【판례<변론을 종결한 뒤의 승계인, 승계참가와 승계인수, 채권양도의 대항요건>】《채권양수인이 확정판결의 효력이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당하는지 판단하는 기준시기(= 채권..

【판례<변론을 종결한 뒤의 승계인, 승계참가와 승계인수, 채권양도의 대항요건>】《채권양수인이 확정판결의 효력이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당하는지 판단하는 기준시기(= 채권양도의 대항요건이 갖추어진 때), 승계참가와 승계인수의 절차 및 소송법적 효과(대법원 2020. 9. 3. 선고 2020다210747 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : 변론종결 후 소송물양도의 대항요건이 갖추어진 경우 양수인의 소제기 적법 여부

 

【판시사항】

 

채권양수인이 민사소송법 제218조 제1항에 따라 확정판결의 효력이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당하는지 판단하는 기준 시기(=채권양도의 대항요건이 갖추어진 때)

 

【판결요지】

 

채권을 양수하기는 하였으나 아직 양도인에 의한 통지 또는 채무자의 승낙이라는 대항요건을 갖추지 못하였다면 채권양수인은 채무자와 사이에 아무런 법률관계가 없어 채무자에 대하여 아무런 권리주장을 할 수 없고, 양도인이 채무자에게 채권양도통지를 하거나 채무자가 이를 승낙하여야 채무자에게 채권양수를 주장할 수 있다. 이에 따라 채권양수인이 소송계속 중의 승계인이라고 주장하며 참가신청을 한 경우에, 채권자로서의 지위의 승계가 소송계속 중에 이루어진 것인지 여부는 채권양도의 합의가 이루어진 때가 아니라 대항요건이 갖추어진 때를 기준으로 판단하는 것과 마찬가지로, 채권양수인이 민사소송법 제218조 제1항에 따라 확정판결의 효력이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당하는지 여부 역시 채권양도의 합의가 이루어진 때가 아니라 대항요건이 갖추어진 때를 기준으로 판단하여야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

⑴ 원고는 피고와 사이에 이 사건 투자 약정을 체결하였다.

 

⑵ 甲 회사는 원고로부터 이 사건 투자 약정상의 권리·의무를 승계하였고, 피고와 이 사건 주주협약을 체결하였다.

 

⑶ 피고가 이 사건 주주협약상 의무를 이행하지 않자, 甲과 원고는 각 주위적, 예비적 원고가 되어 피고를 상대로 선행 투자금 반환 소송(명시적 일부청구)을 제기하였다.

 

⑷ 위 법원은 주위적 원고인 甲이 이 사건 투자금 반환의 상대방임을 전제로 승소 판결을 선고하였으며, 위 판결은 확정되었다.

 

⑸ 甲은 원고에게 이 사건 투자금 반환채권 중 일부를 다시 양도하는 내용의 채권 양도·양수 계약을 체결하였는데, 선행 투자금 반환 소송의 변론 종결일 이후에 채권 양도에 대한 승낙이 이루어졌다.

 

⑹ 원심은 선행 투자금 반환 소송의 소송물과 관련하여서는 원고가 변론종결 후 승계인임을 이유로 소 각하하였다. 대법원은 상고기각하였다.

 

나. 쟁점

 

이 사건의 쟁점은, 변론종결 후 소송물양도의 대항요건이 갖추어진 경우 양수인의 소제기 적법 여부이다.

 

3. 채권양도에 있어서 대항요건의 의미

 

가. 대항요건의 의미 및 입증책임

 

‘채무자에 대항한다’는 것은 양수인이 채무자에 대하여 양수한 채권을 주장하는 요건이 된다는 것을 의미한다.

지명채권양도의 채무자에 대한 대항요건인 양도인의 통지나 채무자의 승낙이 있었다는 사실의 입증책임은 양수인에게 있다.

 

나. 통지․승낙이 없는 동안의 법률관계

 

⑴ 양수인의 지위

 

양수인은 채무자에 대하여 채권양도의 효력을 주장할 수 없다.

