【형사판례】《환자의 내밀한 신체 부위를 대상으로 하는 진단 및 치료 과정에서 이루어진 의료인의 행위가 추행에 해당하는지 판단하는 방법(대법원 2025. 6. 5. 선고 2022도9676 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【형사판례】《환자의 내밀한 신체 부위를 대상으로 하는 진단 및 치료 과정에서 이루어진 의료인의 행위가 추행에 해당하는지 판단하는 방법(대법원 2025. 6. 5. 선고 2022도9676 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [의료인의 진료 과정에서 이루어진 행위가 추행에 해당하는지 문제된 사건]

 

【판시사항】

[1] 피고인이 공소사실을 부인하는 성폭력 사건에서 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피해자의 진술이 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지 판단하는 방법

[2] 추행의 의미 및 강제추행죄의 주관적 구성요건요소로 ‘성욕을 자극․흥분․만족시키려는 주관적 동기나 목적’이 있어야 하는지 여부(소극) / 환자의 내밀한 신체 부위를 대상으로 하는 진단 및 치료 과정에서 이루어지는 의료인의 신체접촉 행위 등이 추행인지 판단하는 방법

[3] 한의사인 피고인이 진료를 하는 과정에서 甲의 가슴과 음부를 손가락으로 눌러 강제로 추행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례

 

【판결요지】

[1] 피고인이 공소사실을 부인하는 성폭력 사건에서 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 그 진술이 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지는 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 구체적인지, 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적이고 진술 자체로 모순되거나 객관적으로 확인된 사실이나 사정과 모순되지는 않는지 또는 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 있는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.

[2] 추행이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 강제추행죄 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극⋅흥분⋅만족시키려는 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다. 환자의 내밀한 신체 부위를 대상으로 하는 진단 및 치료 과정에서 이루어지는 의료인의 신체접촉 행위 등이 추행인지 문제 되는 경우가 있다. 일반적으로 의료인의 진료행위는 환자의 질병 또는 고통을 진단⋅완화⋅치료하기 위하여 실시되고 그 과정에서 환부 등 환자의 신체에 대한 접촉이 불가피하게 이루어질 수 있다. 그러한 의료인의 행위를 환자의 성적 자기결정권을 침해한 추행으로 볼 수 있는지는, 우리 사회의 평균적인 일반인의 관점에서 환자의 성별, 연령, 의사를 비롯하여, 해당 행위에 이른 경위와 과정, 접촉 대상이 된 신체 부위의 위치와 특성, 환자가 호소하는 증상에 대한 진단⋅치료의 필요성 또는 위급성, 질병 등의 진단이나 증상 완화, 호전 등과 해당 행위의 연관성 또는 밀접성, 행위가 이루어지는 장소의 객관적 상황, 그 행위가 해당 의학 분야에서 객관적⋅일반적으로 실천되고 있는 진료행위로서 시술 수단과 방법이 상당하였는지, 사전에 환자 또는 그 법정대리인에게 진료의 내용과 내밀한 신체 부위에 대한 접촉의 필요성을 설명하고 동의를 구하였는지 등을 종합적으로 고려하여, 그 행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 선량한 성적 도덕관념에 반하는 것으로서 환자의 성적 자유를 침해하는지를 기준으로 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다.

[3] 한의사인 피고인이 진료를 하는 과정에서 甲의 가슴과 음부를 손가락으로 눌러 강제로 추행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲은 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 구체적이고 세부적인 내용 등을 포함하여 접촉 전후의 상황, 방법 등에 관하여 구체적이고 일관된 진술을 하고 있어, 그 진술의 신빙성이 인정되고, 甲이 피고인을 무고하거나 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 동기나 이유도 없으며, 치골 부위를 촉진(觸診)하는 과정에서 반드시 손이 음부에 닿게 된다고 볼 수도 없고, 또한 피고인은 甲의 가슴과 치골 부위를 촉진하면서 간호사를 입회시키거나 甲으로부터 동의를 구하는 등의 절차를 거치지 않는 등의 사정에 비추어 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제144호, 권영혜 P.419-441]

 

가. 공소사실의 요지

 

피고인은 2020. 8. 19. 20:25경부터 20:30경 사이 피고인 운영의 ‘○○한의원’ 치료실에서, 교통사고 치료를 위하여 방문한 환자인 피해자(여, 48세)에게 물리치료를 마친 후 소화불량을 진찰한다는 명목으로 피해자를 진료 침대 위에 눕게 한 후 피해자의 가슴 위쪽과 옆쪽 부분을 검지부터 약지까지 손가락을 세워 약 4～5회 누르고, ‘치골을 보겠다.’라고 말하면서 피해자의 치골 부위를 손가락을 세워서 누르다가 피해자의 음부를 약 4～5회 눌러 피해자를 강제로 추행하였다.

 

나. 제1심 및 원심의 판단

 

⑴ 제1심: 무죄

 

제1심은 공소사실을 무죄로 판단했다. 치골 부위 등 촉진은 피해자의 증상인 소화불량과 요둔통 등 진단을 위해 한의학적으로 인정되는 방법으로 보여 추행이라 보기 어렵고, 피고인이 피해자에게 사전 설명을 하고 동의를 구하는 등의 조치를 취하지 않았더라도 환자를 배려하지 않은 부적절한 진료행위로 볼 수 있음은 별론으로 하고 그러한 사정만으로 추행의 고의를 바로 추단할 수 없다는 이유이다.

 

⑵ 원심: 파기, 유죄

 

원심은 공소사실을 유죄로 인정했다. ① 공소사실은 한의사인 피고인이 진료과정에서 피해자의 가슴과 음부를 손가락으로 눌러 강제로 추행하였다는 것이므로, 치골 부위에 대한 진료행위의 타당성은 그 자체로 공소사실 인정 여부와 무관하다. ② 피해자는 피고인이 가슴과 음부를 만진 전후 상황, 접촉 부위와 방법, 면적 등에 관하여 구체적이고 일관된 진술을 하고 있어 신빙성이 있다. ③ 피해자는 치골 부위와 음부를 명확히 구분하고 있고, 치골 부위를 촉진하는 과정에서 반드시 손이 음부에 닿게 된다고 볼 수 없어 피고인의 주장처럼 피해자가 피고인이 치골 부위를 촉진하거나 마사지한 것을 두고 음부를 누른 것으로 잘못 인식하였다 볼 수 없다. ④ 여성의 치골 부위는 음부와 근접한 민감한 부위이므로 남성 의사가 직접 촉진하는 경우는 매우 드물고, 촉진이 필요하더라도 최대한 주의를 기울이거나 불필요한 오해를 하지 않도록 조치를 취하는 것이 일반적이다. ⑤ 피고인은 피해자의 가슴과 치골 부위를 촉진하면서 간호사를 입회시키거나 피해자로부터 동의를 구하는 등의 절차를 거치지 않았고, 진료기록부에 진료 내용을 기재하지 않았다.

