【판례<선급금보증계약의 해석, 기성부분대가상당액의 의미, 처분문서의 해석, 처분문서의 진정성립, 복수의 처분문서>】《선급금의 정산방식에 관한 공사도급계약의 해석을 둘러싸고 이견..

【판례<선급금보증계약의 해석, 기성부분대가상당액의 의미, 처분문서의 해석, 처분문서의 진정성립, 복수의 처분문서>】《선급금의 정산방식에 관한 공사도급계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우 이를 해석하는 방법 및 이때 특히 고려하여야 할 사항 / 기획재정부 계약예규 「정부 입찰·계약 집행기준」상 선급금정산방식을 해석함에 있어, 도급계약금액이 변경된 경우 ‘기성부분의 대가상당액’을 누적기성금액으로 보아야 하는지, 당해 회차의 기성금액만을 의미하는 것으로 보아야 하는지 여부(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다218379 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [건설공제조합에 공사도급계약에 관한 선급금보증금의 지급을 구하는 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 선급금의 정산방식에 관한 공사도급계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우, 이를 해석하는 방법 및 이때 특히 고려하여야 할 사항

 

[2] 도급인인 갑 법인은 수급인인 을 주식회사와 체결한 공사도급계약에 따라 을 회사에 선급금을 지급하였고, 을 회사는 병 공제조합으로부터 위 선급금에 관한 선급금보증서를 발급받아 갑 법인에 교부하였으며, 위 도급계약의 일부로 포함된 공사계약특수조건의 조항 및 이에 의하여 준용되는 정부 입찰·계약 집행기준에 의하면, 선급금은 기성부분 또는 기납부분의 대가 지급 시마다 ‘선급금정산액 = 선급금액 × (기성부분의 대가상당액 / 계약금액)’의 방식에 의하여 산출한 선급금정산액 이상을 정산하여야 한다고 정하고 있는데, 갑 법인이 제1회 선급금정산을 완료한 후 도급계약금액이 증액되자, 제2회 선급금을 정산하면서 위 산식의 ‘기성부분의 대가상당액’에 제2회 기성검사액과 제1회 기성검사액을 합한 금액을 적용하고 ‘계약금액’에 증액된 도급계약금액을 적용하여 선급금정산액을 계산한 다음, 그 계산 결과에서 제1회 선급금정산액을 공제한 나머지 금액을 선급금에서 정산하고, 제2회 기성검사액에서 위 정산액을 공제한 돈을 제2회 기성액으로 을 회사에 지급하였다가 보증사고가 발생하자, 병 공제조합을 상대로 선급금잔액에 대한 보증책임을 구한 사안에서, 위 정산규정에서 정한 산식 중 ‘기성부분의 대가상당액’ 및 ‘계약금액’은 모두 당해 기성부분 대가 지급 시를 기준으로 한 금액만을 의미하고, 이전 기성부분의 대가상당액을 누적하여 합산할 수 없다고 해석하는 것이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판단에는 법률행위의 해석 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 공사도급계약에서 도급인이 수급인에게 지급하는 선급금의 반환에 관하여 수급인이 보증계약을 체결한 경우, 보증금 지급사유의 발생 및 범위는 당해 보증의 대상이 된 공사도급계약의 내용에 따라 판단하여야 한다. 따라서 선급금의 정산방식에 관한 공사도급계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 특히 공사도급계약의 종료에 따른 정산관계에 있어서는 각 미정산 선급금반환채권 및 기성공사대금채권에 대한 상호 대립하는 이해관계인들이 다수 존재하는 것이 보통이므로, 위와 같은 선급금의 정산방식에 관한 공사도급계약을 해석함에 있어 그들의 이해관계를 고려하여 신중을 기하여야 한다.

 

[2] 도급인인 갑 법인은 수급인인 을 주식회사와 체결한 공사도급계약에 따라 을 회사에 선급금을 지급하였고, 을 회사는 병 공제조합으로부터 위 선급금에 관한 선급금보증서를 발급받아 갑 법인에 교부하였으며, 위 도급계약의 일부로 포함된 공사계약특수조건의 조항 및 이에 의하여 준용되는 정부 입찰·계약 집행기준(2011. 5. 13. 기획재정부 계약예규 제2200.04-159-18호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 선급금은 기성부분 또는 기납부분의 대가 지급 시마다 ‘선급금정산액 = 선급금액 × (기성부분의 대가상당액 / 계약금액)’의 방식에 의하여 산출한 선급금정산액 이상을 정산하여야 한다고 정하고 있는데, 갑 법인이 제1회 선급금정산을 완료한 후 도급계약금액이 증액되자, 제2회 선급금을 정산하면서 위 산식의 ‘기성부분의 대가상당액’에 제2회 기성검사액과 제1회 기성검사액을 합한 금액을 적용하고 ‘계약금액’에 증액된 도급계약금액을 적용하여 선급금정산액을 계산한 다음, 그 계산 결과에서 제1회 선급금정산액을 공제한 나머지 금액을 선급금에서 정산하고, 제2회 기성검사액에서 위 정산액을 공제한 돈을 제2회 기성액으로 을 회사에 지급하였다가 보증사고가 발생하자, 병 공제조합을 상대로 선급금잔액에 대한 보증책임을 구한 사안에서, 위 정산규정의 모두에 위치한 ‘기성부분 또는 기납부분의 대가 지급 시마다’라는 문구는 위 규정 중 마지막의 ‘정산하여야 한다’ 부분뿐만 아니라 중간 부분의 해당 산식 부분도 수식하는 것으로 해석하는 것이 문언의 통상적인 의미와 구조에 부합하는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 정산규정에서 정한 산식 중 ‘기성부분의 대가상당액’ 및 ‘계약금액’은 모두 당해 기성부분 대가 지급 시를 기준으로 한 금액만을 의미하고, 이전 기성부분의 대가상당액을 누적하여 합산할 수 없다고 해석하는 것이 타당하므로, 갑 법인은 제2회 기성검사액만 증액된 도급계약금액으로 나누어 선급금정산액을 산정하였어야 하고, 이와 달리 제1회 기성검사액까지 모두 합산하여 증액된 도급계약금액을 적용한 선급금정산으로는 정산규정에 반하여 병 공제조합에 대항할 수 없으며, 이에 의하여 갑 법인이 을 회사에 지급한 제2회 기성액 중 과지급 부분은 병 공제조합의 보증책임 범위에 영향을 미치지 않는다고 보아야 하는데도, 계약금액이 증액된 경우 정산규정의 ‘기성부분의 대가상당액’을 누적 기성액으로, ‘계약금액’을 증액된 계약금액으로 풀이하여 선급금정산액을 산정하는 것이 타당하다고 보아, 갑 법인의 청구를 모두 인용하고 갑 법인의 제2회 선급금정산으로 병 공제조합에 대항할 수 없다는 병 공제조합의 항변을 배척하는 취지의 제1심판단을 그대로 유지한 원심판단에는 법률행위의 해석 및 선급금의 정산 방법과 선급금보증채무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 요지 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 A와 공사도급계약을 체결하였는데, 이때 원고는 A에게 선급금으로 계약금액의 70%를 지급하되, 기성부분에 대한 대가를 지급할 때마다 선급금 중 전체 계약금액에서 기성부분의 대가 상당액이 차지하는 비율만큼을 지급한 것으로 보기로 약정하였다.

선급금정산액 = 선급금액 × (기성부분의 대가상당액 / 계약금액)

※ 예정된 전체 공사 중 70% 정도를 시공하였다면, 선급금액 중 70% 정도를 기지급한 것으로 정산함

 

⑵ 원고는 A에게 선급금으로 50억 원 정도를 지급하였고, 피고(건설공제조합)는 원고와 위 선급금에 대한 1차 선급금보증계약을 체결하였다.

 

⑶ 원고는 1회 기성검사 후 A와 기성검사액을 47억 원으로 확정하고(기성고 약 70%), 선급금 중 기성고율에 상응하는 약 34억 원을 선급금으로 정산하고, A에게 나머지 14억 원을 기성액으로 지급하였다.

 

⑷ 원고는 피고와 선급금에서 기지급된 선급금액인 약 34억 원을 공제한 금액을 기준으로 2차 선급금보증계약을 체결하였다.

 

⑸ 원고는 A와 합의하여 공사도급계약금액을 증액하였고, 원고는 피고와 보증금액을 증액하는 내용의 3차 선급금보증계약을 체결하였음. 이때 위 3차 선급금보증계약의 보증서에 기재된 도급계약금액은 증액 전 공사도급금액이었다.