즉, 양수인은 채무자에 대하여 양수한 채권을 행사할 수 없고, 채무자는 양수인에게 변제할 의무를 지지 않는다.

 

따라서 양수인이 이행을 청구하더라도 채무자는 이행을 거절할 수 있으며, 양수인은 채무자에 대하여 시효의 중단, 담보권의 실행, 파산신청 등의 행위를 할 수 없다.

 

⑵ 양도인의 지위

 

양도인은 양수인에 대한 관계에서는 채권자임을 주장할 수 없지만 채무자에 대한 관계에서는 아직도 채권자의 지위를 가지므로 채권을 행사할 수 있다.

 

⑶ 채무자의 지위

 

채무자의 지위는 양도인의 지위와 양수인의 지위의 반면을 이룬다.

다만 채권양도의 효력은 양도인과 양수인 사이에서는 양도계약만으로 효력이 발생하여 양수인에게 채권이 이전되므로, 채무자가 양도의 효력을 인정하여 양수인에게 변제하면 그것은 유효한 변제가 된다.

 

4. 채권양도의 대항요건으로서 통지와 승낙

 

가. 통지와 승낙의 법적 성질

 

채권양도로 채권의 귀속주체가 변경된다고 해도 이를 가지고 채무자나 제3자에게 대항하기 위해서는 민법 제450조에 따라 채권양도의 통지나 채무자의 승낙이 필요하다.

 

이는 공시할 방법이 없는 지명채권의 성질 때문에 양도계약에 관여하지 않은 채무자나 제3자가 채권양도의 사실을 알지 못함에 따라 예기치 못한 손해를 입을 염려가 있으므로, 이들을 보호하려는 취지이다.

 

채권양도 대항요건 중 ‘통지’의 법적 성질은 “관념의 통지”로서 여기에는 의사표시에 관한 규정들이 유추적용된다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다62500 판결 등).

 

승낙 역시 그 법적 성질은 채권양도 사실에 대한 인식을 표명하는 채무자의 “관념 의 통지”라고 알려져 있고, 이 경우에도 의사표시에 관한 규정들이 준용될 수 있다.

 

나. 채권양도에 대한 승낙

 

승낙의 방식은 명시적으로 뿐만 아니라 묵시적으로도 가능하며, 채권양도에 대한 승낙이 있었는지 여부는 구체적인 경우 여러가지 사정을 고려하여 판단하게 된다.

 

일반적으로 제450조 제1항과 제451조 제1항에서 정한 승낙의 의미를 같이 보아 채무자가 별도로 이의를 보류하지 않고 단순 승낙을 한 경우에는 이의를 보류하지 않은 승낙으로 보고 있는 듯하다.

 

즉, ‘이의를 보류하지 않은 승낙’이란 채무자가 채권양도를 승낙하는 경우에 그 채권의 불성립, 성립의 하자, 변제․상계․면제로 인한 채권의 소멸 등의 항변을 양도인에 대하여 가지고 있음을 보류하지 않고 행하는 단순한 승낙을 말한다고 한다(이하 ‘이의보류 없는 승낙’으로 약칭한다).

 

판례의 경우, 승낙의 법적 성질이나 의미를 ‘채권양도 사실에 관한 인식을 표명 하는 관념의 통지’라고 판시한 사례도 있으나(대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결), ‘채권양도 사실에 대한 채무자의 승인’이라는 취지로 판시한 사례도 존재한다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카1529 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다8614 판결 등).

 

판례에 따르면, 채무자의 승낙은 대리인을 통하여 할 수도 있고(대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결) 조건을 붙일 수도 있다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다8614 판결 등).

 

다. 통지와 승낙의 법적 효과

 

채권양도의 대항요건은 위와 같이 통지와 승낙으로 크게 이분되지만, 그 효과면에서는 위 분류를 달리 할 수 있다.

 

민법 제451조는 ‘양도인의 채무자에 대한 통지’와 ‘채무자의 이의를 보류한 승낙’을 한 그룹으로 묶어서 동일한 효과를 부여한다.