 

다. 쟁점 및 대법원의 판단

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 피고인이 공소사실을 부인하는 성폭력 사건에서 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우 피해자의 진술이 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지 판단하는 방법, ② 강제추행죄에서 추행의 의미와 주관적 구성요건요소로서의 고의의 내용, ③ 환자의 내밀한 신체 부위를 대상으로 하는 진단 및 치료 과정에서 이루어진 의료인의 행위가 추행에 해당하는지에 대한 판단 기준과 판단 방법이다.

 

⑵ 피고인이 공소사실을 부인하는 성폭력 사건에서 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 그 진술이 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지 여부는 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 구체적인지, 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적이고 진술 자체로 모순되거나 객관적으로 확인된 사실이나 사정과 모순되지는 않는지 또는 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 있는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결 등 참조).

 

⑶ 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 강제추행죄 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극․흥분․만족시키려는 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2019도12110 판결 등 참조).

 

⑷ 환자의 내밀한 신체 부위를 대상으로 하는 진단 및 치료 과정에서 이루어지는 의료인의 신체접촉 행위 등이 추행인지 문제되는 경우가 있다. 일반적으로 의료인의 진료행위는 환자의 질병 또는 고통을 진단․완화․치료하기 위하여 실시되고 그 과정에서 환부 등 환자의 신체에 대한 접촉이 불가피하게 이루어질 수 있다. 그러한 의료인의 행위를 환자의 성적 자기결정권을 침해한 추행으로 볼 수 있는지 여부는, 우리 사회의 평균적인 일반인의 관점에서 환자의 성별, 연령, 의사를 비롯하여, 해당 행위에 이른 경위와 과정, 접촉 대상이 된 신체 부위의 위치와 특성, 환자가 호소하는 증상에 대한 진단․치료의 필요성 또는 위급성, 질병 등의 진단이나 증상 완화, 호전 등과 해당 행위의 연관성 또는 밀접성, 행위가 이루어지는 장소의 객관적 상황, 그 행위가 해당 의학 분야에서 객관적․일반적으로 실천되고 있는 진료행위로서 시술 수단과 방법이 상당하였는지, 사전에 환자 또는 그 법정대리인에게 진료의 내용과 내밀한 신체 부위에 대한 접촉의 필요성을 설명하고 동의를 구하였는지 등을 종합적으로 고려하여, 그 행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 선량한 성적 도덕관념에 반하는 것으로서 환자의 성적 자유를 침해하는지를 기준으로 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다.

 

⑸ 한의사인 피고인은 교통사고 치료를 위하여 방문한 환자에게 물리치료를 마친 후 소화불량을 진찰한다는 명목으로 피해자의 가슴을 누르고 치골을 보겠다고 말하면서 피해자의 치골 부위를 손가락으로 세워 누르다가 피해자의 음부를 눌러 추행하였다는 공소사실로 기소됨

 

⑹ 원심은, 이 사건 공소사실은 피고인이 진료과정에서 피해자의 가슴과 음부 부위를 눌러 추행하였다는 것으로 치골 부위에 대한 진료의 타당성은 공소사실 인정 여부와 무관한 점, 치골과 음부는 명확히 구분되고 치골 부위를 촉진하는 과정에서 반드시 손이 음부에 닿게 된다고 볼 수 없어 피고인의 주장처럼 피해자가 피고인이 치골 부위를 촉진하거나 마사지한 것을 두고 음부를 누른 것으로 잘못 인식하였다고 보기 어려운 점, 여성 환자의 치골 부위는 음부와 근접한 민감한 부위이고 다른 곳을 통해서도 해당 증상을 충분히 진단할 수 있어 남성 의사가 여성 환자를 상대로 직접 치골 부위 촉진을 하는 경우는 매우 드문 것으로 보이는 점, 피고인은 가슴이나 치골 부위를 촉진하면서도 피해자로부터 동의를 구하는 등의 절차를 거치지 않았고, 진료기록부에 진료 내용을 기재하지 않은 점 등을 종합하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였음

 

⑺ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 원심을 수긍하여 상고를 기각함

 

3. 환자의 내밀한 신체 부위를 대상으로 하는 진단 및 치료 과정에서 이루어진 의료인의 행위가 추행에 해당하는지 판단하는 방법(대법원 2025. 6. 5. 선고 2022도9676 판결) [이하 대법원판례해설 제144호, 권영혜 P.419-441]

 

가. 쟁점 관련 일반론

 

⑴ 추행의 개념과 판단 기준

 

㈎ 추행(醜行)은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등).

 

㈏ 추행은 행위자가 아닌 일반 보통인의 관점과 보호법익이 반영된 ‘객관적 판단’의 개념이다[과거에는 추행의 개념과 판단 기준에 대하여 객관적으로 일반인의 성적 수치심을 해하여 선량한 성적 도덕 관념에 반하는 정도의 행위일 것을 요하는 외에 주관적으로 행위자가 성욕을 자극․흥분․만족할 목적이 있어야 한다고 하여 경향범(傾向犯)의 일종으로 보는 견해(주관설)가 있었으나, 현재는 행위자의 주관적 동기나 목적은 문제 되지 않는다고 보는 견해(객관설)가 주류를 이루고 있다. 판례도 같다]. 판단대상은 피고인이 한 행위 그 자체로서, 일반인의 관점에서 그 행위가 선량한 성적 도덕관념에 반하는지를 판단하고 나아가 피해자의 입장에서 그의 법익이 침해되었는지를 판단한다. 이는 성적 자기결정권이라는 피해자 개인의 법익을 보호하는 추행죄의 특성을 고려한 귀결이라 할 수 있다.

 

㈐ 추행은 고정되어 있는 것이 아니라 사회적 변화에 따라 달라지는 동태적 성격을 가진다. 추행에 해당하는지 여부를 판단할 때 ‘그 시대의 성적 도덕관념’도 중요한 고려 요소가 된다.

 

⑵ 피해자의 의사에 반하는 행위

 

㈎ 강제추행죄는 성적 자기결정권이라는 인격적 법익을 침해하는 범죄이므로, 추행은 피해자의 의사에 반하는 것을 그 요소로 한다.

