【판례<민사소송법 제218조 제1항에서 정한 확정판결의 기판력이 미치는 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’의 범위(소유자가 가등기말소청구소송에서 패소확정된 후에 근저당권을 취득한 자가 ..

【판례<민사소송법 제218조 제1항에서 정한 확정판결의 기판력이 미치는 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’의 범위(소유자가 가등기말소청구소송에서 패소확정된 후에 근저당권을 취득한 자가 다시 가등기말소청구를 한 경우), 담보물권에 기한 물권적 청구권>】《토지소유권에 기한 가등기말소청구소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력이 위 소송의 변론종결 후 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자가 근저당권에 기하여 같은 가등기에 대한 말소청구를 하는 경우에 미치는지 여부(소극)(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다261381 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [민사소송법 제218조 제1항에서 정한 확정판결의 기판력이 미치는 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’의 범위]

 

【판시사항】

 

토지 소유권에 기한 가등기말소청구소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력이 위 소송의 변론종결 후 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자가 근저당권에 기하여 같은 가등기에 대한 말소청구를 하는 경우에 미치는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

확정판결의 기판력은 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단과 동일한 사항이 소송상 문제가 되었을 때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하고, 확정판결의 내용대로 실체적 권리관계를 변경하는 실체법적 효력을 갖는 것은 아니다.

 

토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 가등기말소청구소송의 소송물은 가등기말소청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 가등기말소청구권의 부존재 그 자체에만 미치고, 소송물이 되지 않은 토지 소유권의 존부에 관하여는 미치지 않는다. 나아가 위 청구기각된 확정판결로 인하여 토지 소유자가 갖는 토지 소유권의 내용이나 토지 소유권에 기초한 물권적 청구권의 실체적인 내용이 변경, 소멸되는 것은 아니다.

 

위 가등기말소청구소송의 사실심 변론종결 후에 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자는 적법하게 취득한 근저당권의 일반적 효력으로서 물권적 청구권을 갖게 되고, 위 가등기말소청구소송의 소송물인 패소자의 가등기말소청구권을 승계하여 갖는 것이 아니며, 자신이 적법하게 취득한 근저당권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 소송상 청구를 하는 것이므로, 위 제3자는 민사소송법 제218조 제1항에서 정한 확정판결의 기판력이 미치는 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’에 해당하지 않는다.

 

따라서 토지 소유권에 기한 가등기말소청구소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 위 소송의 변론종결 후 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자가 근저당권에 기하여 같은 가등기에 대한 말소청구를 하는 경우에는 미치지 않는다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고는 매매예약을 원인으로 甲 소유의 부동산에 관하여 가등기를 마쳤다.

 

⑵ 甲은 피고를 상대로 소유권에 기하여 가등기 말소를 구하는 소를 제기하였는데, 해당 법원은 甲의 청구를 기각하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다(이하 ‘이 사건 전소’).

 

⑶ 원고는 이 사건 전소의 확정 이후 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 피고를 상대로 가등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑷ 원심 및 대법원은 원고가 이 사건 전소의 기판력이 미치는 변론종결 후 승계인에 해당하지 않는다고 보았고, 원고의 청구를 인용하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 소유권에 기한 말소등기청구 소송에서 패소한 원고측으로부터 변론종결 후 소유권 등을 이전받은 제3자가 민사소송법 제218조 제1항에서 정한 확정판결의 기판력이 미치는 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’에 해당하는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 확정판결의 기판력은 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단과 동일한 사항이 소송상 문제가 되었을 때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하고(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결), 확정판결의 내용대로 실체적 권리관계를 변경하는 실체법적 효력을 갖는 것은 아니다.

 

⑶ 토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 가등기말소청구소송의 소송물은 가등기말소청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 가등기말소청구권의 부존재 그 자체에만 미치고, 소송물이 되지 않은 토지 소유권의 존부에 관하여는 미치지 않는다. 나아가 위 청구기각된 확정판결로 인하여 토지 소유자가 갖는 토지 소유권의 내용이나 토지 소유권에 기초한 물권적 청구권의 실체적인 내용이 변경, 소멸되는 것은 아니다.

