【형사판례】《피고인이 두 사람에게 각각 피고인의 휴대전화로 피해자 와의 성관계 동영상을 재생하여 시청하게 한 것이 ｢성폭 력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제14조 제2항의 ‘공공연하게 상영’한 경우에 해당하는지(대법원 2025. 4. 15. 선고 2024도18718 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【형사판례】《피고인이 두 사람에게 각각 피고인의 휴대전화로 피해자 와의 성관계 동영상을 재생하여 시청하게 한 것이 ｢성폭 력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제14조 제2항의 ‘공공연하게 상영’한 경우에 해당하는지(대법원 2025. 4. 15. 선고 2024도18718 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [피고인이 두 사람에게 각각 피고인의 휴대전화로 피해자와의 성관계 동영상을 재생하여 시청하게 한 것이 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣(이하 ‘성폭력처벌법’) 제14조 제2항의 ‘공공연하게 상영’한 경우에 해당하는지 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항의 입법 취지 / 위 조항의 보호법익 및 그중 ‘성적 자유’의 의미

[2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항에서 요구하는 ‘공공연하게’ 촬영물 등을 상영했다고 하려면 ‘불특정 또는 다수인’이 촬영물 등을 시청할 수 있는 상태에 이르러야 하는지 여부(적극) 및 이때 ‘다수인’인지 판단하는 방법

 

【판결요지】

[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)은 제14조 제1항에서 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영’하는 행위를 처벌하면서, 같은 조 제2항에서 ‘제1항에 따른 촬영물 또는 복제물을 반포⋅판매⋅임대⋅제공 또는 공공연하게 전시⋅상영한 자’ 및 ‘제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도 사후에 그 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포⋅판매⋅임대⋅제공 또는 공공연하게 전시⋅상영한 자’를 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

성폭력처벌법 제14조 제2항의 입법 취지는 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물 또는 복제물(이하 ‘촬영물 등’이라 한다)이 인터넷 등 정보통신망을 통하여 급속도로 광범위하게 유포됨으로써 피해자에게 엄청난 피해와 고통을 초래하는 사회적 문제를 감안하여, 죄책이나 비난 가능성이 촬영행위 못지않게 크다고 할 수 있는 촬영물 등의 시중 유포 행위를 한 자에 대해서도 촬영자와 동일하게 처벌하기 위한 것이다. 위 조항은 피해자의 성적 자기결정권 및 일반적 인격권 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 보호법익으로 하며, 구체적으로 인격체인 피해자의 성적 자유, 함부로 촬영당하지 아니할 자유, 그 의사에 반하여 촬영물 등이 유포되지 않을 자유를 보호하기 위한 것이다. 또한 여기에서 ‘성적 자유’는 자기 의사에 반하여 성적 대상화가 되지 않을 자유를 의미한다.

[2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항은 유포 행위의 유형으로 반포⋅판매⋅임대⋅제공 또는 공공연하게 전시⋅상영하는 것을 열거하고 있는데, 그중 전시⋅상영은 ‘공공연하게’ 이루어질 것을 요구한다. 이와 같이 전시⋅상영에서 공연성을 행위 태양으로 요구하는 것은 촬영물 또는 복제물(이하 ‘촬영물 등’이라 한다)의 교부를 전제로 하는 반포⋅판매⋅임대⋅제공에서 그 행위를 통하여 불특정 또는 다수인이 촬영물 등을 인식하거나 시청할 가능성을 가지게 되는 것과 균형을 맞추기 위함이다. 따라서 ‘공공연하게’ 촬영물 등을 상영하였다고 하려면 ‘불특정 또는 다수인’이 촬영물 등을 시청할 수 있는 상태에 이르러야 한다. 이때 ‘다수인’인지는 단순히 인원수만을 기준으로 판단할 것이 아니라 위 조항의 입법 취지와 보호법익, 반포⋅판매⋅임대⋅제공 등 같은 조항의 다른 행위 태양에 대한 처벌 가능성과 범위와의 균형 등을 충분히 고려하면서, 행위자와 시청 주체의 관계, 행위자의 상영 의도와 경위, 상영 방법과 수단, 상영 공간과 시간 등을 아울러 참작하여, 행위자의 상영이 단순히 제한된 범위 내에서의 사적(私的) 또는 은밀한 상영을 넘어서는 정도에 이르렀는지를 기준으로 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제144호, 최지아 P.629-645]