 

㈏ 다수설은 구성요건이 피해자의 의사에 반하는 경우에만 실현될 수 있도록 규정하고 있는 범죄에서 법익침해에 대한 피해자의 동의를 ‘양해’라고 하여 ‘피해자의 승낙’과 구별한다. 이 견해에 따르면 강제추행에서 피해자의 동의가 있는 경우 위법성이 조각되는 것이 아니라 처음부터 구성요건해당성 자체를 배제한다. 법익주체의 동의(양해)의 존재에 대한 행위자의 인식 여부는 구성요건적 고의에 직접 영향을 미치게 된다.

㈐ 판례는 양해인지 승낙인지 명확하게 구별하지 않고 법익주체의 동의를 ‘승낙’이라 고 표현하기도 하면서 개별적인 구성요건의 내용과 기능에 따라 각각 다른 특성을 갖 는 규범적 성격의 개념으로 이해하고 있다고 평가된다[절도죄(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4546 판결), 사문서위조죄(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9987 판결) 등]. 대법원은 형법 제302조 심신미약자추행죄 성부가 문제 된 사건에서, “성폭력범죄에서 피해자의 동의가 있었다고 할 때에는 보통 그 의미를 ‘다른 사람의 행위를 승인하거나 시인’한다는 뜻으로 사용한다. 피해자에게 이루어진 행위에 대하여 피해자의 동의가 있다는 이유로 범죄의 성립을 부정하는 이유는 그러한 행위는 피해자의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해한 것으로 보지 않기 때문이다. 그런데 피해자가 사전에 성매매에 동의하였다 하더라도 피해자는 여전히 그 동의를 번복할 자유가 있을 뿐만 아니라 자신이 예상하지 않았던 성적 접촉이나 성적 행위에 대해서는 이를 거부할 자유를 가지는 것이다. 그러므로 피해자에 대하여 이루어진 행위에 대하여 피해자의 동의가 있었는지 여부는 그 행위의 경위 및 태양, 피해자의 연령, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 그 행위로 인하여 피해자의 성적 자유 또는 성적 자기결정권이 침해되었는지를 기준으로 삼아 구체적․개별적으로 판단하여야 한다.”(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결)라고 하여, 피해자 동의의 의미를 보호법익과의 관계에서 규범적으로 파악하는 것으로 보인다.

 

⑶ 강제추행의 고의

 

피고인에게는 객관적으로 보아 추행행위에 해당하는 ‘어떠한 행위’를 한다는 미필적 인식이 있으면 충분하다. 대법원은 강제추행죄 성립에 필요한 주관적 구성요건 요소는 고의만으로 충분하고 성욕을 자극․흥분․만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니라는 입장을 확고하게 견지하고 있다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2020도7981 판결, 대법원 2023. 4. 13. 선고 2020도14918 판결 등).

 

나. 의료인 성범죄에 대한 논의

 

⑴ 의료인 성범죄의 실태와 특성 등

 

㈎ 의료인 성범죄 실태와 대응

 

① 경찰청 통계에 따르면, 2018년～2022년 5년간 성범죄로 검거된 의사(한의사, 치과의사 포함)는 793명인 것으로 파악된다. 연도별로는 △2018년 163명, △2019년 147명, △2020년 155명, △2021년 168명, △2022년 160명으로, 이들 중 약 70%는 수도권에서 검거되었고, 성범죄 유형별로는 강간․강제추행이 689명(86.8%)으로 가장 많았다.

환자를 상대로 한 의료인 성범죄가 보도될 때마다 사회적으로 거센 공분(公憤)을 일으킨다. 신뢰가 전제되어야 하는 의료영역에서 발생해서는 안 되는 균열을 사회구성원들이 인식한 결과이다.

 

② 의료인 성범죄는 환자가 의료인에 대하여 높은 신뢰성과 의존성을 가지는 특수한 상황에서 일어나고 의료행위의 특성상 의료인에게 높은 수준의 윤리와 사회적 책임이 요구되는데도, 지속적으로 발생하는 의료인 성범죄에 미온적으로 대처한다는 비판이 있어 왔다. 의료인 성범죄에 대한 경각심 고조와 대응 강화의 움직임은 관련 법령 개 정으로도 이어져 2023. 5. 19. 법률 제19421호로 개정된 의료법9) 제65조에서는 의료인이 범죄를 저질러 금고 이상의 형을 선고받는 등 같은 법 제8조 각 호의 결격사유에 해당하면 그 면허를 취소하도록 규정함으로써 성범죄를 저지른 의료인에 대한 강력한 행정적 규제도 가능하게 되었다.

 

㈏ 의료인 성범죄의 특성

 

의료인 성범죄의 위험 요소로는 다음과 같은 내용들이 제시된다.

첫째, 환자의 신뢰, 수동성․취약성이라는 관계를 이용한 그루밍 성범죄적 요소이다. 의료인이 의료 환경과 상황조건을 범죄의 수단으로 악용하였을 경우 진료과정 전반을 의료인에게 의존해야 하는 환자는 무방비 상태에 놓이게 된다.

둘째, 암수범죄의 요소이다. ‘진료과정에서의 경험’이라는 특수성은 성희롱․성폭력의 식별이나 문제 제기, 신고 등을 어렵게 하는 특성을 가진다. 2013년 국가인권위원회 실태조사에서 전체 응답자 성인여성 1,000명 중 피해 경험이 있다고 응답한 118명의 대응 방법을 살펴보면, ‘해당 의료인에게 즉시 이의를 제기함’은 10.2% 수준에 그친 반면 ‘아무런 행동도 하지 않음’이 52.5%로 가장 많았으며 ‘해당 의료기관에 다시 가지 않음’도 31.4%로 나타났다. 적극적인 대응을 하지 않은 응답자 중 46.9%는 그 이유로 ‘진료 과정의 일부일지도 모른다고 생각해서’를 꼽았고, ‘적극적인 대응을 한다고 해서 문제가 해결될 것 같지 않아서’도 30.2%에 이르는 것으로 조사되었다.

셋째, 화이트칼라 범죄의 요소이다. 의료인 성범죄는 전문가 직업군에 의해 일반적 접근이 용이하지 않은 의료 전문 지식이나 기술의 범위에서 발생하여 법률적 판단, 사회적 시각에서 미온적인 양상을 띤다.