 

⑹ 원심은 공사도급계약금액이 증액된 경우 위 정산약정에서의 ‘기성부분의 대가상당액’을 누적 기성액으로, ‘계약금액’을 증액된 계약금액으로 보아 선급금정산액을 산정했다.

 

⑺ 대법원은 ‘기성부분의 대가상당액’ 및 ‘계약금액’은 모두 당해 기성부분 대가 지급 시를 기준으로 한 금액이고, 이전 기성부분의 대가상당액을 누적하여 합산할 수 없다는 이유로 파기환송하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 기획재정부 계약예규 「정부 입찰·계약 집행기준」상 선급금정산방식을 해석함에 있어, 도급계약금액이 변경된 경우 ‘기성부분의 대가상당액’을 누적기성금액으로 보아야 하는지, 당해 회차의 기성금액만을 의미하는 것으로 보아야 하는지 여부이다.

 

⑵ 정부 입찰·계약 집행기준(2011. 5. 13. 기획재정부 계약예규 제2200.04-159-18호로 개정되기 전의 것) 제36조에서 선급금은 기성부분 또는 기납부분의 대가 지급시마다 ‘선급금정산액 = 선급금액 × (기성부분의 대가상당액 / 계약금액)’의 방식에 의하여 산출한 선급금정산액 이상을 정산하여야 한다고 정하고 있는바, 위 규정이 공사도급계약 내용에 편입되어 있고 건설공제조합이 공사도급계약이 정하는 바에 따라 보증채권자에게 반환하여야 할 선급금을 보증한 경우, 위 규정에서 정한 산식 중 ‘기성부분의 대가상당액’ 및 ‘계약금액’은 모두 당해 기성부분 대가 지급시를 기준으로 한 금액만을 의미하고, 이전 기성부분의 대가상당액을 누적하여 합산할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다.

 

⑶ 원고가 공사도급인으로서 수급인인 피고 보조참가인에게 선급금을 지급한 후 1차 선급금정산을 완료하고도, 2차 기성금 지급 당시 도급계약금액을 증액하면서, 누적기성률이라는 명목으로 1차 기성에까지 증액된 도급계약금액을 적용하여 1차 선급금을 재정산한 후 기정산액과의 차액을 2차 선급금정산에 반영하여 정산액을 정하고, 2차 기성금을 과지급한 다음, 피고에게 선급금잔액에 관한 보증책임을 구한 사건에서, 공사도급계약에 편입된 기획재정부 계약예규 「정부 입찰·계약 집행기준」 제36조는 당해 기성부분 대가 지급시를 기준으로 정산되어야 하고 이후의 사정을 들어 소급정산하는 것은 선급금 보증인에게 예상하지 못한 불이익을 가하는 것이어서 이로써 선급금 보증인에게 대항할 수 없다고 보아, 이와 달리 본 제1심판결을 유지한 원심판결을 파기한 사례이다.

 

3. 법률행위의 해석

 

가. 서론

 

법률행위가 성립하기 위해서는 당사자(주체), 목적(내용), 의사표시라는 요건이 필요하고, 특히 계약에서는 당사자 사이에 의사표시의 합치가 필요하다. 그런데 어떤 계약에서 행위자와 명의자 또는 계약의 효과를 의욕하는 자 등이 나뉘거나, 관련자들 사이에서 표시된 것과 다른 진의나 내심의 의사 등을 놓고 이견이 있는 경우, 누구를 계약당사자로 볼 것인가 하는 것이 당사자의 확정 문제이고, 이는 기본적으로 법률행위(계약) 해석에 의하여 결정할 문제라는 것이 일반적 설명이다.

일반적으로, 법률행위는 의사표시를 요소로 하므로 ‘법률행위의 해석’이란 결국은 ‘의사표시의 해석’과 같다고 본다. 다만, 의사표시 중에서 상대방이 있는(혹은 수령을 요하는) 의사표시와 상대방이 없는(혹은 수령을 요하지 않는) 의사표시의 해석은 구별하여 취급할 필요가 있다. 표의자 의사의 존중 외에 상대방의 신뢰보호 문제가 생기기 때문이다. 이 사건에서는 상대방 있는 의사표시로서의 계약의 해석, 그 중에서도 계약당사자의 확정 문제가 쟁점이다.

 

나. 의사표시이론

 

⑴ 의사표시의 의의

 

대체로, 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사의 표시행위라고 정의된다. 의사표시는 법률행위의 불가결의 요소이고, 표의자가 원하는 효과를 발생시킨다는 점에서 준법률행위(법률적 행위)와 구별된다. 법률행위는 민법의 기본원리인 사적자치를 실현하는 법적 수단이다.

 

⑵ 의사표시의 구성요소

 

의사표시가 성립하는 심리적 과정을 분석하면, 보통 어떤 동기에 의하여 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사를 결정하고(효과의사), 이 의사를 외부(타인)에 알리기 위하여 발표하려는 의사(표시의사)가 매개되어, 일정한 행위로 외부에 나타나는(표시행위) 3단계를 거치는데, 그 중 의사표시의 본체를 이루는 것은 표시행위라고 설명된다.

 

㈎ 주관적 요소：의사

 

① 행위의사 : 어떤 외부적인 용태 즉 행위를 하려는 의식이다.

② 표시의사(표시인식) : 법적으로 의미 있는 표시행위를 한다는 인식이다.

③ 효과의사 : 일정한 (법률)효과의 발생을 의욕하는 의사를 말한다.

◎ 대법원 1996. 4. 9. 선고 96다1320 판결(대법원 1999. 1. 29. 선고 97누3422 판결; 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결; 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결 등도 같은 취지) : 의사표시 해석에 있어서 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다면, 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 당사자의 내심의 의사보다는 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석함이 상당하다.

 

⑵ 객관적 요소：표시

 

효과의사를 외부에 표명하는 행위이다. 표시행위의 의의에 대해서 의사주의적 관점과 표시주의적 관점의 차이가 있다. 즉, ① 의사주의에서는 표의자의 내적인 의사의 표현수단으로서의 의미를 갖고, ② 표시주의에서는 효과의사가 타인에게 인식될 수 있는 징표이자 법률효과의 본래의 근거이며, ③ 효력주의에서는 표시행위는 의사를 “실현”하는 행위라고 한다. 의사표시로서의 가치(표시가치)를 가지는 적극·소극의 모든 행위가 포함된다. 그 수단·방식에 제한이 없고, 명시적·묵시적으로도 가능하다.

 

다. 법률행위(의사표시)의 해석

 

⑴ 법률행위 해석의 기본입장(목표, 대상)

 

법률행위(의사표시) 해석의 문제는 근본적으로 의사표시의 본질 내지 효력근거에 관한 의사표시이론과 관련이 있다.

대체로 의사표시의 본질론에 관하여 ① 의사주의에 따르면 표의자의 진의나 내심의 의사를 찾는 것을 목표로 할 것이고(주관주의적 해석), ② 표시주의에 따르면 표시의 객관적인 의미를 탐구하는 것을 목표로 할 것이며(객관주의적 해석), ③ 효방주의는 (효과의사와 표시행위의 일치로서의) 의사표시의 객관적인 규범적인 의미를 탐구하려고 한다(객관주의에 가깝게 된다).

기존의 다수설인 표시주의적인 절충설에 의하면(또한, 신뢰보호에 의하여 제한된 의사주의를 취하는 견해도 마찬가지), 적어도 계약과 같이 상대방 있는 의사표시에 관한 한, 표의자의 순수한 내심의 의사를 밝히는 것이 해석의 목표로 될 수는 없고, 표시행위가 가지는 객관적 의미내용을 탐구하는 것이 될 것이다.

 

대법원판례도 기본적으로 같은 입장이다. 의사표시의 요소를 표의자가 가지고 있던 진의나 ‘내심적 효과의사’가 아니라 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉 ‘표시상의 효과의사’라고 보면서, 법률행위의 해석이란 “당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미”를 명백히 하는 것이라고 판시하고 있다. 다만, 판례 중에는 법률행위 해석에 관하여 “당사자의 진의”를 탐구하는 것이라고 하거나(대법원 1977. 6. 7. 선고 75다1034 판결), 형식적인 문구에 얽매이지 않고 “쌍방당사자의 진정한 의사가 무엇인가”를 탐구해야 한다는 판시(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2629, 2636(병합) 판결 등)도 있으므로, 당사자의 진의를 도외시하는 것은 아니라고 할 것이다.

