【재개발·재건축정비사업조합 관련한 가처분】《총회개최금지, 안건결의금지, 결의효력정지, 직무집행정지, 부동산인도단행, 재개발조합의 감정평가업무방해금지, 입주방해금지 또는 입주증발급, 전화번호공개금지》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 재개발․재건축정비사업조합 관련한 가처분 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1092-1119 참조]
⑴ 의의
① 재개발·재건축정비조합은 법인이고(도시 및 주거환경정비법 제38조, 이하 ‘도시정비법’), 도시정비법 제31조에 따른 조합설립추진위원회는 실무상 비법인사단으로 본다. 조합 내부의 분쟁으로 총회개최금지, 결의효력정지, 조합장 등의 직무집행정지 및 직무대행자 선임 사건 등이 있다. 이러한 유형의 가처분사건에서는 주로 도시정비법뿐만 아니라 조합 정관의 해석 등이 쟁점으로 다루어진다.
② 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 도시정비법 제73조 및 조합 정관이 정한 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 분양신청기간 종료일 다음날 또는 조합 정관이 정한 요건을 충족한 때에 조합원으로서 지위를 상실한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결).
③ 현금청산자로서 조합원 지위를 상실한 자가 조합 총회의 결의효력정지 및 임원직무집행정지를 구하는 경우, 당사자적격이 없다고 보아 그 신청을 각하한다. 조합의 의사결정의 효력을 다투는 가처분은 그 의사결정을 한 당사자인 조합을 상대로 하여야 하고, 조합이 채권자의 지위에서 실제 총회를 개최하려는 사람을 상대로 총회개최금지를 구할 수는 없다[조합이 채권자의 지위에서 총회개최금지를 구하는 경우, 총회에서 이루어질 결의의 무효확인을 구하는 본안소송의 상대방은 조합 자신이 되어야 하고, 만일 조합의 신청을 인용할 경우 조합의 신청에 따른 가처분의 효력을 조합 자신이 받게 되는 결과가 되므로, 조합의 그와 같은 신청은 당사자적격이 없는 자에 의해 제기되었다는 이유로 각하한 하급심 사례가 있다(서울중앙지방법원 2014. 6. 30.자 2014카합938 결정)].
⑵ 직무집행정지 관련 분쟁
㈎ 재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 조합임원의 선임, 해임 등을 둘러싼 다툼이 공법상 법률관계에 해당한다거나 해당 소송이 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수 없고, 조합임원선임결의의 무효를 주장하면서 구하는 직무집행정지 신청사 ,
건은 민사소송에 의하여야 한다(대법원 2009. 9. 24.자 2009마168,169 결정).
㈏ 직무집행정지를 위해서는 선임절차상 하자, 도시정비법 제43조 제1항의 결격사유 발생, 해임절차에 의한 해임, 조합원 자격상실 사유의 발생 등이 소명되어야 한다. 특히 도시정비법 제43조 제4항은 ‘조합임원의 해임은 조합원 10분의 1 이상의 발의로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 얻어 할 수 있다’고 정하는데, 그러한 해임결의의 효력이 종종 문제된다. 실무상 조합임원에게 해임사유가 존재하지 않아 해임결의가 실체적으로 위법하다는 주장이 자주 제기되나, 당해 임원에게 해임사유가 전혀 존재하지 아니한다고 단정하기 어렵다거나, 조합 정관상 해임사유에 해당하는지 여부에 대한 조합원들의 판단이 최대한 존중되어야 할 것이므로 조합원들이 해임사유가 있다고 판단한 이상 그 해임사유가 부당하여 해임결의가 위법하다고 보기는 어렵다는 이유로, 그러한 주장은 통상 받아들여지기 어렵다.
㈐ 서울중앙지방법원 2014. 8. 29.자 2014카합80700 결정, 서울중앙지방법원 2014. 6. 19.자 2014카합318 결정은 다음과 같은 이유로 ‘조합은 정관에서 정하는 해임사유 여하를 불문하고 조합임원을 해임할 수 있다’고 판단하였다.
① 도시정비법에서는 해임사유를 별도로 요구하고 있지 않다. ② 개정된 도시정비법이 구 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 9444호로 개정되기 전의 것)과 달리 ‘24조에도 불구하고’라는 문언을 추가하면서 해임사유에 관하여 아무런 제한을 두지 않은 것은 종전에 조합의 정관에 조합임원의 해임사유를 제한하는 규정을 둠으로써 조합장을 포함한 조합임원들과 조합원들 사이의 신뢰관계가 이미 파탄되어 다수의 조합원들이 기존의 조합임원을 해임하고 새로이 조합임원을 선출하기를 원하고 있음에도, 조합원들이 조합임원을 해임하는 것을 어렵게 하였던 과거의 폐단을 없애기 위해 조합의 정관으로 조합임원의 해임사유를 제한하지 못하도록 명문화한 것으로 볼 수 있다. ③ 채권자들과 채무자 조합 사이의 관계는 서로간의 신뢰가 무엇보다 중시되는 위임관계로서 만일 그 신뢰가 파탄되어 조합원 다수가 현 임원 대신 새로운 임원을 선출하기를 원할 경우에는 조합원 총회에서 다수의 의사에 따라 언제든지 그 임원을 해임하고 다른 조합원을 임원으로 선임할 수 있게 함이 바람직해 보인다.
⑶ 결의효력정지 관련 분쟁
① 조합설립인가처분 이전의 단계로서 추진위원회 단계에서 이루어지는 가처분은 민사상 가처분에 의한다. 임원 지위에 대한 조합 총회결의, 정관변경 또는 시공자 선정 관련 조합 총회결의의 무효확인을 구하는 것은 민사소송에 의하므로, 민사상 가처분으로 그 효력정지 등을 구할 수 있다.
② 한편 대법원은 행정청의 조합설립인가처분 이후에는 행정청을 상대로 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여 조합설립인가처분을 다투어야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 소의 이익이 없어 허용되지 않는다고 하였다. 또한 재건축조합이 도시정비법 제48조에 따라 수립하는 관리처분계획은 구속적 행정계획으로서 독립된 행정처분에 해당함을 전제로, 행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정소송법상의 당사자소송에 해당하며, 나아가 관리처분계획에 대한 관할 행정청의 인가·고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2007다73598 판결).
③ 위 대법원 판결들 이전까지는 조합설립인가, 사업시행계획 내지 관리처분계획에 대한 인가 이후에도 그 전제되는 조합설립결의, 사업시행계획 내지 관리처분계획수립을 위한 조합총회결의의 잘못을 이유로 하여 총회결의무효확인 등의 민사소송 및 그 결의의 효력을 정지하는 가처분이 가능하였다. 그러나 위 판결들로 인하여 행정청의 조합설립인가, 사업시행계획인가, 관리처분계획인가가 내려진 이후에는 조합설립, 사업시행계획, 관리처분계획에 관한 다툼을 행정처분에 대한 항고소송 및 집행정지로 해결하여야만 하고, 민사상 가처분은 허용될 수 없다[항고소송의 대상이 되는 행정처분의 효력이나 집행 혹은 절차속행 등의 정지를 구하는 신청은 행정소송법상 집행정지신청의 방법으로서만 가능할 뿐 민사집행법상 가처분의 방법으로는 허용될 수 없다(대법원 2009. 11. 2.자 2009마596 결정 등 참조). 하급심 사례로 재개발정비사업구역 내 토지 등의 소유자들이 구청장을 상대로 재개발정비사업조합에 대한 사업시행변경계획인가에 따른 준공인가를 그 손실보상절차가 완료될 때까지 하지 말 것을 구한 사안에서, 법원은 준공인가처분은 행정행위에 해당하므로 준공인가처분의 금지를 구하는 가처분은 허용될 수 없다고 보았다(서울서부지방법원 2015. 5. 14.자 2015카합191 결정)].
④ 그리고 조합을 상대로 조합설립결의, 사업시행계획 내지 관리처분계획안에 대한 결의 무효확인의 소를 민사소송으로 제기하더라도, 관할 행정청의 인가가 이루어지기 전에는 공법상 당사자소송으로 그 결의의 효력을 다툴 실익이 있으며, 관할 행정청의 인가가 있은 후라도 그 소는 이송 후 관할법원의 허가를 얻어 조합설립인가처분, 사업시행계획 내지 관리처분계획에 대한 항고소송으로 변경될 수 있으므로, 그 전속관할법원인 행정법원에 이송해야 한다[대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결, 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 등 참조. 다만 주택재건축정비사업조합에 대한 행정청의 조합설립인가처분이 있은 후에 민사소송으로 조합설립결의에 대한 무효확인을 구한 사안에서, 이미 행정청을 상대로 제기한 조합설립인가처분 무효확인소송의 패소 판결이 확정된 경우에는, 위 소를 관할법원인 행정법원으로 이송할 것이 아니라 각하함이 상당하다고 보았다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2007다73598 판결)].
⑤ 따라서 그 결의의 효력정지를 구하는 가처분 사건도 민사법원에 관할이 있다고 보기는 어려우므로, 법원은 이를 행정법원에 이송하거나 그 신청이 부적법하다고 보아 각하할 수 있다[서울중앙지방법원 2010. 8. 4.자 2010카합2129 결정(재개발조합을 상대로 공법상 법률관계인 조합원지위확인청구권을 피보전권리로 주장하면서 분양업무정지를 구한 사안에서, 가처분신청 역시 행정법원의 전속관할에 속한다고 보아 이송한 사례), 서울중앙지방법원 2011. 8. 19.자 2011카합2032 결정(재건축조합의 사업시행계획변경, 재건축결의 변경 및 사업계획 동의, 관리처분계획안 수립을 위한 임시총회의 개최금지를 구한 사안에서, 행정법원의 전속관할에 속하나 임시총회 개최일이 임박한 점을 고려하면 관할법원으로 이송할 실익이 없다고 보아 각하한 사례)].
⑥ 공법상 당사자소송을 본안으로 하는 가처분이 가능한지 여부에 관하여, 대법원은 ‘당사자소송에 대하여는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지에 관한규정이 준용되지 않으므로(행정소송법 제44조 제1항), 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되어야 한다’고 보았다(대법원 2015. 8. 21.자 2015무26 결정).
⑦ 하급심에서도 ’행정소송법에 규정된 집행정지가 허용되는 항고소송과 달리 당사자소송의 경우에는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상의 가처분 규정이 적용되므로, 채권자들로서는 당사자소송을 본안으로 하는 가처분을 신청할 수 있고 그 가처분 역시 행정법원의 전속관할에 속한다‘고 판시한 사례가 있다(서울중앙지방법원 2011. 8. 19.자 2011카합2032 결정).
⑧ 현재 행정소송 실무에서 공법상 당사자소송으로 인정되는 것은 조합원지위확인의 소, 주거이전비지급 청구의 소이고, 앞서 본 바와 같이 관리처분계획결의(사업시행계획결의) 무효확인의 소도 이에 해당하는데, 조합원지위를 임시로 정하는 가처분, 주거이전비 지급 단행을 구하는 가처분, 관리처분계획결의(사업시행계획결의) 효력정지를 구하는 가처분은 모두 공법상 당사자소송을 본안소송으로 하는 것으로 볼 수 있다.
⑷ 기타 분쟁 유형
① 재개발·재건축정비사업에 대한 관리처분계획의 인가·고시가 있는 때에는, 조합은 도시정비법 제86조에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 도시정비법 제81조 제1항에 따라 소유자, 임차권자 등을 상대로 사업시행구역 내 부동산에 대한 인도 등을 구할
수 있고, 인도단행가처분도 가능하다(인용된 사례로는 서울북부지방법원 2015. 11. 10.자 2015카합20219 결정, 서울중앙지방법원 2015. 1. 29.자 2014카합1878 , 서울서부지방법원 2015. 1. 16.자 2014카합50175 결정, 의정부지방법원 2013. 2. 22.자 2013카합30 결정).
② 그런데 도시정비법 제81조 제1항 단서 제2호에 의하면, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’)에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 경우에는 인도를 구할 수 없고, 토지보상법 제78조에서 정한 주거이전비 등도 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당한다. 그러므로 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자나 세입자로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 협의나 재결절차 등에 의하여 결정되는 주거이전비 등도 지급할 것이 요구된다.
만일 사업시행자와 현금청산대상자나 세입자 사이에 주거이전비 등에 관한 협의가 성립된다면 사업시행자의 주거이전비 등 지급의무와 현금청산대상자나 세입자의 부동산 인도의무는 동시이행의 관계에 있게 되고 재결절차 등에 의할 때에는 주거이전비 등의 지급절차가 부동산 인도에 선행되어야 한다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결 등).
③ 한편 도시정비법 제81조 제1항 단서는 사업시행자에게 공익사업법상 정비구역 안의 토지 등을 수용 또는 사용할 권한이 부여된 정비사업에 제한적으로 적용되고, 그 권한이 부여되지 아니한 주택재건축사업에는 적용될 수 없다[대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결 참조. 한편 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 조합원이 아닌 현금청산대상자에게서 그 소유의 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 관리처분계획이 인가·고시된 것만으로는 부족하고 나아가 구 도시정비법이 정하는 데 따라 협의 또는 수용절차를 거쳐야 하며, 협의 또는 수용절차를 거치지 아니한 때에는 구 도시정비법 제49조 제6항의 규정에도 불구하고 현금청산대상자를 상대로 토지 또는 건축물의 인도를 구할 수 없다. 만일 조합과 현금청산대상자 사이에 청산금에 관한 협의가 성립된다면 조합의 청산금 지급의무와 현금청산대상자의 토지 등 부동산 인도의무는 특별한 사정이 없는 한 동시이행 관계에 있게 되고, 수용절차에 의할 때에는 부동산 인도에 앞서 청산금 등의 지급절차가 이루어져야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결)].
