【판례<보증인보호를 위한 특별법, 보증채무, 변제충당방법, 보증계약에서의 변제충당과 변제의 이익>】《계속적 채권관계에서 보증인보호법 제7조에서 정한 보증기간의 의미와 주채무자 변..

【판례<보증인보호를 위한 특별법, 보증채무, 변제충당방법, 보증계약에서의 변제충당과 변제의 이익>】《계속적 채권관계에서 보증인보호법 제7조에서 정한 보증기간의 의미와 주채무자 변제시 변제충당으로 인한 채무의 소멸순서(대법원 2021. 1. 28. 선고 2019다207141 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 계속적 채권관계에서 발생하는 주계약상 불확정 채무에 대하여 보증계약이 체결된 후 주계약상 거래기간이 연장되었으나 보증기간이 연장되지 아니함으로써 보증계약이 종료된 경우, 보증인은 보증계약 종료 시의 주계약상의 채무에 대하여만 보증책임을 지는지 여부(적극)

 

[2] 변제자가 주채무자인 경우, 보증기간 중의 채무와 보증기간 종료 후의 채무 사이에 변제이익의 차이가 있는지 여부(소극)

 

[3] 갑과 을 주식회사가, 을 회사와 병이 체결한 거래약정에 따라 병이 을 회사에 부담하는 거래대금채무를 갑이 일정 금액 한도로 연대보증하는 약정을 체결하면서 보증기간을 정하지 않았는데, 위 거래약정에 따른 거래관계 종료 후 을 회사가 거래관계 종료일을 기준으로 확정된 병의 거래대금채무가 보증한도액을 초과한다며 갑을 상대로 보증한도액의 지급을 구한 사안에서, 보증인 보호를 위한 특별법 제7조 제1항에 따른 3년의 보증기간이 종료한 후 병이 을 회사에 거래대금을 수차례 입금하였는데, 갑의 보증기간이 주계약상 거래기간에 앞서 만료되므로 위 거래대금은 병의 을 회사에 대한 전체 거래대금채무 중 이행기가 먼저 도래하는 갑의 보증기간 내 채무에 우선 변제충당되어 갑의 보증채무가 소멸하였을 가능성이 큰데도, 보증기간 종료 시를 기준으로 병의 거래대금채무가 갑의 보증한도액을 초과한다는 이유만으로 을의 청구를 인용한 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 계속적 채권관계에서 발생하는 주계약상의 불확정 채무에 대하여 보증한 경우 그 보증채무는 통상적으로 주계약상의 채무가 확정된 때에 이와 함께 확정된다. 그러나 채권자와 주채무자 사이에서 주계약상의 거래기간이 연장되었으나 보증인과 사이에서 보증기간이 연장되지 아니하는 등의 사정으로 보증계약 관계가 먼저 종료된 때에는 그 종료로 보증채무가 확정되므로, 보증인은 그 당시의 주계약상의 채무에 대하여 보증책임을 지고, 그 후의 채무에 대하여는 보증책임을 지지 아니한다.

 

[2] 변제자가 주채무자인 경우, 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무 사이에는 변제이익의 점에서 차이가 없다고 보아야 하므로, 보증기간 중의 채무와 보증기간 종료 후의 채무 사이에서도 변제이익의 점에서 차이가 없다. 따라서 주채무자가 변제한 금원은 이행기가 먼저 도래한 채무부터 법이 정하는 바에 따라 변제충당을 하여야 한다.

 

[3] 갑과 을 주식회사가, 을 회사와 병이 체결한 거래약정에 따라 병이 을 회사에 부담하는 거래대금채무를 갑이 일정 금액 한도로 연대보증하기로 하는 약정을 체결하면서 보증기간을 정하지 않았는데, 위 거래약정에 따른 거래관계 종료 후 을 회사가 거래관계 종료일을 기준으로 확정된 병의 거래대금채무가 보증한도액을 초과한다며 갑을 상대로 보증한도액의 지급을 구한 사안에서, 위 연대보증약정은 기간의 정함이 없는 경우에 해당하여 보증인 보호를 위한 특별법 제7조 제1항에 따라 보증기간을 3년으로 보아야 하고, 위 보증기간이 종료한 후 병이 을 회사에 거래대금을 수차례 입금한 사실이 인정되는데, 갑의 보증기간이 주계약상 거래기간에 앞서 만료되어 병의 을 회사에 대한 거래대금채무 중 갑의 보증기간 내에 발생한 부분이 그 후에 발생한 부분보다 이행기가 먼저 도래하므로, 위 거래대금은 병의 을 회사에 대한 전체 거래대금채무 중 이행기가 먼저 도래한 갑의 보증기간 내에 발생한 채무 부분에 우선 변제충당되어 갑의 보증채무가 소멸하였을 가능성이 큰데도, 보증기간 종료 시를 기준으로 병의 거래대금채무가 갑의 보증한도액을 초과한다는 이유만으로 을의 청구를 인용한 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 2017. 4.경 거래종료시 물품대금 채권액 84,647,938원 중 보증한도액 3,000만 원을 청구하고 있다.

단, 원고는 丙으로부터 2012. 9.경부터 2013. 1.경까지 물품대금 중 일부를 변제받은 사실을 인정한다.

 

⑵ 피고는, 보증기간은 2012. 8. 6.로 만료되었고 원고의 청구는 그 후 발생한 주채무에 대한 것이라고 다툰다.

 

⑶ 원심은, 보증약정에 기간의 정함이 없는 경우여서 보증인보호를 위한 특별법(이하 ‘보증인보호법’) 제7조에 따라 보증기간이 ‘3년’이고, 보증기간 종료일 2012. 8. 5. 기준으로 대금채무가 보증한도액을 초과한다는 이유로 원고 청구 인용하였다.

 

⑷ 대법원은, 보증기간 종료 후 원고가 주채무자 丙으로부터 변제받은 돈은 변제충당 법리에 따라 이행기가 먼저 도래한 보증채무 부분에 우선하여 변제충당되어 소멸하였을 가능성이 있으므로, 이를 석명, 심리해야 한다는 이유로 파기 환송하였다.

 

나. 쟁점

 

이 사건의 쟁점은, 매매대금 계속적 채권관계에서 발생하는 주계약상 불확정 채무에 대하여 보증계약이 체결된 후 주계약상 거래기간이 연장되었으나 보증기간이 연장되지 아니함으로써 보증계약이 종료된 경우, 보증인은 보증계약 종료 시의 주계약상의 채무에 대하여만 보증책임을 지는지 여부(적극)이다.

 

3. 변제충당 법리 요약

 

가. 변제충당의 방법

 

지정충당(민법 제476조), 법정충당(민법 제477조), 합의충당(명시적인 규정은 없으나, 민법 제476조, 제477조가 임의규정이기 때문에 합의충당이 유효함)이 있다.

단, 법정충당의 규정이 적용될 수 있는 경우에 당사자 사이의 합의충당을 쉽게 인정하여서는 안 된다.

 

특정채무에 충당하였는데 상대방이 별다른 이의를 제기하지 않았다는 등의 사정만을 이유로 묵시적 합의충당이 곧바로 인정되는 것은 아니다.

 

나. 지정충당에 있어서 충당의 순서

 

⑴ 민법 제479조가 정한 변제충당의 순서, 즉 비용, 이자, 원본의 순서는 지정충당으로 변경할 수 없고, 이는 채무자는 물론 채권자가 지정권을 가진 경우에도 마찬가지이다.

◎ 대법원 2014. 12. 11. 선고 2012다15602 판결 : 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 있어서는 민법 제479조에 그 충당 순서가 법정되어 있고 지정 변제충당에 관한 민법 제476조는 준용되지 않으므로 원칙적으로 비용, 이자, 원본의 순서로 충당하여야 하고, 채무자는 물론 채권자라 할지라도 위 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없다. 그러나 당사자 사이에 특별한 합의가 있는 경우이거나 당사자의 일방적인 지정에 대하여 상대방이 지체없이 이의를 제기하지 아니함으로써 묵시적인 합의가 되었다고 보이는 경우에는 그 법정충당의 순서와는 달리 충당의 순서를 인정할 수 있다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다12399 판결 등 참조).

 

⑵ 충당의 순서를 판단함에 있어 원본과 이자를 합한 ‘개별 채무’ 별로 순서를 따져야 한다고 착각하는 경우가 있는데, 여러 채무가 있고 변제가 이를 모두 만족시키기 못하는 경우, 여러 개의 이자 채무를 먼저 소멸시키고 난 다음에 여러 개의 원본 채무 중 어떠한 채무에 충당할 것인지를 따져야 하는 것이다.

 

⑶ 지정권은 우선 변제자(채무자)에게 있고(민법 제476조 제1항), 변제자가 지정을 하지 아니하는 경우 변제받는 자(채권자)가 지정권을 가진다(민법 제476조 제2항).

 

다. 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 경우, 변제충당의 방법(=법정변제충당) 및 순위가 동일한 채무에 관하여 안분비례에 의한 법정변제충당보다 자신에게 유리한 변제충당의 지정 또는 합의가 있었다거나 당해 채무가 법정변제충당의 우선순위에 있었다는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임자(=이를 주장하는 사람)(대법원 2021. 10. 28. 선고 2021다247937, 247951, 247968 판결)

 

채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수 개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공에 있어서 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 민법 제477조의 규정에 따라 법정변제충당되는 것이고 특히 민법 제477조 제4호에 의하면 법정변제충당의 순위가 동일한 경우에는 각 채무액에 안분비례하여 각 채무의 변제에 충당되는 것이므로, 위 안분비례에 의한 법정변제충당과는 달리, 그 법정변제충당에 의하여 부여되는 법률효과 이상으로 자신에게 유리한 변제충당의 지정, 당사자 사이의 변제충당의 합의가 있다거나 또는 당해 채무가 법정변제충당에 있어 우선순위에 있어서 당해 채무에 전액 변제충당되었다고 주장하는 자는 그 사실을 주장ㆍ증명할 책임을 부담하고, 이 경우 위 사실을 주장하는 자가 변제충당의 지정 또는 변제충당의 합의가 있었다거나 당해 채무가 법정변제충당에 있어 우선순위에 있어서 당해 채무에 전액 변제되었다는 점에 관하여 증명을 다하지 못하였다면 당연히 각 채무액에 안분비례하여 법정충당이 행하여지는 것이다.