 

◎ 대법원 1996. 4. 9. 선고 96다1320 판결(동지 : 대법원 1999. 1. 29. 선고 97누3422 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결 등)

의사표시 해석에 있어서 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다면, 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 당사자의 내심의 의사보다는 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석함이 상당하다.

 

◎ 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다40858 판결(동지 : 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다35571 판결, 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결, 대법원 1994. 4. 29. 선고 94다1142 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결, 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다45259 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결, 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다27923 판결, 대법원 2000. 11. 10. 선고 98다31493 판결 등)

법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다.

 

⑵ 해석의 방법

 

근래에 법률행위 해석을, 특히 상대방이 있는 의사표시의 경우, 크게 ‘밝히는(단순한) 해석’과 ‘보충적인 해석’으로 나누고, 밝히는 해석은 ‘자연적(주관적-개별적인) 해석’과 ‘규범적인(객관적-정형적인) 해석’으로 나누어 설명하는 것이 일반적이다.

 

㈎ 자연적 해석

 

표현의 문자적·언어적 의미에 구속되지 않고 표의자의 실제의 의사 즉 내심적 효과의사를 추구하는 것이다. 어떤 일정한 표시에 관하여 당사자가 사실상 일치하여 이해한 경우에는 그 의미대로 효력을 인정해야 한다. 그 전형적 예가 “오표시 무해의 원칙(잘못된 표시는 해가 되지 않는다는 원칙)”이다.

당사자가 사실상 일치하여 의욕한 것이 있다면 문언에 우선하여 그 일치된 이해대로 효력을 부정할 이유가 없고 그것이 사적자치의 원칙에도 부합한다.

자연적 해석에서는 표의자가 표시의 의미를 착오로 다른 의미로 이해했는지 여부는 문제되지 아니하고, 착오가 있는 때에도 생각한 의미로 효력이 있다. 나아가 당사자가 일치하여 의도적으로 일정한 표시에 다른 의미를 부가한 경우에도 같다[예컨대 암거래에 있어서 물건(기관총)을 암호(‘피아노’)로 표시하는 경우].

 

㈏ 규범적 해석

 

① 의의

 

당사자의 사실상의 일치하는 이해가 확정되지 못하는 경우, 즉 의사표시에 관하여 표의자가 생각한 의미와 상대방이 생각한 의미가 다른 경우에는 규범적 해석이 행하여진다. 규범적 해석은 표시행위의 객관적·규범적인 의미를 탐구하는 것인데, 이는 상대방 있는 의사표시에 있어서 상대방의 신뢰보호, 자기책임의 원칙 요청에 부응할 뿐 아니라, 해석에 적용되는 신의성실의 원칙에 부합된다고 설명된다.

해석에서의 신의성실의 원칙의 고려는 표시의 상대방(수령자)이 적절한 주의를 베푼 경우에 이해되었어야 하는 표시행위의 의미가 탐구되어야 함을 요구한다. 그리하여 수령자시계, 수령자의 이해시계 또는 수령자의 이해가능성이 언급되고 있다.

표의자가 생각한 의미와 표시수령자가 생각한 의미가 다른 경우에는, 상대방의 이해가능성을 고려하여 해석이 행해져야 한다. 표의자의 이익보다 상대방의 신뢰보호를 우선시키는 것이다(표의자에 의하여 실제 의욕된 것이 아니라, 상대방이 표시행위에 기하여 표의자에 의하여 의욕된 것으로 인정할 수 있는 것이 효력이 있다).

상대방이 실제로 이해한 의미를 기준으로 삼는다면 또한 상대방의 주관에 너무 치우치게 되어 형평성을 잃게 되므로, 표시된 언어·행태 및 주위사정을 기초로 평균적인 상대방(평균인)이 이해하였으리라고 여겨지는 객관적 의미를 탐구하는 것이다.

이와 같이 표의자나 상대방의 주관적인 의도보다는 정의와 형평의 시각에서 어떤 의미로 이해하는 것이 가장 바람직한 것인가를 모색하므로 규범판단이 개재하게 되고 따라서 규범적 해석이라고 부른다.

 

② 규범적 해석의 방법(출발점)

 

규범적 해석은 표시에 사용된 문자로부터 출발하여야 한다(문법적 해석). 다만, 그 문자가 일반적인 언어관용과 다른 의미로 사용된 징후가 있는 경우에는 문자에 머물러 있을 것을 고집할 수는 없다. 표시된 문자와 다른 의미는 당사자의 상의, 행위목적, 그리고 표시의 전체맥락에서의 표현의 위치로부터 생겨날 수 있는데, 그러한 경우에는 문자해석은 금지된다. 또한, 해석은 표시의 ‘사고법칙적 관계’를 고려하여 행하여야 한다. 따라서 표시된 부분들과 함께 법률행위 전체를 고려하여야 한다.

 

③ 규범적 해석의 표준

 

통상 법률행위의 해석의 표준으로서 법률행위의 문언, 당사자의 목적 기타 법률행위 당시의 제반사정, 관습, 임의규정 및 신의칙 등이 제시되는데, 이러한 것들을 고려하는 것이 규범적 해석의 내용이 될 것이다.

 

㈐ 보충적 해석

 

법률행위의 내용에 틈(흠결, 공백)이 있는 경우에 이를 보충하는 해석방법이다.

당사자들이 법률행위를 하면서 모든 사항을 빠짐없이 규율하기는 어렵고, 규율되지 않은 문제에 관하여 뒤에 다툼이 생길 경우가 있는바, 법률이 이러한 경우에 대비한 여러 임의규정(보충규정)을 두고 있으나 임의규정이 없거나 적용할 수 없는 경우에 틈이 발생한다. 이러한 틈을 해결하기 위한 것이 보충적 해석이다. 보충적 해석은 자연적 해석 또는 규범적 해석에 의하여 법률행위의 성립이 인정된 연후에 비로소 문제된다. 즉, 법률행위가 성립되었으나 일정한 사항에 관하여 규율되지 않은 경우에 이를 보충하는 것이다.

법원은, 가령 계약에서 당사자들이 간과한 사정을 알았더라면 그들이 무엇을 의욕했을 것인가를 신의칙과 거래관행을 고려하여 탐구하여야 하고, 따라서 여기에서는 당사자의 진의가 아니라 그들의 ‘가정적인 의사’를 기준으로 한다.

 

⑶ 해석의 표준

 

일반적으로 다음과 같은 기준들에 따라 해석이 이루어져야 한다.

 

㈎ 당사자의 목적 기타 의사표시 당시의 사정들

 

법률행위에 부수하는 제반사정들, 즉 표현의 문자적인 의미에만 구애받지 않고 여러 가지 사정을 고려하여 법률행위의 의미내용을 탐구하여야 한다. 표시행위의 의미를 결정할 수 있는 모든 경과와 상황이 고려되어야 할 것이다. 예를 들어, 법률행위 당사자의 모든 용태, 계약 상의에서의 표시들, 행위당사자의 하나에 의하여 명시적으로 표시되거나 그의 표시로부터 명백한 법률행위의 목적, 표시행위의 장소와 시간, 당사자들 사이에 이미 계약관계가 존재하는 경우에는 당사자의 거래에서의 지금까지의 습관, 표시행위가 인식가능하게 관계하는 표의자 또는 상대방의 이전의 표명들, 표시행위 당시의 일반적인 관계 특히 어떤 의미와 목적으로 일반적으로 이러한 종류의 법률행위가 행하여지는가 하는 관계, 표시행위 나타난 당사자의 개인적인 관계 등이 고려된다.

당사자의 목적은 제반사정들 중 중요한 것이지만, 유일한 것은 아니다.

 

㈏ 관습 내지 거래관행

 

여러 사정을 고려하여 법률행위의 내용을 확정할 수 없는 경우에는 관습 내지 거래관행을 고려하여 해석하여야 한다. 일반적인 경우에 당사자가 관습 내지 거래관행에 따라 행동한다는, 특히 일정한 표현을 거래의 통상적인 의미로 사용한다는 일반적인 생활경험과 일치하기 때문이다. 민법 제106조에서도 관습이 법률행위해석의 표준이 됨을 규정하고 있다(다만, 당사자의 의사가 명확하면 그에 따른다. 또한 관습은 강행규정이나 사회질서에 위반되지 않아야 한다).

 

㈐ 임의규정

 

민법 제105조의 반대해석에 의하여, 특별한 의사표시가 없는 경우 또는 의사표시가 불명료한 경우에는 임의규정을 적용한다[민법 제105조 (임의규정) 법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다].