④ 또한 재건축조합은 구 도시정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제47조를 근거로 조합원이 아닌 현금청산대상자에 대하여 부동산에 대한 소유권이전등기를 구할 수는 없다. 다만 구법 하에서도 매도청구에 관한 구 도시정비법 제39조를 준용하여 현금청산대상자를 상대로 부동산에 대한 소유권이전등기 등을 구할 수는 있었으며(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다73215 판결 참조. 하급심에서 재건축조합이 현금청산대상자에 대하여 매도청구권을 행사하고 청산금을 변제공탁한 사안에서 조합의 부동산인도가처분신청이 인용된 사례로 서울동부지방법원 2013. 12. 2.자 2013카합1704 결정), 인도단행가처분도 구할 수 있었다(2017. 2. 8. 개정된 도시정비법 제73조 제2항에는 현금청산대상자에 대한 매도청구제도가 도입되었다).
⑤ 한편 조합이 조합원의 조합원명부에 대한 정보공개청구에 의하여 조합원들의 전화번호까지 공개하려 하는 경우, 다른 조합원들이 조합을 상대로 자신들의 전화번호 공개금지를 구하기도 한다[인용된 사례로 수원지방법원 안양지원 2015. 5. 14.자 2015카합10023 결정, 서울서부지방법원 2014. 12. 5.자 2014카합485 결정, 서울동부지방법원 2013. 12. 19.자 2013카합1863 결정, 인천지방법원 부천지원 2020. 12. 10.자 2020카합10343 결정 등 참조. 또한 조합원이 조합을 상대로 도시정비법 제81조에 기하여 조합원들의 전화번호가 포함된 조합원명부의 공개를 가처분으로 구하였으나 기각된 사례가 있다(서울동부지방법원 2014. 2. 7.자 2013카합1944 결정)].
⑥ 현재 소송 계속 중인 조합원의 손해배상채권의 집행을 보전하기 위해 조합의 해산총회 실시와 조합해산의결행위의 금지를 구하는 가처분 신청은, 조합 해산 절차를 거치더라도 청산의 목적 범위 내에서 권리와 의무를 부담하므로(도시정비법 제49조, 민법 제81조) 그 보전의 필요성을 인정하기 어렵다고 본 하급심 사례가 있다(부산지방법원 동부지원 2015. 4. 3.자 2015카합10004 결정).
⑦ 그리고 조합원은 조합의 운영에 이해관계를 가지고 있다고 할 것이나 이는 단순히 일반적이고 사실적인 것에 불과할 뿐 구체적인 법률상의 이해관계를 가진다고는 할 수 없으므로 조합원이 직접 또는 조합을 대위하여 조합과 제 자와의 거래관계에 개입하여 조합의 대표기관이 체결한 계약의 무효를 주장하는 취지의 가처분은 받아들여지지 않는다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다9463 판결 참조. 하급심 사례로 조합을 상대로 설계용역계약의 이행금지를 구한 사안인 부산지방법원 2011. 10. 12.자 2011카합1803 결정. 조합과 상대방 회사를 상대로 설계용역계약의 체결금지를 구한 사안인 서울중앙지방법원 2011. 8. 26.자 2011카합1414 결정).
⑸ 주문례
㈎ 총회개최금지
『1. 채무자들은 2028. 1. 12. 14:00 서울 ○○구 ○○동 ○○복지관에서 ‘채권자 甲 조합장 해임을 위한 조합원 총회’를 개최하여서는 아니 된다.
2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』
㈏ 안건결의금지
『채무자는 2027. 9. 27. 오후 2시 서울 ○○구 ○○동 ○○교회 대예배실에서 개최될 예정인 조합 임시총회에서 ‘조합정관 변경(안) 승인의 건(제2-1호 안건)’에 관하여는 결의를 하여서는 아니 된다.』
㈐ 결의효력정지
『채무자가 2027. 9. 24. 14:00 ○○회관 1층에서 개최할 예정인 임시총회에서, ‘조합감사 1명에 대한 해임의 건(제2호)’을 통과시키는 결의가 이루어지는 경우 그 결의의 효력을 정지한다.』
『채무자가 2028. 3. 17. 개최한 대의원회에서 한 채권자들에 대한 직무수행정지 결의 및 2028. 3. 27. 개최한 대의원회에서 한 직무대행자 선임 결의는, 위 각 결의와 관련한 채권자와 채무자 사이의 서울중앙지방법원 ○○가합○○호 ○○사건의 본안판결 확정시까지 효력을 정지한다.』
㈑ 직무집행정지
『채무자는 서울중앙지방법원 ○○가합○○호 임시총회결의무효확인청구 소송의 본안판결 확정시까지 ○○동 제2주택재건축정비사업조합 조합장으로서의 직무를 집행하여서는 아니 된다.』
㈑ 부동산인도단행
『채무자들은 채권자에게 별지 목록 기재 건물을 인도하라.』
㈓ 재개발조합의 감정평가업무 방해금지
『1. 채무자들은 출입문을 시정하거나 실력을 행사하는 방법으로 채권자가 지정하는 감정평가업자가 채무자들 소유의 건물이나 토지에 출입하여 감정평가업무를 하는 것을 방해하여서는 아니 된다.
2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』
㈔ 입주방해금지 또는 입주증발급
『1. 채무자들은 채권자들에게 별지2 수분양현황표 동·호수란 기재 각 동 호수에 관하여 즉시 입주통지절차를 이행하고, 같은 표 조합원분담금란 기재 각 조합원분담금을 초과하는 조합원분담금 미납이나 별지3 기재와 같은 확약서 미제출을 이유로 채권자들에게 같은 표 동·호수란 기재 해당 동·호수에 대한 입주증미발급, 열쇠미교부 등의 행위를 하여 채권자들의 입주를 방해하여서는 아니 된다.
2. 집행관은 제1항의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』
㈕ 전화번호공개금지
『채무자는 채권자들의 전화번호를 공개하여서는 아니 된다.』
2. 재건축사업 [이하 대법원판례해설 제125호, 박설아 P.344-372 참조]
가. 도시정비법하에서의 정비사업 진행절차
나. 재개발사업과 재건축사업의 개념
도시정비법 제정 전에는 재건축과 재개발은 공법적 규제 측면에서 구별되는 부분이 있었다.
재개발사업은 공법적 규제의 성격이 강한 반면, 재건축사업은 1989년 구 주택건설촉진법이 개정되기 전까지는 집합건물법에 의한 사적인 건축행위에 해당하였고 개정 이후에도 관리단 또는 재건축조합에 의하여 진행되는 민간사업에 해당하였다.
그러다가 재건축사업에 대하여도 공법적인 통제가 필요하다는 공감대가 형성되었고 그 결과 2002. 12. 30. 도시정비법이 제정되면서 재개발과 재건축사업이 모두 도시정비법상 정비사업이라는 개념하에 통합적으로 규율되었다.
재건축사업에 있어서도 재개발사업에 대한 각종 공법적 규율이 적용된다(예를 들면 정비기본계획수립, 정비구역지정, 추진위원회 구성 및 승인, 조합설립인가, 사업시행인가, 관리처분계획 수립 및 인가, 이전고시 등의 절차를 밟아야 하는 등). 재건축사업과 재개발사업의 개념상 중요한 차이는 ‘정비기반시설이 열악한지 여부’이며, 근본적인 차이는 거의 없다고 볼 수 있다.
다만 ‘정비기반시설 확충을 통한 도시재생’이라는 측면에서, 일반적으로 재건축사업보다는 재개발사업의 공공성이 보다 높다고 평가된다.
다. 정비사업조합의 지위
⑴ 정비사업시행자로서의 지위
정비사업조합은 재개발, 재건축, 도시환경정비사업의 원칙적 시행자로서 정비사업과 관련된 일체의 권리․의무에 관하여 주체가 된다.
⑵ 행정주체의 지위
정비사업이라는 공공사업의 시행을 설립목적으로 하고, 사업시행계획 관리처분계획 수립, 청산금 부과 등 일정한 행정작용을 수행한다.
⑶ 비영리․공익법인으로서의 조합
일정 구역 내 토지 등 소유자들을 위하여 주택개량 등 정비사업을 시행한다는 점에서 비영리법인․공익법인으로서의 성격을 가진다.
라. 정비사업조합의 법률관계
⑴ 정비사업은 매우 다양하고 복잡한 법률관계의 총합이므로 이를 구성하는 법률관계를 단순화하기는 어렵다. 사업시행자인 조합은 조합원을 내부의사결정의 기초로 삼고, 조합원을 상대방으로 하여 사업을 시행한다.
조합 내부적 의사결정의 과정에서 조합원은 총회의 구성원이지만, 조합은 행정청의 입장에서 사업시행에 필요한 처분권을 행사하여 조합원의 의무를 강제할 수도 있다.
⑵ 이들 중 조합원 내부관계를 살펴보면, 일정 구역 내의 토지 등 소유자를 구성원으로 하는 인적 결합체로서 그들 내부관계를 규율할 자치법규와 구성원의 총의를 반영하는 의결기구를 두는 등 민법상 사단법인으로서의 성격을 가지므로, 도시정비법이 특별히 규정한 사항을 제외하고는 조합원 내부관계에 관하여 원칙적으로 민법규정이 적용된다(구 도시정비법 제27조).
⑶ 조합은 조합원의 단체로서 사업시행자이지만 내부관계에서 조합은 조합원으로 구성되는 총회의 의결에 따라 운영된다.
특히 조합정관을 변경한다거나 예산에서 정해진 것 외에 조합원에게 부담이 되는 계약을 체결하는 경우 등 조합의 운영과 관련된 중요한 사항은 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다(구 도시정비법 제24조).
⑷ 정비사업에서는 사업시행자가 사업에 소요되는 비용을 부담하고 그로 인해 발생하는 수익을 향유하는 것이 원칙이므로 조합이 사업비용을 부담하고 수익을 향유한다.
이때 조합에게 귀속되는 비용부담의무와 사업수익은 다시 조합원에게 이전되는 관계에 놓인다.
조합에 따라 비용부담의무와 사업수익이 귀속되는 강도가 달라질 수도 있다.
마. 도시정비사업의 특성
⑴ 정비사업의 구조와 본질
조합이 사업시행자가 되는 정비사업은 정비구역 내의 토지 등 소유자가 종전 자산을 출자하고 공사비 등을 투입하여 공동주택 등을 새로이 건설한 후 조합원에게 배분되고 남는 공동주택 등을 일반에게 분양하여 남는 개발이익을 조합원의 종전 자산 비율대로 나눠 갖는 사업구조를 가진다.
정비사업 완료 단계에서 총수입과 총사업비를 정산하여 산출한 개발손익을 각 조합원들이 각자의 종전 자산 비율대로 분담하는 과정을 거치게 된다.
⑵ 정비사업의 진행
도시정비법에 근거하여 시행되는 도시정비사업, 특히 조합이 사업시행주체가 되는 주택재개발․재건축사업은 토지보상법에 근거하여 시행되는 일반 공익사업에 비해 그 사업시행 또는 그 사업시행의 준비에 소요되는 기간, 특히 조합설립에서 실제 착공까지의 기간이 장기간 소요된다는 특성이 있다.
이는 ① 다수의 토지 등 소유자가 조합원이 되어 민주적인 방식으로 구성한 조합에서 단체법적인 의사결정절차를 필요로 한다는 점과, ② 종전 주택의 숫자보다 더 많은 수의 주택을 건설하여 일반분양을 함으로써 정비사업비용과 수익을 창출하고자 한다는 점에 기인한다.
소수파의 반대로 인한 절차 지연도 사업의 지연을 초래하는 주요 원인 중의 하나이다.
그러나 그보다는 ‘개발이익 극대화’를 위한 고의적인 사업보류가 사업 장기화에 기여도가 더욱 큰 요인이다.
도시정비법이 추구하는 추상적인 공익은 ‘원활한 도시기능의 유지를 위한 도시재생’이지만, ‘개발이익 극대화’가 정비사업을 좌우하는 결정적․현실적 동인이라고 할 수 있다.
3. 총회결의 하자 [이하 대법원판례해설 제125호, 박설아 P.344-372 참조]
가. 총회결의의 법적 성질
⑴ 총회결의의 법적 성격은 단독행위, 계약 또는 합동행위 어느 것에도 속하지 않는 단체법상의 특수한 법률행위이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다62437 판결 : 재건축조합의 총회의 결의는 의사결정기관인 총회의 의사를 결정하는 법률행위로서, 소정의 절차에 따라 결의의 성립이 선언됨으로써 관계자에 대하여 구속력을 가지는 결의가 외형적으로 존재하게 되고, 그와 같이 결의의 존재를 인정할 수 있는 어떤 외관적인 징표가 있어야만 그 결의의 효력 유무의 확인을 구할 수 있다).
⑵ 총회결의가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 민법 제103조에 저촉된다면 무효로 볼 수 있고, 강행법규에 위반되는 경우에도 무효로 보아야 한다.