 

반면에, ‘채무자가 이의를 보류하지 않은 채로 한 승낙’을 별도의 그룹으로 하여 다른 효과를 부여하고 있다.

 

이의를 보류한 승낙의 효력에 관하여 민법상 명문의 규정은 없으나 통지의 효력과 같은 것으로 보는 데 이설이 없다.

 

‘채권양도인의 채무자에 대한 통지’ 또는 ‘채무자의 이의를 보류한 승낙’이 있는 경우에는 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있는 반면, 이의보류 없는 승낙이 있는 경우, 채무자는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다.

 

5. 채무자의 이의보류 없는 승낙의 효과

 

가. 이의보류 없는 승낙의 효과

 

채무자가 채권양도에 대하여 이의보류 없는 승낙을 하면 양도인에게 대항할 수 있는 사유를 양수인에게 주장하지 못하게 된다.

 

이 경우 대항할 수 없는 사유는 협의의 항변권에 한하지 않고, 넓게 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함한다.

 

그러나 당연히 전제된 사유(예: 임대차보증금반환채권 반환시 당연히 공제되는 비용, 보험금청구권 행사에 있어 면책사유 등)들은 채무자가 별도로 이의를 보류하지 않더라도 양수인에게 대항할 수 있으며, 이의를 보류할 것을 기대할 수 없는 경우에도 마찬가지라고 해석해야 한다.

판례는 임대차보증금반환채권의 양도에 있어 임대인이 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 때에도 임차목적물을 개축하는 등으로 임차인이 부담할 원상복구비용 상당의 손해배상액(원상복구비용의 보증금 명목으로 지급하기로 약정한 금액은 대항할 수 없음)은 반환할 보증금에서 당연히 공제된다고 한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결).

보험금청구권을 양도한 경우에도 채무자의 승낙은 별도로 면책사유가 있으면 보험금을 지급하지 않겠다는 취지를 명시하지 않아도 당연히 그것을 전제로 하고 있다고 보아야 한다는 입장이다(2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결).

보험료 미납이라는 면책사유는 채무자인 보험자가 누구보다 잘 알고 있으며 당연히 이의를 보류할 수 있는 것이므로 이러한 사유를 보류하지 않고 승낙한 경우에는 양수인에게 대항할 수 없다는 판례로는 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결이 있다.

 

나. 이의보류 없는 승낙에 대항사유 단절 효과를 부여하는 근거

 

판례는 이의를 보류하지 않은 승낙의 경우 양수인은 양수한 채권에 아무런 항변권도 부착되지 않은 것으로 신뢰하는 것이 보통이므로 채무자의 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인의 신뢰를 보호하고 거래의 안전을 꾀하기 위함이라고 하여 공신설의 입장을 분명히 하고 있다(대법원 1997. 5. 30. 선고 96다22648 판결).

 

다 이의보류 없는 승낙이라고 인정한 예 : 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결

 

라. 이의를 보류한 승낙이라고 인정한 예 : 대법원 2015. 4. 23. 선고 2012다79750 판결, 대법원 1956. 5. 17. 선고 4288민상370 판결

 

마. 채무자의 승낙 자체가 없다고 본 예 : 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다43784 판결

 

6. 채권양도의 효과

 

가. 귀속주체의 변경

 

채권양도에 의하여 채권이 동일성을 유지한 채로 양수인에게 이전되는 결과, 새로운 채권자인 양수인이 종전의 채권자인 양도인에 갈음하게 된다.

 

나. 이전되는 권리의 범위

 

채권양도에서는 채권자의 권리가 온전히 이전됨으로써 채권의 동일성이 유지된다. 그러므로 채권 자체뿐만 아니라 채권의 만족을 가능하게 하는 권리들도 함께 이전한다.

예컨대 양도채권과 관련한 보호의무 내지 부수적 의무도 이제는 양수인과 채무자 간에 존속한다.