 

⑷ 위 가등기말소청구소송의 사실심 변론종결 후에 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자는 적법하게 취득한 근저당권의 일반적 효력으로서 물권적 청구권을 갖게 되고, 위 가등기말소청구소송의 소송물인 패소자의 가등기말소청구권을 승계하여 갖는 것이 아니며, 자신이 적법하게 취득한 근저당권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 소송상 청구를 하는 것이므로, 위 제3자는 민사소송법 제218조 제1항에서 정한 확정판결의 기판력이 미치는 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’에 해당하지 않는다.

 

⑸ 따라서 토지 소유권에 기한 가등기말소청구소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 위 소송의 변론종결 후 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자가 근저당권에 기하여 같은 가등기에 대한 말소청구를 하는 경우에는 미치지 않는다.

 

⑹ 토지 소유자가 피고를 상대로 소유권에 기한 방해배제청구로서 가등기말소청구소송을 제기하였으나 패소·확정되었고(이 사건 전소), 원고가 위 소송의 사실심 변론종결 후 위 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 다음 피고를 상대로 근저당권에 기한 방해배제청구로서 동일한 가등기의 말소를 구한 사건에서, 원고는 이 사건 전소 판결의 기판력이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 않으므로 기판력 저촉에 관한 피고의 본안 전 항변을 배척한 원심 판단을 수긍하여 상고기각한 사례이다.

 

3. 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인, 민소 218조 1항)

 

⑴ 판결의 기판력과 집행력은 소송절차에서 스스로 권리를 주장하고 방어하는 등 실제로 소송을 수행한 당사자에게만 미치는 것이 원칙이지만 민사소송법 218조 1항은 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인)에게도 판결의 효력이 미치는 것으로 하고 있고, 나아가 민사소송법 218조 2항은 당사자가 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤)에 승계한 것으로 추정하고 있는데 이와 같이 판결의 효력이 당사자 외의 사람에게 미치는 때에는 집행력도 같이 확장되므로 그 사람에 대하여 또는 그 사람을 위하여 집행할 수 있다(민집 25조 1항 본문).

 

⑵ 여기서 승계인이라 함은 분쟁의 대상인 권리 또는 법률관계(소송물) 자체를 승계한 자뿐만 아니라 소송물에 관한 당사자적격을 승계한 자 또는 소송물인 권리의무로부터 발전 또는 파생된 분쟁의 주체에 관한 지위를 승계한 자도 포함한다고 보는 것이 통설이다.

 

⑶ 승계의 원인은 상속, 합병 등 포괄승계(일반승계)만에 한정되는 것이 아니고, 채권양도, 목적물의 매매와 같은 특별승계의 경우까지 포함하며(대판 1957.10.7. 4290민상320, 대결 1963.9.27. 63마14), 이에는 권리의 승계와 의무의 승계를 포함한다.

또한 특별승계는 그 원인이 임의양도에 의한 것 외에 경매, 전부명령 등 국가의 집행행위 또는 법률상 대위(민법 399조)에 의한 것도 포함된다.

 

⑷ 그러나 승계인이 상대방의 권리주장에 대항할 수 있는 자신의 고유한 법률상의 지위를 갖는 경우, 예컨대 ① 소유권에 기한 동산인도청구소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 제3자가 목적 동산을 선의취득한 경우, ② 점유회복소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 제3자가 선의로 목적물의 점유를 취득한 경우, ③ 부동산의 매수인이 제기한 소유권이전등기청구소송에서 패소한 매도인으로부터 제3자가 2중양도를 받아 소유권을 취득한 경우, ④ 비진의의사표시를 원인으로 이전등기말소청구소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 제3자가 선의로 목적 부동산의 소유권을 취득한 경우 등에는 고유의 실체법상의 지위를 갖는 제3자에게 고유의 이익을 주장할 기회를 보장하여야 한다는 점에는 이론이 없다.

 

⑸ 다만 그 방법에 관하여 실질설과 형식설의 대립이 있다.

 

실질설은 제3자에게 실체법상 보호할만한 고유의 이익이 없음이 확인된 경우에 비로소 판결의 효력이 미치는 승계인으로 인정된다고 하는데, 이 견해에 의할 경우 변론종결 후 지위를 승계한 자에게 실체법상 보호할만한 고유의 이익이 없음이 확인되지 않은 이상 집행문부여기관은 승계집행문 부여를 거절하여야 하고, 채권자가 집행문부여의 소를 제기하여 집행문의 부여를 청구할 수 있다고 한다.