 

가. 쟁점 공소사실의 요지

 

피고인은 2022. 6.경부터 2022. 10. 초순경까지 사이에 피고인이 운영하는 마사지숍인 ‘○○○’, 피고인의 지인인 공소외 1, 공소외 2가 운영하는 마사지숍인 ‘△△△’, 서울 은평구 (이하 생략)에 있는 상호불상의 커피숍 등에서 피해자 몰래 소지하고 있 던 피해자와의 성관계 동영상을 피고인의 휴대전화로 재생하여 공소외 1, 공소외 2로 하여금 시청하게 하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 촬영한 촬영물을 피해자의 의사에 반하여 공공연하게 상영하였다.

 

나. 제1심 및 원심의 판단

 

⑴ 제1심과 원심은 쟁점 공소사실을 유죄로 판단하였다.

 

⑵ 대법원의 판단: 파기환송

 

다. 이 사건의 쟁점

 

성폭력처벌법은 제14조 제1항에서 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상 자의 의사에 반하여 촬영’하는 행위를 처벌하면서, 같은 조 제2항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 ‘제1항에 따른 촬영물 또는 복제물을 반포․판매․임대․제공 또는 공공연하게 전시․상영한 자’ 및 ‘제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도 사후에 그 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포․판매․임대․제공 또는 공공연하게 전시․상영한 자’를 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이와 같이 이 사건 조항은 촬영물을 단순히 상영한 자가 아니라 ‘공공연하게 상영한 자’를 처벌하고 있어 피고인이 특정된 소수인에게 각각 촬영물을 보여준 행위를 ‘공공연한 상영’으로 볼 수 있는지가 문제된다.

 

라. 대법원의 판단

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 성폭력처벌법 제14조 제2항의 촬영물 또는 복제물을 ‘공공연하게 상영’하는 것의 의미와 판단기준이다.

 

⑵ 성폭력처벌법은 제14조 제1항에서 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영’하는 행위를 처벌하면서, 같은 조 제2항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 ‘제1항에 따른 촬영물 또는 복제물을 반포․판매․임대․제공 또는 공공연하게 전시․상영한 자’ 및 ‘제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도 사후에 그 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포․판매․임대․제공 또는 공공연하게 전시․상영한 자’를 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

이 사건 조항의 입법 취지는 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물 또는 복제물(이하 ‘촬영물 등’이라 한다)이 인터넷 등 정보통신망을 통하여 급속도로 광범위하게 유포됨으로써 피해자에게 엄청난 피해와 고통을 초래하는 사회적 문제를 감안하여, 죄책이나 비난 가능성이 촬영행위 못지않게 크다고 할 수 있는 촬영물 등의 시중 유포 행위를 한 자에 대해서도 촬영자와 동일하게 처벌하기 위한 것이다(대법원 2022. 6. 9. 선고 2022도1683 판결 등 참조). 이 사건 조항은 피해자의 성적 자기결정권 및 일반적 인격권 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 그 보호법익으로 하며, 구체적으로 인격체인 피해자의 성적 자유, 함부로 촬영당하지 아니할 자유, 그 의사에 반하여 촬영물 등이 유포되지 않을 자유를 보호하기 위한 것이다. 또한 여기에서 ‘성적 자유’는 자기 의사에 반하여 성적 대상화가 되지 않을 자유를 의미한다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2019도16258 판결 참조).