물론 계약인수에서처럼 당사자의 지위에 수반한 권리들이 이전되는 것은 아니지만 이전되는 권리가 개별 청구권에만 한정되는 것도 아니다.

 

① 당해 채권의 행사는 물론 채무불이행으로 인한 효과도 양수인에게 귀속한다. 그러나 특약에 의해 양도채권과 함께 해제권이나 취소권을 양수인에게 이전하지 않는 한 양도인은 여전히 계약당사자로서 이러한 권리를 가진다.

 

② 채권양도 시 별도의 정함이 없는 한 주된 권리의 이전에 따라서 종된 권리도 이전한다.

 

③ 다만 종된 권리라고 하더라도 이미 독립성을 갖게 된 때에는 함께 이전하지 않는다. 예컨대 변제기에 달한 지분적 이자채권이나 양도 시까지 이행지체로 인한 지연이자 등은 특약이 없는 한 양도인이 보유한다.

 

양도채권이 담보물권에 의하여 담보된 경우에는 담보물권의 수반성에 의해서 피담보채권과 별도로 담보물권만을 양도할 수는 없으며, 피담보채권만을 양도하는 합의는 담보물권을 포기한 것으로 해석된다.

 

인적담보인 보증에 의하여 양도채권이 담보되는 경우, 예컨대 임대차보증금반환 채권의 양도에 있어서 그 연대보증채권 또한 부종성에 기해 이전된다.

 

즉 보증채무의 부종성 또는 수반성에 의해 주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 간의 별도의 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전되며, 채권양도의 대항요건도 주채권의 이전에 대하여 구비하면 족하고 보증채권에 대하여는 별도로 갖출 필요가 없다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결).

 

7. 승계참가의 요건 : [승계참가와 승계인수의 절차 및 소송법적 효과]

 

가. 소송승계의 의의

 

널리 소송계속 중에 소송의 목적인 권리관계에 대하여 당사자적격이 제3자에게 이전되는 경우에 이 신적격자가 종전의 당사자의 소송상의 지위를 인계 받는 경우를 ‘소송승계’라고 한다.

 

계속 중의 소송과 별도로 새로운 소송을 벌인다면 소송경제에 반할 뿐더러 지금까지의 소송수행의 노고가 헛된 것이 된다.

 

이에 민사소송법 제81조는 “소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.”라고 규정함으로써 소송승계제도를 인정하고 있다.

 

나. 승계인의 소송참가 요건

 

소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 소송 목적인 권리 또는 의무의 전부 또는 일부를 승계한 제3자는 그 소송이 계속된 법원에 승계참가신청을 할 수 있다(민사소송법 제81조, 제79조).

 

즉, 승계참가의 요건은 ① 소송계속 중일 것, ② 소송 목적인 권리 또는 의무의 양수가 있어야 한다.

 

대법원은, 채무자가 채권자를 상대로 집행권원에 대한 청구이의 소를 제기하였는 데, 피고 승계참가인이 그 채무권원에 표시된 보험금청구권을 청구이의 소제기 전에 양수하였다고 주장하면서 승계참가한 사안에서(다만 대항요건은 청구이의 소제기 전에 갖추었음), 원심이 승계참가신청을 부적법하다 하여 각하한 조치가 정당하다고 판단함으로써, 소송계속 전에 권리 또는 의무가 양도된 경우 승계참가신청을 부적법하다고 보고 있다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83다카1027 판결).

 

다. 소송물의 양도

 

⑴ “소송의 승계”라 함은 소송계속 중에 당사자의 사망이나 소송목적물의 양도 등으로 소송물인 권리 또는 법률관계의 변동이 생긴 결과 당사자적격이 제3자에게 이전되는 경우 그 제3자가 새 당사자로서 전 당사자의 소송상 지위를 승계하는 것을 말한다.

소송승계에는 종전 당사자의 사망 등으로 그 지위가 포괄적으로 제3자에게 승계되는 ‘당연승계’와 양도된 특정 소송물에 관하여 당사자의 신청에 의하여 승계되는 ‘소송물 양도에 따른 승계’가 있다.