 

4. 민법상 변제충당방법

 

가. 총설

 

⑴ 민법에는 지정변제충당(민법 476조)과 법정변제충당(민법 477조)만 있다.

 

⑵ 지정변제충당 및 법정변제충당은 모두 임의규정이므로, 당사자간 합의에 따른 합의변제충당의 유효성도 인정한다.

 

다만, 상대방이 채무자의 변제에 별다른 대응을 하지 않았다고 해서 충당방법을 바꾸기로 하는 합의까지 한 것으로 보기는 어렵다.

 

⑶ 민법은 비용채권 → 이자채권(지분적 채권) → 원본채권 순으로 충당 순서를 정하고 있다(민법 479조).

지정변제충당으로 위 변제충당순서를 바꿀 수는 없다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카7262 판결 등).

법정변제충당 제도는 채권자에게 유리한 제도이다.

 

나. 변제와 변제충당

 

⑴ 피고가 항변사유로서 변제를 주장하기 위해서는 대주인 원고에게 일정금원을 지급한 사실과 그 급부가 채무의 변제를 위하여 지급된 사실을 주장ㆍ증명하면 된다.

 

이에 대하여 원고는,

ⓐ 피고가 원고에 대하여 이와 별개의 동종채무를 부담하고 있는 사실(채무의 발생원인은 하나이나 수개의 급부를 하여야 하는 경우, 예컨대 수개월분의 차임, 수회분의 할부금이 지체되어 있는 경우, 그 전부를 소멸시키기에 부족한 금원을 변제한 때에도 민법 478조에 따라 변제충당에 관한 규정이 준용된다.),

ⓑ 피고가 지급한 급부가 총 채무를 소멸시키기에 부족한 사실,

ⓒ 피고가 제공한 급부의 전부 또는 일부가 합의충당, 지정충당, 법정충당 등의 방식에 의하여 다른 채무에 충당된 사실을 주장하며 변제충당의 재항변을 할 수 있다.

 

그럴 경우 피고로서는 원고가 주장하는 동종 채무의 발생원인이 무효사유에 해당하여 그 채무가 아예 발생하지 않았다는 사실(권리장애사유), 급부 이전에 이미 변제하여 소멸한 사실(권리소멸사유) 등을 주장하며 재재항변을 할 수 있다.

 

⑵ ⓐ, ⓑ의 요건사실이 증명되면 일단 변제충당의 문제로 들어가게 되는데 민법 477조에서 규정하고 있는 안분비례에 의한 법정충당 이상으로 자신에게 유리한 변제 충당의 효과를 주장하기 위해서는 그에 해당하는 사실을 주장ㆍ증명할 책임을 부담한다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다49338 판결).

 

㈎ 먼저 합의충당을 주장하기 위해서는 채무자와 채권자 사이에 충당에 관한 합의가 있었던 사실을 주장ㆍ증명하면 될 것인데, 충당의 구체적인 방법까지 합의할 필요는 없고, 만약 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법으로 충당하기로 하였다면 그러한 내용의 합의충당도 가능하며, 이 경우 채권자가 위 약정에 기하여 스스로 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 좇아 변제충당한 이상 채무자에 대한 의사표시와는 관계없이 충당의 효력이 있다(대법원 1991. 7. 23. 선고 90다18678 판결).

 

그런데 이와 같은 충당합의가 약관의 방식으로 이루어지고, 그 내용이 고객인 채무자의 정당한 이익을 완전히 무시하여 부당하게 불리할 경우에는 약관의 규제에 관한 법률에 따라 무효로 된다. 어음거래약정서 중 변제충당에 관한 조항이 채권자에게 무제한의 포괄적 충당권을 부여하 면서도 그 순서와 방법의 기준 등을 전혀 규정하지 아니함으로써 채권자로 하여금 수시로 자의적으로 충당할 채무를 정할 수 있도록 하였을 뿐만 아니라, 채무자 또는 담보제공자 로서는 충당되는 채무를 알 수도 없게 되어 있고, 심지어는 채권자가 자신에게 아무런 이익이 없으면서 채무자에게 불리한 순서와 방법으로 변제충당을 한다고 하여도 채무자가 이의를 할 여지도 없게 되어 있는 경우, 위와 같은 약관조항은 고객인 채무자 등의 정당한 이익을 완전히 무시하여 부당하게 불리한 것으로서 신의성실에 반하여 공정을 잃은 조항이므로 무효이다( 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다25938 판결, 2002. 7. 12. 선고 99다68652 판결).

이 경우 채무자인 피고로서는 이에 해당하는 사실을 주장하며 재항변할 수 있다.

 

일단 충당에 관한 합의가 인정되면 법정충당을 포함하는 변제충당에 관한 민법상 모든 규정의 적용이 배제되기 때문에(대법원 1987. 3. 24. 선고 84다카1324 판결,1999. 11. 26. 선고 98다27517 판결, 2009. 6. 11. 선고 2009다12399 판결) 상대방이 지정충당 또는 법정충당에 관한 주장을 하더라도 이에 관한 판단을 별도로 할 필요가 없다.

 

㈏ 합의충당의 주장이 인정되지 않더라도 지정충당의 주장이 있으면 법정충당에 앞서 이에 관하여 판단하여야 한다.

이 경우 각 당사자는 변제충당의 결과가 자신에게 유리한 채무의 지정사실을 들어 안분비례에 의한 법정충당 이상의 효과를 주장할 수 있다.

 

변제수령자는 변제자가 지정을 하지 않았을 경우에 비로소 지정권을 행사할 수 있고, 그 경우에 있어서도 변제자가 즉시 이의를 하면 그 지정은 효력을 상실하므로(민법 476조 2항. 변제자의 이의가 있는 경우 법정충당의 문제로 가게 된다는 견해와 변제자의 지정권이 부활한다는 견해가 대립하고 있는데, 통설은 전자의 입장을 취한다), 대주인 원고가 변제 당시 충당할 채무를 스스로 지정하였다고 하면서 지정충당의 주장을 할 경우 차주인 피고로서는 원고가 지정한 후 즉시 이의를 제기 하였다는 사실을 주장하여 이에 대항할 수 있다. 변제수령자의 지정주장에 대한 변제자의 이의는 항변으로서의 위치를 갖는다.

 

한편, 충당에 관한 지정이 있더라도 민법 479조 1항에서 정한 비용 → 이자 → 원본의 순서는 변경할 수는 없다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다12871, 12888 판결).

 

그런데 A, B채무에 각각 비용, 이자, 원본이 있고 변제자가 B채무에 충당할 것을 지정한 경우, ① B채무의 비용 → 이자 → 원본 → A채무의 비용 → 이자 → 원본의 순서, ② B채무의 비용 → A채무의 비용 → B채무의 이자 → A채무의 이자 → B채무의 원본 → A 채무의 원본의 순서, ③ 비용(법정충당의 순서) → 이자(법정충당의 순서) → B채무의 원본 → A채무의 원본의 순서 등의 견해가 있을 수 있는데, ①의 견해는 위 판례에 배치되나, ②, ③의 견해 중 어느 것이 타당한 지에 관하여는 아직 판례가 없다.

 

㈐ 지정충당의 주장이 인정되지 않거나 그러한 주장이 없을 경우에는 법정충당의 방식에 의하여야 한다. 이 경우 이행기의 도래 → 변제이익 → 이행기의 선도래의 순으로 변제에 충당할 채무를 정하고, 이러한 사항이 동일할 경우에는 그 채무액에 비례하여 변제에 충당하게 되는데(민법 477조), 그 법정변제충당의 순서는 채무자의 변제제공 당시를 기준으로 정하여야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014다71712 판결).

 

이와 같이 법정충당의 순서 자체는 법률 규정의 적용에 의하여 정하여지는 법률상의 효과이어서 법정충당의 순서에 관한 진술은 비록 그 진술자에게 불리하더라도 이를 자백이라 볼 수 없으나, 법정충당의 순서를 정하는 데에 기준이 되는 이행기나 변제이익에 관한 사항은 구체적 사실로서 자백의 대상이 된다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다6763 판결).

 

판례에 나타난 변제이익에 관한 예를 보면, ① 주채무자 입장에서는 보증인이 있는지 여부는 변제의 이익의 차이가 없으나{대법원 1997. 7. 25. 선고 96다52649 판결, 주채무자 입장에서 물상보증인이 제공한 물적 담보가 있는 채무와 그러한 담보가 없는 채무 사이에도 변제이익의 차이가 없다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다8250 판결)}, 보증인의 입장에서는 보증인으로서 부담하는 보증채무(연대보증채무 포함)가 자신의 채무에 비하여, 연대채무는 단순채무에 비하여 각 그 변제의 이익이 적다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다55543 판결,2002. 7. 12. 99다68652 판결). ② 변제자가 발행 또는 배서한 어음이 담보로 제공된 채무가 그렇지 않은 다른 채무에 비하여 변제의 이익이 많다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99 다22281, 22298 판결).