이 사건 조항은 유포 행위의 유형으로 반포ㆍ판매ㆍ임대ㆍ제공 또는 공공연하게 전시ㆍ상영하는 것을 열거하고 있는데, 그중 전시․상영은 ‘공공연하게’ 이루어질 것을 요구한다. 이와 같이 전시․상영에서 공연성을 행위 태양으로 요구하는 것은 촬영물 등의 교부를 전제로 하는 반포ㆍ판매ㆍ임대ㆍ제공에서 그 행위를 통하여 불특정 또는 다수인이 촬영물 등을 인식하거나 시청할 가능성을 가지게 되는 것과 균형을 맞추기 위함이다. 따라서 ‘공공연하게’ 촬영물 등을 상영하였다고 하려면 ‘불특정 또는 다수인’이 촬영물 등을 시청할 수 있는 상태에 이르러야 한다(대법원 2022. 6. 9. 선고 2022도1683 판결 참조). 이때 ‘다수인’인지 여부는 단순히 인원수만을 기준으로 판단할 것이 아니라 이 사건 조항의 입법취지와 보호법익, 반포ㆍ판매ㆍ임대ㆍ제공 등 같은 조항의 다른 행위 태양에 대한 처벌 가능성과 범위와의 균형 등을 충분히 고려하면서, 행위자와 시청 주체의 관계, 행위자의 상영 의도와 경위, 상영 방법과 수단, 상영 공간과 시간 등을 아울러 참작하여, 행위자의 상영이 단순히 제한된 범위 내에서의 사적(私的) 또는 은밀한 상영을 넘어서는 정도에 이르렀는지를 기준으로 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

 

⑶ 피고인이 지인 2명에게 각각 피고인이 운영하거나 지인이 운영하는 마사지숍 혹은 커피숍에서 피해자와의 성관계 동영상을 휴대전화로 시청할 수 있도록 한 행위가 촬영물을 공공연하게 상영한 것이라는 이유로 성폭력처벌법위반(카메라 등 이용 촬영․반포 등)으로 기소된 사안임

 

⑷ 원심은, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였음

 

⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 피고인의 행위는 불특정인에 대한 상영으로 볼 수 없고, 단순히 제한된 범위 내에서의 사적 또는 은밀한 상영을 넘어서는 정도에 이르렀다고 보기 어려운 점 등을 고려하여, 피고인의 행위가 성폭력처벌법 제14조 제2항의 ‘공공연하게 상영’한 것에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함

 

3. 피고인이 두 사람에게 각각 피고인의 휴대전화로 피해자 와의 성관계 동영상을 재생하여 시청하게 한 것이 ｢성폭 력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제14조 제2항의 ‘공공연하게 상영’한 경우에 해당하는지(대법원 2025. 4. 15. 선고 2024도18718 판결) [이하 대법원판례해설 제144호, 최지아 P.629-645]

 

가. 이 사건 조항 일반론

 

⑴ 이 사건 조항의 개정 경과

 

㈎ 카메라등 이용촬영죄는 구 ｢성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률｣에서 최초 규정하였고, 당시에는 촬영행위만을 처벌하였다.

 

㈏ 이후 2006. 10. 27. 위 법률이 개정되면서 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 경우뿐 아니라, 촬영물을 반포․판매․임대 또는 공연히 전시․상영한 자도 촬영한 자와 같은 법정형으로 처벌하도록 개정되었다.

위 규정은 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣이 제정되면서 그대로 계수되었다.

 

㈐ 2012. 12. 18. 성폭력처벌법이 전부 개정되면서 촬영물의 반포․판매․임대․제공 또는 공공연하게 전시․상영을 처벌함으로써 ‘제공’이 추가되었다.

법제처에서 제공하는 개정이유에는 ‘제공’이 추가된 이유가 불분명하나, 당시 개정법률안 등에 의하면, 촬영물을 특정인에게 단순 제공하는 경우에도 처벌하기 위함이었다고 보인다. 또한 타인의 승낙을 받아 찍은 촬영물도 상대방의 의사에 반하여 반포 등 하는 행위를 처벌 하는 내용을 추가하였다.