본래 임의규정은 ① 해석규정(일정한 경우 “추정한다”는 표현)과 ② 보충규정(“특별한 규정이 있는 때” 또는 “다른 의사표시가 없는 한” 등의 표현)으로 세분되는데, 규범적인 해석과 관계되는 것은 전자이고, 보충적인 해석에서 의미를 가지는 것이 후자이다.

 

㈑ 신의성실의 원칙

 

앞서 본 여러 기준에 의하여 확정할 수 없는 경우에 신의성실의 원칙(법률상의 행동원리) 또는 조리(법의 근본이념)에 따라야 함은 당연하다. 대표적인 예가 이른바 ‘예문해석’이나 ‘수정해석(효력유지적 축소)’ 등이다.

 

㈒ 기타의 해석원칙

 

① 통일해석의 원칙 : 표시행위의 각 부분을 분리해서 개별적인 의미를 부여할 것이 아니라 표시행위 전체에 대하여 하나의 통일적인 의미를 부여하여야 한다.

◎ 대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카8290 판결：약관의 용어풀이란도 본문과 결합하여 전체로서 약관의 내용을 구성하는 것이므로 그것은 본문에서 사용된 용어 중 그 의미가 불명확한 것을 명확하게 한다든지 그 풀이에 혼란이 없도록 하는데 그쳐야 할 것이고 본문의 의미를 임의로 제한하거나 본문과 모순되는 내용을 규정할 수는 없는 것이다.

 

② 유효(효용) 해석의 원칙 : 법률행위가 유효하게 되는 해석과 무효로 되는 해석이 있다면, 유효한 해석이 우선되어야 한다. 나아가, 표시행위가 여러가지 의미를 갖는 경우 당사자에게 가장 효용이 있는 의미로 해석하여야 한다.

◎ 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다56098 판결：아파트 분양계약서에서 공유대지 증감에 관한 상호 “면책조항”이 있었던 사안에서, 그 조항에서 ‘공유대지에 대한 공부 정리 결과 공유대지의 증가나 감소가 있을 경우’라 함은 바로 분양계약 당시 계획된 아파트 단지의 대지에 대하여 지적법에 따른 순수한 지적공부 정리 결과 객관적으로 불가피하게 발생하는 증감만을 뜻하는 것으로 해석하여야 하고, 이와 같이 해석하는 한 위 면책조항이 형평의 원칙이나 신의칙에 반한 것이어서 무효라고 할 수는 없다고 한 사례.

 

③ 엄격(축소, 제한) 해석의 원칙 : 권리자의 권리를 제한하거나 포기하게 하는 약정, 의무자의 의무와 책임을 면제 또는 축소하는 약정, 또는 당사자에게 책임을 부과하는 약정은 제한적으로 해석하여야 한다.

◎ 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다3103 판결： 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(“연대보증인은 본 약정에 의한 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 채무액을 한도로 하는 금액 및 모든 채권채무금액에 대하여도 연대이행할 모든 책임을 지겠다.”를 채무자의 기존 채무가 아니라, 연대보증 이후 발생하는 장래의 채무만을 보증하는 취지로 해석한 사례). 그 밖에 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다35571 판결, 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다6048 판결, 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결, 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다33607 판결, 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결 등.

 

④ 작성자 불이익의 원칙 : 계약 내용이 불명확할 때에는 그 계약을 작성한 자에게 불이익하게 해석하여야 한다는 원칙이다. 주로 약관과 관련하여 문제된다(약관의 규제에 관한 법률 제5조 제2항).

 

⑤ 특히 “보통거래약관”의 해석에 관하여 약관의 경우에는 일반적인 계약과 다른 고려가 필요하다. 즉, 의사표시는 원칙적으로 개별적인 경우의 사정에 의하여 해석되어야 하지만, 약관은 그것의 전형적인 내용에 따라 해석되어야 하고 개별적인 경우의 사정에 의한 상이한 종류의 규범적인 이해가 문제되지 아니한다. 약관은 대량거래에 관하여 획일적인 처리를 기본적인 목적으로 하므로, 구체적인 경우의 상대방의 사정에 의하여 해석되는 것은 옳지 못하기 때문이다. 따라서 보통거래약관의 해석에서는 평균적인 고객이 알았어야 하는 사정만이 고려되어야 한다[● 약관의 규제에 관한 법률 제5조 (약관의 해석) ① 약관은 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 하며 고객에 따라 다르게 해석되어서는 아니된다].

◎ 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다72093 판결(대법원 1998. 10. 23. 선고 98다20752 판결, 대법원 1996. 6. 25. 선고 96다12009 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다35226 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다72093 판결 등도 동지).

약관의 내용은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한해석하여야 한다.

 

⑷ 처분문서의 증명력과 해석 원칙

 

처분문서의 증명력에 관한 법리는 민사소송에서의 증거력에 관한 법리이지만, 법원이 구체적 소송에서 증거에 의하여 어떤 의사표시의 존재 및 내용을 확정하는 데에 밀접한 관계가 있다.

처분문서의 진정성립이 인정되면, 법원은 그 기재내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 그 기재내용(문언)대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유 설시도 없이 이를 배척하여서는 아니된다는 것이 확고한 판례의 태도이다(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다67264,67271 판결등 다수). 즉, 처분문서에는 강한 증명력(추정력)이 인정된다.

 

물론, 처분문서에 의하여 법률행위를 한 경우에도 그 문서에 기재된 법률행위의 내용이 불명확하여 이견이 있는 경우에는 앞서 본 실체법상 법률행위의 해석에 관한 일반이론 및 소송법상 자유심증주의의 원칙에 따를 수밖에 없다[대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카422(본소), 423(반소) 판결：처분문서란 그에 의하여 증명하려고 하는 법률상의 행위가 그 문서에 의하여 이루어진 것을 의미하는 것이므로 어느 문서가 처분문서인가의 여부는 입증사항이나 취지 여하에 달려있는 것이고 실제로 처분문서라고 인정되고 그것의 진정성립이 인정되면 작성자가 거기에 기재된 법률상의 행위를 한 것이 직접 증명된다 하겠으나 그때에도 당시에 능력이나 의사의 흠결이 없었다거나 그의 행위를 어떻게 해석할 것인가 하는 것 등은 별도의 판단문제로서 작성자의 행위를 석명함에 있어서는 경험칙과 논리칙에 반하지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단하여야 한다].

그러나 처분문서에 의하여 행해진 법률행위의 내용이 문서의 기재내용(문언)에 의하여 비교적 명확하게 파악된다면 그 기재대로 법률행위가 이루어졌다는 고도의 개연성이 있고 또 법률행위 해석에 있어서 제1의 기준을 어디까지나 문언해석에 두어야 하는 이상, 문언과 다른 내용으로 법률행위를 해석하는 일은 극히 제한되어야 할 것이다. 그것이 자유심증주의의 내재적 제한인 논리법칙과 경험법칙에도 부합하는 것이라고 생각한다.

◎ 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 : 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고. 합리적인 이유 설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다.

◎ 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다3103 판결(대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결, 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결 등) : 계약당사자간에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우 그 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 그 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 할 것이지만, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 문언의 내용과 그 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 그 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 당사자 사이의 계약의 내용을 합리적으로 해석하여야 하는 것이고 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 할 것이다.

◎ 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 : 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하며, 만약 의사표시 해석에 있어서 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다면, 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉, 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 당사자의 내심의 의사보다는 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석함이 상당하다.

 

⑸ 판례의 법리 정리

 

판례는, 법률행위의 해석의 목표를 당사자의 내심적 의사가 아니라 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 명확히 확정하는 것이라고 선언한 다음, 당사자가 표시한 문언(특히 처분문서의 경우)을 위시하여 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험칙, 사회통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다고 하는바, 이 역시 기존 통설과 같은 입장이고 주로 규범적 해석을 강조하는 것이라고 보인다.

그렇다고 해서 기존 통설이 자연적 해석(오표시 무해의 원칙)을 부정하는 것은 아니고, 그것은 당연한 원칙이라고 한다. 판례도, 쌍방 당사자의 진정한 의사가 합치되었다고 인정되는 경우에는 표시와 관계없이 그 합치된 의사에 따라 계약이 체결된 것으로 인정하여, 같은 해석을 하고 있다. 또한, 이러한 원칙은 당사자 확정의 문제에서도 공히 적용되고 있다[대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결 : 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사에 따라 계약의 당사자를 확정하여야 한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결, 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결, 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다36989 판결 등 참조)].