 

⑵ “소송물의 양도”라 함은 소송계속 중에 소송물인 권리관계에 관한 당사자의 지위(당사자적격)가 특정적으로 제3자에게 이전되는 것을 말한다.

 

바꾸어 말하면 소송계속 중에 일반승계(상속․법인합병 등) 이외의 사유로 소송물에 관한 당사자적격이 이전되는 경우이다.

 

매매․증여․채권양도 등 임의처분은 물론 민사집행법상 매각․채권전부명령 등 법률상의 이전도 포함되고, 승계취득이든 원시취득(예컨대 시효취득)이든 관계없다.

 

⑶ 또한, 소송계속 중에 소송물의 양도가 이루어져야 하므로, 예컨대 청구이의의 소가 제기되기 전에 그 집행권원에 표시된 청구권을 양수한 사람의 권리승계참가신청은 부적법한 것이다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83다카1027 판결).

 

라. 승계참가와 승계인수의 대비

 

⑴ 소송물의 양도가 있는 경우에 관하여 민사소송법은 그 양수인이 스스로 소송에 참가하거나 또는 그 양수인을 당사자가 강제로 소송에 참가시키는 제도를 인정하고 있다.

전자가 승계참가(민소 81조)이고 후자가 승계인수(민소 82조)이다.

그 중 후자에 관하여 종래 실무에서는 '인수참가'라는 용어를 사용해 왔고, 이에 따라 소송을 인수한 인수인을 '인수참가인'으로 호칭하였으나, '승계인의 소송참가'(제81조)를 승계참가로 부르는 것에 대비되는 정확한 표현은 '승계인의 소송인수'(제82조)에 해당하는 '승계인수'와 '승계인수인'이라고 할 수 있다.

 

⑵ 권리의 양도가 있는 경우에 승계참가뿐만 아니라 승계인수도 가능하고, 또한 채무의 승계가 있는 경우에도 승계인수뿐만 아니라 승계참가를 할 수 있다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83다카1027 판결).

 

채무의 승계인이라도 승소할 전망이 있으면 자발적인 참가를 바랄 것이기 때문에 채무 승계의 경우에도 참가신청을 허용하고, 마찬가지로 권리승계의 경우에는 권리승계인이 소송상 패색이 농후하면 참가를 꺼릴 것이기 때문에 권리승계의 경우에도 피참가인의 상대방에 의한 인수를 가능케 하여야 하기 때문이다.

 

⑶ 결국, 승계참가와 승계인수의 차이는 제3자 쪽에서 자발적으로 참가하는가(자발참가, 임의참가) 아니면 기존 당사자 쪽에서 제3자를 강제적으로 끌어들이는가(강제참가)에 있을 뿐, 권리․의무의 전부 또는 일부를 승계한다는 점에는 전혀 차이가 없다.

 

마. 승계참가 사무처리

 

⑴ 신청과 접수

 

① 승계참가신청은 독립당사자참가 신청방식에 따라서 한다(민소 81조).

따라서 반드시 서면에 의하여야 하며, 그 서면에는 참가의 취지와 이유를 명시하고(민소 79조 2항, 72조 1항), 소장의 필수적 기재사항(민소 249조)을 기재하여야 한다.

 

② 피참가인이 참가인의 승계주장사실을 다투지 아니하는 경우에는 권리승계나 의무승계의 경우 모두 인지를 붙이지 아니하고, 신청서가 접수되면 문건으로 전산 입력하며, 별도의 사건 번호를 부여하지 아니하고, 신청서와 관계서류를 본 기록에 가철한다.

 

③ 피참가인이 승계주장사실을 다투는 경우에는 독립당사자 참가의 경우와 마찬가지로 민사소송 등 인지법 제2 조 및 제6조에서 정한 금액 상당의 인지를 붙여야 하고, 민사사건으로 전산 입력하며, 별도의 사건 번호를 부여하고, 소송기록에 합철한다.