이러한 위험요소들은 의료인 성범죄의 특성과 양상을 어떻게 이해할 것인지 시사점을 주는 동시에, 정당한 진료행위와 추행의 한계 설정에 상당한 어려움을 야기한다. 환자의 신체에 직접 접촉하여 수행하는 진료행위의 업무적 특성을 고려할 때 정당한 진료행위와 성범죄, 특히 강제추행을 객관적으로 구별하기 쉽지 않다. 환자의 주관적 감정과 판단에 따라 의학상 적응성이 인정되는 진료행위를 성적 수치심을 불러일으키는 추행으로 판단하는 오류를 범할 위험성이 있고, 반대로 의학이라는 전문분야에 대한 압도적 지식(의료지식의 불균형)과 의료인이 점한 우월적 지위는 환자에 대한 성적 행위를 진료행위로 둔갑시킬 수 있는 위험성도 있다.12) 의료인의 내심의 의사를 명확히 규명한다는 것도 매우 어렵다. 피고인이 의학적 근거에 따른 정당한 진료행위라고 주장하고 접촉한 신체 부위나 진료 방식이 일응 이에 부합하는 경우 성범죄 규명에 상당한 곤란을 겪을 수 있다.

 

⑵ 성범죄와 의료인의 설명의무에 관한 논의

 

추행 여부가 문제 되는 사건들은 의료인이 환자의 내밀한 신체 부위를 들여다보거나 접촉할 때 사전에 환자에게 진료 과정을 설명하고 동의를 구하지 않은 데서 비롯되는 경우도 적지 않아 보인다. 위자료 지급대상, 업무상과실치상 등 민형사상 법적 책임과 관련한 의료인의 설명의무 이행 여부는 주로 환자의 신체적 완전성을 침습하는 의료행위와 관련하여 논의된다. 그러나 기본적으로 의료인의 환자에 대한 설명의무는 수술 시에만 한하지 않고 검사․진단․치료 등 진료의 모든 단계에서 발생한다고 볼 수 있다(대법원 2016. 9. 23. 선고 2015다66601, 66618 판결 등). 의료인의 환자에 대한 설명의무는 환자의 자기결정권과 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기 위한 것으로 의료행위를 행함에 있어 환자가 당해 의료행위에 대하여 이성적인 결정을 할 수 있도록 충분한 정보를 제공한 뒤에 사전에 그 동의를 얻어야 함을 의미한다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다265010 판결). 환자의 동의는 치료행위를 정당화하는 규범적 전제조건이다. 환자의 유효한 동의를 받기 위해서는 의사의 충분한 설명이 필요하고, 특히 의료인이 잘 알려지지 않은 새로운 치료방법을 선택하려고 하는 경우 환자의 동의에 있어서 현재의 치료방법보다 더 강화된 범위에서 설명의무를 부담한다고 보는 것이 일반적이다.

 

다. 진료행위와 추행의 경계가 문제 된 대법원 및 하급심 판례 검토

 

⑴ 행위 유형과 심리 접근 방식 등

 

진료행위와 추행의 경계가 문제 되는 경우로는 ① 진료행위를 빙자한 추행 유형과 ② 진료행위 범위 내에 있는 것으로 보이지만 성적 수치심을 야기하는 유형이 대표적이다.

 

[① 유형]은 진단이나 치료의 일환이라고 환자를 적극적으로 속여 추행하거나, 적극적으로 속이는 것까지는 아니지만 불필요한 촉진, 청진 등을 과도하게 시행하는 경우 등이다. [② 유형]은 신체적 증상을 확인하기 위해 촉진, 청진 등을 하는 과정에서 환자가 입은 상의를 들어 올리거나 옷 속으로 맨 손을 넣어 진료하는 경우 등이다. 추행 여부가 문제 되는 사안에서는 대체로 [① 유형]과 [② 유형]의 한계 지점이 문제 될 것이나, [② 유형]에서도 외형상 의학 적응성이 있는 진료행위에 해당한다고 하면 곧 추행행위에서 배제시킬 수 있는 것인지 의문이 제기될 수 있다.

 

강제추행으로 기소된 사안도 있지만, 의사가 진료행위를 빙자하여 환자를 위계 또는 위력으로 추행하였다는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(업무상위력 등에 의한 추행)으로 기소된 사안도 적지 않다. 대법원이 의료인의 진료행위와 추행 구분의 판단 기준에 대하여 명시적으로 법리를 판시한 사례는 발견되지 않고, 대체로 원심판단의 당부를 살피는 형태를 취한다.

 

유죄를 선고한 하급심판결들은 쟁점 관련 일반론 부분에서 살펴본 일반적인 추행의 의미와 판단 기준, 고의에 관한 판례를 원용한다. 무죄를 선고한 하급심판결들은 대법원 2016. 12. 29. 선고 2015도624 판결의 원심이 전제한 증명력 판단 법리를 전제로 한 경우가 많은데, 대상판결(대법원 2025. 6. 5. 선고 2022도9676 판결) 사건의 제1심도 마찬가지였다. 이하 자세히 살펴본다.

 

⑵ 구체적 사례

 

㈎ 유죄 사례

 

☞ 아래 사례들 이외에도 대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도8324 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도14708 판결, 대법원 2017. 5. 11. 선고 2016도11797 판결, 대법원 2019. 5. 16. 선고 2018도8996 판결, 대법원 2019. 6. 27. 자 2019도6271 결정, 대법원 2023. 9. 14. 선고 2023도7964 판결, 대법원 2024. 12. 17. 자 2024 도14878 결정 등이 있다.

 

① 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도7107 판결 : 병원 응급실에서 당직근무를 하는 의사인 피고인이 피해자들의 상의를 올려 복부를 누르다가 하의와 팬티를 내리고 음부 윗부분 음모가 나 있는 부분과 그 주변을 누른 사안이다. 피고인은 피해자 1이 오심, 구토 증세를 호소하였고, 피해자 2는 하복부 손상 및 골반부 외상, 방광 이상 유무를 확인할 필요가 있었기 때문에 하복부를 촉진하는 정당한 진료행위를 한 것이라고 주장하였다. 대법원은 공소사실을 유죄로 판단한 원심과 결론을 같이 하였는데, 가벼운 교통사고로 비교적 경미한 상처를 입고 입원하여 자고 있는 피해자들을 새벽 2시까지 깨워가면서 진료를 한다는 것은 납득하기 어려운 점, 간호사도 대동하지 않고 진료차트도 소지하지 않은 점, 피고인이 만진 음부 근처는 피해자들이 부상당한 부위와 무관하고, 특히 피해자 1의 경우 오심과 구토 증상이 있었다고 하더라도 교통사고의 내용이 머리에 충격을 받은 것이어서 맹장 부분을 진찰할 이유는 없는 것으로 보이는 점 등이 근거가 됐다.