 

㈑ 2018. 12. 18. 개정에서는 카메라 등을 이용한 촬영죄의 벌금형을 상향하고, 유포의 객체에 사람의 신체를 촬영한 촬영물 외에 복제물(복제물의 복제물을 포함)을 추가하였다. 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하여도 사후에 그 의사에 반하여 유포되는 경우 촬영 당시 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영된 촬영물을 유포하는 경우와 동일하게 법정형을 개정하였다.

 

㈒ 2020. 5. 19. 개정으로 불법 성적 촬영물 등을 소지․구입․저장 또는 시청한 자를 처벌하는 규정을 신설하였다.

● 제14조(카메라 등을 이용한 촬영)

② 제1항에 따른 촬영물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 반포․판매․임 대․제공 또는 공공연하게 전시․상영(이하 ‘반포 등’이라 한다)한 자 또는 제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우(자신의 신체를 직접 촬영한 경우를 포함한다)에도 사후에 그 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포 등을 한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

④ 제1항 또는 제2항의 촬영물 또는 복제물을 소지․구입․저장 또는 시청한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

 

⑵ 성폭력처벌법 제14조의 보호법익

 

㈎ 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결은 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력처벌법 제14조의2 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이라고 보았다. 이와 같이 대법원 판례는 초반에는 성폭력처벌법 제14조의 보호법익은 개인적 법익인 성적 자유, 자신의 신체를 함부로 촬영당하지 않을 자유라고 보았다.

 

㈏ 이후 대법원 2020. 12. 24. 선고 2019도16258 판결은 다음과 같이 그 내용을 구체화하면서 사회의 건전한 성풍속 확립, 즉 사회적 법익도 그 보호법익에 포함된다고 보았다. 구 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력처벌법’이라 한다) 제14조 제1항은 피해자의 성적 자기결정권 및 일반적 인격권 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 그 보호법익으로 하며(헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2016헌바153 전원재판부 결정 등 참조), 구체적으로 인격체인 피해자의 성적 자유와 함부로 촬영당하지 아니할 자유를 보호하기 위한 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 참조). 여기에서 ‘성적 자유’는 소극적으로 자기 의사에 반하여 성적 대상화가 되지 않을 자유를 의미한다.

 

㈐ 위 대법원 판례는 성폭력처벌법 제14조 제1항에 관한 것인데, 이에 비추어 보면 이 사건 조항은 피해자의 성적 자기결정권 및 일반적 인격권 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 그 보호법익으로 하고, 구체적으로 인격체인 피해자의 성적 자유, 함부로 촬영 당하지 아니할 자유, 그 의사에 반하여 촬영물 등이 유포되지 않을 자유를 보호하기 위한 것임을 알 수 있다.

 

⑶ 이 사건 조항의 행위태양

 

㈎ 음화반포죄 행위태양과의 유사점

 

이 사건 조항의 행위태양(반포․판매․임대․제공 또는 공공연하게 전시․상영)은 형법 제243조 음화반포죄의 행위태양(반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영)에 ‘제공’을 추가한 것과 같다. 앞서 입법연혁에서 본 바와 같이 처음에는 음화반포죄의 행위태양과 동일하였으나 2012년 개정으로 ‘제공’이 추가되었다.

 

㈏ 반포․판매․임대․제공

 

① ‘반포’는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 교부하는 것을 말하고, 계속적․반복적 으로 전달하여 불특정 또는 다수인에게 반포하려는 의사를 가지고 있다면 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 교부하는 것도 반포에 해당할 수 있다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2016도16676 판결). 음화반포죄 등에 관하여, 반포는 상대방에게 현실적으로 교부하는 것이 필요하다고 보는 것이 다수설이다. 이 사건 조항의 경우에도 반포, 제공 과 전시․상영이 별개의 행위태양으로 규정되어 있으므로 반포, 제공의 경우에는 현실적 교부가 필요하다고 해석하여야 할 것이다. 여기에서의 현실적 교부는 유체물의 교부에 한정하는 것은 아니고, 어떠한 형태로든 촬영물이나 복제물의 지배․관리권을 이전하는 행위도 포함된다고 보는 것이 타당하다.