◎ 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2629, 2636(병합) 판결(대법원 1996. 8. 20. 선고 96다19581, 19598 판결도 같은 취지) : 일반적으로 계약의 해석에 있어서는 형식적인 문구에만 얽매여서는 아니되고 쌍방당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구하여야 하는 것이므로, 부동산의 매매계약에 있어 쌍방당사자가 모두 특정의 갑 토지를 계약의 목적물로 삼았으나 그 목적물의 지번 등에 관하여 착오를 일으켜 계약을 체결함에 있어서는 계약서상 그 목적물을 갑 토지와는 별개인 을 토지로 표시하였다 하여도 위 갑 토지에 관하여 이를 매매의 목적물로 한다는 쌍방당사자의 의사합치가 있은 이상 위 매매계약은 갑 토지에 관하여 성립한 것으로 보아야 할 … 것이며, 만일 을 토지에 관하여 위 매매계약을 원인으로 하여 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 이는 원인이 없이 경료된 것으로써 무효라고 하지 않을 수 없다.

 

그러므로 법원에서 계약 해석이 문제되는 대부분의 경우에는 우선 계약서와 같은 객관적인 자료에서 출발하여 그 내용이 불분명할 때에는 계약 체결 당시 및 그 후의 정황 등 제반 사정에 비추어 계약을 해석할 수밖에 없고. 당사자들의 진정한 의사를 인정하여 그에 따라 재판하는 것은 오히려 예외에 속한다. 계약 해석의 결과로 당사자의 의사가 확정된다고 할 때 그 당사자의 의사는 현실적인 당사자의 의사인 경우도 있지만 제반 사정에 의하여 합리적인 당사자라면 그러한 의사를 가졌을 것으로 추단되는 경우도 있고, 오히려 후자의 경우가 계약의 해석에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있는 재판의 실제에 있어서는 주류를 이룬다. 그러한 취지에서 판례도, 단순히 규범적 해석을 말하는 것이라기보다는, 합리적인 당사자가 가졌을 진정한 의사를 추측하는 것으로 이해할 수 있다.

요컨대, 양 당사자가 이해한 의미가 명확하고 그것이 일치한다면 별 문제가 없겠지만, 그렇지 않다면 “합리적인 당사자라면 표시행위에 부여하였을 의미”가 해석의 기준이 될 수밖에 없다.

 

4. 처분문서의 해석 방법

 

가. 처분문서의 의의

 

⑴ ‘처분문서’는 증명할 법률적 행위가 그 문서 자체에 의하여 이루어진 문서이다. 계약서, 어음, 수표 등이 이에 해당한다. 이와 비교하여 ‘보고문서’는 외부적 사실 또는 사람의 내심의 상태에 대한 보고, 의견, 감정 등을 기재한 문서이다. 상업장부, 진단서, 일기장, 등기사항증명서나 가족관계등록부 등이 이에 해당한다. 이 구별은 문서의 증거가치를 따지는 데 중요한 역할을 한다.

 

⑵ 판례는 “어떤 문서를 처분문서라고 할 수 있기 위해서는 증명하고자 하는 공법상 또는 사법상의 행위가 그 문서에 의하여 행하여졌음을 필요로 하고, 그 문서의 내용이 작성자 자신의 법률행위에 관한 것이라 할지라도 그 법률행위를 외부적 사실로서 보고·기술하고 있거나 그에 관한 의견이나 감상을 기재하고 있는 경우에는 처분문서가 아니라 보고문서라고 할 것이다.”라고 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6222 판결 등 참조).

 

나. 처분문서의 진정성립

 

⑴ 민사소송법 제358조는 “사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘서명이나 날인 또는 무인이 있는 때’라 함은 문서에 형식적인 서명 등이 존재하는 것을 뜻하는 것이 아니라, 본인이나 대리인의 의사에 기초한 서명행위 등이 행하여진 사실이 있는 것을 뜻한다.

 

⑵ 사문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립이 추정되고(1단계 추정, 사실상 추정), 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 따라 그 문서 전체의 진정성립이 추정된다(2단계 추정, 법률상 추정).

 

⑶ 1단계 추정인 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 따른 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인장의 도용 등을 주장하며 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 날인행위가 작성명의인의 의사에 따른 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게 할 수 있는 사정을 증명하면 그 진정성립의 추정은 깨진다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다59122 판결 등 참조).

 

⑷ 또한 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위 임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조).

 

⑸ 2단계 추정과 관련하여, 인영의 진정성립이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 문서는 그 전체가 완성되어 있는 상태에서 작성명의인이 그러한 날인을 하였다고 추정할 수 있다. 그 당시 그 문서의 전부 또는 일부가 미완성된 상태에서 날인만을 먼저 하였다는 등의 사정은 이례에 속한다고 볼 것이므로 완성문서로서의 진정성립의 추정력을 뒤집으려면 그럴 만한 합리적인 이유와 이를 뒷받침할 간접반증 등의 증거가 필요하다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다62977 판결 등 참조).

 

⑹ 만일 그러한 완성문서로서의 진정성립의 추정이 번복되어 백지문서 또는 미완성 부분을 작성명의인이 아닌 자가 보충하였다는 등의 사정이 밝혀진 경우라면, 다시 그 백지문서 또는 미완성 부분이 정당한 권한에 기초하여 보충되었다는 점에 관하여는 그 문서의 진정성립을 주장하는 자 또는 문서제출자에게 그 증명책임이 있다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다11406 판결 등 참조).

 

⑺ 한편 처분문서는 진정성립이 인정되면 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다는 점을 감안하면 작성명의인의 인영에 의하여 처분문서의 진정성립을 추정함에 있어서는 신중하여야 하고(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다34666 판결 등 참조), 특히 처분문서의 소지자가 업무 또는 친족관계 등에 의하여 문서명의인의 위임을 받아 그의 인장을 사용하기도 하였던 사실이 밝혀진 경우라면 더욱 그러하다(대법원 2014. 9. 26. 선고 2014다29667 판결 : 변호사 갑이 운영하는 법률사무소에서 사무장으로 근무하다가 해고된 을이 임금과는 별도로 정산금을 지급하기로 기재되어 있는 근로계약서 ‘사본’을 서증으로 제출하면서 갑을 상대로 약정금 등의 지급을 구한 사안에서, 을은 근로계약서 원본을 제출하지 아니하였고 원본 부제출에 대한 정당성이 되는 구체적 사유를 증명하지도 아니하였으므로 근로계약서는 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이외에 갑의 약정사실을 증명하는 증거로서 가치가 없고, 제반 사정에 비추어 근로계약서에 나타난 갑의 인영이 갑의 의사에 따라 날인된 것인지에 관하여 의문의 여지가 있다는 등의 이유로 근로계약서가 원본이라도 진정성립이 추정된다고 단정하기 어렵다고 한 사례).

 

다. 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석

 

처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없으면 처분문서에 기재된 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 즉 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는, 그 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하며(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다92487 판결 등 참조), 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결, 대법원 2018. 1. 24. 선고 2015다69990 판결 등 참조).

 

특히 문언의 객관적 의미와 달리 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다[대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결(조건부 채무인지 여부가 문제 된 사안), 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다26769 판결(영업양도로 인한 채무인수의 범위가 문제 된 사안), 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다78958 판결(주채무 이행기 연장 시 보증채무 연장 여부가 문제 된 사안), 대법원 2015. 10. 15. 선고 2012다64253 판결(M&A계약에서 진술 및 보증 조항의 위반으로 인한 손해배상책임이 매수인이 악의인 경우에도 적용되는지 문제 된 사안), 대법원 2022. 2. 10. 선고 2020다279951 판결(근로계약서에서 기간을 1년으로 하되 ‘계약기간 만료 시까지 별도 합의가 없으면 기간만료일에 자동 연장한다’고 정한 사안에서, 근로를 정상적으로 제공할 수 있음을 전제로 적용되는 규정이라고 제한 해석할 수 없다고 판단).

 

다만 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수는 있다[대법원 2003. 4. 8. 선고 2001다38593 판결, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결, 대법원 2017. 7. 18. 선고 2015다206973 판결(근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자와 채무자 및 채권자와의 상호관계 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 일정한 범위 내의 채무만을 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적이라고 인정되는 경우에 당사자의 의사에 따라 그 담보책임의 범위를 제한할 수 있다) 등 참조].