결의는 단체법상 행위이므로 조합원 개인이 착오, 사기 또는 강박에 의하여 의결권을 행사하였다고 하여 결의가 바로 무효가 되는 것은 아니고 개개의 결의권의 행사가 무효로 되는 결과 그 결의에 필요한 다수를 흠결한 경우에만 결의가 무효가 된다.
나. 총회결의 하자의 내용과 효과
⑴ 정비사업조합 총회결의의 하자는 그 정도에 따라 무효와 부존재로 나눌 수 있다.
⑵ 실무상 부존재확인을 구하는 경우는 많지 않고, 무효 확인을 구하는 경우가 대부분인데, 민법 제2조(신의칙)와 제103조(반사회질서의 법률행위), 제104조(불공정한 법률행위)에 관한 규정을 적용하여 무효를 인정하고 있는 실정이다[상법상 주총결의와 달리 재건축조합 등 도시정비법상 정비사업조합 총합결의에 대해서는 취소의 소는 근거 규정이 없고, 무효 확인이 주로 제기되고 있는 실정이다(최근 판결로 대법원 2020. 6. 11. 선고 2016다 277385 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다216790 판결 등)].
⑶ 총회결의가 무효가 되기 위해서는 하자가 중대하여야 한다.
① 대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다74775 판결 : 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우 그 결의는 무효라고 할 것이다.
② 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011두33051 판결 : 조합 총회결의의 효력 여부는 특별한 사정이 없는 이상 그 결의 내용이 강행법규에 위반되는지 여부 등 실체적 요건과 법령 또는 정관의 해석상 해당 안건의 결의에 필요한 의결정족수를 갖추었는지 등 절차적 요건을 모두 충족하였는지에 따라 판단하여야 한다.
③ 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다10363 판결 : 총회의 소집권자인 공동대표 중의 1인이 나머지 공동대표자와 공동하지 않은 채 단독으로 총회를 소집하였다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 그 총회의 결의가 부존재라거나 무효라고 할 정도의 중대한 하자라고 볼 수는 없다.
다. 총회결의의 하자 관련 판례
종중이나 회사 임원의 보수 또는 성과급 지급 관련 결의의 무효 여부를 다룬 판례를 보면 다음과 같다.
⑴ 대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결(상고기각)
① 판시 내용
상법이 정관 또는 주주총회의 결의로 이사의 보수를 정하도록 한 것은 이사들의 고용계약과 관련하여 사익 도모의 폐해를 방지함으로써 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 비록 보수와 직무의 상관관계가 상법에 명시되어 있지 않더라도 이사가 회사에 대하여 제공하는 직무와 그 지급받는 보수 사이에는 합리적 비례관계가 유지되어야 하며, 회사의 채무상황이나 영업실적에 비추어 합리적인 수준을 벗어나서 현저히 균형성을 잃을 정도로 과다하여서는 아니 된다. 따라서 회사에 대한 경영권 상실 등에 의하여 퇴직을 앞둔 이사가 회사로부터 최대한 많은 보수를 받기 위하여 그에 동조하는 다른 이사와 함께 이사의 직무내용, 회사의 재무상황이나 영업실적 등에 비추어 지나치게 과다하여 합리적 수준을 현저히 벗어나는 보수 지급 기준을 마련하고 그 지위를 이용하여 주주총회에 영향력을 행사함으로써 소수주주의 반대에 불구하고 이에 관한 주주총회결의가 성립되도록 하였다면, 이는 회사를 위하여 직무를 충실하게 수행하여야 하는 상법 제382조의3에서 정한 의무를 위반하여 회사재산의 부당한 유출을 야기함으로써 회사와 주주의 이익을 침해하는 것으로서 회사에 대한 배임행위에 해당하므로, 주주총회결의를 거쳤다 하더라도 그러한 위법행위가 유효하다 할 수는 없다.
② 사안의 개요
피고 회사의 구 경영진이던 원고들이 회사 경영상황에 전혀 부합하지 않는 거액의 퇴직금을 지급하도록 하는 퇴직금 지급규정을 제정하여 원고들이 장악하고 있는 대주주를 통하여 주주총회를 통과하도록 만든 후 피고에게 퇴직금 등을 청구한 사안이다.
원심(서울고등법원 2013나39874 판결)은 원고들 행위가 회사재산의 부당한 유출을 야기한 것으로서 주주의 이익을 중대하게 침해하는 경우에 해당하여 이사의 충실의무에 위반한 행위로서 위법하고 이사회 및 주주총회의 결의를 거쳤다는 사정만으로 그러한 위법행위가 정당화될 수 없으므로, 그 배임행위의 결과인 이 사건 퇴직금 규정을 근거로 퇴직금 청구권을 행사할 수는 없다는 취지로 판단하였다. 대법원은 위와 같은 취지로 원고들의 상고를 기각하였다.
③ 사안의 특수성
이 사건의 경우 원고들이 주총결의에 따른 급여내용 중 미지급 급여 및 퇴직금을 청구한 사건으로서 직접적으로 주총결의의 무효를 확인한 것은 아니다.
임원들의 보수 지급에 관한 주총결의가 있는 경우 그 무효 확인을 직접적으로 다투는 소송보다는 임원이 회사를 상대로 주총결의에 근거한 급여의 지급을 구하거나 회사가 임원들을 상대로 지급된 급여 중 적정한 금액 이상의 부분을 부당이득 등으로 구하는 소송들이 존재하는데 이 사건도 그러한 유형 중 하나이다.
⑵ 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017다231249 판결
① 판시내용
종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우에 그 결의는 무효이다. 그리고 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중재산의 관리․처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다. 결국 피고 2 등이 종중재산의 회복에 기여한 부분이 있다고 하더라도 이는 선관주의의무를 부담하는 종중의 임원으로서 당연히 해야 할 업무를 수행한 것에 지나지 않으므로 이들에게 실비를 변상하거나 합리적인 범위 내에서 보수를 지급하는 외에 이를 벗어나 회복한 종중재산의 상당 부분을 피고 2 등에게 분배하는 이 사건 증여결의는 그 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 보아야 한다.
② 사안의 개요
원고(종중)는 D 등에게 명의신탁되어 있던 임야를 종중 명의로 소유권이전등기를 마치기로 결의하였고, A(원고의 임원이었던 자)는 원고를 대표하여 D 등을 상대로 종토반환소송을 제기하여 최종 승소하였다. 원고는 정기총회를 개최하여 종토환원 의 공로자인 A 등(피고들)에게 환수종토의 일부를 증여하기로 하는 결의를 하였다. 원고는 증여결의에 중대한 하자가 있어 무효이므로 피고들은 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 주장하였으나, 제1심과 원심에서 모두 배척되었다. 이에 대 하여 원고가 상고하였고 대법원은 원심판결을 파기하였다.
③ 대법원판결의 주요사유
대법원은 이 사건 종헌에서 종중의 주된 목적 달성을 위하여 종중재산의 분배를 금지하고 있고, 피고 등이 종토반환소송을 수행한 것은 임원으로서 선관의무를 다 한 것에 불과하다는 점, 정기총회(35명 참석) 전에 열린 임시총회결의(225명 참석) 내용을 현저히 초과한 양이 사례금조로 지급되었고, 정기총회결의가 전체 종중원의 진정한 의사에 부합한다고 보기 어렵다는 점 등을 들어, 실비 변상이나 합리적인 범 위를 벗어나 회복한 종중재산의 상당 부분을 피고 2 등에게 분배하는 증여결의는 그 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 보아야 한다고 판단하였다.
4. 주택개발사업의 현금청산절차 개요
⑴ 주택재개발정비사업은 정비기반시설이 열악하고 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업이다. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 함)에 따르면 재개발사업은 조합 구성상 강제가입제를 채택하고 있고, 사업시행자에게 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 함)에 의한 토지수용권이 주어지는 등 주택재건축정비사업과 구별되는 일정한 특징을 가진다.
⑵ 현금청산에 관한 규정은 도시정비법 제47조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치) 및 같은 법 시행령 제48조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치) 등 단 2개 조항만 있다. 주택재개발사업의 청산제도는 ① 종전자산과 종후자산의 과부족분에 대한 정산과정과 ② 조합원이 자의적으로 또는 관리처분계획 등에 의해 분양대상에서 제외된 경우에 해당 토지 등을 사업에 제공한 대가에 대하여 조합이 지불(보상)하는 과정으로 구분된다. 여기서 도시정비법은 전자를 청산이라고 규정하고, 후자를 현금청산이라고 규정하고 있다.
5. 주택재개발사업에서 현금청산 법리 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.471-473 참조]
가. 재건축과 재개발의 비교 (부동산 소유권 취득방법 관련)
⑴ 재건축 : 매수청구권 행사
⑵ 재개발 : (수용)재결신청
나. 재개발사업과 재건축사업의 개념
도시정비법 제정 전에는 재건축과 재개발은 공법적 규제 측면에서 구별되는 부분이 있었다.
재개발사업은 공법적 규제의 성격이 강한 반면, 재건축사업은 1989년 구 주택건설촉진법이 개정되기 전까지는 집합건물법에 의한 사적인 건축행위에 해당하였고 개정 이후에도 관리단 또는 재건축조합에 의하여 진행되는 민간사업에 해당하였다.
그러다가 재건축사업에 대하여도 공법적인 통제가 필요하다는 공감대가 형성되었고 그 결과 2002. 12. 30. 도시정비법이 제정되면서 재개발과 재건축사업이 모두 도시정비법상 정비사업이라는 개념하에 통합적으로 규율되었다.
재건축사업에 있어서도 재개발사업에 대한 각종 공법적 규율이 적용된다(예를 들면 정비기본계획수립, 정비구역지정, 추진위원회 구성 및 승인, 조합설립인가, 사업시행인가, 관리처분계획 수립 및 인가, 이전고시 등의 절차를 밟아야 하는 등). 재건축사업과 재개발사업의 개념상 중요한 차이는 ‘정비기반시설이 열악한지 여부’이며, 근본적인 차이는 거의 없다고 볼 수 있다.
다만 ‘정비기반시설 확충을 통한 도시재생’이라는 측면에서, 일반적으로 재건축사업보다는 재개발사업의 공공성이 보다 높다고 평가된다.
나. 재개발에서 현금청산대상자
⑴ 법에 의한 경우(도시정비법 제47조)
① 분양신청을 하지 아니한 자
② 분양신청을 철회한 자
③ 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자
⑵ 조합 정관에 의한 경우(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결)
④ 관리처분계획인가 이후 분양계약 미체결자
다. 조합의 현금청산금 지급의무와 현금청산대상자의 토지 등 인도의무의 관계
① 협의가 성립된 때 : 동시이행관계
② 수용절차에 의할 때 : 선이행관계(조합의 현금청산금 지급의무 선이행)
◎ 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결 : 재개발조합과 현금청산대상자 사이에 현금청산금에 관한 협의가 성립된다면 조합의 현금청산금 지급의무와 현금청산대상자의 토지 등 인도의무는 특별한 사정이 없는 한 동시이행의 관계에 있게 되고, 수용절차에 의할 때에는 부동산 인도에 앞서 현금청산금 등의 지급절차가 이루어져야 한다.
라. 재결신청청구권과 재결신청 지연가산금
㈎ 재결신청청구권
재결신청청구권이란, 토지소유자 및 관계인이 사업인정고시가 있은 후 협의가 되지 아니한 때 사업시행자에게 서면으로 재결신청을 할 것을 청구할 수 있는 권리다.
재개발조합은 협의 또는 재결이 되면 현금청산대상자에게 현금청산금을 지급해야 하고, 현금청산대상자에게 해당 금액을 기간 내에 지급하지 않을 경우 지연손해금이 발생하게 되므로, 사업을 진행할 수 있는 단계에까지 협의 또는 재결의 성립을 미루는 경향이 있다.
재개발조합은 시공사로부터 사업에 필요한 금액을 빌리는 경우가 많은데 그 준비가 될 때까지 고의적으로 재결신청을 늦추기도 한다.
그래서 토지소유자 등이 사업시행자에게 일정한 요건하에 재결신청을 청구할 수 있는 권리를 만들었다.
㈏ 재결신청 지연가산금
재결신청 지연가산금이란, 사업시행자가 재결신청 청구를 받고도 재결신청 기간을 경과하여 재결을 신청한 때 그 경과한 기간에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조의 규정에 의한 법정이율을 적용하여 관할 토지수용위원회에서 재결한 보상금에 가산하여 지급하여야 하는 금원을 말한다.
마. 재결신청 지연가산금과 지연배상금의 경합 여부 : 청구권 경합
조합은 현금청산사유가 발생한 날부터 150일 이내에 현금청산대상자에게 현금청산금을 지급해야 한다(150일은 이행기한임).
이행기한 도래 후에는 지연배상금을 지급하여야 한다(= 이행지체로 인한 손해배상책임).
재결신청 지연가산금과 지연배상금은 청구권 경합의 관계에 있다(대법원 2020. 7. 29. 선고 2016다51170 판결).
종전 소송에서 재결신청 지연가산금 청구가 기각 확정되었으나, 청구권 경합 관계에 있는 지연배상금을 다시 청구하는 데 장애가 되지 아니한다.
마. 재개발현금청산대상자의 권리(= 청산금 및 그 지연배상금) (대법원 2020. 7. 29. 선고 2016다51170 판결)
⑴ 위 판결의 쟁점은, ㈎ 재개발조합 조합원의 조합관계 탈퇴가 종전자산 출자에 미치는 효과, ㈏ 현금청산금 지급 지체책임이 발생하는지를 판단하는 기준에 관한 것이다.