 

다. 변제충당의 법리

 

⑴ 변제충당의 의미

 

채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공이 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못하는 때에 어느 채무를 소멸하게 할 것인가 하는 문제가 바로 변제충당이다(민법 제476조, 제477조, 제479조).

 

⑵ 계약충당(합의충당)

 

변제충당의 경우에도 당사자 일방의 지정에 의한 충당 방법(민법 제476조)이나 법률의 규정에 따른 충당순서에 의한 충당 방법(민법 제477조, 제479조)이 있다 하더라도 그보다 앞서 당사자 사이의 계약 또는 합의에 의한 충당 방법이 우선한다.

 

⑶ 지정충당

 

㈎ 민법 제476조는 “① 채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공이 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는 변제자는 그 당시 어느 채무를 지정하여 그 변제에 충당할 수 있다. ② 변제자가 전항의 지정을 하지 아니할 때에는 변제받는 자는 그 당시 어느 채무를 지정하여 그 변제에 충당할 수 있다. 그러나 변제자가 그 충당에 대하여 즉시 이의를 한 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.

이것이 당사자 일방의 지정에 의한 충당 방법인 지정충당이다.

 

㈏ 민법 제476조의 취지는, 지정권이 우선 변제자에게 있고 변제자는 상대방의 동의를 받을 필요도 없으며 상대방은 이의할 수도 없는 반면, 변제자의 지정이 없는 경우에 지정권은 변제받는 자에게 넘어가지만 이에 대하여 변제자의 이의가 있으면 변제받는 자의 지정은 효력을 상실한다는 것이다.

 

㈐ 다만, 이러한 변제자의 지정권도 항상 최우선일 수는 없으며 일정한 제한을 받게 되는데 그것은 앞에서 본 바와 같은 경매 등의 영역과 뒤에서 보는 비용, 이자, 원본의 순서를 정한 민법 제479조이다.

 

⑷ 법정충당

 

㈎ 민법 제477조는 “당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 다음 각호의 규정에 의한다. 1. 채무 중에 이행기가 도래한 것과 도래하지 아니한 것이 있으면 이행기가 도래한 채무의 변제에 충당한다. 2. 채무 전부의 이행기가 도래하였거나 도래하지 아니한 때에는 채무자에게 변제이익이 많은 채무의 변제에 충당한다. 3. 채무자에게 변제이익이 같으면 이행기가 먼저 도래한 채무나 먼저 도래할 채무의 변제에 충당한다. 4. 전 2호의 사항이 같은 때에는 그 채무액에 비례하여 각 채무의 변제에 충당한다.”고 규정하고 있다.

 

㈏ 지정충당이 없는 경우 또는 변제받는 자의 지정충당에 대하여 변제자가 이의한 경우에는 법정충당을 하여야 한다.

 

⑸ 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당의 순서

 

㈎ 민법 제479조는 “① 채무자가 1개 또는 수개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 변제자가 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다. ② 전항의 경우에 제477조의 규정을 준용한다.”고 규정하고 있다.

 

㈏ 이 규정은 지정충당과 법정충당을 제한하는 것으로서 이에 어긋나는 일방적인 충당지정은 효력이 없다(대법원 1981. 5. 26. 선고 80다3009 판결).

 

라. 강제경매절차에서의 변제충당방법

 

대법원은, 부동산 강제경매절차에서의 배당금에 대하여, 민사집행법 소정의 부동산 강제경매제도의 목적이나 성질 그리고 그 절차에 관한 여러 규정의 내용에 비추어 합의충당이나 지정충당은 허용될 수 없다고 판시하고 있다(대법원 1991. 7. 23. 선고 90다18678 판결).

 

라. 담보권실행을 위한 경매절차에서의 변제충당방법

 

⑴ 구 경매법이 적용되는 사안에서 대법원은 배당금에 대해 당사자 사이의 합의충당을 허용하고 있다. 즉 담보권실행을 위한 경매절차에서는 지정변제충당은 허용하지 않으나 합의에 의한 변제충당은 허용하였다(대법원 1991. 7. 23. 선고 90다18678 판결, 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다17092 판결).

 

⑵ 구 경매법 폐지후의 판결

 

대법원은, 구 경매법이 폐지되고 난 뒤 담보권의 실행 등을 위한 경매에 있어서 배당금이 동일 담보권자가 가지는 수 개의 피담보채권의 전부를 소멸시키기에 부족한 경우 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다고 하더라도 그 합의에 의한 변제충당은 허용될 수 없고, 이 경우에는 획일적으로 가장 공평·타당한 충당방법인 민법 제477조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당을 하여야 한다고 판시하여, 임의경매에 있어서도 강제경매의 경우와 마찬가지로 합의충당이 허용될 수 없고 법정충당에 의하여야 한다는 입장을 취하고 있다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95다55504 판결, 1997. 7. 25. 선고 96다52649 판결, 1998. 7. 10. 선고 98다6763 판결, 1999. 8. 24. 선고 99다22281, 22298 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001다33352 판결 등).

 

대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다51339 판결도 이러한 판례의 태도를 그대로 따르고 있다.

결국 현행법 하에서는 강제경매이든 담보권실행을 위한 경매(임의경매)이든 합의충당이나 지정충당을 허용할 수 없고, 법률의 규정에 의한 충당만이 인정된다.

 

마. 보증계약에서의 변제충당과 변제의 이익

 

⑴ 보증인이 있는 경우와 보증인이 없는 경우는 변제의 이익에 차이가 없다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다26481 판결).

보증인이 없는 채무가 변제이익이 더 크다고 오해할 수 있으나 주채무자 입장에서는 채권자가 보증인에게 권리를 행사하더라도 보증인에 대한 구상의무를 부담할 뿐 아니라 변제자대위에 의하여 종전 채권자가 가지고 있던 채권이 보증인에게 이전되므로, 변제이익에 차이가 없다고 보아야 한다. 따라서 주채무자가 변제한 금원은 이행기가 먼저 도래한 채무부터 법이 정하는 바에 따라 변제충당을 하여야 한다((대법원 2021. 1. 28. 선고 2019다207141 판결).).

 

⑵ 다른 사정(지연손해금 약정)이 없으면, 변제기가 먼저 도래한 채무에 먼저 충당이 되므로, 보증기간 만료 후 변제한 것이 있으면 보증기간 내에 발생하였던 채무에 먼저 충당된다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2019다207141 판결).

다만, 변제 및 변제충당의 순서는 채무자인 피고가 주장 입증하여야 할 사항이다(채무소멸의 항변).

 

5. 변제충당  [이하 민법교안, 노재호 P.791-798 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수 개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공이 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못하는 때 이를 어느 채무의 변제에 충당할 것인가의 문제이다. 1개의 채무에 수 개의 급여가 필요한 경우에 변제자가 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에도 같은 문제가 발생한다(제478조).

 

⑵ 변제충당에 관한 제476조 내지 제479조의 규정은 임의규정이므로 변제자와 변제받는 자 사이에 위 규정과 다른 약정이 있다면 그 약정에 따라 변제충당의 효력이 발생하고, 위 규정과 다른 약정이 없는 경우에 변제의 제공이 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는 제476조의 지정변제충당에 의하여 변제충당의 효력이 발생하고 보충적으로 제477조의 법정변제충당의 순서에 따라 변제충당의 효력이 발생한다.

 

⑶ 채무자가 특정한 채무의 변제로 돈을 지급한 사실을 주장함에 대하여, 채권자가 이를 수령한 사실을 인정하고서 다만 다른 채무의 변제에 전액 충당하였다고 주장하는 경우에는, 채권자는 다른 채권이 존재하는 사실과 다른 채권에 대한 변제충당의 합의가 있었다거나 다른 채권이 법정충당의 우선순위에 있다는 사실을 주장·증명하여야 하고(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다14433 판결 등), 그러한 사실의 증명을 다하지 못했다 하더라도, 법정충당의 규정은 임의규정이므로 당연히 각 채무액의 안분비례에 의하여 법정충당이 행해진다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다49338 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다77712 판결 : 피고가 변제를 위해 교부하였다는 41,000,000원 전액이 별개 채권의 변제에 충당되었다고 주장하는 원고로서는 그와 같은 변제충당의 지정이나 합의가 있었다는 점 또는 별개 채권이 법정변제충당에 있어 우선순위에 있다는 점을 증명할 책임이 있다 할 것이나, 원고가 그 증명에 성공하지 못한다 하더라도 그 별개 채권이 존재하는 이상 당연히 양 채권에 법정변제충당이 행하여지고, 상호 간의 우선순위를 가릴 수 없다면 최종적으로는 각 채무액에 안분비례하여 변제에 충당하게 될 것인데도, 원심이 별개 채권의 존재는 인정하면서도 위 사항에 관한 원고의 증명이 없다는 이유만으로 바로 위 41,000,000원이 이 사건 대여금에 전액 충당되었다고 판단한 것은 잘못이라는 사례).

 

나. 합의충당

 

⑴ 합의충당의 자유

 

어떠한 내용으로 합의하여도 무방하다. 다만 약관의 형태인 경우 약관의 규제에 관한 법률에 의하여 약관이 무효로 되는 경우가 있다.

