소극) / 당사자가 본안소송과 보전소송을 동일한 소송대리인에게 위임하면서 두 소송을 구별하여 별도로 변호사보수 지급 약정을 하였는지 판단하는 방법(대법원 2023. 11. 9. 자 2023마6427 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [본안소송과 보전소송을 모두 수행한 소송대리인의 변호사보수에 관한 소송비용액확정 신청사건]
【판시사항】
변호사에게 계쟁사건 처리를 위임하면서 보수지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 하지 않은 경우에도 보수지급의 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) / 소송비용액확정 절차에 편입될 변호사보수를 판단할 때 지급방법이나 실제 지급 여부가 영향을 미치는지 여부(소극) / 당사자가 본안소송과 보전소송을 동일한 소송대리인에게 위임하면서 두 소송을 구별하여 별도로 변호사보수 지급 약정을 하였는지 판단하는 방법
【결정요지】
변호사에게 계쟁사건 처리를 위임하면서 보수지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니하였더라도, 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 보수지급의 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 한다. 소송비용에 산입되는 변호사의 보수에는 보수계약에 의하여 현실적으로 지급한 것뿐만 아니라 사후에 지급하기로 약정한 것까지 포함되므로, 소송비용액확정 절차에 편입될 변호사보수를 판단할 때에는 특정금액의 지급의무가 발생하였는지가 문제 될 뿐 그 지급방법이나 실제 지급 여부는 영향을 미치지 아니한다. 다만 당사자가 본안소송과 보전소송을 동일한 소송대리인에게 위임한 경우 본안소송과 보전소송을 구별하여 별도로 변호사보수 지급 약정을 하였는지는 소송위임계약의 체결 경위와 내용, 본안소송과 보전소송의 진행 경과 등 여러 사정을 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-하), 홍승면 P.659-661 참조]
가. 사실관계
⑴ 피신청인은 신청인을 상대로 관련 본안사건 소를 제기하는 한편 신청인을 상대로 채권가압류 신청을 하여 인용결정을 받았고, 신청인은 소송대리인을 선임하여 관련 본안사건 소송을 진행함
⑵ 관련 본안사건 제1심에서 피신청인 패소 판결이 선고되었고, 신청인은 같은 소송대리인을 통해 피신청인을 상대로 위 채권가압류결정에 대한 이의신청을 하여 심문기일을 거쳐 채권가압류결정을 취소하고 피신청인의 가압류신청을 기각하며 소송비용은 피신청인이 부담한다는 내용의 대상사건 결정이 내려져 그대로 확정됨
⑶ 신청인은 같은 소송대리인을 통해 피신청인을 상대로 대상사건의 결정에 의하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액 확정을 구하는 이 사건 신청을 함
⑷ 관련 본안사건은 항소심, 상고심을 거쳐 피신청인 패소 판결이 확정되었고, 신청인은 피신청인을 상대로 관련 본안사건 소송비용액 확정 신청을 함
나. 쟁점
⑴ 본안소송과 보전소송을 모두 수행한 소송대리인의 변호사보수에 관한 소송비용액확정 신청사건이다.
⑵ 위 판결의 쟁점은, 당사자가 본안소송과 보전소송을 동일한 소송대리인에게 위임한 경우 본안소송과 보전소송을 구별하여 별도로 변호사보수 지급 약정을 하였는지에 관한 판단 방법이다.
⑶ 변호사에게 계쟁사건 처리를 위임하면서 보수지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니하였더라도, 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 보수지급의 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다42941 판결, 대법원 1993. 11. 12. 선고 93다36882 판결 등 참조). 소송비용에 산입되는 변호사의 보수에는 보수계약에 의하여 현실적으로 지급한 것뿐만 아니라 사후에 지급하기로 약정한 것까지 포함되므로(대법원 2005. 4. 30. 자 2004마1055 결정, 대법원 2020. 4. 24. 자 2019마6990 결정 등 참조), 소송비용액확정 절차에 편입될 변호사보수를 판단할 때에는 특정금액의 지급의무가 발생하였는지가 문제될 뿐 그 지급방법이나 실제 지급 여부는 영향을 미치지 아니한다(대법원 2022. 4. 8.자 2021마7301 결정 등 참조). 다만 당사자가 본안소송과 보전소송을 동일한 소송대리인에게 위임한 경우 본안소송과 보전소송을 구별하여 별도로 변호사보수 지급 약정을 하였는지는 소송위임계약의 체결 경위와 내용, 본안소송과 보전소송의 진행 경과 등 여러 사정을 고려하여 구체적․개별적으로 판단하여야 한다.