 

반면 형식설은 제3자가 실체법상 보호할만한 자신의 고유의 이익을 주장하는 것이 전소의 기판력에 의하여 방해받지 않는다고 하더라도 일단 변론종결 후에 소송물과 관련한 당사자 지위의 승계가 있었다는 사실만 있으면 일단 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 하는데, 이 견해에 의할 경우 집행문부여기관은 일단 승계집행문을 부여하여야 하고, 승계인은 집행문 부여에 관한 이의의 소 또는 청구이의의 소를 제기하여 실체법상 자신의 고유의 권리를 주장할 수 있다고 한다.

분쟁의 대상인 권리 또는 법률관계(소송물) 자체를 승계한 승계인의 예로는, 이행판결을 받은 채권의 양수인․채무의 면책적 인수인(채무의 중첩적 인수인은 승계인에 해당하지 않는다. 대판 1979.3.13. 78다2330 참조)이 있다.

 

⑹ 소송물인 권리의무 자체를 승계한 것은 아니나, 계쟁물에 관한 당사자적격 또는 분쟁주체인 지위를 당사자로부터 전래적으로 옮겨 받은 승계인의 예로는, ㉠ 회사에 대하여 주주명부의 개서를 명한 판결의 원고로부터 그 주식의 양도를 받은 자, ㉡ 소유물의 인도를 명한 판결 후 그 목적물의 소유권을 양도받은 자, ㉢ 토지소유자에 대하여 건물소유자의 건물철거․토지인도를 명하는 판결 후 그 건물의 소유권과 토지 점유를 넘겨 받은 자(대결 1956. 6. 28. 4289민재항1, 대판 1991. 3. 27. 91다650,667), ㉣ 소유권에 기한 건물의 명도를 명한 판결의 변론종결 후 피고로부터 그 건물의 점유를 승계한 자, ㉤ 원인이 없는 무효의 등기임을 이유로 말소등기절차의 이행을 명한 판결의 변론종결 후에 피고로부터 등기명의를 취득한 자(대결 1963.9.27. 63마14, 대판 1972.7.25. 72다935, 재판상 화해의 성립 후 등기명의를 취득한 자에 관한 판례로는 대판 1976.6.8. 72다1842, 대판 1977.3.22. 76다2778 등) 등이 있다.

 

⑺ 그러나 매매 기타의 사유로 인한 소유권이전등기이행청구의 승소판결을 받아 확정되었다 하더라도 이로 인한 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 그 확정판결의 변론종결 후에 채무자로부터 목적물을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 승계인에 해당하지 아니하고(대판 1980. 11. 25. 80다2217, 대판 1993. 2. 12. 92다25151), 채권계약에 터잡은 통행권에 관한 확정판결의 변론종결 후에 당해 토지를 특정승계취득한 자는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하여 판결의 기판력이 미치지 않으며(대판 1992.12.22. 92다30528), 또한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 말소등기청구를 인용한 판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 변론종결일 후에 패소자를 상대로 처분금지가처분등기를 경료한 자는 말소등기청구를 인용한 판결의 변론종결 후의 승계인이 아니라고 한 판례(대판 1998.11.27. 97다22904)가 있다.

승계가 있으면 채권자는 승계집행문을 부여받아 집행할 수 있고(민집 31조 1항), 승계인을 위하여 또는 승계인에 대하여 다시 집행권원을 얻을 필요가 없다.

 

4. 기판력의 주관적 범위에 있어서의 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’

 

가. 포괄승계인 및 소송물인 권리의무 자체를 양수한 자

 

상속, 합병 등 포괄승계 및 소송물인 권리의무를 승계한 경우(금전의 지급을 명한 이행판결 후 원고가 채권을 제3자에게 양도한 경우의 채권양수인, 피고의 채무를 면책적으로 인수한 채무인수인 등)를 말한다.

 

나. 물권적 청구인 경우

 

⑴ 소송물이 물권적 청구권인 경우 소송물인 권리의무 자체를 승계한 것이 아니라도 목적물에 대한 권리 또는 점유를 승계함에 따라 당사자적격의 승계가 있는 경우에는 그 제3자에게 기판력이 미친다.

 

⑵ 따라서 건물철거확정판결의 변론종결 후 피고로부터 그 건물을 양수한 제3자는 전주의 의무를 승계한 것은 아니지만 실체상의 법률관계를 반영하여 보면 적격의 승계가 있는 것으로 볼 수 있다.