◎ 대법원 2002. 7. 12. 선고 99다68652 판결 : 변제충당에 관한 민법 제476조, 제477조의 규정들은 임의규정으로서 당사자가 그와 다른 약정을 할 수 있는 것이기는 하나, 채권자가 어음거래약정서와 같은 약관에서 변제충당에 관한 민법 규정과는 달리 채권자가 임의로 충당할 수 있도록 하는 규정을 둘 경우에는 적어도 고객인 채무자 또는 담보제공자가 제공한 변제금이나 담보물의 처분대금이 채무자가 부담하고 있는 수 개의 채무 중 어느 채무에 충당되는 것인지를 채무자 또는 담보제공자가 예측할 수 있도록 하는 등 채무자 측의 이익도 배려하여야 할 것인바, 어음거래약정서 중 변제충당에 관한 조항이 채권자에게 무제한의 포괄적 충당권을 부여하면서도 그 순서와 방법의 기준 등을 전혀 규정하지 아니함으로써 채권자로 하여금 수시로 자의적으로 충당할 채무를 정할 수 있도록 하였을 뿐만 아니라, 채무자 또는 담보제공자로서는 충당되는 채무를 알 수도 없게 되어 있고, 심지어는 채권자가 자신에게 아무런 이익이 없으면서 채무자에게 불리한 순서와 방법으로 변제충당을 한다고 하여도 채무자가 이의를 할 여지도 없게 되어 있는 경우, 위와 같은 약관조항은 고객인 채무자 등의 정당한 이익을 완전히 무시하여 부당하게 불리하고 신의성실에 반하여 공정을 잃은 조항으로서 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항 제1호에 의하여 무효라고 보아야 한다.

 

변제로 소멸한 채무에 관한 보증인 등 이해관계 있는 제3자의 이익을 해하지 않는 이상 이미 급부를 마친 뒤에도 기존의 충당방법을 배제하고 제공된 급부를 어느 채무에 어떤 방법으로 다시 충당할 것인가를 약정할 수도 있다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2012다118044, 118051 판결).

 

한편 묵시적으로 합의충당 되는 경우도 있음을 주의하여야 한다. 대법원은 “비용, 이

자, 원본에 대한 변제충당에 있어서는 민법 제479조에 그 충당 순서가 법정되어 있고 지정 변제충당에 관한 같은 법 제476조는 준용되지 않으므로 당사자 사이에 특별한 합의가 없는 한 비용, 이자, 원본의 순서로 충당하여야 할 것이고, 채무자는 물론 채권자라고 할지라도 위 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없다고 할 것이지만, 당사자의 일방적인 지정에 대하여 상대방이 지체 없이 이의를 제기하지 아니함으로써 묵시적인 합의가 되었다고 보여지는 경우에는 그 법정충당의 순서와는 달리 충당의 순서를 인정할 수 있는 것이다.”라고 판시하고 있다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다12871 판결).

 

⑵ 합의충당의 제한 (= 경매에 의한 매각대금의 변제충당)

 

매각대금이 동일 담보권자가 가지는 여러 개의 피담보채권의 전부를 소멸시키기에 부족한 경우에는 민법 제476조에 의한 지정변제충당은 허용될 수 없고, 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다고 하여 그 합의에 따른 변제충당도 허용될 수 없으며, 획일적으로 가장 공평·타당한 충당방법인 민법 제477조 및 제479조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당하여야 한다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다51339 판결 등 다수).

예를 들어 여러 개의 채권에 각기 다른 보증인이 존재하는 경우를 상정한다면 충당 결과에 따라서는 보증인들 사이의 이해관계가 첨예하게 대립되는 결과를 초래하게 될 것인바, 채무자가 사실상 변제의 자력이 없게 된 상태에서는 채무자를 위한 보증인 등 이해관계인들의 이해관계 조정이 절실히 요구되기 때문이다.

 

다. 지정충당

 

⑴ 지정권자

 

㈎ 1차적 지정권자 : 변제자(제476조 제1항)

 

㈏ 2차적 지정권자 : 변제수령자. 그러나 변제자가 즉시 이의를 한 때에는 변제수령자의 지정은 효력을 잃는다(제476조 제2항). 이 경우 법정충당의 방법에 따라 변제충당이 이루어진다.

 

⑵ 지정의 방법

 

변제충당지정은 상대방에 대한 의사표시로써 하여야 하는 것이기는 하나, 채권자와 채무자 사이에 미리 변제충당에 관한 약정이 있고, 그 약정내용이 변제가 채권자에 대한 모든 채무를 소멸시키기에 부족한 때에는 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 의하여 충당하기로 한 것이라면, 변제수령권자인 채권자가 위 약정에 터 잡아 스스로 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 좇아 변제충당을 한 이상 변제자에 대한 의사표시와 관계없이 그 충당의 효력이 있는 것이라고 해석하는 것이 타당하다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2010다1180 판결 등).

 

⑶ 지정충당의 제한

 

㈎ 채무자가 1개 또는 수 개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 변제자가 그 전부 를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다(민법 제479조 제1항).

 

여기서의 비용은 당사자 사이의 약정이나 법률의 규정 등에 의하여 채무자가 당해 채권에 관하여 부담하여야 하는 비용을 의미한다. 따라서 채무자가 부담하여야 하는 변제비용(민법 제473조 본문)이나, 채권자의 권리실행비용 중에서 소송비용액확정결정이나 집행비용액확정결정에 의하여 채무자가 부담하는 것으로 확정된 소송비용 또는 집행비용(대법원 2006. 10. 12. 선고 2004재다818 판결 참조) 등은 위와 같은 비용의 범주에 속한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61172 판결). 가압류비용도 마찬가지이다(대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상180 판결).

◎ 대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다70822 판결 : 채권계산서를 제출한 근저당권자의 피담보채권에 대하여 다른 채권자가 이의함으로써 해당 배당액이 공탁되었다가 배당이의소송을 거쳐 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급되는 경우에, 그 배당금은 특별한 사정이 없는 한 민법 제479조 제1항에 따라 배당표의 확정 시까지(배당표 확정 시보다 앞서는 공탁금 수령 시에 변제의 효력이 발생한다고 볼 수 있는 경우에는 공탁금 수령 시까지를 의미한다. 이하 같다) 발생한 이자나 지연손해금 채권에 먼저 충당된 다음 원금에 충당된다고 보아야 한다.

 

㈏ 지연손해금은 이자와 같이 보아 원본보다 먼저 충당된다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018다204787 판결).

 

채무자는 물론 채권자라 할지라도 그와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수 없다( 대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카7262 판결). 예컨대 이자를 제치고 원본에 먼저 충당할 것을 지정할 수는 없다.

이는 1개의 채무에 비용, 이자, 원본이 있는 경우는 물론, 수 개의 채무 각각에 비용, 이자, 원본이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 후자의 경우 어느 채무의 비용, 이자, 원본에 먼저 충당할 것을 지정할 수 없다.

그러나 비용 상호 간, 이자 상호 간, 원본 상호 간에는 지정권을 행사할 수 있다고 해석하여야 한다. 제479조 제2항은 “전항의 경우에 제477조의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있는데, 제477조(법정변제충당)는 “당사자가 ‘변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때’에는 다음 각 호의 규정에 의한 다.”라고 규정하고 있으므로 당사자가 지정권을 행사한 경우에는 그 지정에 따른다고 해석하는 것이 타당하기 때문이다. 이에 의하면, 예컨대 채무자가 A채무(원금 100만 원, 이자 및 지연손해금 30만 원)와 B채무(원금 100만 원, 이자 및 지연손해금 50만 원)를 부담하고 있던 중 200만 원을 변제하면서 B채무의 변제에 충당할 것을 지정한 경우, 이는 B채무의 이자 및 지연손해금 50만 원, A채무의 이자 및 지연손해금 30만 원, B채무의 원금 100만 원, A채무의 원금 중 20만 원에 차례로 충당되어, 채무자의 채무는 A채무의 원금 80만 원만 남게 된다.

 

⑷ 변제액이 지정된 채권의 액을 초과하는 경우

 

동일 당사자 사이에 수 개의 채권관계가 성립되어 있는 경우 채무자가 특정채무를 지정하여 변제를 한 때에는 그 특정채무에 대한 변제의 효과가 인정된다. 이때 그 변제액수가 지정한 특정채무의 액수를 초과하더라도, 초과액수 상당의 채권이 부당이득관계에 따라 다른 채권에 대한 상계의 자동채권이 될 수 있음은 별론으로 하고, 당사자 사이에 다른 채권의 변제에 충당하거나 공제의 대상으로 삼기로 하는 합의가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 초과액수가 다른 채권의 변제에 당연 충당된다거나 공제의 대상이 된다고 볼 수는 없다( 대법원 2021. 1. 14. 선고 2020다261776 판결).

 

라. 법정충당

 

법정변제충당의 순서는 아래 ⑴ 내지 ⑷의 순서와 같다(제477조). 이는 주로 채무자의 추정적 의사를 고려해서 충당의 순서를 정한 것으로서 변제자인 채무자의 이익을 우선한 것으로 이해되고 있다. 법정변제충당의 순서는 채무자의 변제제공 당시를 기준으로 정하여야 하고(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014다71712 판결 : 변제제공 이후에 소멸시효가 완성된 채무가 있더라도 변제제공 당시를 기준으로 하면 소멸시효가 완성되지 않았을 경우 그 채무를 포함하여 법정변제충당의 순서를 정해야 한다), 법률 규정의 적용에 의하여 정하여지는 법률상의 효과이므로 그에 관한 진술이 비록 그 진술자에게 불리하더라도 이를 자백이라고 볼 수는 없다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014다58849 판결).

 

제477조 제4호에 의하면 법정변제충당의 순위가 동일한 경우에는 각 채무액에 안분비례하여 각 채무의 변제에 충당된다. 따라서 위 안분비례에 의한 법정변제충당과는 달리 해당 채무가 법정변제충당에서 우선순위에 있으므로 해당 채무에 전액 변제충당되었다고 주장하는 당사자는 그 사실을 주장·증명할 책임을 진다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다77712 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다81913 판결, 대법원 2016. 5. 24. 선고 2014다65076 판결).