 

그러나 처분문서에서 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2021. 11. 25. 선고 2018다260299 판결 : 甲 주식회사와 乙 주식회사가 체결한 물품공급계약에서 甲 회사가 OEM 방식으로 제품을 생산하여 丙 주식회사에 공급하면 乙 회사가 정산하기로 하면서 ‘甲 회사는 乙 회사의 제품구매자 정책에 따라 회수 등을 당함으로써 乙 회사가 입은 손해를 배상해야 한다.’고 정하였는데, 丙 회사가 식중독 사고 및 제품 일부의 하자 발생을 이유로 재고 전량을 반품하였고, 이에 甲 회사가 위 계약 조항에 따른 배상책임을 부담하는지 문제 된 사안에서, 위 손해배상 조항은 개별 제품의 하자 존부와 관계없이 제품구매자인 丙의 정책에 따라 회수 등을 당함으로써 乙이 입은 손해를 甲이 배상하도록 정한 것으로 볼 수 있으나, 회수 등의 근거가 되는 정책은 사회통념상 합리성을 가진 것이어야 하고, 그러한 요건을 갖추지 않은 조치에 대해서는 甲이 배상책임을 부담하지 않는다고 해석함이 타당하다고 판단한 사례).

 

특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다[대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결(손해배상청구권의 포기 여부가 문제 된 사안), 대법원 2014.

6. 26. 선고 2014다14115 판결(임대차기간 중의 해제·해지 의사표시에 어떠한 절차가 요구되거나 제한이 따르는 경우, 기간만료로 인한 임대차계약의 종료 시에도 그와 같은 제한이 적용되는지 문제 된 사안), 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다238540 판결(약정 지연손해금의 기산시기가 문제 된 사안), 대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다254740 판결(동업관계 탈퇴로 인한 지분가치 평가 시 영업권 제외 여부가

문제 된 사안), 대법원 2021. 7. 21. 선고 2021다219116 판결(모델계약에서 기간의 제한 없이 사진 사용을 허락한 것인지 여부가 문제 된 사안), 대법원 2022. 3. 31. 선고 2019다226395 판결(분양대행계약에서 ‘분양실적이 분양목표에 미달한 경우 분양대행계약을 해제 또는 해지할 수 있다’고 정한 사안에서, 분양대행업자가 부담하는 채무는 계약기간 내에 목표분양률을 달성하여 그 결과를 제공하여야 할 결과채무가 아니라, 분양완료를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 분양에 필요한 적절한 조치를 취하여 분양대행업무를 진행할 수단채무에 해당한다고 판단한 사례), 대법원 2022. 3. 31. 선고 2020다245408 판결(제3채무자의 질권설정 승낙의 범위가 문제 된 사안)].

 

라. 복수의 처분문서가 작성된 경우

 

하나의 법률관계를 둘러싸고 각기 다른 내용을 정한 여러 개의 계약서가 순차로 작성되어 있는 경우 당사자가 그러한 계약서에 따른 법률관계나 우열관계를 명확하게 정하고 있다면 그와 같은 내용대로 효력이 발생한다. 그러나 여러 개의 계약서에 따른 법률관계 등이 명확히 정해져 있지 않다면 각각의 계약서에 정해져 있는 내용 중 서로 양립할 수 없는 부분에 관해서는 원칙적으로 나중에 작성된 계약서에서 정한 대로 계약내용이 변경되었다고 해석하는 것이 합리적이다[대법원 2020. 12. 30. 선고 2017다17603 판결 : 甲이 乙로부터 상가건물 일부를 임차하는 임대차계약을 체결하면서 임대차기간을 5년으로 정하였는데, 그 후 甲과 乙이 위 임대차계약의 내용을 변경하면서 임차면적, 임대차기간, 월차임, 특약사항에 관하여 내용이 약간씩 다른 4개의 임대차계약서를 차례로 작성한 사안에서, 세 번째로 작성된 임대차계약서가 세무서에 제출할 목적으로 허위로 작성된 사실에 대하여는 甲과 乙 사이에 다툼이 없으나, 가장 마지막으로 작성된 임대차계약서(이하 ‘제4 임대차계약서’라 한다)에 대하여는 乙만이 이를 허위로 작성된 이면계약서라고 주장하는데, 乙이 제출한 증거나 乙의 주장에 부합하는 취지의 사실확인서만으로는 제4 임대차계약서가 허위로 작성된 이면계약서라고 볼 수 없고, 제4 임대차계약서의 특약사항으로 임대시작일이 명시된 점 등에 비추어 甲과 乙이 임차면적을 확대하면서 임대차기간을 8년으로 연장하기로 하여 2개의 임대차계약서를 작성하였다가 다시 임대차기간을 5년으로 단축하기로 하여 제4 임대차계약서를 새로 작성한 것으로 보이므로, 제4 임대차계약서에 기재된 문언에 따라 임대차계약 기간을 위 계약서의 특약사항에서 정한 임대시작일로부터 5년이라고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례].

 

5. 선급금의 법적 성격

 

가. 의의

 

⑴ 도급인이 수급인에게 공사대금 중 일부를 미리 지급한 것을 말한다.

도급계약에 있어서 보수는 도급받은 일의 완성 후에 지급하는 것이 원칙이지만(민법 제665조 제1항), 수급인이 도급받은 일을 진행하기 전에 도급인으로부터 금원을 미리 지급받기도 하는데, 이를 선급금이라 한다.

 

공사도급계약에서 지급되는 선급금의 구체적 성격이 무엇인지는 도급인과 수급인 사이의 개별 약정에 따라 결정될 것이나, 판례(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결 등)는 ‘자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보, 노임지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공사대금’으로 보았다.

 

일반적으로 선급금은 공사대금에 대한 일정 비율로 정하여지고, 공사도급계약 체결 후 수급인이 도급인에게 선급금 사용계획서 등을 제출하고 선급금의 지급을 요청하면 도급인은 공사도급계약에서 정한 선급금을 지급하게 된다. 선급금을 지급받은 수급인은 자재를 확보하고 노임을 지급하는 데 선급금을 사용하여야 하고 다른 용도로 사용할 수 없다[민간건설공사 표준도급계약서 일반조건 제11조(선금)].

 

⑵ 도급계약의 해제 등으로 수급인이 선급금을 반환하여야 하는 경우, 선급금은 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지 기성공사대금 중 미지급액에 충당된다.

선급금의 정산은 개별 공사도급계약에서 정하는 내용에 따라 이루어지겠지만, 도급인은 기성고 확정 당시 선급금 전체금액에서 기성고의 비율에 해당하는 선급금을 공제함으로써 공사대금의 지급에 갈음하고 수급인에게 선급금 공제금액을 제외한 나머지 기성금만 현실적으로 지급하는 것이 보통이다.

임대차보증금과 비슷해 보이지만, 선급금은 도급인이 공사대금지급의무(공사대금 지급시기는 당사자의 약정에 따라 자유롭게 정할 수 있음)를 이행한 것에 불과하고 보증금으로 보관시켜 놓은 것이 아니다.

 

민간건설공사 표준도급계약서 일반조건에서 정하는 선급금 정산방법은 다음과 같다.

민간건설공사 표준도급계약서 일반조건 제11조(선금) ④ 선금은 기성부분에 대한 대가를 지급할 때마다 다음 방식에 의하여 산출한 금액을 정산한다.

선금 정산액 = 선금액 × (기성부분의 대가 / 계약금액)

 

나. 선급금 충당의 방법

 

⑴ 공사도급계약의 공사가 예정대로 진행되어 완성되었다면 선급금은 앞서 본 정산방법처럼 각 기성고의 비율에 따라 정산되어 마지막 기성대금을 지급할 때 모두 공사대금 변제에 충당되게 된다.

그러나 공사도급계약이 공사를 완성하지 못한 채 중간에 해제나 해지되어 정산되지 않은 선급금이 남아있다면, 수급인은 미정산 선급금을 도급인에게 반환하여야 한다. 이때 도급인은 수급인에 대하여 미정산 선급금 반환청구권을 갖게 된다.

 

⑵ 공사도급계약이 중간에 해제, 해지 되어 기성타절되었을 때, 도급인이 수급인에게 지급하지 않은 공사대금이 남아있다면 도급인의 수급인에 대한 미정산 선급금반환청구권과 수급인의 도급인에 대한 미지급 공사대금채권의 관계가 문제 될 수 있다.

 

선급금 반환사유가 발생할 경우 선급금은 미지급 공사대금에 당연히 충당되고 남은 금액이 있는 경우에만 반환할 수 있다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결). 또한 미지급 공사대금채권에 대하여 가압류나 압류가 있고 그 이후에 미정산 선급금 반환청구권이 발생하였다고 하더라도 미지급 공사대금채권을 선급금에 충당하는 것이 가능하다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결).