 

② 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1029 판결 : 내과를 운영하는 의사인 피고인이, 이전에 피고인으로부터 허벅지 부위 지방흡입 수술을 받은 적이 있는 피해자와 단둘이 있는 가운데, 피해자에게 하의를 벗게 하여 허벅지 부위 시술 경과를 관찰한 후 허벅지와 상체의 균형을 보아야 한다는 이유로 상의를 벗게 하고 피해자의 등, 옆구리, 팔뚝살 등을 만지고, 가슴에 불만이 없냐며 브래지어 안으로 손을 집어넣어 피해자의 양쪽 가슴을 만진 사안이다. 기존 수술 부위와 무관한 부위에 대하여 정도를 넘는 신체접촉이 이루어졌고, 피해자가 상담한 적이 없고 자신의 진료 분야도 아닌 가슴성형 수술을 권유하였다는 것도 수긍하기 어렵다는 점 등이 근거가 됐다(대법원은 원심의 유죄 결론을 수긍하였으나, 이 사건은 신상정보의 공개명령 및 고지명령에 대한 불이익변경금지의 원칙을 위반하였다는 이유로 파기환송되었다).

 

③ 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014도5611 판결 : 신경외과 전문의인 피고인이 팔저림, 어깨통증 등 목디스크 증상을 호소하며 내원한 피해자의 왼쪽 허벅지 안쪽을 쓰다듬고, 유방암 검사를 이유로 피해자의 옷 위로 양쪽 가슴을 만지고, 등 뒤 허리 부위를 손으로 쓰다듬듯 만진 사안이다. 피고인은 신경외과 전공의 진료편람에 기재된 일반적인 신체검사 원칙에 따라 행한 정당한 진료행위라고 다투었으나 배척되었다. 피고인이 환자의 주증상 호소 부위와 무관한 신체 부위를 접촉한 점, “간단하게 신경검사를 하겠습니다.”라는 취지로 이야기하고 곧바로 검사를 시행하였을 뿐 진찰의 목적과 부위, 촉진 등의 진찰방법 등에 관하여 “뇌․척추 신경손상으로 전이율이 높은 환자의 가슴과 배, 등 부위 등을 손으로 만져보는 방법으로 간단하게 검진하겠다.”라는 취지로 미리 설명하거나 피해자의 사전 동의 또는 양해를 구하지 않은 점 등이 근거가 됐다.

 

④ 대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도13604 판결 : 가정의학과 의사인 피고인이 빈뇨 증상을 호소한 피해자에게 골반 초음파검사를 하다가 난소낭종을 발견하였다는 이유로 피해자의 바지를 벗게 하고 간호사도 동석하지 않은 채 의료용 장갑을 끼지 않은 손가락을 피해자의 성기에 넣었다 빼는 행동을 반복한 사안이다. 난소낭종 의심 시 골반내진을 시행하는 행위 자체가 외형상 진료행위의 범위를 벗어났다고 할 수는 없을 것이나, 경위에 비추어 피고인이 골반내진을 직접 시행할 필요성이 있다고 볼 만한 사유가 없고, 골반내진 방법이 일반적인 진료과정이나 방법에 부합하지 않는 점 등이 고려되어 진료행위를 빙자한 위계에 의한 추행이 인정된 것으로 보인다.

 

⑤ 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017도8304 판결(강제추행) : 피고인이 혈액배양검사를 위해 사타구니 동맥 채혈을 한다는 이유로 피해자의 동의 없이 피해자의 환자복 바지, 속옷 등을 잡아 내린 사안이다. 제1심은 “의사들이 사타구니 동맥 채혈을 선호하고 그 과정에서 업무의 효율성을 위해 환자들의 명시적인 동의 없이 하의를 직접 내리는 경우가 있었다 하더라도, 그러한 의료 관행이 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행행위를 정당화시킬 수 없다.”라고 하면서, “성적 수치심을 야기할 만한 행위가 의료행위의 과정에서 필요한 경우 환자에게는 성적 수치심을 야기할 만한 방법으로 이루어지는 의료행위(사타구니 동맥 채혈)와 그렇지 않은 의료행위(정맥 채혈)를 선택할 수 있는 권리가 있고, 치료 목적을 달성하기 위해 환자의 하의를 탈의하는 등의 행위가 반드시 필요한 경우라고 하더라도 의사는 불가피한 사정이 없는 한 환자의 신체에 대한 직접적인 행위에 대해 나아가기 전 이와 같은 행위를 설명하여야 한다.”라고 하여 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심과 대법원도 결론을 같이하였다. 의사의 설명의무와 환자의 동의에 대하여 보다 전향적인 설시를 한 사례로 평가된다.

 

㈏ 무죄 사례

 

☞ 아래 사례들 외에 대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도4894 판결, 대법원 2024. 9. 12. 선고 2024도8894 판결 등이 있다.

 

◎ 대법원 2016. 12. 29. 선고 2015도624 판결

가정의학과 의사인 피고인이 ① 중학생인 피해자 A, B, C(모두 여, 14세)의 귀, 입안 등을 진찰하면서 다리를 벌리고 다가와 피해자들의 무릎에 피고인의 성기를 밀착시키는 행위를 하거나, ② 피해자 B를 침대에 눕게 한 후 손으로 피해자의 배꼽 주변을 누르다가 팬티 안으로 손을 넣어 음모가 난 부위를 만져, 위계로써 피해자들을 추행하였다고 기소된 사안이다. 원심은, ①은 일부 유죄(B), ②는 유죄로 판단한 제1심과 달리, ①과 ②를 모두 무죄로 판단하였고, 대법원은 원심이 전제한 법리를 기재하며 원심의 결론을 수긍하였다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 환자의 신체를 대상으로 하는 진료 및 치료과정에서 이루어진 의사의 행위에 대해서는 그 행위가 환자의 인식 여하에 따라서 추행으로 오해되거나 비판받을 소지가 있을 수 있으므로, 그것이 치료와 무관하거나 치료의 범위를 넘어 환자의 성적 자유를 침해하려는 의도 하에 이루어진 추행행위로 평가할 수 있다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없는 증명이 필요하고, 검사의 증명이 그 점에 관한 유죄의 확신을 갖기에 충분한 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 그 전체적인 치료과정에 다소 석연치 아니한 면이 있다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사정을 들어 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자들에 대한 진료과정에서 이루어진 피고인의 행위가 피해자들의 성적 자기결정권을 침해하는 추행에 해당한다거나 피고인이 그러한 추행의 범의 하에 위와 같은 행위를 하였음을 전제로 하는 이 사건 각 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.