⑵ 재개발조합의 조합원이 조합원이주를 통해 종전자산을 출자한 후에 분양계약을 체결하지 않음으로써 탈퇴하였는데 현금청산금의 지급이 약 4년간 지연되자, 조합을 상대로 탈퇴 이후에도 현금청산금 지급 없이 종전자산을 계속 점유·사용한 것에 대해 손해배상, 부당이득반환 등을 청구한 사안이다.
⑶ 원심은, 피고 재개발조합이 기존에 원고로부터 종전자산을 출자받아 적법하게 점유해 왔더라도 원고에 대하여 현금청산금 지급의무가 발생한 날부터는 협의 또는 수용절차를 거쳐 현금청산금을 실제로 지급하기 전까지는 종전자산을 점유할 권원을 상실하였다고 보아, 피고 재개발조합이 원고에게 현금청산금 지급의무가 발생한 날(원고의 탈퇴일)부터 수용재결을 거쳐 수용보상금(현금청산금)을 지급하고 원고의 종전자산의 소유권을 취득하기 전날까지 임료 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
⑷ 대법원은, 원고가 조합관계에서 탈퇴한 이후에도 피고 재개발조합이 원고의 종전자산을 계속 점유사용할 적법한 권원이 있으므로 무단·불법점유에는 해당하지 않으나, 다만 이미 출자한 종전자산에 대한 현금청산금의 지급이 지체된 것에 대해 민법상 연 5%의 비율로 계산한 지연배상금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
즉 피고 재개발조합이 원고에게 지급하여야 하는 금원의 성격은 임료 상당 부당이득금이 아니라, 현금청산금 지급 지체에 따른 지연배상금이라고 판단하여 파기환송한 사례다.
⑸ 한편, 재개발조합의 조합원 탈퇴 시 현금청산금 지급 지체책임이 발생하는지를 판단하는 기준에 관하여 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두46411 판결에서 보다 상세한 기준을 제시한 바 있다. 2019두46411 판결의 사안에서는 ‘현금청산사유가 발생한 날부터 150일 내에 청산하지 아니한 경우에는 시중은행 주택담보대출 최저 금리를 적용하여 이자를 지급하여야 한다.’라고 규정한 정관조항에 따른 ‘이자’를 청구하는 사안이어서 ‘현금청산금 지연이자’라고 표현하였던 반면, 2016다51170 판결의 사안에서는 정관에 그러한 조항이 없고 손해배상을 청구하는 사안이어서 현금청산금 지급 지체에 따른 ‘지연배상금’이라고 표현하였으나, 양자의 본질은 같다.
⑹ 위 판결은 위 ‘관리처분계획인가 이후 분양계약 미체결자’에 해당한다.
조합원이 토지 등을 인도한 후에 분양계약 체결을 거부하여 현금청산대상자가 된 경우 조합원에게 다시 토지 등을 인도할 의무는 없다.
원심은 조합원이 현금 청산대상자가 된 이상 협의 또는 수용절차를 거쳐 현금청산금을 실제로 지급할 때까지 조합이 이 사건 토지를 점유할 권원이 없다고 보고, 약 4년간 발생한 임료 상당의 부당이득금 약 13억 6,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 보았다.
대상판결은 이와 같이 관리처분계획인가 후에 분양계약을 체결하지 아니하여 현금청산자가 된 경우에는 토지 등을 반환할 의무는 없고, 현금청산금을 지급할 의무만을 부담한다고 보았다.
‘권원 없는 점유’나 ‘불법점유’가 아니라고 본 것이다.
⑺ 조합원으로서도 이주가 시작되어 철거가 예정되어 있는 부동산을 다시 인도받을 실익도 없다.
조합원에게 현금 청산금을 지급받을 권리만을 인정하는 것이 법률관계를 간명하게 하고 이해관계를 적절하게 조절하는 것이다.
현금청산대상자가 지연손해금을 받으므로, 그 점에서도 원심판결은 부당하다.
⑻ 매매대금에 대한 지연배상금은 매매목적 부동산의 과실(점유로 인한 이익)과 대가관계에 있다.
탈퇴 조합원에 대한 현금청산금 지급의무에 지연손해금이 붙는 이상, 해당 토지의 점유로 인한 이익을 반환하게 하는 것은 균형이 맞지 않는다.
원심은 지연배상금을 인정하지 않아서 문제가 없다고 판단한 것으로 보인다.
6. 현금청산절차에 관한 일반론 [이하 재판자료 제132집: 행정재판실무연구 V, 박혜영 P.217-240 참조]
가. 도시정비법상 현금청산대상자와 그 법적 지위
⑴ 도시정비법 제47조에서 정하고 있는 현금청산은 재건축․재개발 등 정비사업 시행과정에서 분양을 포기하고 종전자산의 가치를 금전으로 청산하고자 하는 토지등소유자에 대한 일종의 정산제도이다. 재개발사업의 현금청산절차를 통하여 조합설립을 반대하거나 사업참여를 원하지 않는 토지등소유자는 조합의 법률관계에서 탈퇴할 수 있게 되고, 사업시행자는 해당 토지등소유자의 종전자산에 대한 평가금액을 현금으로 지급함으로써 그 소유권을 이전받을 수 있게 된다.
⑵ 도시정비법상 현금청산제도는 원래 관리처분방식의 정비사업 추진과정 중 분양신청단계에서 조합원이 분양신청을 하지 않을 때를 상정하고 고안된 제도인데, 2002. 12. 30. 법률 제6841호로 제정된 도시정비법은 제47조에서 ① 분양신청을 하지 아니한 자, ② 분양신청을 철회한 자(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정된 도시정비법에서는 ‘분양신청 기간종료 이전에 분양신청을 철회한 자’라고 하여 그 기준을 더 명확히 하였다), ③ 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자를 현금청산대상자로 규정하였다.
⑶ 도시정비법 제47조에서 정한 위 세 유형 외에, ④ 관리처분계획인가 이후 분양계약 미체결자도 현금청산대상자로 규정하고 있어서 실무상 그 효력에 관한 논란이 있었다. 대법원은 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결에서 이러한 정관 규정은 조합원으로 하여금 관리처분계획이 인가된 이후라도 조합원의 지위에서 이탈하여 현금청산을 받을 기회를 추가로 부여하기 위한 데 그 취지가 있으므로 그 내용이 도시정비법에 위배되어 무효라고 볼 수 없다고 하여, 분양계약체결 기간 내에 분양계약을 체결하지 아니한 자도 현금청산대상자로 인정하였다.
⑷ 한편 종전에 현금청산대상자가 조합원의 지위를 상실하는지 여부 및 그 시기에 관하여도 논의가 있었는데, 대법원은 구 도시재개발법에 의한 재개발사업에서의 현금청산대상자에 대하여 수용절차를 거친 경우 그 현금청산대상자는 조합원의 지위를 상실한다고 보았고(대법원 2001. 9. 7. 선고 2000두1485 판결), 그 후 도시정비법상 재건축조합에 관한 사건(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결) 및 재개발조합에 관한 사건(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결)에서도 동일하게 조합원의 지위를 상실하는 것으로 인정하였다. 현재는 현금청산대상자가 조합원의 지위를 상실한다는 점에 관하여 이견이 없다. 조합원의 지위를 상실하게 된 현금청산대상자는 청산금에 대한 권리관계와 토지 등에 대한 소유권 이전 및 인도의무를 제외하고는 조합에 대하여 권리를 갖거나 의무를 부담하지 않게 되고, 조합의 입장에서는 현금청산대상자를 제외한 나머지 조합원들로 관리처분계획인가 등의 절차를 밟을 수 있게 되어 절차의 신속과 안정을 기할 수 있게 된다.
나. 현금청산절차의 이원적 구조
⑴ 도시정비법 제47조, 같은 법 시행령 제48조는 현금청산대상자에 해당하게 된 날부터 150일 이내에 현금으로 청산하도록 하면서, 청산금액은 조합과 현금청산대상자가 협의하여 정한다고 규정하고 있다. 따라서 협의가 이루어진 경우에는 청산금의 지급과 소유권 이전절차를 거치면 되지만, 협의가 이루어지지 않은 경우의 법적 처리절차와 효과에 대한 명시적인 규정은 마련되어 있지 않다.
⑵ 다만 도시정비법 제40조 제2항은 사업시행인가의 고시가 있은 때에는 토지보상법 제20조 제1항 및 제22조 제1항의 규정에 의한 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 의제하고, 도시정비법 제38조, 제40조 제1항에서 사업시행자는 정비구역 안에서 정비사업을 시행하기 위해 필요한 경우 토지보상법 제3조의 규정에 의한 토지․물건 또는 그 밖의 권리를 수용 또는 사용할 수 있으며, 정비구역 안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 도시정비법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 토지보상법을 준용한다고 규정하고 있다.
대법원은 2008. 3. 13. 선고 2006두2954 판결에서 위와 같은 규정들을 근거로 하여, 재개발사업의 경우 사업시행자와 현금청산대상자 사이에 협의가 성립되지 않을 때는 토지보상법에 의한 수용절차로 이행될 것을 예정하고 있다고 판시하였다.
다. 수용절차 (재결신청 청구제도와 지연가산금)
⑴ 관련 조항
● 토지보상법 제30조(재결신청의 청구)
① 사업인정고시가 된 후 협의가 성립되지 아니하였을 때에는 토지소유자와 관계인은 대통령령으로 정하는 바에 따라 서면으로 사업시행자에게 재결을 신청할 것을 청구할 수 있다.
② 사업시행자는 제1항에 따른 청구를 받았을 때에는 그 청구를 받은 날부터 60일 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하여야 한다. 이 경우 수수료에 관하여는 제28조 제2항을 준용한다.
③ 사업시행자가 제2항에 따른 기간을 넘겨서 재결을 신청하였을 때에는 그 지연된 기간에 대하여 ｢소송촉진 등에 관한 특례법｣ 제3조에 따른 법정이율을 적용하여 산정한 금액을 관할 토지수용위원회에서 재결
한 보상금에 가산하여 지급하여야 한다.
⑵ 재결신청
① 협의가 성립되지 아니하거나, 협의를 할 수 없는 경우에는 사업시행자의 재결신청에 의하여 관할 토지수용위원회의 재결이 실시되며, 재결에서 정한 수용개시일에 사업시행자가 권리를 취득하고, 그 수용목적물 상의 다른 효과가 소멸한다(토지보상법 제45조 제1항 참조).
② 재개발사업에 있어서 수용절차의 조속한 종결과 가장 밀접한 관계에 있는 것은 조합의 재결신청이다. 일반적인 토지수용에 있어서 재결신청이란 사업시행자와 토지소유자 및 관계인 사이에 수용 및 보상에 관한 협의가 성립되지 않을 경우에 관할 토지수용위원회에 그 판정을 청구하는 공법행위를 말한다. 토지보상법은 원칙적으로 사업시행자에게만 재결신청권을 부여하고 있으며, 토지보상법 제30조 제1항, 제2항은 이에 대응하여 토지소유자 및 관계인에게 재결신청청구권을 부여하고 있으며, 위 규정들이 재개발사업의 현금청산에도 준용된다.
⑶ 재결신청청구권
㈎ 사업인정고시가 있은 후 협의가 되지 아니한 때에는 토지소유자 및 관계인은 서면으로 사업시행자에게 재결의 신청을 할 것을 청구할 수 있는데, 이를 재결신청청구권(조속재결신청권)이라고 한다. 또한 토지보상법은 재결신청청구권의 실효를 확보하기 위하여 제30조 제3항에서 가산금제도를 두어 이를 강제하고 있다. 이러한 재결신청청구권은 토지보상법상 피수용자에게 인정되는 대표적인 권리로서, 사업시행자의 재결신청 지연으로 인한 손실을 방지하고, 토지수용상의 법률관계를 조속히 확정함으로써 공익사업을 효율적으로 수행하기 위함이다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다31175 판결).
㈏ 구체적인 청구절차에 관한 규정인 토지보상법 시행령 제14조 제1항에 따르면, 재결신청을 청구하려는 토지소유자 및 관계인은 협의기간이 지난 후 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 ① 사업시행자의 성명 또는 명칭, ② 공익사업의 종류 및 명칭, ③ 토지소유자 및 관계인의 성명 및 명칭, ④ 대상 토지의 소재지ㆍ지번ㆍ지목 및 면적과 토지에 있는 물건의 종류ㆍ구조 및 수량, ⑤ 협의가 성립되지 아니한 사유를 기재한 재결신청청구서를 사업시행자에게 제출하여야 한다.
㈐ 이와 같이 토지보상법 및 그 시행령에서 재결신청 청구 방식에 관한 규정을 두고 있고, 재결신청청구서는 재결신청의 기산점 또는 지연가산금 산정의 기준이 되기 때문에 그 자체로 일정한 형식을 구비하여 적법한지를 판단할 필요는 있다. 그러나 토지보상법이 위와 같은 형식을 요구하는 취지는 토지소유자 등의 의사를 명확히 하려는데 있다고 할 것이고, 재결신청의 청구는 엄격한 형식을 필요로 하지 아니하는 서면행위이므로, 재결신청 청구의 의사가 명확히 드러나는 이상 재결신청 청구 자체는 유효하다고 보아야 한다(대법원 1995. 10. 13. 선고 94누7232 판결 등). 따라서 재개발사업의 현금청산절차에서 재결신청 청구가 있는 경우에 해당 재결신청 청구를 받은 조합이 이를 통하여 당해 토지소유자가 협의의사 없이 수용절차에 의하고자 하는 의사임을 명확히 알 수 있고, 추가적인 확인 없이 재결절차청구서를 송달받은 날로부터 60일 이내에 당해 토지에 관하여 재결신청을 실시할 수 있을 정도임이 인정된다면 기재사항 일부를 누락하였더라도 일응 적법하다고 볼 수 있다.