 

판례가 미지급 공사대금채권에 가압류 등이 있고 그 이후에 선급금 반환청구권이 발생하였더라도 선급금의 충당을 할 수 있다고 본 것은 선급금을 지급함으로써 미정산 선급금 반환청구권의 발생의 기초가 되는 원인이 있었으므로, 그 이후 미지급 공사대금채권에 가압류 등이 설정되었다면 민법 제498조의 상계금지사유[민법 제498조(지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지) 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다]에 해당하지 않는다고 보기 때문으로 보인다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결).

 

가압류 효력 발생 이후 선급금이 지급되었다면 가압류된 공사대금채권을 가압류 이후 지급된 선급금에 충당할 수 없다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014다2723 판결). 미정산 선급금 반환청구권의 발생의 기초가 되는 원인이 가압류 당시에는 존재하지 않았기 때문이다.

 

다. 선급금 공제와 하도급대금 직접지급청구권의 관계

 

건설산업기본법 제35조(하도급대금의 직접 지급)과 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조(하도급대금의 직접 지급)에서는 발주자가 하도급대금을 직접 지급해야 하는 사유를 정하고 있다.

 

공사도급계약의 해제, 해지 등 선급금 반환사유가 발생하기 전에 건설산업기본법, 하도급법에서 정한 바에 따라 하수급인의 발주자에 대한 직접지급청구권이 발생한 경우 이러한 하도급대금은 발주자가 하수급인에게 직접 지급해야 하는 금액이므로 선급금 공제에서 제외되어야 하는 것인지, 하도급대금도 원칙적으로 기성공사대금에 포함되므로 직접 지급 사유가 발생하였는지 여부와 관계없이 선급금에서 공제되어야 하는지 문제 될 수 있다.

 

판례(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다40109 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결)는 ‘건설산업기본법 제35조 제1항, 하도급법 제14조 제1항 등에서 하도급대금의 직접 지급에 관한 규정을 두고 있는 것은 수급인이 파산하거나 그 외 사유로 하도급업자들에게 하도급대금을 지급하지 않거나 지급할 수 없는 사유가 생길 경우 약자의 지위에 있는 하도급업자들을 보호하고 공사 수행에 대한 대가를 실질적으로 보장하기 위함에 그 취지와 목적이 있는 것일 뿐이지 도급인과 하수급인과의 직접적인 도급계약관계의 설정을 전제로 한 것은 아니므로, 결국 하수급인이 시공한 부분은 수급인의 기성고로 볼 수밖에 없다. 또한, 하수급인은 수급인의 이행보조자에 불과하므로 수급인의 기성공사금액에는 그 이행보조자인 하수급인의 기성공사부분이 당연히 포함된다고 보아야 한다. 따라서 선급금을 지급한 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유가 발생한 경우에는 하수급인의 기성공사부분에 대한 공사대금도 포함한 수급인의 기성고를 선급금에서 공제하여야 하고, 그래도 남는 공사대금이 있는 경우에 한하여 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다고 보아야 할 것이다.’고 판단하여 직접지급사유가 있는 하도급대금이라 하더라도 원칙적으로 선급금에 충당되어야 한다는 태도를 취하고 있다.

 

라. 예외적 정산 약정

 

⑴ 선급금 충당의 방법은 도급계약 당사자 사이의 약정에 따른다. 미지급 공사대금이라면 모두 선급금에서 공제되어야 하는 것이 아니라 당사자의 약정에 의해서 그중 선급금에서 공제하거나 공제하지 않을 항목과 범위를 정하는 것은 얼마든지 가능하다.

 

⑵ 따라서 도급인, 수급인, 하수급인 사이에 직불합의가 체결되고, 도급계약의 당사자가 ‘도급인이 하수급인에 하도급대금을 직접 지급하는 경우 해당 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 약정(예외적 정산약정)’을 하였다면, 기성고가 선급금에 미달하는 경우에도 하수급인이 직불청구권을 갖는 경우가 발생한다.

 

하수급인의 직불청구권은 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권의 존재를 전제로 하는 것인바, 예외적 정산약정은 하수급인의 직불청구권을 보호하는 역할을 한다[대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결 : 공사도급계약에서 수수되는 이른바 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인에게 자재 확보·노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 것으로서, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금이고, 이러한 점에 비추어 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 된다. 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자의 약정에 따라야 하고, 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 때에는 도급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다. 그러나 이러한 정산약정 역시 특별한 사정이 없는 한 도급인에게 도급대금채무를 넘는 새로운 부담을 지우지 않는 범위 내에서 하수급인을 수급인에 우선하여 보호하려는 약정이라고 보아야 하므로, 도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생하기 전에 선급금이 기성공사대금에 충당되어 도급대금채무가 모두 소멸한 경우에는 도급인은 더 이상 하수급인에 대한 하도급대금 지급의무를 부담하지 않게 된다].

 

⑶ 선급금에서 공제될 미지급 공사대금의 항목, 범위와 관련하여 기획재정부 계약예규인 공사계약일반조건 제44조 제6항 단서는 ‘다만 건설산업기본법 및 하도급법에 의하여 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우로서 제43조 제1항에 의하여 하도급대가를 직접 지급하여야 하는 때에는 우선적으로 하도급 대가를 지급한 후에 기성부분에 대한 미지금액의 잔액이 있으면 선금 잔액과 상계할 수 있다.’고 정하고 있다. 이러한 내용은 공사계약일반조건이 통상적으로 관급공사의 계약내용으로 포함됨으로써 관급공사에 관한 공사도급계약의 내용이 되고 있다. 회계예규인 ‘정부입찰․계약 집행기준’ 제38조 제4항도 같은 내용을 정한다.

 

대법원 2004. 6. 10. 선고 2003다69713 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다12561 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2002다68362 판결에서 공사계약일반조건에 정해진 예외적 정산약정의 존재를 인정하였다.

 

대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결에서 공사도급계약에 편입된 공사계약일반조건 제44조 제6항 단서(개정 전에는 제5항 단서)의 의미를 발주자가 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급해야 하는 사유가 발생한 경우 이에 해당하는 금원을 선급금 공제의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 ‘예외적 정산약정’으로 보아야 한다고 명확히 하였다.

 

판례는 예외적 정산약정의 적용 범위를 확대하여 체불노임 직접 지급 사유가 있는 경우에도 예외적 정산약정을 인정하였다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다94278 판결).

 

예외적 정산약정이 문제 되는 법률관계는 대체로 두 가지 유형을 들 수 있다.

첫째 유형은 하수급인이 발주자를 상대로 하도급대금 직접지급청구를 할 때 발주자가 선급금 공제의 항변을 하고, 이에 하수급인이 예외적 정산약정의 존재라는 재항변을 하는 경우이다.

둘째 유형은 발주자가 선급금 보증인을 상대로 선급금반환청구를 할 때 선급금 보증인이 선급금 공제로 선급금이 소멸되었으므로 반환할 금원이 없다고 항변하고, 이에 발주자가 예외적 정산약정의 존재를 주장하면서 선급금이 소멸하지 않았다는 재항변을 하는 경우이다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2016다267067 판결).

 

마. ‘예외적 정산약정’의 존재를 인정함에 있어서는 신중하여야 함

 

도급계약의 해제 등에 따른 정산관계에는 다수의 이해관계인들이 존재하므로, ‘예외적 정산약정’의 존재를 인정함에 있어서는 신중하여야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다90051 판결 : 선급금의 충당대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 도급계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이나, 다만 도급계약의 해지 또는 해제에 따른 정산관계에 있어서는 각 미정산 선급금반환채권 및 기성공사대금채권에 대한 상호 대립하는 이해관계인들이 다수 존재하는 것이 보통이므로 그들의 이해관계에 큰 영향을 미칠 가능성이 많은 예외적 정산 약정의 존재를 인정함에는 신중을 기하여야 할 것이다).

 

바. 직불합의와 예외적 정산약정

 

⑴ 공사계약일반조건 제44조 제6항 단서는 하도급대금 직접지급청구권이 예외적 정산약정의 적용을 받으려면 ① ‘하도급대금 지급보증이 되어 있지 않을 것’과 ② ‘공사계약일반조건 제43조 제1항에 의하여 직접지급청구권이 발생할 것’이라는 두 가지 요건을 요구한다.

그런데 공사계약일반조건 제43조 제1항 각호에서 열거하는 직접지급사유에는 직불합의는 포함되지 않았다. 하수급인에게 직불합의에 의한 직접지급청구권이 있는 경우 공사계약일반조건 제44조 제6항에서 정하는 예외적 정산약정의 적용을 받을 수 있을지 문제 된다.