 

④ 기록표지에는 “승계참가인” 란을 따로 만들어 그 성명과 대리인의 표시를 하고, 신청서의 부본은 지체없이 양쪽 당사자에게 송달하여야 한다(민소 81조, 79조 2항, 72조 2항, 민소규 64조 2항).

 

⑵ 심리

 

① 승계참가의 형식은 독립당사자참가와 같지만 소송의 구조에는 차이가 있다.

피참가인이 양도승계 사실을 다투지 않으면 권리승계참가인이 피참가인에 대하여 아무런 청구를 할 필요가 없으므로 삼면소송관계가 성립하지 않고(대법원 1975. 11. 25. 선고 75다1257 판결), 공동소송에 준하여 심리한다.

 

② 그러나 피참가인과 참가인 간에 양도의 유무나 효력에 관한 다툼이 있는 경우에만 삼면소송관계가 성립되므로 구체적인 심리방식은 독립당사자참가소송에 준하여 처리하고, 심리결과 승계사실이 인정되지 않으면 본안판결을 하여야 한다.

 

③ 참가신청은 소제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당하므로, 이 신청에 대하여는 피참가인과 그 상대방은 이의를 제기하지 못하며 참가요건에 흠이 있는 때에는 변론을 거쳐 판결로 이를 각하하여야 한다.

 

④ 참가신청은 소제기에 해당하고 참가요건(소송계속, 소송 목적인 권리의 양수)은 소송 요건에 해당하므로, 이 신청에 대하여는 피참가인과 그 상대방은 이의를 제기하지 못하며, 참가요건에 흠이 있는 때(소송계속 중의 소송목적인 권리의 양수가 아닌 경우)에는 변론을 거쳐 판결로 참가신청을 각하하여야 하고, 이때 승계참가인의 부적법 참가신청을 각하하는 판결을 반드시 원래의 당사자 사이의 소송에 대한 판결과 함께 하여야 하는 것은 아니다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결).

 

⑤ 공시송달로 진행된 제1심 판결에 대하여 피고가 추후보완항소를 제기하고, 그 항소심에서 원고 승계참가를 한 경우, 피고가 제기한 추후보완항소가 부적합하다면 소송계속의 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로 원고 승계참가인의 참가신청은 부적합하고(대법원 2016. 8. 29. 선고 2016다25300 판결), 건축허가취소처분 취소소송 중 당해 건물의 소유권을 이전받은 자가 원고 승계참가를 한 경우, 소송목적물인 권리는 건축허가취소처분의 취소를 구하는 법률상 지위이므로 건축허가 대상이 되는 건물소유권을 이전 받은 것은 소송목적인 권리의 양수에 해당하지 않아 참가신청은 부적법하다(대법원이 2013. 1. 24. 선고 2100두267818 판결).

 

⑥ 다만 참가신청의 이유로 주장하는 사실관계 자체에서 승계적격의 흠이 명백하지 않는 한 승계인에 해당하는지 여부는 승계차가인의 청구의 당부와 관련하여 판단할 사항이므로, 심리 결과 승계사실이 인정되지 않으면 승계참가인의 청구를 기각하는 판결을 하여야지 승계참가신청을 각하는 판결을 할 것은 아니다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다70211판결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다67105 판결).

 

⑦ 사실심 변론종결 이후에 변론의 재개신청을 함과 동시에 승계참가인의 승계참가가 있었던 경우, 사실심이 본래의 소송에 대하여 변론재개를 하지 않은 채 그대로 판결을 하는 한편, 참가 신청에 대하여는 이를 분리하여 각하하는 판결을 하였더라도 위법은 아니다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2004다26997 판결).

 

⑧ 상고심에서는 승계참가가 허용되지 않는다(대법원 2001. 3. 9. 선고 98다51169 판결).

 

바. 승계인수의 사무처리

 

⑴ 신청과 접수

 

① 당사자 쪽에서 승계인을 강제적으로 소송에 끌어들이는 제도이기 때문에 당사자가 소송인수의 신청을 하여야 한다.