㈑ 청구시기와 관련하여 토지보상법 제30조 제1항의 문언상 원칙적으로 협의절차를 거쳐야 한다. 다만 수용에 관한 협의의 기간이 정하여져 있다고 하더라도 당사자 사이에 협의를 진행해 본 결과 협의의 성립 가능성 없음이 명백해졌을 때에는 굳이 협의기간이 종료될 때까지 기다리게 하여야 할 필요성도 없으므로 협의기간이 종료되기 전이라도 기업자나 그 업무대행자에 대하여 재결신청의 청구를 할 수 있다. 다만 이 경우 사업시행자의 재결신청 기간(구 토지수용법상 2월, 현행 토지보상법상 60일)은 협의기간 만료일로부터 기산하여야 한다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93누2902 판결, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2010두9457 판결 등).
⑷ 재결신청 지연가산금
① 사업시행자가 재결신청 청구를 받고 재결신청 기간을 경과하여 재결을 신청한 때에는 그 경과한 기간에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조의 규정에 의한 법정이율을 적용하여 산정한 금액을 관할 토지수용위원회에서 재결한 보상금에 가산하여 지급하여야 한다. 재결신청 지연가산금은 관할 토지수용위원회가 재결서에 기재하여야 하고, 사업시행자는 수용 또는 사용의 개시일까지 보상금과 함께 이를 지급하여야 한다(토지보상법 제30조 제3항, 같은 법 시행령 제14조 제2항). 지연가산금에 대한 불복은 수용보상금의 증감에 관한 소에 의하여야 하는데, 제소기간 내에 재결보상금의 증감에 관한 소를 제기한 이상, 지연가산금에 대하여는 제소기간에 구애받지 않고 그 소송절차에서 청구취지 변경 등을 통해 청구할 수 있다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2010두9457 판결).
② 대법원은 1997. 10. 24. 선고 97다31175 판결에서 재개발사업의 시행을 위한 토지수용의 경우에도 수용을 둘러싼 법률관계의 조속한 확정을 바라는 토지소유자 및 관계인의 이익을 보호하고 수용 당사자 간의 공평을 기할 필요가 있음은 다른 공익사업의 시행을 위한 토지수용의 경우와 다를 바 없다고 하여 구 토지수용법상 재결신청 지연가산금에 관한 규정이 재개발사업에도 준용됨을 명확히 하였다.
③ 이러한 재결신청 지연가산금의 성격에 관하여 위 97다31175 판결에서는 재결가산금에 불복을 수용보상금에 대한 불복절차에 의하여야 한다는 논거의 하나로서 재결신청 지연가산금이 수용보상금에 대한 법정 지연손해금의 성질을 가진다고 밝힌 바 있다. 그러나 재결신청 지연가산금은 사업시행자로 하여금 재결신청의 청구를 받은 때로부터 60일 이내에 재결신청을 하도록 하는 간접강제금으로 재결신청 지연에 대한 일종의 제재적 성격을 강하게 가지므로, 민사소송에서 금전채무의 이행지체에 대한 손해배상으로서의 지연손해금과 동일하게 보기는 어렵다. 지연가산금청구와 그 원본 채권이라 할 재결보상금 청구의 소송물을 같다고 보는 점 및 지연가산금 자체에 대하여 지연손해금을 인정하는 점에 비추어 보더라도 그러하다.
⑸ 재개발사업의 특수성 및 협의절차 개시 전 재결신청 청구의 문제
① 토지보상법은 제23조에서 사업시행 기간과는 별도로 재결신청 기간을 1년으로 정하여 사업인정고시 이후 1년 이내에 수용재결을 신청하지 않을 경우에는 사업인정의 효력이 상실되는 것으로 규정하고 있다. 이는 토지수용에 따른 법률관계를 조속히 확정하고자 하는 취지이다. 그러나 도시정비법은 재결신청 기간에 대한 특례규정을 마련하여 토지보상법 제23조, 제28조 제1항에도 불구하고 사업시행인가에서 정한 사업시행 기간 내에 재결신청을 할 수 있도록 하고 있다. 따라서 일반적인 공익사업에 따른 토지수용에 있어서는 사업시행자는 사업인정고시 이후 1년 이내에는 수용재결을 신청하게 될 것으로 예상되나, 재개발사업에 있어서 조합은 그와 같은 제한을 받지 아니하므로 사업시행 기간 내에 언제든지 재결신청을 할 수 있다.
② 한편 최근 대법원은 조합이 분양신청 기간종료 후 임의로 분양신청을 철회한 토지소유자를 현금청산대상자로 인정하고 협의 및 재결절차를 거친 경우에 조합이 협의기간 만료일 다음 날부터 60일 이내에 재결신청을 하지 않았더라도 수용재결 당시까지 분양계약 체결기간이 결정되지 않아서 조합의 현금청산금 지급의무 자체가 발생하기 전이라면 재결신청 지연가산금을 부담하지 않는다고 판시하였다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2011두22778 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013두5074 판결, 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013두4293 판결). 위 판결은 재개발사업에서 재결신청 지연가산금 인정 여부와 관련하여서 토지보상법상의 요건을 일응 구비하였다고 하더라도 정비사업으로서의 특수성을 함께 고려하여야 함을 보여주는 판례로서 의미가 있다.
⑹ 그 밖에 재결신청 지연가산금에 관한 쟁점
㈎ 지연가산금 산정의 기준
재결신청 지연가산금에 관하여 토지보상법 제30조 제3항은 “사업시행자가 제2항의 규정에 의한 기간을 경과하여 재결을 신청한 때에는 그 경과한 기간에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조의 규정에 의한 법정이율을 적용하여 산정한 금액을 관할 토지수용위원회에서 재결한 보상금에 가산하여 지급하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 이때 지연가산금 산정의 기준이 되는 ‘보상금’이 어떤 금액인지가 문제 된다. 이는 특히 수용재결 이후 이의재결 등의 절차에서 보상금이 증감 변동한 경우에 실익이 있다.
이에 대하여 수용재결에서 인정된 보상금이라고 보는 입장(제1설, 서울고법 2014. 12. 30. 선고 2014누6168 판결)과 최종적으로 인정된 정당한 보상금이라고 보는 입장(제2설, 서울고법 2012. 7. 13. 선고 2012누3110 판결)으로 나누어져 있다. 제1설은 토지보상법 제30조 제3항이 ‘관할 토지수용위원회에서 재결한 보상금’이라고 규정하고 있다는 점을 주된 근거로 들고 있고, 제2설은 위 지연가산금이 정당한 수용보상금에 대한 법정 지연손해금의 성격을 갖는다는 점을 근거로 하고 있다.
생각건대, ① 재결신청 지연가산금의 취지가 피수용자가 지급받아야 할 정당한 보상금을 적시에 지급받지 못한 것에 대하여 사업시행자에게 책임을 묻는 것이고, ② 수용재결에서 산정된 보상금액이 위법ㆍ부당하여 토지등소유자가 이의재결이나 행정소송을 통하여 이를 다투는 경우 수용재결금액이 위법하다고 판시하면서도 지연가산금을 산정함에 있어서 여전히 수용재결금액을 기준으로 하는 것은 불합리하므로, 토지보상법 제30조 제3항의 문언에도 불구하고 제2설에 의하는 것이 타당하다.
㈏ 재결의 실효
① 사업시행자가 수용 또는 사용의 개시일까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급 또는 공탁하지 아니한 때에는 당해 토지수용위원회의 재결은 그 효력을 상실하는데, 이를 재결의 실효라고 한다. 보상금을 공탁하였으나, 그 공탁이 부적법한 공탁으로 된 때에도 소급하여 재결의 효력이 상실되며, 그 전제가 된 재결신청도 그 효력을 상실하므로, 사업시행자는 다시 재결을 신청하여야 한다(대법원 1987. 3. 10. 선고 84누158 판결 등).
② 재결의 실효 문제는 통상적인 손실보상 사건에서보다 재개발사업에서 더 문제가 된다. 토지보상법상 사업인정에 의한 재결신청 기간은 1년이지만 도시정비법 등 개별법상 사업인정 의제에 의한 재결신청 기간은 대부분 ‘사업시행 기간 내’이므로, 공익사업이 완료될 때까지는 재결이 실효되더라도 사업시행자는 언제든지 다시 재결신청을 할 수 있다. 따라서 현금청산금의 지급을 최대한 미루고자 하는 조합이 이를 악용할 우려를 배제할 수 없는 것이 사실이다.
③ 재결이 실효된 경우에 다시 협의절차를 거쳐야 하는지에 관하여, 대법원은 2015. 2. 26. 선고 2012두11287 판결에서 재결이 실효된 경우 사업시행자가 다시 재결을 신청하더라도 다시 보상협의 절차를 거칠 필요는 없으므로, 재결의 실효 전에 토지소유자 등으로부터 재결신청의 청구가 있었던 경우에는 재결이 실효되고 60일 이내에, 그러한 재결신청의 청구가 없었던 경우에는 재결 실효 후 토지보상법 제30조 제1항에 따른 재결신청청구가 있은 날부터 60일 이내에 각 재결을 신청하여야 하고, 그 기간을 경과하여 재결을 신청한 때에는 그 경과한 기간에 대하여 지연가산금을 지급하여야 한다고 판시하였다. 재결이 실효된 경우에도 재차 협의절차를 거쳐야 한다고 볼 경우 이미 재결신청 청구를 통하여 협의의사가 없음을 명백히 밝힌 토지소유자의 입장에서 무용한 절차를 반복하여야 하므로 그 법적 지위가 더욱 불안정하게 된다. 따라서 위 판례의 결론이 타당하다고 생각되나, 이에 의하더라도 조합이 일단 수용재결을 신청하였다가 고의적으로 실효시킴으로써 현금청산을 늦출 수 있는 위험이 완전히 해소되는 것은 아니다.
7. 도시정비법 제47조의 해석 [이하 재판자료 제132집: 행정재판실무연구 V, 박혜영 P.217-240 참조]
가. 도시정비법 제47조에 근거하여 조합을 상대로 직접 현금청산금의 지급을 구할 수 있는지 여부
⑴ 재건축사업의 경우에는 대체로 긍정하고 있으나, 재개발사업에 있어서는 도시정비법 제47조에 의한 청산금지급청구가 허용되어야 한다는 견해와 수용절차에 의하지 않고는 이를 허용할 수 없다는 견해가 대립되고 있다.
⑵ 대법원이 청산금지급청구의 적법성에 관하여 명시적으로 판시한 예는 아직 없지만, 현재 다수의 하급심판례는 청산금액에 관한 협의가 이루어지지 않은 경우에 수용절차를 거치지 않고 재개발조합을 상대로 직접 청산금의 지급을 구하는 소는 부적법하다고 보고 있다[서울행법 2013. 5. 3. 선고 2012구합36842 판결(확정), 서울행법 2014. 4. 24. 선고 2012구합35146 판결(확정), 서울행법 2014. 12. 23. 선고 2014구합62319 판결, 서울행법 2013. 5. 3. 선고 2012구합36842 판결. 민사 하급심판례 중에는 이전고시까지 완료되어 토지 내지 건물이 멸실된 상태이어서 수용절차를 밟는 것이 불가능하거나 사실상 의미가 없는 상태에 이르게 된 경우에도, 조합을 상대로 손해배상책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 조합에 대하여 청산금지급청구권을 가진다고 볼 수 없다고 판시한 예도 있다. 서울고법 2014. 6. 13. 선고 2013나2002878, 67299, 2014나2009920 판결 참조]. 이는 일반적인 토지수용 사건에서 재결을 거치지 않고 사업시행자를 상대로 직접 보상금의 지급을 구하는 것을 부적법하게 보는 것과 동일한 맥락으로 이해할 수 있다.
나. 구 도시정비법 제47조가 정한 기간(150일)의 의미
⑴ 2002. 12. 30. 마련된 도시정비법은 구 도시재개발법과는 달리 제47조 제1항에서 분양신청을 하지 아니한 자 등에 대하여 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 현금으로 청산하여야 한다는 규정을 두었다. 그 후 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되어 현금청산대상자의 유형별 청산금 지급의무의 발생시기를 명시적으로 정하고, 사업시행자가 법정 기한 내에 현금으로 청산하지 않을 경우에는 정관 등에서 정하는 바에 따라 이자를 지급하도록 하였다. 위 규정은 도시정비법이 2013. 12. 24. 법률 제12116호로 다시 개정되면서 관리처분계획의 인가일로부터 90일 이내에 현금청산하도록 하는 것으로 변경되었다. 이는 현금청산 시기를 관리처분계획 인가 시점으로 일원화하면서 조합의 금융비용 절감을 도모한 것이다.
⑵ 결국 구 도시정비법(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조 제1항의 해석 문제는 여전히 남는다. 위 규정을 문언 그대로 해석하면 협의 성립 여부와 무관하게 150일32) 이내에 반드시 청산금을 지급하여야 한다고 볼 수도 있으며, 실제로 사업시행자가 150일 이내에 청산금을 지급 내지 공탁하지 못하였다고 하여 지연손해금의 지급을 구해 오는 사건도 있다.