 

⑶ 판례는,

 

① 원인 없는 소유권이전등기라는 이유로 말소판결이 확정된 경우 그 판결의 변론종결 후 소유권이전등기 또는 저당권설정등기를 받은 제3자(대법원 1963. 9. 27.자 63마14 결정. 위 판례는 제3에게 기판력이 미치는 이유에 관하여,‘비록 변론종결후의 각 소유권 취득명의자 또는 담보권 취득명의자들의 등기는 각기 등기명의를 달리 하기 때문에 원래는 개별적으로 말소되어야 할 성질의 것에 속한다 할지라도 진정한 소유권자에 대하여는 그러한 각 등기명의자들이 모두 한결같이 그 소유권행사를 방해하여서는 안 될 의무를 부담하고 있다고 볼 수 있는 때문이다’라고 설명하고 있다),

 

② 저당권설정등기 말소사건의 판결 후 경락대금을 납부하고 그 소유권을 취득한 자(대법원 1994. 12. 27. 선고 93다34183 판결),

 

③ 재판상 화해로 소유권이전등기말소의무를 부담하는 자로부터 근저당권 또는 가등기를 설정받은 자(대법원 1977. 3. 22. 선고 76다2778 판결; 1980. 5. 13. 선고 79다1702 판결) 등의 경우에 모두 승계를 인정한다.

 

⑷ 다만, 소송물이 물권적 청구권인 경우라도 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’으로 보지 않는 경우가 있음에 유의하여야 한다.

즉 토지인도소송의 패소자인 토지소유자로부터 그 변론종결 후 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마친 자 또는 건물명도소송의 패소자인 건물소유자로부터 그 변론종결 후 건물을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자가 이에 해당한다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84다카148 판결, 1999. 10. 22. 선고 98다6855 판결).

 

⑸ 대법원 84다카148 판결은, “토지소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 토지인도소송의 소송물은 토지소유권이 아니라 그 물권적 청구권인 토지인도 청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 토지인도청구권의 존부 그 자체에만 미치는 것이고 소송물이 되지 아니한 토지소유권의 존부에 관하여는 미치지 아니한다 할 것이므로 그 토지인도소송의 사실심 변론종결후에 그 패소자인 토지소유자로부터 토지를 매수하고 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 승계한 제3자의 토지소유권의 존부에 관하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 않는다 할 것이고 또 이 경우, 위 제3자가 가지게 되는 물권적 청구권인 토지인도 청구권은 적법하게 승계한 토지소유권의 일반적 효력으로서 발생된 것이고 위 토지인도소송의 소송물인 패소자의 토지인도청구권을 승계함으로써 가지게 된 것이라고는 할 수 없으므로 위 제3자는 위 확정판결의 변론종결후의 승계인에 해당한다고 할 수도 없다”고 판시하고 있다.

 

한편, 건물소유권에 기한 명도청구소송의 원고 승소확정판결 후에 피고가 건물의 점유를 다른 사람에게 승계한 경우(토지소유권에 기한 건물철거청구 승소확정판결 후에 피고가 다른 사람에게 건물을 양도한 경우, 토지소유권에 기한 소유권이전등기말소청구 승소확정판결 후에 피고가 다른 사람에게 소유권이전등기를 하여 준 경우)에는 피고로부터 점유를 승계한 자에 대하여 기판력이 미친다(대법원 1991. 3. 27. 선고 91다650, 91다667 판결).

 

다. 채권적 청구인 경우

 

⑴ 소송물이 채권적 청구권인 경우 당사자가 이행판결을 받더라도 민법 187조의 물권변동을 일으키는 판결에 이행판결이 포함되지 아니하므로 변론종결 후에 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여 대항력을 취득할 수 없고, 기판력이 위와 같은 제3자에게까지 미친다면 물권변동에 관한 실체법상의 원칙에 어긋나게 되므로 위 제3자는 기판력이 미치는 민소법 218조 1항 소정의 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’이라고 할 수 없다.