이 경우 위 사실을 주장하는 자가 변제충당의 지정 또는 변제충당의 합의가 있었다거나 당해 채무가 법정변제충당에 있어 우선순위에 있어서 당해 채무에 전액 변제되었다는 점에 관하여 증명을 다하지 못하였다면 당연히 각 채무액에 안분비례하여 법정충당이 행하여지는 것이다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2021다247937, 247951, 247968 판결).

 

⑴ 채무 중에 이행기가 도래한 것과 도래하지 아니한 것이 있으면 이행기가 도래한 채무의 변제에 충당한다.

 

채무의 이행기가 도래한 때라 함은 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는시기가 도래하였음을 의미하는 것이지 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것은 아니다. 따라서 변제기의 정함이 없는 채무는 채권이 성립한 때부터 이행기가 도래한 것으로 취급하면 된다.

 

⑵ 채무 전부의 이행기가 도래하였거나 도래하지 아니한 때에는 채무자에게 변제이익이 많은 채무의 변제에 충당한다.

 

① 무이자채무보다는 이자부채무가, 저이율의 채무보다는 고이율의 채무가 변제이익

이 더 많다.

 

② 변제자가 주채무자인 경우 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무 사이에 전자가 후자에 비하여 변제이익이 더 많다고 볼 근거는 전혀 없으므로 양자는 변제이익의 점에서 차이가 없다고 보아야 한다(대법원 1985. 3. 12. 선고 84다카2093 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다52649 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다22454 판결 등 참조). 계속적 채권관계에서 발생하는 주계약상의 불확정 채무에 대하여 보증한 경우 보증기간 중의 채무와 보증기간 종료 후의 채무 사이에서도 변제이익의 점에서 차이가 없다. 따라서 주채무자가 변제한 금원은 이행기가 먼저 도래한 채무부터 법이 정하는 바에 따라 변제충당을 하여야 한다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다26481 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다22454 판결, 대법원 2021. 1. 28. 선고 2019다207141 판결). 마찬가지로 변제자가 채무자인 경우 물상보증인이 제공한 물적 담보가 있는 채무와 그러한 담보가 없는 채무 사이에도 변제이익의 점에서 차이가 없다고 보아야 한다( 대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다8250 판결).

 

③ 자기의 채무와 타인을 위한 보증채무 간에는 자기의 채무가 변제이익이 더 많다.

 

④ 물상보증인이 하나의 특정채권 중 일부를 담보하기 위하여 자기 소유 부동산에 근저당권을 설정한 경우 그 피담보채권 부분에 대하여는 채권최고액을 한도로 책임을 부담한다. 이 경우 채무자가 일부 변제한 때는 특별한 사정이 없는 한 그 특정채권의 일부가 변제에 따라 소멸하는 것으로 보아야 하고, 그 특정채권을 근저당권에 의하여 담보되는 부분과 담보되지 아니하는 부분으로 나누어서 민법상 변제충당 규정을 유추적용할 수는 없으므로, 그 변제로 인하여 소멸하고 남은 채권이 근저당권의 피담보채권 부분을 초과하는 한 물상보증인의 책임 범위는 감축되지 아니한다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2015다38170 판결. 일부보증과 관련하여 주채무자가 일부 변제한 경우 보증

인은 보증한도 내에서 일부 변제되고 남은 채무를 변제할 의무가 있다고 판시한 대법원 1985. 3. 12. 선고 84다카1261 판결과 같은 취지).

 

⑤ 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 그 변제로 인하여 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다. 부진정연대의 관계에 있는 채무자가 채무를 일부 변제한 경우 제477조 제4호를 유추적용하여 공동 부담부분과 단독 부담부분이 그 금액에 비례하여 소멸한다면 채권자를 보호하기 위해서 부진정연대채무를 인정하는 취지가 몰각되므로, 제477조에서 정한 법정변제충당을 부진정연대채무에 유추적용하는 것은 타당하지 않다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결 중 보충의견).

 

⑶ 채무자에게 변제이익이 같으면 이행기가 먼저 도래한 채무나 먼저 도래할 채무의 변제에 충당한다.

 

⑷) 이상의 사항이 같은 때에는 그 채무액에 비례하여 각 채무의 변제에 충당한다.

 

마. 전부명령에 따라 집행채권이 변제된 경우

 

민사집행법과 민사집행규칙은 채권에 대한 압류명령신청서에 압류할 채권의 종류와 액수, 채권자·채무자·제3채무자와 그 대리인의 표시, 집행권원의 표시 및 집행권원에 표시된 청구권의 일부에 관하여만 압류명령을 신청하거나 목적채권의 일부에 대하여만 압류명령을 신청하는 때에는 그 범위를 적도록 규정하고 있다(민사집행법 제225조, 민사집행규칙 제159조). 한편 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보고, 다만 이전된 채권이 존재하지 아니한 때에는 그러하지 아니하며(민사집행법 제231조), 위와 같은 전부명령에 의한 채무소멸의 효과는 채권자가 압류명령신청 시에 명시한 집행채권의 변제를 위하여서만 생긴다.

따라서 압류명령신청에 기재된 집행채권이 수 개인 경우에 전부명령에 의한 채무변제의 효과가 어느 채무에 대하여 생기는지는 법정변제충당의 법리가 적용되기에 앞서 집행채권의 확정에 의하여 결정되고, 구체적으로는 집행권원과 청구금원 등 채권자가 압류명령신청서에 기재한 내용에 의하여 정하여진다. 이는 채권자의 의사에 기하여 전부명령에 의해 소멸할 집행채권의 종류와 범위를 확정하는 문제이지 민법 제476조에서 정한 지정변제충당의 문제가 아니다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2018다250087 판결).

가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보금액과 피공탁자인 담보권자가 그 공탁금회수청구권에 대하여 압류·전부명령을 신청하면서 신청서에 적은 청구금액이 모두 피담보채권인 손해배상채권액을 초과하고 압류·전부명령신청서에 적은 집행권원이 그 손해배상채권을 포함하여 이를 초과하는 금액의 지급을 명하는 것일 경우에, 담보권자인 채권자의 의사는 그 신청서에 다른 의사를 표시하는 등의 특별한 사정이 없는 한 담보되는 손해배상채권부터 우선적으로 집행채권에 포함시키려 하는 데에 있다고 봄이 합리적이다. 따라서 이때에는 담보되는 손해배상채권부터 우선적으로 집행채권에 포함되고, 담보되지 않는 기본채권은 압류명령신청서에 적은 청구금액에서 손해배상채권을 뺀 잔액의 범위에서 집행채권에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2018다250087 판결).

 

6. 이자제한법상 최고이자율을 초과하는 이자부분에 대한 변제충당방식과 부당이득반환청구 가부

 

가. 약정이율이라도 법령의 제한에 위배되지 않아야 함

 

이자제한법(2007. 3. 29. 제정. 2007. 6. 30. 시행)에 따른 최고이자율은 계약체결 또는 갱신 시점을 기준으로 2007. 6. 30.부터 2014. 7. 14.까지는 연 30%, 2014. 7. 15.부터 2018. 2. 7.까지는 연 25%, 2018. 2. 8.부터 현재는 연 24%이다.

 

⑵ 한편 이자제한법이 없던 시기(1998. 1. 13 부터 2007. 6. 29.까지)의 고율의 이자에 관하여도 판례는 민법 103조를 적용하여 ‘사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 고율의 이자약정은 무효’라고 판시하여[대판(전) 2007. 2. 15. 2004다50426 참조] 채무자를 보호하였다.

 

⑶ 다만 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정한 경우 그 전부가 무효인 것은 아니고 이자 중 정당한 이율 범위를 초과하는 부분만 무효이다.

 

이 경우 판례는 이자율에 관한 법률의 규제가 이루어진 시기와 정도 등을 고려하여야 한다고 하였는데(대판 2015. 3. 12. 2013다63721 참조), 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 2009. 1. 21. 법률 제9344호 ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업 법’) 11조가 ‘대부업의 등록을 하지 않고 사실상 대부업을 영 위하는 자’에 대하여도 구 대부업법상의 제한이율이 적용되도록 하였음을 고려하면, 결국 이자제한법이 없던 시기로서 구 대부업 법 및 같은 법 시행령이 시행되던 2002. 10. 28.부터 2007. 6. 29.까지는 구 대부업법 및 같은 법 시행령에 따른 연 66%의 제한이율을 넘는 부분만 무효라고 볼 것이다.

 

⑷ 이자제한법상 최고이자율을 초과하는 이자부분의 효력

 

이자제한법상 최고이자율을 초과하는 이자 부분은 무효이고, 채무자가 위 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과지급된 이자 상당 금액은 원본에 충당된다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2020다289989 판결).

 

⑸ 선이자공제

 

① 채권자가 선이자를 사전공제한 경우 그 공제액이 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 위 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하는 때에는 그 초과 부분은 원본에 충당한 것으로 본다(대법원 1981. 1. 27. 선고 80다2694 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다55198 판결 등).

 

② 이자제한법은 위 판례를 그대로 법규정으로 도입하였다.

● 이자제한법 제3조(이자의 사전공제) 선이자를 사전공제한 경우에는 그 공제액이 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 제2조 제1항에서 정한 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하는 때에는 그 초과부분은 원본에 충당한 것으로 본다.

 

나. 법률상 제한을 초과하는 이자에 대한 부당이득의 성립 여부

 

⑴ 종전 판례

 

대법원 1994. 8. 26. 선고 94다20952 판결은, “이자제한법 소정 이율을 초과한 이자를 임의로 지급한 경우에 그 이자의 지급을 무효라고 하여 다시 그 반환을 청구할 수 있는 것이 아니므로(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카422, 423 판결 참조), 설사 원심이 이자제한법 소정 이율을 초과하여 그 이자의 일부를 계산하였다 하여도, 원심판 결이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 원고가 그 청구금원을 이자로 지급하였음이 분명한 이상 그 초과부분의 반환을 구할 수 있는 것이 아니며, 그 밖에 상고이유에서 지적하고 있는 대법원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.”라고 판시하였다.