 

② ‘제공’은 ‘반포’에 이르지 아니하는 무상 교부 행위를 말하며, ‘반포’할 의사 없이 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 무상으로 교부하는 것은 ‘제공’에 해당한다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2016도16676 판결). 촬영의 대상이 된 피해자 본인은 성폭력처벌법 제14조 제1항에서 말하는 ‘제공’의 상대방인 ‘특정한 1인 또는 소수의 사람’에 포함되지 않는다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도1481 판결). 촬영물을 반포․판매․임대 또는 공연히 전시․상영한 자는 반드시 그 촬영물을 촬영한 자와 동일인이어야 하는 것은 아니고, 행위의 대상이 되는 촬영물은 누가 촬영한 것인지를 묻지 않는다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도6172 판결). 하급심 중에는 단순히 보여주는 것은 ‘제공’에 해당하지 않는다고 본 선례들이 있는데, ‘제공’은 촬영물(성폭력처벌법 제14조 제1항의 ‘촬영물 또는 복제물’을 의미한다. 이하 같다)의 유통이 가능할 정도로 그 지배․관리권을 이전하여 주어야 함을 전제한다는 점에서 타당하다고 보인다. 성폭력처벌법 제14조 제2항의 각 행위를 촬영물을 촬영한 행위와 동일하게 처벌하는 이유는 촬영물의 광범위한 유포를 막기 위함인 점, 이 사건 조항은 ‘제공’과 ‘전시․상영’을 구별하고 있는 점, ‘제공(提供)’의 사전적 의미는 ‘무엇을 내주거나 갖다 바침’으로 단순한 시청을 넘어 지배․관리권의 이전을 필요로 하고, 촬영물의 특성상 그 지배․관리권의 이전은 영상 혹은 사진의 형태로 이루어져야 할 것이라는 점, 해당 촬영물을 보거나 시청한 후 이를 언어로 치환하더라도 촬영물의 유통이 이루어지는 것은 불가하다는 점에서 그러하다.

 

③ ‘판매’는 소유권을 유상으로 양도하는 것이고, ‘임대’는 유상으로 대여하는 것이다.

 

㈐ 공공연하게 전시․상영

 

① 대법원은 이 사건 조항에서 유포 행위의 한 유형으로 열거하고 있는 ‘공공연한 전 시’란 불특정 또는 다수인이 촬영물 등을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미하고, 촬영물 등의 ‘공공연한 전시’로 인한 범죄는 불특정 또는 다수인이 전시된 촬영물 등을 실제 인식하지 못했다고 하더라도 촬영물 등을 위와 같은 상태에 둠으로써 성립한다고 보았다(대법원 2022. 6. 9. 선고 2022도1683 판결). 대법원은 음란한 부호․문 언․음향 또는 영상을 반포․판매 또는 임대하거나 공연히 전시(展示)한 자를 처벌하는 구 전기통신기본법(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제되 기 전의 것)제48조의2, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호에 관하여도 여기서 ‘공연히 전시’한다고 함은 불특정 또는 다수인이 실제로 음란한 부호․문언․음향 또는 영상을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미한다고 본 바 있다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001도1335 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결 등).

 

② ‘공공연하게 상영’은 카메라필름, 비디오테이프, 영화필름, 마이크로필름 등을 영사 기, 환등기, 투사기 또는 VTR 등을 이용하여 불특정 또는 다수인이 시청할 수 있는 상태에 두는 것이다.