 

⑵ 변론종결 후의 승계인에 해당되는 않는다는 예로는,

① 명의신탁자가 수탁자를 상대로 한 소유권이전등기를 명하는 판결의 변론종결 후 수탁자로부터 목적부동산에 관한 이전등기를 마친 자(대법원 1980. 11. 25. 선고 80다2217 판결),

② 소유권이전등기소송의 패소판결의 변론종결 후 목적부동산에 관한 이전등기를 마친 자(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결),

③ 채권적 청구권에 기한 건물명도소송의 변론종결 후 피고로부터 건물의 점유를 취득한 자(대법원 1991. 1. 15. 선고 90다9964 판결),

④ 영업으로 인한 손해배상 채무에 관한 확정판결상의 채무자로부터 영업을 양수하여 양도인의 상호를 계속 사용하는 영업양수인(대법원 1979. 3. 13. 선고 78다2330 판결) 등을 들 수 있다.

 

라. 그 밖에 승계인에 해당되지 않는 경우

 

그 외 승계인에 해당하지 않는 경우로는

① 변론종결 후 목적물건을 선의취득하거나 시효취득한 자(이 경우 제3자의 권리취득은 원시취득이므로 이 점에서도 승계를 인정하기 어렵다),

② 확정판결의 피고 측의 1차 승계가 변론종결 전에 있었는데 종결 후 2차로 승계한 자(대법원 1967. 2. 23.자 67마55 결정),

③ 확정판결의 변론종결 전에 부동산에 대하여 가등기를 하였다가 변론종결 후 본등기를 마친 자{대법원 1970. 7. 28. 선고 69다2227 판결. 반대취지의 판례로는 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다10883 판결. 변론종결 전에 가등기를 경료한 제3자가 변론종결 후에 본등기를 경료한 경우 가등기를 기준(전자의 판결)으로 할 것인지 본등기를 기준(후자의 판결)으로 할 것인지에 관하여는 두 판례의 견해가 다르다.

 

마. 법리 요약 : 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인, 민소 218조 1항)

 

⑴ 판결의 기판력과 집행력은 소송절차에서 스스로 권리를 주장하고 방어하는 등 실제로 소송을 수행한 당사자에게만 미치는 것이 원칙이지만, 민사소송법 218조 1항은 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인)에게도 판결의 효력이 미치는 것으로 하고 있고, 나아가 민사소송법 218조 2항은 당사자가 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤)에 승계한 것으로 추정하고 있는데, 이와 같이 판결의 효력이 당사자 외의 사람에게 미치는 때에는 집행력도 같이 확장되므로 그 사람에 대하여 또는 그 사람을 위하여 집행할 수 있다(민집 25조 1항 본문).

 

⑵ 여기서 승계인은 분쟁의 대상인 권리 또는 법률관계(소송물) 자체를 승계한 사람뿐만 아니라 소송물에 관한 당사자적격을 승계한 사람 또는 소송물인 권리의무로부터 발전 또는 파생된 분쟁의 주체에 관한 지위를 승계한 사람도 포함한다고 보는 것이 통설이다.

 

⑶ 승계의 원인은 상속, 합병 등 포괄승계(일반승계)에 한정되는 것이 아니고 채권양도, 목적물의 매매와 같은 특정승계의 경우까지 포함하며(대판 1957. 10. 7. 4290민상320, 대결 1963. 9. 27. 63마14), 권리의 승계와의무의 승계를 포함한다.

 

⑷ 또한, 특정승계는 그 원인이 양도와 같은 사법상 법률행위에 의한 것 외에 경매, 전부명령 등 국가의 집행행위 또는 법률상 대위(민 399조)에 의한 것도 포함한다.

 

⑸ 그러나 일응 변론종결 후의 승계인으로 보이는 사람이 상대방의 권리주장에 대항할 수 있는 자신의 고유한 법률상의 지위를 갖는 경우, 예를 들어 ① 소유권에 기한 동산인도청구소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 제3자가 목적동산을 선의취득한 경우, ② 점유회복소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 제3자가 선의로 목적물의 점유를 취득한 경우, ③ 비진의 의사표시를 원인으로 한 이전등기말소청구소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 제3자가 선의로 목적부동산의 소유권을 취득한 경우 등에서 고유의 실체법상 지위를 갖는 제3자에게 고유의 이익을 주장할 기회를 보장하여야 한다는 점에는 이론이 없다.

 

다만 그 방법에 관하여 실질설과 형식설의 대립이 있다.