 

이자제한법 소정 이율을 초과한 이자를 임의로 지급한 경우 그 이자의 지급을 무효라고 하여 다시 반환을 청구할 수 있는 것이 아니라는 것이 판례였다.

이자제한법 소정 이율을 초과한 이자의 지급은 강행법규 위반으로 무효인데, 이는 불법원인급여에 해당하므로 반환을 청구할 수 없다는 논리였다.

 

⑵ 판례의 변경

 

① 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결은, “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법 원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용되므로, 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에 게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다.”고 판시하였다.

 

② 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결로 기존 법리가 변경되었다.

불법원인급여이지만 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구 할 수 있다는 것이다.

 

③ 이후 이자제한법이 개정되어, 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 개정된 이자제한법에 근거하여, 초과 지급된 이자 상당금액은 원본에 충당되고 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있게 되었다.

● 이자제한법 제2조(이자의 최고한도)

④ 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당금액 은 원본에 충당되고, 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다.

제8조(벌칙)

① 제2조제1항에서 정한 최고이자율을 초과하여 이자를 받은 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 징역형과 벌금형은 병과(倂科)할 수 있다.

 

③ 대부업법에도 같은 취지의 규정이 있다.

● 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조(대부업자의 이자율 제한)

⑤ 채무자가 대부업자에게 제1항과 제3항에 따른 이자율을 초과하는 이자를 지급한 경우 그 초과 지급된 이자 상당금액은 원본(元本)에 충당되고, 원본에 충당되고 남은 금액이 있으면 그 반환을 청구할 수 있다.

● 제19조(벌칙)

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

3. 제8조 또는 제11조제1항에 따른 이자율을 초과하여 이자를 받은 자

③ 제1항 및 제2항의 징역형과 벌금형은 병과(병과)할 수 있다.

 

다. 이자제한법 위반행위가 불법행위가 되는지 여부와 금전거래를 중개한 사람도 공동불법행위책임을 지는지 여부

 

⑴ 불법행위의 성립 여부

 

금전을 대여한 채권자가 고의 또는 과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제750조에 따라 불법행위가 성립한다.

 

⑵ 손해

 

최고이자율을 초과하여 지급된 이자는 이자제한법 제2조 제4항에 따라 원본에 충당되므로, 이와 같이 충당하여 원본이 소멸하고도 남아 있는 초과지급액은 이자제한법 위반 행위로 인한 손해라고 볼 수 있다.

 

⑶ 부당이득반환청구권과의 관계

 

부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 서로 별개의 청구권으로서, 제한 초과이자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 해서 그것만으로 불법행위의 성립이 방해되지 않는다.

 

⑷ 공동불법행위의 성부

 

채권자와 공동으로 위와 같은 이자제한법 위반 행위를 하였거나 이에 가담한 사람도 민법 제760조에 따라 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

 

다. 선이자로 사전공제한 금액이 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 이자제한법상 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하는 경우 그 초과 부분은 원본에 충당한 것으로 보아야 하는지 여부(적극)(대법원 2021. 3. 25. 선고 2020다289989 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ㈎ 민사소송절차에서 당사자가 변론에서 주장하지 않은 주요사실을 판결의 기초로 삼을 수 있는지 여부(소극) 및 ㈏ 사해행위취소의 소에서의 요건사실(주요사실)(= 피보전채권의 존재와 범위), ㈐ 이자제한법상 제한이자를 초과하는 선이자의 원본충당 방식이다.

 

⑵ 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위반된다(대법원 1982. 4. 27. 선고 81다카550 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2015다205536 판결 등 참조).

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원심은 하○○가 장△△에게 세 차례에 걸쳐 합계 320,000,000원을 대여하였다고 전제한 다음 원고와 장△△ 사이에, 하○○가 장△△에게 대여한 돈 중 일부가 변제되지 아니하고 잔존하고 있음을 확인하고 원고가 위 대여금채권을 하○○로부터 양도받아서 장△△으로부터 변제받기로 합의하였다고 보아 그 양도받은 대여금채권으로 피보전채권의 존재와 범위를 특정하고 이를 기초로 원고의 사해행위취소 및 가액반환 청구를 일부 인용하였다.

그러나 기록에 의하면 원고는 하○○가 장△△에게 대여한 돈의 합계가 320,000,000원이라는 주장을 한 바가 없고, 기록상 간접적으로라도 그와 같은 주장을 하였다고 볼만한 자료가 없다. 그럼에도 원심은 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 기초로 삼아 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 변론주의 원칙에 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

 

⑶ 구 이자제한법(2014. 1. 14. 법률 제12227호로 일부개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제3항, 제4항, 제3조, 구 이자제한법 제2조 제1항의 최고이자율에 관한 규정(2014. 6. 11. 대통령령 제25376호로 일부개정되기 전의 것)에 따르면, 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 30%이고, 계약상의 이자로서 위 최고이자율을 초과하는 부분은 무효이며, 채무자가 위 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당 금액은 원본에 충당되고, 선이자를 사전공제한 경우 그 공제액이 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 위 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하는 때에는 그 초과 부분은 원본에 충당한 것으로 본다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다55198 판결 참조).

 

7. 보증인 보호를 위한 특별법 (2008. 9. 22. 시행) [이하 민법교안, 노재호 P.723-726 참조]

 
가. 규정
 
● 제1조(목적) 이 법은 보증에 관하여 ｢민법｣에 대한 특례를 규정함으로써 아무런 대가 없이 호의로 이루어지는 보증으로 인한 보증인의 경제적·정신적 피해를 방지하고, 금전채무에 대한 합리적인 보증계약 관행을 확립함으로써 신용사회 정착에 이바지함을 목적으로 한다.
● 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "보증인"이란 ｢민법｣ 제429조 제1항에 따른 보증채무(이하 "보증채무"라 한다)를 부담하는 자로서 다음 각 목에서 정하는 경우를 제외한 자를 말한다.
가. ｢신용보증기금법｣ 제2조 제1호에 따른 기업(이하 "기업"이라 한다)이 영위하는 사업과 관련된 타인의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우
나. 기업의 대표자, 이사, 무한책임사원, ｢국세기본법｣ 제39조 제2항에 따른 과점주주 또는 기업의 경영을 사실상 지배하는 자가 그 기업의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우
다. 기업의 대표자, 이사, 무한책임사원, ｢국세기본법｣ 제39조 제2항에 따른 과점주주 또는 기업의 경영을 사실상 지배하는 자의 배우자, 직계 존속·비속 등 특수한 관계에 있는 자가 기업과 경제적 이익을 공유하거나 기업의 경영에 직접·간접적으로 영향을 미치면서 그 기업의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우
라. 채무자와 동업 관계에 있는 자가 동업과 관련한 동업자의 채무를 부담하는 경우
마. 나목부터 라목까지의 어느 하나에 해당하는 경우로서 기업의 채무에 대하여 그 기업의 채무를 인수한 다른 기업을 위하여 보증채무를 부담하는 경우
바. 기업 또는 개인의 신용을 보증하기 위하여 법률에 따라 설치된 기금 또는 그 관리기관이 보증채무를 부담하는 경우
2. "보증계약"이란 그 형식이나 명칭에 관계없이 채무자가 채권자에 대한 금전채무를 이행하지 아니하는 경우에 보증인이 그 채무를 이행하기로 하는 채권자와 보증인 사이의 계약을 말한다.
3. "금융기관"이란 다음 각 목에서 정하는 것을 말한다.
가. ｢은행법｣에 따른 인가를 받아 설립된 금융기관(같은 법 제59조에 따라 금융기관으로 보는 자를 포함한다)
나. ｢한국산업은행법｣에 따라 설립된 한국산업은행
다. ｢한국수출입은행법｣에 따라 설립된 한국수출입은행
라. ｢중소기업은행법｣에 따라 설립된 중소기업은행
마.「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 투자매매업자ㆍ투자중개업자ㆍ집합투자업자ㆍ증권금융회사ㆍ종합금융회사
바. ｢상호저축은행법｣에 따른 상호저축은행
사. ｢농업협동조합법｣에 따른 조합과 농협은행
아. ｢수산업협동조합법｣에 따른 조합과 수협은행
자. ｢산림조합법｣에 따른 조합
차. ｢신용협동조합법｣에 따른 신용협동조합
카. ｢새마을금고법｣에 따른 금고 및 그 연합회
타. 삭제
파. ｢보험업법｣에 따른 보험회사
하. ｢여신전문금융업법｣에 따른 여신전문금융회사(같은 법 제3조 제3항 제1호에 따라 허가를 받거나 등록을 한 자를 포함한다)
거. 삭제
너. ｢중소기업창업 지원법｣에 따른 중소기업창업투자회사 및 중소기업창업투자조합
더. ｢우체국예금·보험에 관한 법률｣에 따른 체신관서
러. ｢중소기업협동조합법｣에 따른 중소기업협동조합
4. "채무관련 신용정보"란 대출정보, 채무보증정보, 연체정보, 대위변제·대지급정보 및 부도정보를 말한다.
● 제3조 <삭제>
● 제4조(보증채무 최고액의 특정) 보증계약을 체결할 때에는 보증채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다.
● 제5조(채권자의 통지의무 등)
① 채권자는 주채무자가 원본, 이자 그 밖의 채무를 3개월 이상 이행하지 아니하는 경우 또는 주채무자가 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우에는 지체 없이 보증인에게 그 사실을 알려야 한다.
② 채권자로서 보증계약을 체결한 금융기관은 주채무자가 원본, 이자 그 밖의 채무를 1개월 이상 이행하지 아니하는 경우에는 지체 없이 그 사실을 보증인에게 알려야 한다.
③ 채권자는 보증인의 청구가 있으면 주채무의 내용 및 그 이행 여부를 보증인에게 알려야 한다.
④ 채권자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 의무를 위반한 경우에는 보증인은 그로 인하여 손해를 입은 한도에서 채무를 면한다.
● 제6조(근보증)
① 보증은 채권자와 주채무자 사이의 특정한 계속적 거래계약이나 그 밖의 일정한 종류의 거래로부터 발생하는 채무 또는 특정한 원인에 기초하여 계속적으로 발생하는 채무에 대하여도 할 수 있다. 이 경우 그 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다.
② 제1항의 경우 채무의 최고액을 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다.
● 제7조(보증기간 등)
① 보증기간840)의 약정이 없는 때에는 그 기간을 3년으로 본다.
② 보증기간은 갱신할 수 있다. 이 경우 보증기간의 약정이 없는 때에는 계약체결시의 보증기간을 그 기간으로 본다.
③ 제1항 및 제2항에서 간주되는 보증기간은 계약을 체결하거나 갱신하는 때에 채권자가 보증인에게 고지하여야 한다.
④ 보증계약 체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 채무자에 대하여 변제기를 연장하여 준 경우에는 채권자나 채무자는 보증인에게 그 사실을 알려야 한다. 이 경우 보증인은 즉시 보증채무를 이행할 수 있다.
● 제8조(금융기관 보증계약의 특칙)
① 금융기관이 채권자로서 보증계약을 체결할 때에는 ｢신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률｣에 따라 종합신용정보집중기관으로부터 제공받은 채무자의 채무관련 신용정보를 보증인에게 제시하고 그 서면에 보증인의 기명날인이나 서명을 받아야 한다. 보증기간을 갱신할 때에도 또한 같다.
② 금융기관이 제1항에 따라 채무자의 채무관련 신용정보를 보증인에게 제시할 때에는 채무자의 동의를 받아야 한다.
③ 금융기관이 제1항에 따라 보증인에게 채무관련 신용정보를 제시하지 아니한 경우에는 보증인은 금융기관에 대하여 보증계약 체결 당시 채무자의 채무관련 신용정보를 제시하여 줄 것을 요구할 수 있다.
④ 금융기관이 제3항에 따라 채무관련 신용정보의 제시요구를 받은 날부터 7일 이내에 그 요구에 응하지 아니하는 경우에는 보증인은 그 사실을 안 날부터 1개월 이내에 보증계약의 해지를 통고할 수 있다. 이 경우 금융기관이 해지통고를 받은 날부터 1개월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다.
● 제9조 <삭제>
● 제10조 <삭제>
● 제11조(편면적 강행규정) 이 법에 위반하는 약정으로서 보증인에게 불리한 것은 효력이 없다. 그러나 채권자와 주채무자 사이에서 주계약상의 거래기간이 연장되었으나 보증인과 사이에서 보증기간이 연장되지 아니하는 등의 사정으로 보증계약 관계가 먼저 종료된 때에는 그 종료로 보증채무가 확정되므로, 보증인은 그 당시의 주계약상의 채무에 대하여 보증책임을 지고, 그 후의 채무에 대하여는 보증책임을 지지 아니한다.
 