⑶ 그러나 결론적으로 구 도시정비법 제47조 제1항에도 불구하고 재개발조합이 현금청산대상자에 대하여 그 해당하게 된 다음 날부터 150일 이내에 현금청산금을 ‘지급’하지 않을 경우에는 언제나 지연손해금 지급 의무를 부담한다고 해석할 수는 없다고 할 것이다. 우선 재개발사업의 현금청산에 관하여 협의절차만을 규정하고, 협의가 이루어지지 않은 경우의 수용절차에 관한 규정을 두고 있지 않은 도시정비법의 체계상 위 제47조 제1항은 조합과 토지등소유자 사이에 협의가 이루어진 경우를 전제로 하고 있다고 보아야 하고, 토지보상법상 수용절차로 이행될 것까지 염두에 두고 마련된 것이라고 보기는 어렵다. 게다가 현실적으로 수용절차로 이행될 경우 협의절차(토지보상법 시행령 제8조 제3항에 의하면 협의 기간은 특별한 사유가 없으면 30일 이상으로 하여야 한다) 자체에도 상당한 기간이 소요될 뿐만 아니라 재결신청이 이루어진 이후 관할 토지수용위원회의 심리에도 대체로 4개월 내지 6개월 정도의 기간이 소요된다. 또한 관할 토지수용위원회가 수용재결을 하는 경우 사업시행자의 보상금 지급 준비, 토지등소유자의 이주 및 인도 준비를 위하여 재결일로부터 통상 50일 후를 수용개시일로 정하고 있다.
⑷ 따라서 조합이 150일 기간 내에 현금청산을 위한 협의를 진행하다가 협의가 성립되지 않아 재결신청을 하였다면 조합으로서는 현금청산금 지급을 위한 의무를 일응 다하였다고 볼 수 있기 때문에 150일이 경과하여 실제 지급이 이루어진다고 하더라도 구 도시정비법 제47조나 그와 동일하게 규정된 정관을 근거로 지연손해금 지급의무를 부담하지 않는다고 보아야 한다. 다만 절차 지연 문제가 발생한 경우에는 일정한 요건 하에 토지보상법상 재결신청 지연가산금이 인정될 수 있다.
⑸ 재개발사업에서 협의가 성립되는 경우가 그리 많지 않다는 점까지 고려하면, 현금청산절차의 지연 문제에 있어서는 구 도시정비법 제47조보다는 토지보상법상 재결신청 지연가산금제도가 실질적으로 더 중요한 기능을 한다.
8. 구 도시정비법 제49조 제6항 [이하 대법원판례해설 제127호, 김종석 P.258-274 참조]
가. 구 도시정비법 제49조 제6항의 의의
① 구 도시정비법 제49조 제6항의 기본이 되는 조항은 도시개발법의 환지예정지 지정 조항이다.
도시개발법 제35조 제1항은 “시행자는 도시개발사업의 시행을 위하여 필요하면 도시개발구역의 토지에 대하여 환지 예정지를 지정할 수 있다. 이 경우 종전의 토지에 대한 임차권자 등이 있으면 해당 환지 예정지에 대하여 해당 권리의 목적인 토지 또는 그 부분을 아울러 지정하여야 한다.”라고 정하고, 제36조 제1항은 “환지 예정지가 지정되면 종전의 토지의 소유자와 임차권자 등은 환지예정지 지정의 효력발생일부터 환지처분이 공고되는 날까지 환지 예정지나 해당 부분에 대하여 종전과 같은 내용의 권리를 행사할 수 있으며 종전의 토지는 사용하거나 수익할 수 없다.”라고 정한다.
② 도시개발법상 환지예정지 지정은 환지계획에서 정해진 권리관계를 현실화하는 중간단계의 집행적 행정처분으로 환지계획이 확정하고 있는 권리의무관계가 환지처분에 의해 종국적으로 실현되기 전 단계에서 구 토지의 사용․수익권을 새로운 토지의 사용․수익권으로 이전시키는 기능을 담당한다.
환지예정지 지정처분에 의해서 환지예정지로 정해지면, 환지예정지를 배분받는 권리자는 환지예정지정의 효력발생일로부터 환지처분의 공고가 있는 날까지 종전 자신의 토지에서 행사하였던 사용․수익권을 상실하고, 새로운 환지예정지를 사용․수익할 수 있게 된다(대법원 1968. 4. 30. 선고 68다390 판결, 대법원 1968. 6. 4. 선고 68다359 판결 등).
③ 그런데 도시정비법상 관리처분방식의 정비사업에서는 새로운 대지 또는 건축물이 준공되기 전까지는 일정한 기간이 소요되므로 분양예정인 대지 또는 건축물을 바로 사용할 수 없다.
이러한 맥락에서 환지방식에서 환지예정지 지정제도와 관련된 도시개발법 제36조 제1항을 관리처분방식에 맞게 수정하는 과정에서 ‘분양예정인 대지 또는 건축물에 종전과 같은 권리를 행사할 수 있으며’라는 부분만 뺀 것이 구 도시정비법 제49조 제6항으로 환지예정지 지정제도를 관리처분방식의 특수성에 맞추어 변형한 것이라 할 수 있다.
④ 구 도시정비법 제49조 제6항과 같은 내용의 사용․수익 정지조항은 구 도시정비법이 제정되기 전 법률인 구 도시재개발법이 제정될 당시부터 존재하였다.
구 도시재개발법 제41조 제7항은 “제5항의 규정에 의한 고시(관리처분계획 인가․고시)가 있을 때에는 종전의 토지 등의 소유자․지상권자․전세권자․임차권자 등은 제48조 제5항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있는 날까지 종전의 토지 등에 대하여는 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 시행자의 동의를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 정하였다.
이 같은 사용․수익 정지조항이 제정될 당시 적용 대상은 원칙적으로 정비사업에 찬성하는 조합원들이었고 반대하는 토지 소유자 등은 적용 대상이 아니었다.
⑤ 구 도시재개발법은 제36조와 제37조5)에서 철거요구 조항과 손실보상 조항을 두고 있었는데, 정비사업에 반대하는 토지 소유자 등에 대해서는 위 조항에 따라 절차가 진행되도록 하였다.
구 도시재개발법은 1999. 3. 31. 개정으로 철거요구 조항과 그와 관련한 손실보상 조항이 삭제되었다.
이로써 정비사업을 반대하는 토지 소유자 등에 대한 철거요구와 손실보상의 근거가 사라졌고, 이후 사용․수익 정지조항은 정비사업에 반대하는 토지나 건축물 소유자와 세입자 등에 대한 사용․수익도 정지시키는 조항으로 그 적용 범위가 확대되었다.
⑥ 다만 구 도시재개발법에서는 수용절차를 거치지 않을 경우 정비사업에 반대하는 토지나 건축물 소유자, 즉 현금청산대상자가 토지나 건축물의 소유권을 상실하는 시기는 분양처분고시일(현 도시정비법상 이전고시일이다)이었다. 따라서 현금청산대상자의 종전 토지나 건축물에 대한 소유권은 관리처분계획 인가․고시와 함께 청산금을 받을 권리로 잠정적으로 변환되었다가 분양처분고시에 의하여 청산금지급청구권으로 확정적으로 변환되었다. 이는 분양신청자의 권리가 관리처분계획의 인가․고시와 함께 분양받을 권리로 잠정적으로 변환하였다가 분양처분고시에 의하여 정비사업으로 조성, 축조된 대지나 건축시설에 대한 소유권으로 확정적으로 변환되는 것과 같았다.
따라서 현금청산대상자도 분양신청자와 같은 기준으로 사용․수익 정지조항이 적용되는 데 큰 문제는 없었다.
대법원 1992. 12. 22. 선고 91다22094 전원합의체 판결은 관리처분계획의 인가․고시가 있으면 재개발사업의 동의 여부에 관계없이 종전 소유자의 사용․수익이 정지된다고 판단하고 있는데, 이러한 관점에서 이해할 수 있다.
⑦ 구 도시재개발법이 폐지되고 구 도시정비법이 제정되면서 제47조에서 분양신청을 하지 않은 현금청산대상자에 대해서는 현금청산대상자가 된 날부터 일정 기간(처음에는 150일로 정하였다가 2013. 12. 24. 90일로 개정되었다) 이내에 현금청산을 하도록 정하였다.
현금청산대상자는 이전고시 전에 청산금을 받을 수 있게 되어 분양신청자가 소유권을 취득하는 시기와 달라졌다.
이에 따라 현금청산대상자에 대해서 구 도시정비법 제49조 제6항의 사용․수익 정지조항을 적용할 수 있을지, 사용․수익 정지조항을 적용한다면 사업시행자의 청산금 지급의무와 현금청산대상자의 사용․수익 정지의무 즉, 부동산 인도의무 사이에 동시이행관계와 같은 견련관계가 있는지가 문제 되었다.
이에 대해서 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결은 현금청산대상자도 구 도시정비법 제49조 제6항의 사용․수익 정지조항이 적용된다는 전제에서 사업시행자의 청산금 지급의무와 현금청산대상자의 부동산 인도의무 사이에 견련관계가 있다고 명시적으로 판단하였다.
⑧ 구 도시정비법 제49조 제6항은 2009. 2. 6. 개정으로 “제3항의 규정에 의한 고시 가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자․지상권자․전세권자․임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.”와 같은 내용으로 개정되었다.
즉, 토지보상법상 손실보상 이 완료되기 전까지는 사용․수익이 정지되지 않는다는 ‘보상조건부 사용․수익 정지제도’가 도입된 것이다.
이 같은 개정으로 사업시행자의 청산금 지급의무와 현금청산대상자의 부동산 인도의무 사이 견련관계가 존재함이 명확해졌다.
⑨ 재개발사업의 사업시행자는 구 도시재개발법 적용 당시와 달리 손실보상이 완료될 때까지는 현금청산대상자에 대하여 부동산의 사용․수익을 정지시키지 못하게 되었다.
그런데 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 보상조건부 사용․수익 정지제도는 토지보상법상 손실보상의 완료를 요건으로 한다.
토지보상법상 손실보상의 완료의 의미가 무엇인지에 따라 사용․수익 정지 시기가 달라진다.
또한 현금청산대상자가 아닌 세입자의 경우 손실보상의 완료 요건을 어떻게 충족할 것인지도 문제 된다.
나. 구 도시정비법 제49조 제6항의 인도청구권과 수용에 따른 인도청구권의 관계
① 구 도시정비법 제49조 제6항은 종전 토지나 건축물의 소유자의 사용․수익을 정지하는 조항으로 문언만으로는 사업시행자의 인도청구권이 발생하는지 명백하지 않다.
그러나 이러한 사용․수익 정지조항은 도시재개발법 적용 당시부터 정비사업의 사업시행을 위하여 사업시행자가 토지나 건축물의 소유자에게 인도청구를 하는 근거 조항으로 사용되었다.
사용․수익 정지조항은 정비사업에 찬성하는 조합원의 인도청구의 근거로 사용되다가 현금청산대상자나 세입자의 인도청구의 근거로 사용범위가 확대되었다.
나아가 보상조건부 사용․수익 정지조항으로 개정되면서 현금청산대상자나 세입자에게도 적용됨이 명확해졌다.
② 구 도시정비법 제38조, 제40조에 따르면 주택재건축 사업을 제외한 정비사업에서 사업시행을 위해 필요한 경우 토지보상법상 수용이나 사용절차를 거칠 수 있도록 정하고 있다.
따라서 정비사업의 사업시행자는 현금청산대상자나 세입자로부터 토지나 건축물을 인도받기 위해서 토지보상법에서 정하는 수용절차를 거치게 된다.
사업시행자가 토지보상법상 수용절차를 거치게 되면 사업사행자는 수용개시일에 토지나 건축물의 소유권을 취득하고(토지보상법 제45조), 현금청산대상자 등에 대한 인도청구권도 갖게 된다(토지보상법 제43조).
이때 사업시행자는 구 도시정비법 제49조 제6항의 인도청구권과 수용에 따른 인도청구권을 모두 갖게 되는 상황이 발생할 수 있는 데 이들 사이의 관계가 문제 된다.
만약 현금청산대상자나 세입자 등에게는 구 도시정비법 제49조 제6항에 따른 인도청구권이 적용되지 않는다고 본다면 애초에 이들 사이 관계의 문제는 발생하지 않을 것이다.
③ 구 도시정비법 제49조 제6항에 따른 인도청구권은 분양신청한 조합원에게만 인정되고 현금청산대상자나 세입자에게는 수용에 따른 인도청구권만 인정된다고 보면 되기 때문이다.
그러나 개정된 보상조건부 사용․수익 정지조항은 현금청산대상자와 세입자 모두에게 적용된다.
이에 대해서 구 도시정비법 제49조 제6항에 따른 인도청구와 수용에 따른 인도청구를 구별하고 이들이 선택적 청구관계에 있으며 각 청구권에 따라 법률효과가 다르게 발생한다는 취지의 견해가 있다.
그러나 사업시행자와 현금청산대상자나 세입자의 관계에서 구 도시정비법 제49조 제6항에 따른 인도청구권과 수용에 따른 인도청구권을 별개의 청구권으로 보기 어렵고, 기본적으로 동일한 청구권으로 보는 것이 타당하다.