① 실질설은 제3자에게 실체법상 보호할 만한 고유의 이익이 없음이 확인된 경우에 비로소 판결의 효력이 미치는 승계인으로 인정된다고 보는 견해로서, 이 견해에 의할 경우 변론종결 후 지위를 승계한 사람에게 실체법상 보호할만한 고유의 이익이 없음이 확인되지 않은 이상 집행문부여기관은 승계집행문부여를 거절하여야 하고, 채권자가 집행문부여의 소를 제기하여 집행문의 부여를 청구할 수 있다고 한다.

② 반면 형식설은 제3자가 실체법상 보호할만한 자기 고유의 이익을 주장하는 것이 전소의 기판력에 의하여 방해받지 않는다고 하더라도 일단 변론종결 후에 소송물과 관련한 당사자 지위의 승계가 있었다는 사실만 있으면 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 보는 견해로서, 이 견해에 의할 경우 집행문부여기관은 위와 같은 사실만 있으면 바로 승계집행문을 부여하여야 하고, 승계인은 집행문부여에 관한 이의의 소 또는 청구이의의 소를 제기하여 실체법상 자기 고유의 권리를 주장할 수 있다고 한다.

③ 승계가 있으면 소송과정에서 그 사실이 밝혀지지 않는 한 일단 변론종결 후에 승계가 있은 것으로 추정하여 일응 기판력을 미치게 하면서 승계인으로 하여금 승계시기가 변론종결 전임을 주장·증명하게 한 추정승계인제도(민소 218조 2항)와의 균형상으로 형식설이 타당할 것이다.

 

⑹ 분쟁의 대상인 권리 또는 법률관계(소송물) 자체를 승계한 승계인의 예로는, 이행판결을 받은 채권의 양수인·채무의 면책적 인수인수(채무의 중첩적 인수인은 승계인에 해당하지 않는다. 대결 2010. 1. 14. 2009그196)이 있다.

 

⑺ 소송물인 권리의무 자체를 승계한 것은 아니나 다툼의 대상에 관한 당사자적격 또는 분쟁주체로서의 지위를 당사자로부터 전래적으로 옮겨 받은 승계인의 예로는, ① 회사에 대하여 주주명부의 명의개서를 명한 판결의 원고로부터 그 주식의 양도를 받은 사람, ② 소유물의 인도를 명한 판결 후 그 목적물의 소유권을 양도받은 사람, ③ 토지 소유권에 기해 건물소유자에 대하여 건물철거·토지인도를 명한 판결 후 그 건물의 소유권과 토지점유를 넘겨받은 사람(대결 1956. 6. 28. 4289민재항1, 대판 1991. 3. 27. 91다650, 667), ④ 소유권에 기해 건물인도를 명한 판결의 변론종결 후 피고로부터 그 건물의 점유를 승계한 사람, ⑤ 원인이 없는 무효의 등기임을 이유로 말소등기절차의 이행을 명한 판결의 변론종결 후에 피고로부터 등기명의를 취득한 사람(대결 1963. 9. 27. 63마14, 대판 1972. 7. 25. 72다935, 재판상 화해의 성립 후 등기명의를 취득한 사람에 관한 판례로는 대판 1976. 6. 8. 72다1842, 대판 1977. 3. 22. 76다2778) 등이 있다.

 

⑻ 채권의 추심명령을 얻은 사람도 이에 준하여 승계인으로 취급하여야 한다(대판 2008. 8. 21. 2008다32310 참조).

 

⑼ 그러나 매매나 그 밖의 사유로 소유권이전등기이행청구의 승소판결을 받아 확정되었다 하더라도 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 그 확정판결의 변론종결 후에 채무자로부터 목적물을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 승계인에 해당하지 아니하고(대판 1993. 2. 12. 92다25151, 대판 2003. 5. 13. 2002다64148, 화해권고결정에 관하여는 대판 2012. 5. 10. 2010다2558), 채권계약에 터 잡은 통행권에 관한 확정판결의 변론종결 후에 당해 토지를 특정 승계취득한 사람은 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하여 판결의 기판력이 미치지 않으며(대판 1992. 12. 22. 92다30528), 또한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 말소등기청구를 인용한 판결이 확정된 경우 그 확정판결의 변론종결일 후에 패소자를 상대로 처분금지가처분등기를 마친 사람이 당연히 말소등기청구를 인용한 판결의 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 할 수는 없다는 판례(대판 1998. 11. 27. 97다22904)가 있다.