나. 위 규정의 취지
 
⑴ 제2조 1호의 “보증인 제외 사유”
 
객관적으로 채무자와 경제적 이해공동체를 형성하고 있어 제1조에서 말하는 ‘아무런 대가없이 호의로 이루어지는 보증’에 해당되지 않는다고 판단되는 경우 같은 법의 보호대상인 보증인에서 제외됨을 천명한 것이다.
 
⑵ 제2조 2호 “보증계약”의 범위
 
보증인보호법의 목적 및 문언에 비추어 볼 때, 보증인보호법은 민법 제429조 제1항에 따른 보증채무를 부담하는 경우에 적용될 뿐 타인의 채무에 대하여 그 담보물의 한도 내에서 책임을 지는 물상보증의 경우에는 적용되지 아니한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다83142 판결).
 
⑶ 제3조의 삭제 이유
 
보증의 방식에 관한 조항이었는데 민법이 2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되면서 보증의 방식에 관한 일반조항인 제428조의2를 신설함에 따라 보증인 보호를 위한 특별법에서 위 조항이 삭제되었다.
 
⑷ 제4조 “보증채무 최고액의 서면 특정”
 
근보증의 경우뿐만 아니라 일반 보증의 경우에도 적용되는 점에서 개정 민법 제428조의3 제1항 2문과 구별된다.
◎ 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다23372 판결: 이는 보증인이 보증을 함에 있어서 자신이 지게 되는 법적 부담의 주요한 내용을 미리 예측할 수 있도록 하려는 것으로 이해된다. 따라서 확정된 주채무에 관한 채권증서에 보증인이 기명날인 또는 서명하는 방식으로 보증의 의사를 표시한 일반 보증의 경우에 그 서면에 주채무자가 부담하는 원본채무의 금액이 명확하게 기재되어 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 이로써 위 법률 제4조 전단의 요건은 적법하게 충족되었다고 볼 것이고, 그 외에 이자 또는 지연손해금 등과 같은 종된 채무에 관하여 별도로 그 액을 특정할 것이 요구되지는 아니한다고 할 것이다. ※ 일반 보증의 경우, 보증채무 최고액은 주채무자가 부담하는 원본채무의 금액이라고 보고, 이 금액 및 이에 대하여 지급명령 정본이 송달된 다음 날부터 다 갚는 날까지 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 
⑸ 제7조의 “보증기간 3년”
 
① 보증인보호법 제7조 제1항의 취지는 보증채무의 범위를 특정하여 보증인을 보호하는 것이다. 따라서 이 규정에서 정한 ‘보증기간’은 특별한 사정이 없는 한 보증인이 보증책임을 부담하는 주채무의 발생기간이라고 해석함이 타당하고, 보증채무의 존속기간을 의미한다고 볼 수 없다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2018다42231 판결: 원고가 연대보증인인 피고를 상대로 대여금의 지급을 구한 사안에서, 연대보증 계약일부터 3년의 보증기간이 지나 보증책임이 없다는 피고의 주장을 배척한 원심판단을 수긍한 사례).
 
② 계속적 채권관계에서 발생하는 주계약상의 불확정 채무에 대하여 보증한 경우 그 보증채무는 통상적으로 주계약상의 채무가 확정된 때에 이와 함께 확정된다. 그러나 채권자와 주채무자 사이에서 주계약상의 거래기간이 연장되었으나 보증인과 사이에서 보증기간이 연장되지 아니하는 등의 사정으로 보증계약 관계가 먼저 종료된 때에는 그 종료로 보증채무가 확정되므로, 보증인은 그 당시의 주계약상의 채무에 대하여 보증책임을 지고, 그 후의 채무에 대하여는 보증책임을 지지 아니한다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2019다207141 판결).
 
다. 보증계약의 방식
 
⑴ 종래 보증계약은 「보증인 보호를 위한 특별법」이 적용되는 경우 외에는 별도의 방식이 필요 없는 낙성계약으로 해석되어 왔으나, 민법이 2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정됨에 따라 2016. 2. 4.부터 체결하거나 갱신하는 모든 보증계약의 경우에는 보증의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다(제428조의2 제1항 본문). 보증의 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없으나(제428조의2 제1항 단서), 보증인이 자기의 영업 또는 사업으로 작성한 보증의 의사가 표시된 전자문서는 그렇지 않다(전자문서 및 전자거래 기본법 제4조 제2항 참조). 보증채무를 보증인에게 불리하게 변경하는 경우에도 위와 같다(제428조의2 제2항). 다만 보증인이 보증채무를 이행한 경우에는 그 한도에서 위와 같은 방식의 하자를 이유로 보증의 무효를 주장할 수 없다(제428조의2 제3항).
 
⑵ 이와 같이 보증의 의사표시에 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면을 요구하는 것은, 한편으로 그 의사가 명확하게 표시되어서 보증의 존부 및 내용에 관하여 보다 분명한 확인수단이 보장되고, 다른 한편으로 보증인으로 하여금 가능한 한 경솔하게 보증에 이르지 아니하고 숙고의 결과로 보증을 하도록 하려는 취지에서 나온 것이다.
 
따라서 보증의 의사표시에 관하여 법률행위의 해석에 관한 일반 법리가 적용됨은 물론이나, 거기에서 더 나아가 위의 법규정이 정하는 방식이 준수되었는지 여부는 위와 같은 취지를 충족하는지 여부에 좇아 판단할 것이다. 그리고 이를 판단함에 있어서는 작성된 서면의 내용 및 그 체제 또는 형식, 보증에 이르게 된 경위, 주채무의 종류 또는 내용, 당사자 사이의 관계, 종전 거래의 내용이나 양상 등을 종합적으로 고려할 것이다.
 
그렇다면 위 법규정이 ‘보증의 의사’가 일정한 서면으로 표시되는 것을 정할 뿐이라는 점 등을 고려할 때, 작성된 서면에 반드시 ‘보증인’ 또는 ‘보증한다’라는 문언의 기재가 있을 것이 요구되지는 아니한다고 봄이 타당하다[대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다23372 판결 참조. 차용증 중 ‘채무자’란의 주채무자 회사 명판이 찍힌 자리 옆에 자신의 이름을 직접 기재하여 서명한 사안에서 서면주의 위반이 아니라고 판단한 사례로, 구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것) 제3조가 적용된 경우이나 개정 민법의 해석으로도 마찬가지라고 보아야 할 것이다].
 