④ 구 도시정비법 제49조 제6항 본문과 단서는 사업시행자가 현금청산대상자와 세입자에 대하여 수용절차에 따른 손실보상을 거친 다음에 인도청구를 할 수 있음을 내용으로 하고 있어서 구 도시정비법 제49조 제6항에 따른 인도청구권과 수용에 따른 인도청구권을 구별하기는 어렵다. 따라서 이들을 달리 취급하는 것은 바람직하지 못하다.
다만 이러한 해석은 수용절차를 전제로 하는 현금청산대상자나 세입자의 경우에 한한다.
수용절차가 필요 없는 분양신청자의 경우에 있어서는 구 도시정비법 제49조 제6항이 독자적인 인도청구권으로서 역할을 할 뿐이고, 수용에 따른 인도청구권이 적용될 여지는 없을 것이다.
2. 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 ‘손실보상 완료’와 주거이전비 등의 지급 [이하 대법원판례해설 제127호, 김종석 P.258-274 참조]
가. 주거이전비 등에 대한 개관
토지보상법 제78조 제1항은 “사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ‘이주대책대상자’라 한다)를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 이주대책을 수립․실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다.”라고 정하고, 제5항은 “주거용 건물의 거주자에 대하여는 주거 이전에 필요한 비용과 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하여야 한다.”라고 하여 주거이전비 등을 정하고 있다.
토지보상법과 관련 법령에서 정하는 주거이전비 등 지급대상과 지급범위는 대체로 다음 표와 같다.
※ 위 표의 이주정착금 (600만 원～1,200만 원)은 (1,200만 원～2,400만 원)으로 개정되었다(2020. 12. 11.)
주거이전비 등은 다음의 특성을 가지고 있다.
주거이전비 등은 산정기준이 법령에 명시되어 있어서 지급대상에 해당하면 쉽게 산정하여 지급할 수 있고 감정이 불필요하다.
주거이전비는 통계청이 조사․발표하는 가계조사통계의 도시근로자가구의 가구원 수별 월평균 명목 가계지출비를 기준으로 산정한다(토지보상법 시행규칙 제54조 제1항, 제2항, 제3항).
이사비는 소유자나 세입자 구분 없이, 별표에서 정한 산정공식에 따라 일률적으로 산정한다(토지보상법 시행규칙 제55조 제2항 [별표 4]). 주거이전비 등은 지급요건을 충족하는 경우 당연히 발생하는 것으로서 재결절차가 필수적이지 않고(수용재결 전치주의 예외), 현금청산대상자나 그 세입자는 행정소송법 제3조 제2호의 당사자소송으로 청구할 수 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다8129 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두49754 판결).
구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정하는 손실보상에는 주거이전비 등이 당연히 포함되었다고 보아야 한다.
개정된 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 사업시행자가 토지나 건축물의 인도를 받기 위해서는 반드시 손실보상절차를 거치도록 정하고 있는 이상 그 손실보상의 내용은 토지보상법에서 정하는 바에 따라야 한다. 토지보상법은 제6장 제2절 ‘손실보상의 종류와 기준 등’에서 영업손실보상(제77조) 다음으로 이주정착금 등에 관한 규정(제78조)을 두고 있으면서 주거이전비 등을 손실보상의 종류 중 하나로 정하고 있음이 명백하다.
헌법재판소도 주거이전비 등을 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정하는 손실보상에 포함되는 것으로 해석한다(헌재 2015. 11. 26. 선고 2013헌바415 전원재판부 결정).
나. 주거이전비 등이 미지급되었을 때, 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 ‘손실보상 완료’ 충족 여부의 문제
재개발사업 등의 실무에서는 사업시행자가 토지보상법상 수용재결을 신청할 때 주거이전비 등을 신청하지 않아 수용재결된 손실보상금에 주거이전비 등이 포함되지 않는 경우가 자주 발생한다.
이러한 경우 사업시행자는 수용재결된 손실보상금만을 지급 또는 공탁한 다음 현금청산대상자나 세입자를 상대로 구 도시정비법 제49조 제6항에 따라 토지나 건축물에 대하여 인도를 구한다.
이에 대하여 현금청산대상자나 세입자는 주거이전비 등을 지급받지 못하였다는 이유로 토지나 건축물의 인도를 거절하면서 분쟁이 발생하는 경우가 많다.
사업시행자의 인도청구에 대해서 현금청산대상자나 세입자가 주거이전비 등을 지급받지 못함을 이유로 토지나 건축물의 인도를 거절할 수 있을 것인가.
주거이전비 등도 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정하는 손실보상에 포함되는 것이라고 보는 이상 주거이전비 등이 지급되지 않았다면 손실보상은 완료되지 않았고 현금청산대상자나 세입자가 당연히 인도를 거절할 수 있는 사유로 보아야 한다.
다. 대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결의 판단
① 위 판결은 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 ‘손실보상의 완료’의 의미를 토지보상법상 토지나 건축물에 대한 소유권 취득과 다르게 보았다.
② 사업시행자가 수용재결에서 손실보상금의 공탁으로 토지나 건축물의 소유권을 취득하였다고 하더라도 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 손실보상의 완료 요건을 충족하는 것은 아니고, 주거이전비 등의 지급도 이루어져야만 손실보상이 완료되고 이때부터 사업시행자는 현금청산대상자나 세입자를 상대로 토지나 건축물에 대한 인도청구를 할 수 있다고 보았다.
③ 주거이전비 등이 아닌 다른 손실보상 항목이 지급되지 않았을 때 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 손실보상의 완료를 인정할 수 있을지 문제 된다.
예를 들어 사업시행자가 영업손실보상을 누락하고 수용재결신청을 하여 영업손실보상 없이 손실보상금이 결정되고 공탁된 경우가 있을 수 있다.
이러한 경우도 주거이전비 등이 미지급된 경우와 마찬가지로 손실보상이 완료되지 않았고 사업시행자는 현금청산대상자나 세입자를 상대로 토지나 건축물의 인도청구를 할 수 없다고 보는 것이 타당할 것이다(영업손실보상금에 관해서는 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다28394 판결을 참고).
④ 위 판결이 ‘사업시행자와 현금청산대상자나 세입자 사이에 주거이전비 등에 관한 협의가 성립된다면 사업시행자의 주거이전비 등 지급의무와 현금청산대상자나 세입자의 부동산 인도의무는 동시이행의 관계에 있게 되고, 재결절차 등에 의할 때에는 주거이전비 등의 지급절차가 부동산 인도에 선행되어야 한다.’고 판단한 것에 비추어 보면, 위 판결은 주거이전비 등의 지급을 사업시행자의 인도청구권의 선행 요건으로 보고 있는 것으로 보인다.
⑤ 위 판결은 기존에 명확하지 않았던 사업시행자의 구 도시정비법 제49조 제6항의 인도청구권과 주거이전비 등의 지급의무 사이의 관계, 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정하는 ‘손실보상의 완료’의 의미를 명확히 하였다.
또한 현금청산대상자나 세입자가 주거이전비 등을 지급받기 전까지 사업시행자에게 토지나 건축물의 인도를 거절할 수 있음을 명확히 함으로써 현금청산대상자나 세입자의 권리보호를 보다 강화하였다.
3. 사업시행자가 토지ㆍ건축물 인도청구를 위해 ‘주거이전비 등’을 지급하여야 하는지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1026-1032 참조]
가. 관련 조항
구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 개정되기 전의 것)
제49조(관리처분계획의 공람 및 인가절차 등)
③ 시장·군수는 제2항의 규정에 의하여 관리처분계획을 인가하는 때에는 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시하여야 한다.
⑥ 제3항의 규정에 의한 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만, 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다
나. 문제점 제기
과거 재개발조합은 토지 또는 정비구역 내 토지ㆍ건축물에 대한 협의 또는 수용절차를 거치지 아니한 채, 구 도시정비법 제49조 제6항 본문에 근거하여 관리처분계획 인가 이후 곧바로 현금청산대상자에 대하여 인도청구를 하였으나, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결은 이를 받아들이지 아니하였다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결 : 이러한 규정들을 종합하여 보면, 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 조합원이 아닌 현금청산대상자로부터 그 소유의 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 관리처분계획이 인가ㆍ고시된 것만으로는 부족하고 나아가 구 도시정비법이 정하는 바에 따라 협의 또는 수용절차를 거쳐야 하며, 협의 또는 수용절차를 거치지 아니한 때에는 구 도시정비법 제49조 제6항의 규정에도 불구하고 현금청산대상자를 상대로 토지 또는 건축물의 인도를 구할 수 없다고 보는 것이 국민의 재산권을 보장하는 헌법합치적 해석이라고 할 것이다. 만일 조합과 현금청산대상자 사이에 청산금에 관한 협의가 성립된다면 조합의 청산금 지급의무와 현금청산대상자의 토지 등 부동산 인도의무는 특별한 사정이 없는 한 동시이행의 관계에 있게 되고, 수용절차에 의할 때에는 부동산 인도에 앞서 청산금 등의 지급절차가 이루어져야 할 것이다).
이후 위 판결 취지에 따라 재개발조합은 협의취득 또는 수용 절차 이후 인도청구 소송을 제기하였다.
그런데 예산을 모두 확보한 상태에서 사업을 추진하는 것이 아닌 사업시행자로서는 초기에 소요될 비용을 최소화하려는 유인이 있기 때문에, 이 사안과 같이 주거이전비 등은 아직 지급하지 않은 상태에서 토지 등에 대한 인도를 받으려 하는 경우가 많았다.
이처럼 사업시행자가 수용재결에서 정한 보상금은 지급ㆍ공탁하여 소유권을 취득하였으나 아직 주거이전비 등은 지급하지 않은 경우 현금청산대상자가 인도청구를 거부할 수 있는지가 문제되고, 이는 구 도시정비법 제49조 제6항 단서가 정한 ‘손실보상 완료’의 의미에 대한 해석에 달려 있다.
다. 견해의 대립 (사법상 권리인 ‘소유권’에 기한 인도청구 vs. 공법상 권리인 ‘손실보상청구권’에 근거한 인도거절)
⑴ 제1설(사업의 원활한 진행으로 인한 조합원의 이익 보호) : 주거이전비 등은 사업의 원활한 추진을 위한 정책적인 목적과 사회보장적 차원에서 지급되는 금원으로, 현금청산대상자의 인도의무와 상호 대가적인 성격을 갖는다고 볼 수 없다. 이미 토지 또는 건축물에 대한 보상이 이루어진 상황에서 일부 정책적인 목적에서 지급되는 주거이전비 등의 보상이 이루어지지 아니하였다는 사정만으로 조합이 해당 토지의 점유를 확보할 수 없다면 사업의 지연이 불가피해진다(이른바 ‘알박기’ 현상이 초래될 수 있고, 재개발 사업비용 증가로 조합원 전체의 부담이 증가함). 현금청산대상자로서는 인도 이후 행정소송의 제기를 통하여 주거이전비 등의 지급을 확보할 수 있으므로, 현금청산대상자에게 현저히 불리하다고 볼 수도 없다.
⑵ 제2설(사전보상의 원칙과 현금청산대상자의 안정적인 주거 이전에 관한 이익 보호) : 사전보상을 원칙으로 하는 ‘토지보상법이 정한 손실보상’에는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조가 정한 주거이전비 등의 보상도 포함되므로, 설령 토지ㆍ건축물에 대한 손실보상금이 지급되었다 하더라도 주거이전비 등의 보상이 이루어지지 아니한 이상 ‘토지보상법이 정한 손실보상이 완료’되었다고 볼 수 없다. 이러한 상황에서 현금청산대상자로 하여금 인도의무를 강제하는 것은 구 도시정비법 제49조 제6항의 문언은 물론 토지보상법이 정한 사전보상의 원칙에 정면으로 반한다.
라. 결론
대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결은 제2설의 입장을 취하면서, “주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자나 세입자로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 협의나 재결절차 등에 의하여 결정되는 주거이전비 등도 지급할 것이 요구된다.”도 판시하였다.
마. ‘손실보상 완료 여부’가 소송상 청구원인인지, 항변인지에 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1026-1032 참조]
⑴ ‘손실보상 완료 여부’를 ① 청구원인으로 보는 경우 손실보상의 완료가 인도청구의 요건사실이 되므로, 만약 주거이전비 등이 지급되지 아니하였다면 재개발조합의 인도 청구를 기각하여야 하고, ② 항변으로 보는 경우 주거이전비 등 지급의무를 선이행의무로 하는 일부 인용 판결을 선고해야 하다.
㈏ ‘주거이전비 등을 포함한 손실보상 완료 여부’는 ‘항변’으로 보는 것이 타당하다.
① 구 도시정비법 제49조 제6항이 본문과 단서의 구조로 되어 있고, 손실보상 완료는 단서에 규정되어 있으므로 이를 항변으로 보아야 한다(법률요건분류설).
② 협의가 이루어져 주거이전비 등 지급이 동시이행관계에 있는 경우에는 동시이행 판결이 선고될 것으로 보이므로, 이와의 균형상 선이행관계에 있는 경우에도 선이행판결이 선고되어야 한다[원고의 청구에는 주거이전비 등의 지급을 조건으로 인도를 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있고, 미리 청구할 필요도 인정됨(대법원 1996. 11. 12. 선고 96다33938 판결)].
③ 사업시행자는 수용재결의 효과로 일단 소유권을 취득하므로, 주거이전비 등이 지급되지 않았어도 현금청산대상자의 인도의무 자체가 완전히 부정된다고 보기는 어렵다.