 

⑽ 승계가 있으면 채권자는 승계집행문을 부여받아 집행할 수 있고(민집 31조 1항), 승계인을 위하여 또는 승계인에 대하여 다시 집행권원을 얻을 필요가 없다.

 

6. 승계참가와 변론종결 후 승계인 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.369-370 참조]

 

가. 주관적 범위 : 승계참가인 ≒ 변론종결 후 승계인

 

⑴ 변론종결 후 승계인

 

① 소송물의 승계인 → 승계인

 

② 계쟁물(목적물)의 승계인 → 물권적 청구권(○), 채권적 청구권(×)

 

⑵ 원칙적으로 승계집행문을 받을 수 있는 자에 해당하면, 그 승계시기가 변론종결 이전일 경우 승계참가를 할 수 있다.

 

나. 승계참가를 하려면 승계시기가 소송계속 중(소장 송달 후)이어야 함

 

승계시기가 소장 송달 전인 경우에는 승계참가를 할 수 없다.

 

다. 승계의 시기에 따라 승계인이 취할 수 있는 조치가 달라지게 됨

 

⑴ 소장송달 전 승계가 이루어진 경우 (= 승계참가신청은 부적법 각하)

 

원고 청구는 권리 없는 자가 제기한 것이어서 기각될 것이다.

 

⑵ 소장송달 후 변론종결 전 승계가 이루어진 경우 (= 승계참가)

 

⑶ 변론종결 후 승계가 이루어진 경우 (= 승계집행문을 받아서 집행)

 

7. 소제기 이전에 채권양도가 있었으나, 소제기 이후(소송계속 중) 대항요건을 갖춘 경우 채권양수인이 신청한 승계참가가 적법한지 여부    [이하 대법원판례해설 제119호, 박재형 P.122-131 참조]   

 

가. 판례의 태도

 

대법원 1992. 8. 18. 선고 90다9452, 9469 판결은, “채권을 양수하기는 하였으나 아직 양도인에 의한 통지 또는 채무자의 승낙이라는 대항요건을 갖추지 못하였다면 채권양수인은 현재는 채무자와 사이에 아무런 법률관계가 없어 채무자에 대하여 아무런 권리주장을 할 수 없기 때문에 채무자에 대하여 채권양도인으로부터 양도통지를 받은 다음 채무를 이행하라는 청구는 장래이행의 소로서의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.”라고 판시함으로써, 대항요건을 갖추지 못한 채권양수인은 채무자에 대하여 권리주장을 하지 못한다고 보고 있다.

 

한편 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다1006 판결은 “채권양도에 있어서 채권의 양도 자체는 양도인과 양수인 간의 의사표시만으로 이루어지고 다만 양도사실을 채무자에게 대항하기 위해서는 양도인이 채무자에게 통지를 하거나 채무자로부터 승낙을 받아야 하는데, 여기서 채무자에게 대항할 수 있다는 의미는 양수인이 채무자에게 채권을 주장할 수 있다는 것이므로, 대항요건을 갖추지 아니한 양수인은 채무자에게 채권을 주장할 수 없게 되지만, 그렇다고 하여 그러한 양수인이 채무자를 상대로 소제기 자체를 못한다거나 소제기가 무효라고는 볼 수 없고, 소가 제기된 이후에 변론종결 시까지 대항요건을 구비하지 못하면 청구가 이유 없는 것으로 될 뿐이므로, 위와 같이 제척기간을 둔 취지와 대항요건을 갖추지 아니한 양수인과 채무자와의 법률관계에 비추어 볼 때 양수인은 그 기간 내에 채무자를 상대로 제소만 하면 제척기간을 준수한 것으로 보아야 할 것이고 채무자에 대한 대항요건까지 갖출 필요는 없다고 판단한 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 채권양도에 관한 대항요 건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.”라고 판시함으로써, 대항요건을 갖추지 못한 양수인이라고 하더라도 소를 제기하는 것 자체는 허용된다는 입장이다.