 

② 부분과 관련하여 원심이 내세운 주요 사정은 다음과 같은데, 현재의 성인지적 관 점 법리 등에 비추어 볼 때 비판적 지점이 발견된다.

∙ 피해자가 항의하거나 문제 삼으면 즉시 발각될 수 있는 개방적 환경이다.

∙ 피해자의 진술이 음모가 있는 부위까지 내려갔다고 하다가 음모가 난 부위를 만졌다고 단정하는 듯한 방향으로 변화하여 신빙성이 없다.

∙ 피해자의 진료기록부에 기재된 증상과 진단명에 따른 진료방법으로 복부촉진에 대하여, 전문심리의원은 가능한 한 많은 부위를 진찰할수록 더 많은 정보를 얻어 올바른 처방을 할 수 있고, 하복부 진찰을 위해서는 치골 접합 부위도 당연히 촉진대상이 된다는 소견을 밝혔다.

∙ 피고인이 진료행위에 충실하여 오해를 샀을 가능성이 있는바 피고인의 행위가 진료에 필요한 행위였다면 이로 인해 환자가 다소 불쾌감과 수치심을 느꼈다고 하더라도 이를 추행으로 평가할 수 없고 추행의 범의가 있었다고 단정하기도 어렵다.

 

반면 제1심이 내세운 주요 사정은 다음과 같다.

∙ 정서적으로 예민한 시기에 있는 여자 중학생인 피해자의 팬티 안쪽으로 손을 넣어 치골 결합부를 눌렀고, 그 과정에서 피고인의 손가락 끝 부분이 성기 쪽으로 가깝게 갔다. 변비를 호소하는 환자에게 행해지는 통상적인 복부 촉진 방법을 넘어선 것이다.

∙ 그와 같은 방법으로 복부촉진을 해야 하는 이유를 설명하거나 양해를 구하지 않았고, 간호사를 동석하지도 않는 등 피해자를 배려하거나 안심시키려는 조치도 취하지 않았다.

∙ 복부촉진 과정에서 팬티 안쪽으로 피고인의 손이 들어오자 당황하고 놀란 피해자가 간이침대에서 몸을 일으켰음에도 아무런 설명도 하지 않은 채 피해자에게 간이침대에 다시 누우라고만 하였다. 피해자가 팬티라인 위쪽 아랫배 부위가 아프다고 하는데도 아무런 설명 없이 재차 팬티 안쪽으로 손을 넣어 팬티 안쪽을 손바닥으로 눌렀다.

 

이 판례는 언론에 대대적으로 보도되었고, 여러 비판이 제기되었다. 성인 기준의 합리적 의심을 근거로 아동들의 성폭력 피해 경험과 감정을 보호하지 못한 점, 아동 환자의 입장에서 성인 남성 의사의 지위를 신뢰할 수밖에 없고, 진료내용을 잘 알지 못하는 입장에서 불쾌감을 드러낼 방법을 찾기 어렵다고 보는 것은 평균적 일반인의 상식에 가깝다는 점, 의료 불가침성을 판단에 반영하였다는 점, 사법부가 의료인 성범죄의 심각성을 크게 인식하지 못하고 있다는 점 등이다.

 

◎ 대법원 2017. 5. 11. 선고 2016도11797 판결

한의사인 피고인이 교통사고 후유증으로 허리통증을 호소하는 피해자(여, 13세)에게 침을 놓기 전에 근육을 풀어주겠다고 하면서 엎드려 있는 피해자를 바로 눕게 하고 피해자의 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만진 사실 등으로 기소된 사안이다. 원심은 다른 청소년 피해자에 대한 가슴 추행은 유죄로 인정하면서도 위 공소사실에 대해서는 제1심의 무죄 판단을 유지하였는데, 민감한 신체 부위 수기치료 절차에 대한 규정이나 확립된 의료계 관행이 존재하지 않는다는 점 등은 피고인에게 유리한 사정이 되 었다. 그러한 지침 등이 존재하지 않는 상황에서 피고인이 환자에게 사전 설명을 하고 동의를 구하거나 치료 과정에 간호사 등을 입회시키지 않았다 하더라도, 그러한 사정만으로 추행의 고의를 바로 추단할 수 없다는 것이다.

이에 대해서도 비판이 제기된다. 아무리 치료라고 하여도 환자가 민감하게 느낄 수 있는 신체 부위를 접촉하기 전에 미리 설명하지 않고 간호사도 없는 진료실에서 그러한 행위를 한다는 것은 비상식적이라는 것이다.

 

⑶ 검토

 

㈎ 정당한 진료행위와 추행의 경계, 추행의 고의 판단의 고려요소

 

대법원과 하급심 판례들을 살펴보면, 정당한 진료행위와 추행의 경계, 추행의 고의 판단에서 고려되는 요소들은 다음과 같이 정리할 수 있다.

① 주된 고려요소는 환자의 증상에 대한 치료의 필요성과 의학적 적응성, 의술적 적절성으로 보인다. 이와 관련해서는 해당 행위에 이른 경위와 과정, 환자가 호소하는 증상과 해당 진료행위와의 연관성 또는 밀접성, 진료행위의 수단과 방법의 적절성 등이 고려된다.

② 부가적 고려요소로는 진료절차 등에 관한 지침의 존재나 의료계 관행, 사전에 환자에게 진료내용 등을 설명하고 동의를 구하였는지 여부, 진료 과정에 간호사 등 보조인이 입회하였는지 등이 언급된다.

①이 일응 긍정되면 ②는 부주의로 여겨지는 경향이 있고, ①이 일응 부정되면 ②는 추행이나 추행의 고의 인정을 강화하는 요소로 취급되는 것으로 보인다. 그러나 대법원 2017도8304 판결과 같이 ①이 일응 긍정되는 경우에도 진료 전 의사의 설명의무와 환자의 동의의 의미를 보다 중요하게 새기는 사례도 등장하고 있다. 치료행위에 대한 선택의 기회를 부여하는 환자의 자기결정권 존중의 시각과 맞닿아 있다. 이는 원하지 않는 성적 접촉을 거부할 권리의 한 측면이기도 하다.

추행의 고의는 객관적으로 보아 추행행위에 해당하는 ‘어떠한 행위’를 한다는 미필적 인식으로 족하므로, 추행행위와 추행의 고의를 명확하게 구별하지 않고 추행행위가 인정되는 경우 그 고의도 함께 인정되는 것이 보통이다. 특히 의료행위를 빙자한 위계에 의한 추행이 인정되는 경우라면 추행의 고의만 부정하기란 더욱 쉽지 않을 것이다.