여기서 당사자란 피참가인의 상대방만을 의미하는지, 아니면 피참가인 자신도 포함하는지에 관하여는 견해의 대립이 있으나, 통설은 피참가인에게도 신청권을 인정하고 있다.

 

② 인수신청의 방식에 관하여는 특별한 제한이 없으므로 서면 또는 말로 할 수 있다(민소 161조).

신청에는 인수를 구하는 범위와 이유를 분명히 하여야 한다.

 

③ 또 인수를 구하는 내용이 피참가인에 대한 것과 동일한 때(이른바 교환적 인수)에는 단순히 인수를 구하는 것으로 충분하다.

 

반드시 소송의 목적인 채무와 동일한 채무를 승계한 때가 아니라도 분쟁이 제3자에 확대되어 이를 전제로 새로운 채무가 생기고 이에 대하여 제3자가 당사자적격을 취득한 경우에도 소송인수를 허용한다. 그러나 원래 소송목적인 채무와 전연 별개 채무의 이행을 구하기 위한 경우에는 허용되지 않는다. 반드시 소송의 목적인 채무와 동일한 채무를 승계한 때가 아니라도 분쟁이 제3자에게 확대되어 이를 전제로 새로운 채무가 생기고 이에 대하여 제3자가 당사자적격을 취득한 경우(예를 들어  건물철거 및 토지인도 청구 소송계속 중에 피고가 그 건물에 제3자를 입주시켰을 때 입주자의 대한 퇴거청구를 하는 경우에도 소송인수를 허용한다는 견해가 유력한데, 이때에는 새로운 청구취지와 청구원인을 기재하여야 할 것이다.

 

④ 한편 판례는 소송당사자가 제3자로 하여금 그 소송을 인수하게 하기 위하여서는 그 제3자가 소송계속 중 그 소송의 목적된 채무를 승계하였음을 전제로 하여 그 제3자에 대하여 인수한 소송의 목적된 채무이행을 구하는 경우에 허용되고 그 소송의 목적된 채무와는 전혀 별개의 채무를 채무의 이행을 구하기 위한 경우에는 허용될 수 없다고 한다( 대법원 1971. 7. 6.자 71다726 결정).

 

⑤ 권리의무를 승계한 자란 채권관계의 채무뿐만 아니라 특정물에 관한 물권적 청구권의 기한 이행소송의 계속 중에 목적물건을 양수한 자가 본조의 승계인의 해당함은 물론이다. 예컨대 토지소유권에 기한 가옥의 철거, 토지의 인도를 구하는 소송에서 그 가옥의 소유권을 양수한 자, 소유권에 기한 등기말소청구소송의 계속 중에 당해 부동산을 매수하여 이전등기를 경유하거나 저당권을 설정받은 자 등은 승계인에 해당한다.

 

⑥ 그러나 채권적 청구권에 기한 청구의 상대방에게서 채권채무 자체가 아니라 그 목적물을 승계한 경우, 예컨대 매매계약 등의 채권적 청구권에 기하여 매도인을 상대로 이전등기청구나 목적물인도청구를 하는 경우에 매도인으로부터 별도의 등기 이전을 받거나(대법원 1983. 3. 22.자 80마283 결정) 점유를 승계한 자, 임차인의 임차인이 임대인에 대하여 목적물의 인도청구소송 중에 임대인으로부터 매수하거나 임차한 자, 시효완성을 원인으로 소유권이전등기청구소송 중 피고로부터 목적물을 매수하여 등기를 경료한 자는 승계인에 포함되지 않는다.

 

채권적 청구권에 기한 이전등기청구소송이 계속된 동안에 단순히 피고로부터 이전등기를 경료받은 사람은 승계인에 포함되지 않는다(대법원 1983. 3. 22.자 80마283 결정). 이 점에서 위에서 본 물권적 청구권에 바탕을 둔 이행소송의 계속 중 다툼의 대상을 양수한 사람이 승계인에 포함되는 것과는 차이가 있다(대법원 1970. 2. 11.자 69마1286 결정).