 

⑷ ‘공연성’의 의미

 

㈎ 관련 법령 및 정의

 

성폭력범죄 관련 법령, 성풍속에 관한 죄 관련 법령, 명예훼손죄 등 관련 법령에는 ‘공연성’을 구성요건으로 하는 규정들이 존재한다. 여기서 ‘공연성’은 사전적으로는 ‘세상에서 다 알 만큼 뚜렷하고 떳떳하게’(공연히), ‘숨김이나 거리낌이 없이 그대로 드러나 있다.’(공공연하다)는 뜻으로, 공연성을 구성요건으로 하는 죄에서 그 의미는 통상 ‘불특정 또는 다수인이 알 수 있는 상태’라고 설명된다. 공연성의 의미에 관하여 주로는 명예훼손죄에서 언급되는데, 여기서 ‘불특정’이란 상대방이 구체적으로 특정되어 있지 않다는 의미가 아니라, 거리의 통행인이나 광장의 사람들과 같이 상대방이 특수한 관계에 의해서 한정된 범위(가족이나 친척관계, 긴밀한 친구, 동업관계, 애인관계, 사제관계 등)에 속하는 사람이 아니라거나 상대방이 구체적으로 특정되어 있지 않다는 의미가 아니라 숫자의 다소와 상관없이 사실적시를 행한 곳이 공개된 장소이기 때문에 상대방이 한정되어 있지 않다는 의미로 본다. ‘다수인’은 2인 이상을 의미하는 것이 아니고 개인의 명예가 사회적으로 훼손되었다고 평가될 수 있을 정도로 상당 다수의 사람을 의미한다거나, 특정 여부와 상관없이 단순한 복수 이상 상당 다수를 의미한다고 본다.

 

㈏ 대법원 판례

 

① 성폭력범죄 및 성풍속에 관한 죄

 

㉠ 앞서 본 성폭력범죄 및 성풍속에 관한 죄의 각 조항 행위태양은 ‘공연히 전시 또는 상영’으로 동일하고, 선례는 이를 ‘불특정 또는 다수인이 실제로 인식(또는 관람)할 수 있는 상태에 두는 것’으로 동일하게 정의한다는 것은 앞서 본 바와 같다. 아동․청소년성착취물(아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조)의 경우에도 ‘배포’란 아동․청소년성착취물을 불특정 또는 다수인에게 교부하는 것을 의미하고, ‘공연히 전시’하는 행위란 불특정 또는 다수인이 실제로 아 동․청소년성착취물을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미한다(대법원 2023. 10. 12. 선고 2023도5757 판결).

 

㉡ 한편 형법 제243조 음화전시죄에서 관하여는 음화 등을 공연히 전시한다는 것은 음화 등을 불특정 또는 다수인이 관람할 수 있는 상태하에 현출시키는 것을 뜻하는 것으로서, 특정된 소수인만이 볼 수 있는 상태에 두는 것은 이에 해당되지 않으므로, 방안에서 자기 친구인 B와 C의 2사람이 보는 앞에서 영사기로 도색영화필림을 상영한 행위를 형법 제243조 소정의 공연 진열에 해당되지 않는다고 본 선례가 있다(대법원 1973. 8. 21. 선고 73도409 판결. 1995년 형법 개정으로 행위태양에 공연상영이 추가되기 전의 판례이다).

 

㉢ 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호는 정보통신망을 통하여 음란한 부호․문언․ 음향․화상 또는 영상을 배포․판매․임대하거나 공연히 전시한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 회원제로 운영되는 인터넷 카페라고 하더라도 카페의 회원수가 일정 범위를 넘어 다수인이라고 볼 수 있으면 공연성이 인정된다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결).

 

㉣ 공연음란죄에 관하여는 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 가능성이 있으면 충 분하고 현실적으로 불특정 또는 다수인이 음란행위를 인식해야 할 필요는 없다는 선 례가 누적되어 있다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도5193 등).