⑷ 피신청인은 신청인을 상대로 관련 본안사건 소를 제기하는 한편 채권가압류 신청을 하여 인용결정을 받았다. 신청인은 소송대리인을 선임하여 관련 본안사건 제1심에서 승소한 다음 동일한 소송대리인을 통해 피신청인을 상대로 채권가압류 인용결정에 대한 이의신청을 하였고, 위 이의신청을 받아들이는 내용의 대상사건 결정이 내려져 그대로 확정되었다. 신청인은 피신청인을 상대로 대상사건 결정에 의하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액의 확정을 구하는 이 사건 신청을 하였고, 한편 관련 본안사건은 항소심, 상고심을 거쳐 신청인이 승소하였다.
⑸ 원심은, 신청인이 대상사건에 관하여 소송대리인에게 소송위임을 하면서 소송대리인에게 변호사보수를 지급하기로 약정한 사실이 소명되었다고 인정하였다.
⑹ 대법원은, 관련 본안사건과 대상사건 진행 경위, 제출된 자료의 내용 등에 비추어 보면, 본안 관련사건과 별도로 대상사건에 대해 변호사보수 지급 약정을 하였다는 점이 인정된다고 단정하기 어렵고, 원심으로서는 대상사건 사건위임계약서의 작성 시기, 경위 등을 살펴보고, 관련 본안사건 소송위임계약서의 기재 내용을 확인하는 등으로 관련 본안사건과 별도로 대상사건에 관한 변호사보수 약정이 존재하는지 심리하였어야 한다고 보아, 원심을 파기·환송하였다.
3. 변호사에게 계쟁사건 처리를 위임하면서 보수지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 하지 않은 경우에도 보수지급의 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) / 소송비용액확정 절차에 편입될 변호사보수를 판단할 때 지급방법이나 실제 지급 여부가 영향을 미치는지 여부(소극) / 당사자가 본안소송과 보전소송을 동일한 소송대리인에게 위임하면서 두 소송을 구별하여 별도로 변호사보수 지급 약정을 하였는지 판단하는 방법(대법원 2023. 11. 9. 자 2023마6427 결정) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-하), 홍승면 P.659-661 참조]
가. 소송비용의 상환
⑴ 본안소송에 관하여 변호사보수를 포함한 소송비용을 상환받을 수 있는 것과 마찬가지로 가압류이의 사건도 변호사보수를 소송비용으로 상환받을 수 있음
⑵ 실무상 가압류이의 사건은 본안소송보다 쉽고 간단하여 재량으로 감액하는 경우가 많음
나. 위임 무상의 원칙
● 민법
제686조(수임인의 보수청구권)
① 수임인은 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다.
⑴ 수임인이 보수를 받으려면 특별한 약정이 있다는 사실을 증명해야 함
⑵ 프랑스, 오스트리아, 스위스, 영국, 미국 등의 여러 나라가 이러한 체제를 채용하고 있음
⑶ 이는 연혁적인 이유가 있는데, 로마법에서 “위임은 무상이 아니면 무효이다”로 정하고 보수를 받으면 고용으로 봄
⑷ 오늘날 사실상으로 호의적 노무에 대하여 유형적 사의표시가 있는 것이 통상이어서 위임은 유상이 원칙에 가깝게 됨
⑸ 이러한 실정을 반영하여 판례도 특별한 사정이 없는 한 변호사에게 보수를 지급하여야 한다고 봄
◎ 대법원 1995. 12. 5. 선고 94다50229 판결 : 변호사에게 계쟁 사건의 처리를 위임함에 있어서 그 보수 지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니 하였다 하여도, 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 지급할 묵시의 약정이 있는 것으로 봄이 상당하고, 이 경우 그 보수액은 사건 수임의 경위, 사건의 경과와 난이 정도, 소송물 가액, 승소로 인하여 당사자가 얻는 구체적 이익과 소속 변호사회 보수규정 및 의뢰인과 변호사 간의 관계, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 결정함이 상당하다.