 

나. 승계참가신청 및 승계참가요건의 법적 성격

 

대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결은, “민사소송법 제81조에 의하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송 목적인 권리 또는 의무의 전부 또는 일부를 승계한 경우 그 제3자는 소송이 계속된 법원에 승계참가신청을 할 수 있는바, 이러한 승계참가신청은 일종의 소의 제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당하므로 참가요건에 흠이 있는 때에는 변론을 거쳐 판결로 참가신청을 각하하여야 한다.”라고 판시함으로써, 승계참가신청은 일종의 소의 제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당한다고 보고 있다.

 

8. 대상판결의 내용 분석 : [변론종결 후 승계인의 범위(소유자가 가등기말소청구소송에서 패소 확정된 후에 근저당권을 취득한 자가 다시 가등기말소청구를 한 경우)] [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.369-370 참조]

 

가. 담보물권에 기한 물권적 청구권

 

⑴ 담보물권도 물권인 이상 물권적 청구권이 인정된다.

 

⑵ 유사판례인 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결은 나대지에 관한 저당권자가 나대지 위에 신축공사를 하는 소유자 또는 제3자를 상대로 건축공사중지를 구한 사안이다.

위 판결은 법정지상권이 인정되지 않는다고 하더라도 건물이 완공되면 경락인이 그 건물을 철거해야 하는 등의 사정이 발생하여 경락가격이 낮아질 우려가 있으므로, 근저당권자는 방해예방청구권의 일환으로 공사중지 청구를 할 수 있다고 보았다.

 

나. 변론종결 후 승계인에 관한 일반법리

 

⑴ 소송물 승계 : 모두 변론종결 뒤 승계인

 

⑵ 계쟁물 승계 : 소송물이 물권적 청구권이면 변론종결 뒤 승계인이고, 채권적 청구권이면 변론종결 뒤 승계인이 아니다.

 

다. 중요판례인 대법원 1999. 10. 22. 선고 98다6855 판결의 분석

 

⑴ 위 판례는 계쟁물의 소유권을 취득한 후 건물명도 청구를 한 경우 소유권의 일반적 효력으로 취득한 권리의 행사일 뿐 전소유자의 건물명도청구권을 승계한 것이 아니라는 이유로 변론종결 뒤 승계인으로 보지 않았다.

 

⑵ 위 판결은 “건물 소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 건물명도소송의 소송물은 건물 소유권이 아니라 그 물권적 청구권인 건물명도청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 건물명도청구권의 존부 그 자체에만 미치는 것이고, 소송물이 되지 아니한 건물 소유권의 존부에 관하여는 미치지 아니하므로, 그 건물명도소송의 사실심 변론종결 후에 그 패소자인 건물 소유자로부터 건물을 매수하고 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 승계한 제3자의 건물 소유권의 존부에 관하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 않으며, 또 이 경우 위 제3자가 가지게 되는 물권적 청구권인 건물명도청구권은 적법하게 승계한 건물 소유권의 일반적 효력으로서 발생된 것이고, 위 건물명도소송의 소송물인 패소자의 건물명도청구권을 승계함으로써 가지게 된 것이라고는 할 수 없으므로, 위 제3자는 위 확정판결의 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 할 수 없다.”고 판시한다.

 

⑶ 위 판례는 계쟁물 승계의 경우 물권적 청구권은 변론 후 승계인으로 보는 일반 법리에 비추어 의문이 없지는 않다.

예컨대, 만일 종전 소송에서 전소유자가 승소 확정판결을 받은 경우에도 소유권의 승계인이 변론종결 후 승계인이 아니라고 볼 것인지는 의문이 있다. 이 경우에는 변론종결 후 승계인으로서 승계집행문으로 말소집행을 할 수 있을 것으로 생각된다.

 

⑷ 그러나 소송당사자가 아닌 사람은 확정판결이 있었는지 여부를 알 수 없고, 전 소유자의 안이한 소송 진행으로 인해 패소판결이 확정되는 경우 이후 권리를 취득한 자를 보호할 필요성이 있는 점 등 현실적 필요성을 고려하여 보면, 참고판례는 타당하다고 보인다.

‘소유권의 일반적 효력으로 새롭게 취득한 권리’라는 논리도 설득력이 있다.

 

라. 대상판결의 분석

 

⑴ 대상판결은 변론종결 후 근저당권을 취득한 경우로서 참고판례의 사안과 동일한 법리가 적용되어야 한다.

 

⑵ 패소 확정된 종전 소송의 기판력이 근저당권자에게 미치지 아니한다.