 

㈏ 대법원 2015도624 판결의 원심이 전제한 법리 등에 대한 검토

 

① 이 법리는 대상판결(대법원 2025. 6. 5. 선고 2022도9676 판결) 제1심이 전제한 법리로서 현재도 많은 하급심 판례에서 인용되고 있다. 이 법리 자체는 기본적으로 엄격한 증명책임에 기초한 것으로 부당하다고 보기 어려울 수 있지만, ‘의료행위의 의학적 적응성만 인정되면’ 그 전체적인 치료과정에 석연치 않은 면이 있더라도 무방한 것인지, 내밀한 신체 부위 진료 시 의사의 사전 설명의무 불이행, 환자의 양해나 동의 부존재, 간호사 등 부존재, 진료기록부 미기재 등의 문제를 단순히 전체적인 치료 과정에서의 석연치 않은, 환자를 배려하지 않은 부적절한 조치로만 볼 것인지 고민해 볼 필요가 있다.

 

② 당초 이 법리의 배경이 된 사건들의 사실관계를 보면, 미성년 환자에 대하여, 환자가 호소한 증상(변비, 허리통증)과의 관계상 내밀한 신체 부위(치골 접합 부위, 음부 등)를 직접 손으로 촉진할 필요가 있었는지, 그것이 증상 완화나 치료와 어떠한 관련이 있는지 의문이 있는데도, 이에 대해 아무런 사전 설명이나 양해 없이 해당 부위를 접촉한 사건이었다. 그 사건 판단에서 언급된 고려요소와 환자를 배려하지 않은 부적 절한 조치에 불과하다고 본 일련의 사정들은 이후 의료인 추행 등 성범죄 사건에서 무죄 근거로 반복 등장하면서 법원판결과 일반 국민의 법 감정 사이에 괴리가 있다는 비판에 직면하고 있다.

 

③ 어디까지를 정당한 의료행위로 볼 것인지는 비단 의학적 판단만의 영역이 아니다. 오늘날 정상적인 의료영역에서 의사의 설명과 환자의 자기결정권 행사가 가지는 의미는 작지 않고, 의사의 진료행위는 의사의 충분한 설명과 선택의 기회 부여, 환자의 이해, 이를 바탕으로 한 환자의 동의를 통해 정당화될 수 있기 때문이다. 추행에 해당하는지 판단할 때 고려요소 중 하나는 그 시대의 성적 도덕관념이다. 진단 및 치료 과정에서 이루어지는 내밀한 신체 부위 접촉 행위에 대해 우리 사회가 허용 가능성과 정당성을 부여하고 있는 근거가 무엇인지도 위와 같은 흐름 속에서 이해될 필요가 있다.

 

④ 환자가 진료행위와 관련하여 의료인의 추행에 대한 증거를 확보한다는 것은 현실적으로 불가능하다. 사건이 일어난 뒤 의료인이 향후 제시하는 의학 전문지식에 따라 의학적 적응성의 관점을 중심으로 접근할 경우 과연 정당하지 않은 의료행위가 있을지, 의료인이 진료행위 중 실수나 부주의를 포장하여 교묘하게 성범죄를 저지르는 경우, 피해자가 오해하였다고 치부하는 경우 피해자가 어떻게 문제 제기를 할 수 있을지도 의문이다. 관련 지침이 없거나 의료 관행이라는 이유로 환자의 내밀한 신체 부위를 임의로 접촉하여 성적 자유를 침해하는 것이 정당화된다고 할 수 없고, 일반인의 법 감정으로도 수긍하기 힘들 것이다.

 

라. 진단 및 진료 과정에서 이루어진 의료인의 신체접촉 행위가 추행인지 판 단하는 방법과 기준 정립

 

⑴ 법리의 사정거리와 방향성

 

㈎ 대상판결(대법원 2025. 6. 5. 선고 2022도9676 판결)은 진료행위에 내재한 특성, 즉 진료행위가 환자의 질병 또는 고통의 진단과 완화, 치료를 위해 실시되고 그 과정에서 환자의 신체에 대한 접촉이 불가피하게 이루어질 수 있음을 고려하면서, ‘내밀한 신체 부위’를 대상으로 이루어지는 접촉 행위를 중심으로 법리를 전개하고 있다.

 

㈏ 대상판결(대법원 2025. 6. 5. 선고 2022도9676 판결) 법리는 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 추행의 의미와 판단 기준에 관한 확립된 법리의 연장선상에 있다. 의료인의 행위라 하여 추행의 의미와 판단기준을 특별히 달리 취급해야 할 이유는 없을 것이다. 행위자의 동기나 의도가 아닌 피고인이 한 행위 그 자체를 두고, 우리 사회의 평균적인 일반적인 관점에서 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 선량한 성적 도덕관념에 반하는 것으로서 환자의 성적 자유를 침해하는지를 기준으로 신중하고 엄격하게 판단한다.

 

⑵ 구체적인 고려요소

 

㈎ 대상판결(대법원 2025. 6. 5. 선고 2022도9676 판결)은 의료인의 신체접촉 행위가 추행에 해당하는지 판단하기 위한 고려 요소들로 피해자(환자)의 성별, 연령, 의사 등 일반적인 추행 판단 기준 법리에 등장하는 고려요소를 비롯하여, 위에서 검토한 바와 같이 진료행위와 추행의 경계가 문제 된 대법원과 하급심판결에서 나타난 여러 사정들을 분석하여 구체화하였다. 해당 행위에 이른 경위와 과정, 접촉 대상이 된 신체 부위의 위치와 특성, 환자의 증상에 대한 진단․치료의 필요성 또는 위급성, 증상 완화, 호전 등과 해당 행위의 연관성 또는 밀접성, 행위가 이루어지는 장소의 객관적 상황, 시술 수단과 방법의 적절성과 상당성 등이 제시된다.

 

㈏ 의사의 설명의무 이행과 환자의 동의 등을 대등한 고려요소로 포함시킬 것인 지에 대해서는 견해가 나뉠 수 있다.

 

부정설에서는 다음과 같은 논거를 제시할 수 있다.

∙ 침습적 의료행위와 관련하여 의료인의 주의의무 위반이나 과실책임 평가에 영향을 주는 영역에서 제한적으로 논의되어 온 의사의 설명의무를 고의 성범죄 영역으로 끌고와 추행과 결부시키는 것에는 신중해야 한다.