⑶ 일반적으로 서명은 기명날인과 달리 명의자 본인이 자신의 이름을 쓰는 것을 의미한다. 그런데 보증인의 서명에 대해 제3자가 보증인을 대신하여 이름을 쓰는 것이 포함된다면, 보증인이 직접 자신의 의사표시를 표시한다는 서명 고유의 목적은 퇴색되고 사실상 구두를 통한 보증계약 내지 보증인이 보증 내용을 구체적으로 알지 못하는 보증계약의 성립을 폭넓게 인정하는 결과를 초래하게 되며, 이는 경솔한 보증행위로부터 보증인을 보호하고자 하는 개정 민법의 입법취지를 몰각시키게 된다. 따라서 개정 민법이 보증계약의 방식으로 요구한 ‘보증인의 서명’은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하며 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하고, 보증인이 직접 서명하였다는 점에 대하여는 보증의 효력을 주장하는 채권자가 증명책임을 진다.
◎ 대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다233576 판결 : 대부업자인 甲 주식회사의 직원이, 乙이 채무자로, 丙이 연대보증인으로 각 기재되어 있고 乙과 丙의 이름이 적힌 대부거래계약서 및 연대보증계약서 등을 받은 후 丙과 대출 심사를 위한 통화를 하여, 丙이 연대보증계약서 등을 자필로 작성하여 팩스로 보낸 것이 맞고 乙에 대한 대출에 대하여 연대보증 의사가 있다고 답변하였으며, 이에 甲 회사가 乙에게 돈을 대출하였는데, 그 후 甲 회사가 丙에게 다시 연대보증계약서의 작성을 요구하였으나 丙이 보증 의사가 없다는 이유로 거절한 사안에서, 연대보증계약서가 丙의 서명에 의한 보증계약서로서 보증의 효력이 발생하려면, 원칙적으로 丙 본인에 의한 서명이어야 하며 타인에 의한 서명으로는 부족하므로, 막연히 연대보증계약서의 연대보증인란에 丙의 이름으로 된 서명이 있다는 사실만 가지고 丙의 서명이 있다고 판단할 것이 아니라, 그것이 丙이 직접 서명한 것인지 아니면 타인이 丙의 이름으로 서명한 것인지를 명확히 가려야 하며, 丙이 직접 서명하였다는 점에 대하여는 보증의 효력을 주장하는 甲 회사가 증명책임을 지는데, 丙이 甲 회사의 직원과의 통화에서 연대보증계약서를 자필로 작성하였다고 답변하였지만, 그 후 丙이 대출중개업자의 안내에 따라 응한 것일 뿐이라고 하여 답변 내용을 다투어 왔고 甲회사 스스로도 위 통화 후 다시 丙에게 연대보증계약서의 작성을 요구한 것은 위 연대보증계약서만으로는 丙의 서명에 의한 보증계약서로서의 효력이 문제 될 수 있음을 고려한 것으로 보일 뿐 아니라, 실제로 연대보증계약서의 연대보증인란에 적힌 丙의 이름이 丙의 필체와 다르다고 보이는 사정까지 있음에 비추어 보면, 丙이 직접 연대보증계약서에 서명하였다는 점에 대한 증명이 충분하지 않음에도, 연대보증인란에 丙의 이름으로 된 서명이 있어 연대보증계약으로서 유효하다고 본 원심판단에 법리오해등의 잘못이 있다고 한 사례이다. 구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것) 제3조가 적용된 경우이나 개정 민법의 해석으로도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.
 
⑷ 반면, ‘보증인의 기명날인’은 타인이 이를 대행하는 방법으로 하여도 무방하다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다282473 판결 : 회사의 대표자로부터 적법한 대리권을 수여받은 직원이 계약서에 회사의 명판과 법인인감도장을 날인한 것도 ‘보증인의 기명날인’이 있는 경우에 해당한다).

 

8. 보증인 보호를 위한 특별법 제7조 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.678-679 참조]

 

가. 규정 내용

 

● 보증인 보호를 위한 특별법 제7조(보증기간 등)

① 보증기간의 약정이 없는 때에는 그 기간을 3년으로 본다.

② 보증기간은 갱신할 수 있다. 이 경우 보증기간의 약정이 없는 때에는 계약체결 시의 보증기간을 그 기간으로 본다.

③ 제1항 및 제2항에서 간주되는 보증기간은 계약을 체결하거나 갱신하는 때에 채권자가 보증인에게 고지하여야 한다.

④ 보증계약 체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 채무자에 대하여 변제기를 연장하여 준 경우에는 채권자나 채무자는 보증인에게 그 사실을 알려야 한다. 이 경우 보증인은 즉시 보증채무를 이행할 수 있다.

 

나. 위 규정의 취지

 

보증인보호법은 보증기간이 정함이 없는 경우 보증기간을 3년으로 간주한다.

이때 보증기간 3년이란 ‘주채무의 발생기간’이고(대법원 2020. 7. 23. 선고 2018다42231 판결), 보증채무의 존속기간은 아니다.

즉 보증인은 3년의 보증기간 내에 발생한 채무에 대하여 보증책임을 지게 된다.

 

9. 보증채무의 내용  [이하 민법교안, 노재호 P.669-677 참조]

 

가. 개관

 

⑴ 보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다(제428조 제1항). 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 때에는 주채무의 한도로 감축한다(제430조).

 

⑵ 보증계약 성립 후 주채무가 변경된 경우 그것이 보증인의 책임을 가중하는 것이라면 보증인에게 효력이 없다. 그런데 주채무의 변제기가 연장되는 것은 반드시 보증인의 책임을 가중하는 것이라고는 할 수 없다[대법원 1996. 2. 23. 선고 95다49141 판결. 그러나 예컨대 변제기 당시에는 주채무자의 자력이 충분하였으나 그 후 주채무자가 무자력이 된 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다].

 

⑶ 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증한 보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었는지의 여부에 상관없이 그 보증채무를 부담하는 것이 원칙이다. 그렇지만 당사자 사이에 보증인의 동의를 얻어 피보증채무의 이행기가 연장된 경우에 한하여 피보증채무를 계속하여 보증하겠다는 취지의 특별한 약정이 있다면 그 약정에 따라야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다9326 판결 등 참조).

이 경우에 보증채무를 존속시키기 위하여 필요한 이행기 연장에 대한 보증인의 동의는 이행기가 연장된 주채무에 대하여 보증채무를 변제하겠다는 의사를 의미하며, 위와 같은 의사가 담겨져 있는 이상 그 동의는 이행기가 연장되기 전뿐 아니라 이행기가 연장된 후에도 가능하고 묵시적 의사표시의 방법으로도 할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2009다90924 판결).

 

⑷ 보증채무는 주채무와는 별개의 독립한 채무이므로 보증채무의 소멸시효기간은 그 채무의 성질이 상행위로 인한 것인지 여부에 따라 정해진다[ 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결(주채무인 사채상환의무의 소멸시효기간이 상법 제487조 제1항에 의해 10년이라 하더라도 이에 대한 연대보증행위가 상행위에 해당하면 보증채무의 소멸시효기간은 5년이라고 판단), 대법원 2014. 6. 12. 선고 2011다76105 판결(주채무의 소멸시효기간이 확정판결에 의해 10년으로 연장된 상태에서 연대보증이 이루어진 경우 연대보증행위가 상행위에 해당하면 보증채무의 소멸시효기간은 5년이라고 판단).

 

나. 보증채무의 급부 내용

 

원칙적으로 주채무의 그것과 동일하다. 특정채무에 대한 보증의 경우에는 보증인에 의한 이행이 불가능하다면 그 채무가 장래의 채무불이행으로 인하여 손해배상채무로 변경될 경우에 그 채무를 보증한다는 의사로 보아야 할 것이다.

 

10. 보증계약에서의 변제충당과 변제의 이익 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.678-679 참조]

 

⑴ 보증인이 있는 경우와 보증인이 없는 경우는 변제의 이익에 차이가 없다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다26481 판결).

 

보증인이 없는 채무가 변제이익이 더 크다고 오해할 수 있으나 주채무자 입장에서는 채권자가 보증인에게 권리를 행사하더라도 보증인에 대한 구상의무를 부담할 뿐 아니라 변제자대위에 의하여 종전 채권자가 가지고 있던 채권이 보증인에게 이전되므로, 변제이익에 차이가 없다고 보아야 한다.

 

⑵ 따라서 다른 사정(지연손해금 약정)이 없으면, 변제기가 먼저 도래한 채무에 먼저 충당이 되므로, 보증기간 만료 후 변제한 것이 있으면 보증기간 내에 발생하였던 채무에 먼저 충당된다.

 

10. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.678-679 참조]

 

⑴ 보증기간 이후 계속적 거래 관계에서 발생한 채무에 관하여 채무자가 변제하는 경우, 그 금원은 변제충당의 법리에 따라 기한이 먼저 도래한 채무부터 충당된다.

따라서 보증기간 만료 이후에도 거래가 지속되었다면 연대보증인의 보증채무는 소멸하였을 가능성이 많다.

 

⑵ 다만, 변제 및 변제충당의 순서는 채무자인 피고가 주장 입증하여야 할 사항이다(채무소멸의 항변).

 

피고는 보증기간 이후에 발생한 채무라는 주장을 하였을 뿐 변제충당에 관한 주장을 명시적으로 하지는 아니한 것으로 보인다.

 

그러나, 피고의 주장에는 “자신의 보증채무는 모두 소멸하였고, 원고는 그 이후에 발생한 거래로 인한 채무를 청구하고 있다”는 취지로서 그 안에는 채무소멸의 항변이 포함되어 있다고 볼 수 있다.