☞ 묵시적으로 보수를 지급하기로 하는 약정이 있었음을 근거로 함
☞ 따라서 민법 규정에도 불구하고 변호사는 보수를 청구할 수 있는 것이 원칙임
다. 대상결정(대법원 2023. 11. 9. 자 2023마6427 결정) 사건의 경우
⑴ 소송비용액확정 절차에 편입될 변호사보수를 판단할 때 변호사보수 지급 약정만 있으면 됨(실제로 변호사보수를 지급하였는지 여부는 무관함)
◎ 대법원 2023. 11. 9. 선고 2023마6427 결정(대상결정) : 변호사에게 계쟁사건 처리를 위임하면서 보수지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니하였더라도, 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 보수지급의 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다42941 판결, 대법원 1993. 11. 12. 선고 93다36882 판결 등 참조). 소송비용에 산입되는 변호사의 보수에는 보수계약에 의하여 현실적으로 지급한 것뿐만 아니라 사후에 지급하기로 약정한 것까지 포함되므로(대법원 2005. 4. 30. 자 2004마1055 결정, 대법원 2020. 4. 24. 자 2019마6990 결정 등 참조), 소송비용액확정 절차에 편입될 변호사보수를 판단할 때에는 특정금액의 지급의무가 발생하였는지가 문제될 뿐 그 지급방법이나 실제 지급 여부는 영향을 미치지 아니한다(대법원 2022. 4. 8. 자 2021마7301 결정 등 참조). 다만 당사자가 본안소송과 보전소송을 동일한 소송대리인에게 위임한 경우 본안소송과 보전소송을 구별하여 별도로 변호사보수 지급 약정을 하였는지는 소송위임계약의 체결 경위와 내용, 본안소송과 보전소송의 진행 경과 등 여러 사정을 고려하여 구체적․개별적으로 판단하여야 한다.
⑵ 변호사보수에 관하여 소송비용 상환청구권을 변호사에게 양도하는 경우도 존재하고 유효함
⑶ 대상결정(대법원 2023. 11. 9. 자 2023마6427 결정) 사건은 피신청인이 본안소송을 하고 채권가압류를 했는데, 본안소송 제1심에서 패소하였고, 신청인이 본안 판결문을 제출하면서 가압류이의신청을 한 경우임
이러한 경우 심문기일을 열고 기존의 가압류결정을 취소하고, 상대방의 가압류신청을 기각하는 것이 일반적임
⑷ 가압류이의 사건도 소송비용을 받을 수 있으므로 신청인과 소송대리인 사이에 위임계약서를 작성하고 이 사건 신청을 하면서 변호사보수를 소송비용에 포함시켜줄 것을 구한 것임
⑸ 대법원은 가압류이의 사건에 대한 변호사보수 지급약정의 존재가 소명되었다고 단정하기 어렵다는 이유로 원심을 파기함
㈎ 법원은 당사자가 본안소송에서 승소한 후 가압류결정에 대한 이의신청을 하는 경우 위에서 서술한 것처럼 기존 가압류결정을 취소하고 상대방의 가압류신청을 기각하는 것이 일반적임
㈏ 따라서 실제로 보수 지급 약정 없이 본안소송과 함께 처리해주는 경우가 많을 것으로 보임
㈐ 대법원은 신청인이 피신청인으로부터 소송비용을 받기 위해 형식적, 소급적으로 사건위임계약서를 작성한 것은 아닌지 의심한 것으로 보임(가압류이의 사건에 대한 별도의 소송위임장을 작성하지 않은 점 및 대상결정(대법원 2023. 11. 9. 자 2023마6427 결정) 사건의 사건위임계약서에 가압류 사건번호가 아니라 가압류이의 사건번호가 기재된 점)
㈑ 실제로 본안사건에서 소송대리인에게 가압류, 가처분에 대한 이의신청에 관하여 특별수권을 부여하는 내용의 소송위임장을 작성했을 가능성이 높음
㈒ 다만, 소송대리인에게 소송비용상환청구권을 양도하고 실제 진정한 의사로 보수약정을 체결한 경우라면 변호사보수를 배척할 수 있는지 의문임
㈓ 그리고 이 경우와 대상결정(대법원 2023. 11. 9. 자 2023마6427 결정) 사건의 사안이 결론이 달라야 하는지 의문이 있음