∙ 의료인들이 진료과정에서 그때그때 어디를 접촉할 것인지, 다음에 무엇을 할 것인지 상세하게 이야기하지 않는 것이 보통인 현실에서, 의료인이 이상소견과 연관된다고 판단한 다른 신체 부위를 연이어 접촉한 경우 환자가 그 행위를 추행이라고 주장한다면 환자의 동의 여부는 추행 성립에 결정적인 요소로 작용할 소지가 크다.

∙ 환자의 동의 여부는 불미스러운 사건 발생 가능성을 염려한 의료인으로 하여금 직접 접촉을 기피하게 하여 진료행위를 소극적으로 위축시킬 우려가 있다.

∙ 의료인을 잠재적 성범죄자로 취급한다는 비판에 직면할 수 있고, 의사의 설명이나 환자의 동의 여부는 다른 고려요소들에 비해 심리하기도 용이하여 의료현장에 미칠 파급력이 상당할 수 있다.

 

반면 긍정설에서는 다음과 같은 논거를 제시할 수 있다. 대상판결(대법원 2025. 6. 5. 선고 2022도9676 판결)은 긍정설의 입장 에서 ‘사전에 환자 또는 그 법정대리인에게 진료의 내용과 내밀한 신체 부위에 대한 접촉의 필요성을 설명하고 동의를 구하였는지’를 하나의 고려요소로 설시하였다.

∙ 강제추행은 ‘피해자의 의사에 반하는 것’을 개념요소로 한다. 법익 주체의 동의 여부는 추행의 구성요건해당성을 배제하는 것이자 이에 대한 인식 여부는 구성요건적 고의에 직접 영향을 미친다.

∙ 대상판결(대법원 2025. 6. 5. 선고 2022도9676 판결) 제1심이 전제한 법리와 관점에는 위에서 검토한 바와 같은 비판들이 다수 존재한다. 의학적 적응성과 의술적 적정성만 보장되면 정당한 의료행위라는 시각은 상당 부분 극복되었음을 주지할 필요가 있다.

∙ 법리에서는 의사의 설명과 환자의 동의 외에 다른 고려요소들을 함께 제시하고 있고, 이는 정당한 의료행위라면 당연히 갖추어야 하는 것으로, 이미 의료현장에서 대부분 이행되고 있는 것들이다.

∙ 성적 자기결정권과 관련하여 의사의 설명의무나 환자의 동의 문제는 확대될 수밖에 없고, 일정 부분 필연적이다. ‘의사의 설명과 환자의 동의’가 포함된 데 당장 혼선이나 불만이 있을 수 있겠으나, 의료인들도 이에 대한 의식을 환기․전환해야 한다.

∙ 미국․영국 등에서도 의료인의 부적절한 성적 행동을 금지하고 환자의 동의 없이 이루어지는 성적 접촉을 ‘성적 침해’로 규정하며 윤리지침 준수를 강제하는 방향으로 관련 제도가 운용되는 것으로 보인다.

∙ 의료인의 진단이나 수기치료 등과 관련한 법적 문제가 여러 차례 제기되었는데도 기본적인 지침이나 가이드라인은 여전히 미비하다. 내밀한 신체 부위에 대한 진단과 치료에 앞서 환자에게 진료 과정과 방법을 설명하고 시행 과정에서도 충분히 소통하는 것은 불필요한 신체 접촉이나 노출에 대한 오해를 차단하는 효과적인 방법이 되고, 형사 정책적으로도 필요하다.

 

마. 대상판결(대법원 2025. 6. 5. 선고 2022도9676 판결)의 결론

 

⑴ 피고인은 피해자의 증상인 소화불량과 요둔통 원인의 진단과 치료를 위해 한의학과 대체의학인 응용근신경학에 근거하여 피해자의 가슴과 치골 부위를 손가락을 세워 그 끝으로 누르거나 마사지하는 방법을 사용하였다고 주장하여 왔다. 그러나 피해자는 교통사고를 당한 이후 그에 따른 통증 치료를 위해 방문하였고, 당시 피해자가 호소했던 목, 허리 통증, 손발 저림 등 증상에 대해서는 이미 피고인의 진단과 처방에 따라 물리치료가 끝난 상태였다. 일반적으로 소화불량과 치골 부위의 연관성은 상상하기 힘들고, 경위에 비추어 요둔통 원인 진단 등을 위해 재차 치골 부위를 촉진해야 할 필요성이 있었다고 보기 어려운 면이 있다. 게다가 피해자는 피고인이 ‘음부’를 접촉하였다고 명확하게 진술하므로, 치골 부위에 대한 진료행위 자체의 타당성은 공소사실인정 여부에 별다른 영향을 주지 못한다. 여성의 가슴과 치골 부위를 누르고 마사지하는 방법은 해당 의학 분야에서 객관적․일반적으로 통용되는 진료행위는 아닌 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 사전에 위와 같은 진료 내용이나 촉진 방법 등에 대하여 설명하거나 동의를 구하는 절차를 거치지 않았고, 피고인 스스로도 피해자의 민감한 신체 부위를 진료하는데 동의가 된 것은 아님을 인정하였다. 진료기록부에는 그와 같은 진료 내용이 기재되어 있지 않았다.

 

⑵ 대법원은 앞서 본 ‘판결요지’ 기재와 같은 법리를 설시하면서, 위와 같은 공소사실 을 유죄로 인정한 원심의 판단에 진료행위와 추행의 구분 및 추행의 고의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 보아, 피고인의 상고를 기각했다. 여성의 가슴과 치골 부위 또는 음부 주변을 만지는 것은 의학적 관점의 설명 등이 전제되지 않는 이상 일 반인의 관점에서 자연스럽게 추행으로 인정될 만한 행위로서 이 사건 촉진행위는 피해자의 의사에 반하여 이루어졌다고 평가할 수 있고, 이에 대한 피고인의 미필적인식 도 인정할 수 있는 사례이다.

 

⑶ 대상판결(대법원 2025. 6. 5. 선고 2022도9676 판결)은 환자의 내밀한 신체 부위를 대상으로 하는 진단 및 치료 과정에서 이루어진 의료인의 신체접촉 행위가 추행에 해당하는지 판단하는 방법과 구체적인 기준을 밝힌 최초의 판결이다. 진료행위의 특성, 의료인의 전문성과 자율성을 존중하면서도 환자의 인권과 성적 자기결정권을 충실히 보호하고자 한 사법부의 인식을 엿볼 수 있다.