바. 재개발사업 시행자가 토지 또는 건축물을 인도받기 위해 협의나 재결절차 등에 의해 결정되는 주거이전비 등을 지급하여야 하는지 여부(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결)
⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 구 「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제49조 제6항 단서에서 정하는 ‘「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 손실보상’의 의미, ② 주택재개발사업에서 사업시행자가 수용재결에 따른 손실보상금 지급이나 공탁 이후 현금청산대상자나 세입자에 대하여 부동산인도를 구할 경우 현금청산대상자나 세입자는 주거이전비, 이주정착금, 이사비의 미지급을 이유로 부동산 인도를 거절할 수 있는지 여부(적극)이다.
⑵ 구 「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제49조 제6항은 ‘관리처분계획의 인가․고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자․지상권자․전세권자․임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다)에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.’고 규정하고 있다. 따라서 사업시행자가 현금청산대상자나 세입자에 대해서 종전의 토지나 건축물의 인도를 구하려면 관리처분계획의 인가․고시만으로는 부족하고 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되어야 한다.
⑶ 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 내용, 그 개정경위와 입법취지를 비롯하여 구 도시정비법 및 토지보상법의 관련 규정들을 종합하여 보면, 토지보상법 제78조에서 정한 주거이전비 등도 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당한다. 그러므로 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자나 세입자로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 협의나 재결절차 등에 의하여 결정되는 주거이전비 등도 지급할 것이 요구된다. 만일 사업시행자와 현금청산대상자나 세입자 사이에 주거이전비 등에 관한 협의가 성립된다면 사업시행자의 주거이전비 등 지급의무와 현금청산대상자나 세입자의 부동산 인도의무는 동시이행의 관계에 있게 되고, 재결절차 등에 의할 때에는 주거이전비 등의 지급절차가 부동산 인도에 선행되어야 할 것이다.
⑷ 원고는 주택재개발정비사업조합이고, 피고는 원고 사업 구역 내 현금청산대상자이다.
원고는 피고와 손실보상에 대한 협의가 이루어지지 않아 토지수용위원회에 수용재결신청을 하였고 수용재결에서 정해진 손실보상금을 공탁한 다음 피고에게 부동산의 인도청구를 하였다.
이에 피고는 주거이전비, 이주정착금, 이사비의 지급절차가 이루어지지 않았다고 하면서 인도거절 주장을 한 사안이다.
⑸ 주거이전비 등의 미지급을 이유로 인도거절을 주장할 수 없다고 하면서 원고의 청구를 인용한 원심에 대해 대법원은 주거이전비 등에 대한 지급절차가 이루어졌는지 심리하여 인도 여부를 판단하라는 취지로 원심을 파기하였다.
⑹ 위 판결(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결)은 사업시행자인 조합으로 하여금 재결신청을 하면서 주거이전비 등 보상도 함께 신청하도록 함으로써, 수용개시 이전에 주거이전비 등이 지급 또는 공탁될 수 있도록 하여 구 도시정비법 제49조 제6항의 취지와 토지보상법이 정하고 있는 사전보상의 원칙을 실질적으로 구현할 수 있게 하고 있다.
위 판결 이전에는, 조합은 현금청산대상자를 상대로 민사법원에 인도 청구소송을 하고, 현금청산대상자는 조합을 상대로 행정법원에 주거이전비 등의 지급을 구하는 별도의 소송을 제기하는 상황이 발생하였는데, 대상판결의 취지에 따를 경우 분쟁의 일회적 해결도 기대할 수 있다.
사. 주택재개발사업의 사업시행자가 협의ㆍ재결절차 없이 주거이전비를 공탁하더라도 정비구역 내 토지ㆍ건물을 인도받을 수 있는지 여부(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다310088, 310095 판결)
⑴ 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제49조 제6항은 ‘관리처분계획의 인가·고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다)에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.’고 정한다. 토지보상법 제78조 등에서 정한 주거이전비, 이주정착금, 이사비(이하 ‘주거이전비 등’이라 한다)는 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당한다. 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자나 세입자로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받으려면 협의나 재결절차 등에 따라 결정되는 주거이전비 등도 지급할 것이 요구된다.
⑵ 주거이전비 등은 토지보상법 제78조와 관계 법령에서 정하는 요건을 충족하면 당연히 발생하고 그에 관한 보상청구소송은 행정소송법 제3조 제2호에서 정하는 당사자소송으로 해야 한다. 사업시행자는 협의나 재결절차를 거칠 필요 없이 현금청산대상자나 세입자에게 주거이전비 등을 직접 지급하거나 현금청산대상자나 세입자가 지급을 받지 않거나 받을 수 없을 때에는 민법 제487조에 따라 변제공탁을 할 수도 있다. 주택재개발사업의 사업시행자가 관리처분계획의 인가·고시 후 현금청산대상자나 세입자에 대하여 토지나 건축물에 관한 인도청구의 소를 제기하고 현금청산대상자나 세입자가 그 소송에서 주거이전비 등에 대한 손실보상을 받지 못하였다는 이유로 인도를 거절하는 항변을 하는 경우, 이를 심리하는 법원은 사업시행자가 협의나 재결절차를 거치지 않더라도 주거이전비 등을 지급하였거나 공탁하였다는 사정을 인정할 수 있으면 주거이전비 등의 지급절차가 선행되었다고 보아 사업시행자의 인도청구를 인정할 수 있다.
⑶ 대상판결의 사안에서는, 주거이전비 등에 대한 협의 또는 재결절차가 진행되지 아니하였고, 조합은 제1심 판결(원고 청구 기각)이 선고된 이후 주거이전비 등을 공탁하였다.
⑷ 토지보상법 제78조, 토지보상법 시행규칙 제54조가 정한 주거이전비는 법령에 구체적인 금액이 정해져 있으므로, 별도의 협의나 재결 등을 거칠 필요 없이 당사자소송으로 지급을 구할 수 있다.
협의 또는 재결 거치지 아니하고 공탁하였다 하더라도, 그 금액이 법령이 정한 금액이라면 주거이전비 등 지급의 효과를 부정할 이유가 없다.
4. 구 도시정비법 제49조 제6항의 법적 성격 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1165-1167 참조]
가. 관련 조항
* 구 도시정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것)
제49조(관리처분계획의 공람 및 인가절차 등)
⑥ 제3항의 규정에 의한 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만, 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.
* 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(토지보상법)
제43조(토지 또는 물건의 인도 등)
토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다.
나. 위 규정의 취지
구 도시정비법 제49조 제6항은 토지보상법 제43조에 대한 특별 규정이다.
따라서 사업시행자가 현금청산대상자나 임차인 등에 대해서 종전의 토지나 건축물의 인도를 구하려면 관리처분계획의 인가ㆍ고시만으로는 부족하고 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되어야 한다(구 도시정비법 제49조 제6항 단서).
다. 토지보상법상 ‘손실보상’의 내용
⑴ 관련 조항
* 구 도시정비법 제40조(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률의 준용)
① 정비구역안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용한다. 다만, 정비사업의 시행에 따른 손실보상의 기준 및 절차에 관하여는 대통령령으로 따로 정할 수 있다.
* 토지보상법
제78조(이주대책의 수립 등)
① 사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 "이주대책대상자"라 한다)를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다.
⑤ 주거용 건물의 거주자에 대하여는 주거 이전에 필요한 비용과 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하여야 한다
* 토지보상법 시행령
제41조(이주정착금의 지급)
사업시행자는 법 제78조제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이주대책대상자에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 이주정착금을 지급하여야 한다.
1. 이주대책을 수립·실시하지 아니하는 경우
2. 이주대책대상자가 이주정착지가 아닌 다른 지역으로 이주하려는 경우
⑵ 위 규정의 취지
① 판례는 토지보상법 제78조 등에서 정한 주거이전비, 이주정착금, 이사비(‘주거이전비 등’)를 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당한다고 보고 있다.
따라서 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 ‘토지보상법에 따른 손실보상이 완료’되려면 협의나 수용재결에서 정해진 토지나 건축물 등에 대한 보상금의 지급 또는 공탁뿐만 아니라 주거이전비 등에 대한 지급절차까지 이루어져야 한다.
◎ 대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결 : 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제49조 제6항은 ‘관리처분계획의 인가·고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다)에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.’고 규정하고 있다. 따라서 사업시행자가 현금청산대상자나 세입자에 대해서 종전의 토지나 건축물의 인도를 구하려면 관리처분계획의 인가·고시만으로는 부족하고 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되어야 한다. 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 내용, 개정 경위와 입법 취지를 비롯하여 구 도시정비법 및 토지보상법의 관련 규정들을 종합하여 보면, 토지보상법 제78조에서 정한 주거이전비, 이주정착금, 이사비(이하 ‘주거이전비 등’이라 한다)도 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당한다. 그러므로 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자나 세입자로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 협의나 재결절차 등에 의하여 결정되는 주거이전비 등도 지급할 것이 요구된다. 만일 사업시행자와 현금청산대상자나 세입자 사이에 주거이전비 등에 관한 협의가 성립된다면 사업시행자의 주거이전비 등 지급의무와 현금청산대상자나 세입자의 부동산 인도의무는 동시이행의 관계에 있게 되고, 재결절차 등에 의할 때에는 주거이전비 등의 지급절차가 부동산 인도에 선행되어야 한다.
② 만일 주거이전비 등의 지급절차가 이루어지지 않았다면 관리처분계획의 인가ㆍ고시가 있더라도 현금청산대상자는 종전의 토지나 건축물을 사용ㆍ수익할 수 있다(위 대법원 2019다207813 판결).
따라서 주거이전비 등을 지급할 의무가 있는 주택재개발정비사업의 시행자는 종전 토지나 건축물을 사용ㆍ수익하고 있는 현금청산대상자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다.
위 대법원 2019다207813 판결은 사업시행자인 재개발조합(원고)이 해당 토지, 건물을 점유하고 있는 현금청산대상자(피고)를 상대로 인도청구를 하였고, 피고가 주거이전비 등이 지급되지 않았음을 이유로 인도를 거부한 사안으로 대법원 2021. 7. 29. 선고 2019다300477 판결과 실질적으로 동일한 사안이다.
라. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 등에서 정한 주거이전비 등의 지급절차가 이루어지지 않은 경우, 주택재개발정비사업의 시행자가 종전 토지나 건축물을 사용ㆍ수익하고 있는 현금청산대상자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2021. 7. 29. 선고 2019다300477 판결)
⑴ 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제49조 제6항은 ‘관리처분계획의 인가ㆍ고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자ㆍ지상권자ㆍ전세권자ㆍ임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다)에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.’고 정한다. 이 조항은 토지보상법 제43조에 대한 특별 규정으로서, 사업시행자가 현금청산대상자나 임차인 등에 대해서 종전의 토지나 건축물의 인도를 구하려면 관리처분계획의 인가ㆍ고시만으로는 부족하고 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 대로 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되어야 한다.
구 도시정비법 제40조 제1항 본문은 ‘정비사업의 시행을 위한 수용 또는 사용에 관하여 도시정비법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 토지보상법을 준용한다.’고 정한다. 토지보상법 제78조 제1항은 “사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 이주대책을 수립ㆍ실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다.”라고 정하고, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제41조는 ‘사업시행자가 이주대책을 수립ㆍ실시하지 아니하는 경우 또는 이주대책대상자가 이주정착지가 아닌 다른 지역으로 이주하려는 경우에는 이주대책대상자에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 이주정착금을 지급하여야 한다.’고 정한다. 또한 토지보상법 제78조 제5항은 “주거용 건물의 거주자에 대하여는 주거 이전에 필요한 비용과 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하여야 한다.”라고 정한다. 이러한 법령 조항의 내용과 체계, 그 개정 경위와 입법 취지를 종합하면 토지보상법 제78조 등에서 정한 주거이전비, 이주정착금, 이사비(이하 ‘주거이전비 등’이라 한다)는 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당한다고 보아야 한다.
구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되려면 협의나 수용재결에서 정해진 토지나 건축물 등에 대한 보상금의 지급 또는 공탁뿐만 아니라 주거이전비 등에 대한 지급절차까지 이루어져야 한다. 만일 협의나 재결절차 등에 따라 주거이전비 등의 지급절차가 이루어지지 않았다면 관리처분계획의 인가ㆍ고시가 있더라도 분양신청을 하지 않거나 철회하여 현금청산대상자가 된 자는 종전의 토지나 건축물을 사용ㆍ수익할 수 있다. 위와 같이 주거이전비 등을 지급할 의무가 있는 주택재개발정비사업의 시행자가 종전 토지나 건축물을 사용ㆍ수익하고 있는 현금청산대상자를 상대로 부당이득반환을 청구하는 것은 허용되지 않는다.
⑵ 원고는 재결절차에서 정해진 이 사건 토지와 건물에 대한 손실보상금을 공탁하였지만 주거이전비 등에 대해서 수용재결 신청을 하거나 이를 지급하지 아니하였다.
구 도시정비법 제49조 제6항 단서에 따른 손실보상이 완료되었다고 볼 수 없다.
⑶ 원심은 피고는 원고의 주거이전비 등의 지급절차가 이루어질 때까지 이 사건 건물 5층을 사용ㆍ수익할 수 있으므로 원고의 부당이득반환청구를 할 수 없다고 보았고, 대법원은 위와 같은 원심판단을 정당하다고 보았다.