 

이에 대하여 대상판결인 대법원 2021. 7. 8. 선고 2016다267067 판결은 ① 공사계약일반조건 제43조 제1항 각호 사유와 ② 발주자가 직불합의를 한 경우에 예외적 정산약정이 적용된다고 보면서 “발주자와 수급인 사이에 공사계약일반조건 제44조 제6항 단서와 같은 예외적 정산약정이 이루어진 상황에서 직불합의가 이루어졌다면 다른 특별한 약정이 없는 한 이러한 직불합의에는 직불합의의 대상인 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정도 포함되었다고 봄이 타당하다. 도급계약을 체결할 때에는 계약에서 정한 직접 지급 사유가 발생한 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하여 그 지급을 보장하겠다는 의사표시를 한 발주자와 수급인이 그 후 마찬가지로 하도급대금의 직접 지급 사유인 직불합의를 하면서는 이와 달리 선급금을 하도급대금에 충당하겠다는 의사로 합의하였다고 보기는 어렵기 때문이다.”라고 판시하였다.

 

6. 선급금 보증계약

 

가. 선급금보증계약의 의의

 

⑴ 시공사가 부도가 나는 경우는 종종 있으므로, 도급인의 입장에서 공사도급금액을 미리 지급하는 것은 위험하다. 그런데 자금이 있어야 수급인이 공사에 착수할 수 있으므로 선급금을 지급하는 것이 공사의 원만한 진행을 위하여 필요하다.

그래서 건설공제조합이 도급인과 선급금 반환에 관한 보증계약을 체결하고, 다시 수급인과는 구상의무에 관한 약정을, 수급인의 임원들과는 연대보증 약정을 체결하다. 즉 피고는 신용과 자력이 있는 보증인으로 중간에 개입함으로써 사회적 보험의 기능을 수행하는 것이다.

 

⑵ 통상적으로 수급인은 선급금 보증인과 선급금보증계약을 체결한 다음 선급금보증서를 발급받아 발주자에게 제출한 다음 발주자로부터 선급금을 지급받는다. 수급인에게 선급금반환의 사유가 발생하는 경우는 수급인의 사정으로 공사가 진행되기 어려운 때가 대부분이다. 이때 수급인은 선급금을 반환할 자력이 없는 경우가 많으므로 결국 선급금반환채무를 부담하는 자는 수급인과 선급금보증계약을 체결한 선급금 보증인이다.

 

나. 선급금 보증계약의 방식(보증기간)

 

건설공제조합은 보증서를 발급하는데, 이때 보증기간을 정하여 발급한다.

즉 공사 전체를 기준으로 선급금 반환에 관한 채무를 보증하는 것이 아니라, 보증기간 내에 반환책임이 발생한 경우에만 반환을 보증하는 방식으로 보증서를 발급한다.

그에 따라 하나의 공사계약에서도 보증기간이 경과할 때마다 다시 보증계약을 체결하게 된다.

 

다. 선급금 반환을 보증한 보증인의 책임 범위

 

⑴ 선급금 보증계약이 체결된 후 도급계약 당사자 사이에 예외적 정산약정이 체결되었다면 보증 및 보험의 일반 법리에 비추어 그 범위 내에서는 보증의 효력이 미치지 아니한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다90051 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2014다201179 판결 : 약관의 규정이나 보증 및 보험의 일반 법리에 비추어 건설공제조합에 의한 선급금 반환에 관한 보증계약의 경우 보증책임의 유무 및 범위는 계약 체결 당시의 도급계약상의 약정을 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 보증계약이 체결된 후 도급인이 수급인의 하수급업자에 대한 하도급대금 등을 직접 지급하기로 합의하고 이를 선급금 충당대상이 되는 기성공사대금에서 제외하기로 함으로써 보증인의 책임이 가중되는 결과가 초래된다면 적어도 그 범위 내에서는 보증의 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다).

 

7. 예외적 정산약정에 대한 선급금 보증인의 보증책임

 

가. 문제 제기

 

선급금반환채무는 선급금 공제의 법리에 따라 미지급 공사대금과 공제되고 남은 금액에 한하여 발생하므로, 공제의 대상이 되는 미지급 공사대금의 범위에 따라 그 범위가 달라진다.

발주자와 수급인 사이에 선급금 공제에서 제외되는 하도급대금을 정하게 되면 그 범위에서 반환할 선급금의 범위는 늘어나게 된다.

선급금반환 사유가 발생하는 경우 대체로 선급금 보증인이 선급금반환채무를 부담하게 된다는 사정을 고려하면 종국적으로 예외적 정산약정으로 선급금반환의 부담이 늘어나는 자는 선급금 보증인이라 할 수 있다.

따라서 선급금 보증인에게 하도급대금 직접지급청구권 중 어느 범위까지 예외적 정산약정의 적용을 받는지의 문제는 선급금보증의 보장범위와 직접 관련이 있는 문제가 된다.

 

나. 판례의 태도

 

판례는 원칙적으로 선급금 보증인의 책임범위는 선급금보증계약 체결 당시 공사도급계약에서 정한 내용에 따라야 한다고 보았다. 나아가 공사도급계약 이후 발주자와 수급인이 추가 약정을 하여 이로써 선급금 보증인의 부담이 증가하게 된다면 그 범위에서는 보증인이 책임지지 않는다고 판단하였다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다90051 판결).

대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다13447 판결은 하도급대금지급보증의 범위에 관한 사안으로, 하도급대금 지급보증은 지급보증계약 시 하도급계약의 내용을 기준으로 하여야 하고 그 이후 하도급계약의 내용이 변경되었더라도 지급보증의 범위에 영향을 주지 않는다는 것이다.

 

다. 공사도급계약 체결 후 직불합의가 있었을 때 선급금 보증인의 책임범위

 

발주자가 직불합의를 한 경우를 예외적 정산약정의 적용 범위에 포함한다면 선급금 공제에서 제외되는 하도급대금이 늘어나게 되어 선급금 보증인으로서는 그 보증 범위가 늘어나게 되는 문제가 발생할 수 있다.

직불합의는 도급계약 당시 예외적 정산약정에 적용되는 사유로 약정하지 않았으나 이후 직불합의를 하면서 예외적 정산약정에 적용을 받도록 약정한 것으로 대법원 2013다90051 판결의 취지에 따르면 이는 선급금보증계약을 체결한 이후 발주자와 수급인 사이에서 약정으로 선급금 보증인의 책임을 가중시킨 것으로 선급금 보증인의 보증범위에 포함되어서는 안 된다.

 

대상판결은 이런 입장에서 직불합의로 예외적 정산약정의 적용 범위에 포함되었다면 이는 선급금 보증인의 보증범위에 포함될 수 없으므로 발주자가 선급금 보증인을 상대로 선급금반환을 구할 수 없다고 판단하였다.

 

8. 대상판결의 내용 분석 (= 선급금 보증계약의 해석. ‘기성부분 대가 상당액’의 의미) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.359-360 참조]

 

가. 선급금 보증계약

 

시공사가 부도가 나는 경우는 종종 있으므로, 도급인의 입장에서 공사도급금액을 미리 지급하는 것은 위험하다.

 

그런데 자금이 있어야 수급인이 공사에 착수할 수 있으므로 선급금을 지급하는 것이 공사의 원만한 진행을 위하여 필요하다.

 

그래서 건설공제조합이 도급인과 선급금 반환에 관한 보증계약을 체결하고, 다시 수급인과는 구상의무에 관한 약정을, 수급인의 임원들과는 연대보증 약정을 체결하다.

 

즉 피고는 신용과 자력이 있는 보증인으로 중간에 개입함으로써 사회적 보험의 기능을 수행하는 것이다.

 

나. 선급금 보증계약의 방식 (= 보증기간)

 

건설공제조합은 보증서를 발급하는데, 이때 보증기간을 정하여 발급한다.

 

즉 공사 전체를 기준으로 선급금 반환에 관한 채무를 보증하는 것이 아니라, 보증기간 내에 반환책임이 발생한 경우에만 반환을 보증하는 방식으로 보증서를 발급한다.

 

그에 따라 하나의 공사계약에서도 보증기간이 경과할 때마다 다시 보증계약을 체결하게 된다.

 

다. 선급금 보증계약의 해석

 

이 사건에서는 도중에 공사금액이 증가하여, 정산에 관한 약정의 해석이 문제 된다.

원고와 피고는 별개의 보증계약을 새로 체결한 것이므로, 그 문언의 해석도 새로운 계약을 기준으로 하여야 하다.

원심은 3차 선급금보증계약의 독립성을 오인한 잘못이 있다.