 

② 명예훼손죄

 

명예훼손죄에서 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’의 해석을 두고 ‘전파 가능성 이론’이 발전하였다. 대법원 1968. 12. 24. 선고 68도1569 판결에서 최초로 전파가능성 이론에 입각하여 공연성을 인정하였고,24) 이후 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결에서 전파가능성 이론을 폐기할 것인지 논의되었으나 다 수의견은 이를 유지하여야 한다고 보았다.25)

 

다. 특정된 소수인을 상대로 시청할 수 있도록 한 행위를 성폭력처벌법 제14조 제2항의 ‘공공연하게 전시․상영’으로 볼 수 있는지

 

⑴ 문제의 소재

 

원심판결 이유와 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 지인인 공소외 1, 공소외 2에게 각각 다른 일시에 피고인이나 지인들이 운영하는 마사지숍 또는 커피숍 등의 내부에서 피고인의 휴대전화로 재생하여 보여주는 방식으로 피해자와의 성관계 동영상(이하 ‘이 사건 촬영물’이라 한다)을 상영하여 시청할 수 있도록 한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 전제로 특정된 소수의 사람들을 상대로 성폭력처벌법 제14조 제1항의 촬영물 등을 시청하게 하는 행위를 이 사건 조항에서의 ‘공공연하게 상영’한 행위로 볼 수 있는지에 관하여 ‘공연성’의 인정 여부가 문제 된다.

 

⑵ 대상판결(대법원 2025. 4. 15. 선고 2024도18718 판결)의 결론

 

㈎ 이 사건에서는 이 사건 촬영물을 시청한 사람들이 피고인의 지인 2명이므로 ‘불특 정’ 여부는 문제 되지 않으나, ‘다수인’인지 여부가 문제 된다. 이때 ‘다수인’인지 여부는 단순히 인원수만을 기준으로 판단할 것은 아니다. 앞서 본 바와 같은 이 사건 조항의 입법 취지와 보호법익을 고려하여야 하고, 반포․판매․임대․제공 등 같은 조항 의 다른 행위태양에 대한 처벌 가능성과 범위와의 균형 등을 충분히 고려하여야 한다. 행위자와 시청 주체의 관계, 행위자의 상영 의도와 경위, 상영 방법과 수단, 상영 공간과 시간 등을 아울러 참작하여, 행위자의 상영이 단순히 제한된 범위 내에서의 사적(私的) 또는 은밀한 상영을 넘어서는 정도에 이른다면 공연성의 요건으로서의 다수인의 요건을 갖추었다고 평가할 수 있다.

 

㈏ 그럼에도 이 사건 조항의 보호법익만을 강조하여 단순한 ‘전시․상영’을 ‘공공연한 전시․상영’으로 해석하는 것은 죄형법정주의에 어긋나는 것이다. 결론적으로 이 사건에서는 다음과 같은 이유로 공연성을 인정하기 어렵다고 보았다. 피고인이 지인들에게 이 사건 촬영물을 상영한 것은 불특정인에 대한 상영으로 볼 수 없고, 총 2명에 게 각각 다른 일시․장소에서 피고인의 휴대전화 화면을 통하여 이 사건 촬영물을 각 각 시청할 수 있도록 한 것만으로는 피고인의 상영이 단순히 제한된 범위 내에서의 사적 또는 은밀한 상영을 넘어서는 정도에 이르렀다고 보기 어려우므로 다수인에 대 한 상영으로 보기도 어렵다. 나아가 피고인의 상영행위로 인하여 공소외 1, 공소외 2 외의 불특정 또는 다수인이 이 사건 촬영물을 시청하였거나 시청할 가능성이 발생하 였다고 인정할 만한 사정도 보이지 않기 때문이다.

 

㈐ 대상판결(대법원 2025. 4. 15. 선고 2024도18718 판결)은 ‘공공연한 전시’에 관한 기존의 선례와 마찬가지로 성폭력처벌법 제14조 제2항의 ‘공공연하게’ 촬영물 등을 상영하였다고 하려면 ‘불특정 또는 다수인’이 촬영물 등을 시청할 수 있는 상태에 이르러야 한다는 점을 확인하였다. 나아가 이때 ‘다수인’인지 여부에 관하여 처음으로 단순히 인원수만으로 평가하는 것이 아니라, 행위자의 상영이 단순히 제한된 범위 내에서의 사적 또는 은밀한 상영을 넘어서는 정도에 이르렀는 지에 따라 판단하여야 한다고 보면서 그 판단 기준을 제시하였다.