 

이와 같이 원고의 청구권이 채권적 청구권 경우에는 원고는 피고로부터 등기 또는 점유를 이전받은 자에 대하여 대항할 수 있는 아무런 권한이 없어 패소를 면할 수 없으며, 따라서 인수의 이익이 없기 때문이다.

 

⑦ 신청서에는 인지를 붙이지 아니하고, 서명에 의한 인수신청이 있을 때에는 그 신청서를 문건으로 전산 입력하며, 신청서가 관계서류를 본기록에 가철한다. 요컨대 독립된 신청사건으로 취급되지 것이다.

 

⑧ 주의할  점은 인수신청만으로는 승계인수의 효과가 생기는 것이 아니고 인수결정에 의하여 비로소 그 효과가 생기는 것이므로 인수결정이 있기까지는 기록표지에 승계인수인의 성명을 표시해서는 안 된다는 것이다.

 

⑵ 심문

 

① 인수신청이 있으면 법원은 허부의 결정을 하여야 하는데, 그 결정 전에 양쪽 당사자와 피인수신청인(제3자)을 심문하여야 한다(민소 82조 2항).

 

② 심문을 위하여는 변론기일 아닌 별도의 기일을 지정할 수도 있고, 또는 변론기일에 그 제3자를 출석시켜 그 변론기일에 심문할 수도 있다.

 

다만, 어느 경우에도 신청인의 상대방 당사자와 제3자에게는 신청서 부본 또는 말로 한 신청을 기재한 조서의 등본을 미리 송달하는 것이 바람직하다.

 

이를 명하는 명문규정은 없으나, 기일통지를 받은 사람이 불출석하는 경우에 대비하기 위하여 필요하다고 본다.

 

③ 심문기일의 심문내용에 관하여는 조서를 작성하여야 한다.

 

조서양식은 [전산양식 A1660]의 심문조서를 사용하되 형식적 기재사항(민소 153조), 특히 양쪽 당사자와 피인수신청인의 출석 여부를 명시하고, 실질적 기재사항(민소 154조)으로서 인수신청인의 진술, 피인수신청인과 상대방 당사자의 진술 등을 기재한 다음 재판장의 질문이나 이에 대한 답변을 요령 있게 정리한다.

 

이 경우에 “인수신청인(원고), 인수신청서 진술, 피인수신청인 2020. 2. 22.자 답변서 진술” 등과 같이 신청서 기타 서면을 인용하여도 좋다. 소명자료의 제출이 있을 때에는 기록에 철하면 되고 굳이 조서에 기재할 필요는 없다.

 

변론기일에 심문을 행한 경우에는 변론조서에 위의 사항을 기재한다. 이 경우 당사자 출석 여부 표시란은 다음 예시와 같이 한다.

원고(인수신청인) ○○○ 출 석 피고 ○○○ 불출석 피인수신청인 ○○○ 출 석

 

④ 심문기일의 기일통지를 받은 당사자나 제3자가 정당한 이유 없이 출석하지 않은 때에는 그 사람이 신청서 등의 부본을 미리 송달받아 신청내용을 알고 있는 한 그대로 결정을 하여도 좋다.

 

제3자에 대한 기일통지서가 송달불능된 경우에는 물론 인수신청인에게 주소보정을 명하여야 하겠지만 끝내 송달이 되지 않는 때는 공시송달을 하고 결정을 할 수 있을 것이다.

 

⑤ 피고의 승계인수인이 심문 당시 채무승계사실을 인정하였다면 이는 채무승계에 관한 원고의 주장사실을 그대로 자백한 것이 되므로 그 자백이 유효하게 취소되지 않는 한 승계인수인은 그 후의 변론에서 승계인수의 전제가 된 승계사실을 다툴 수 없으며 법원도 그 자백에 구속된다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카473 판결).

 

⑶ 결정

 

법원은 심문 후, 인수의 허부를 정하는 결정을 한다.

심문의 결과, 승계사실이 주장 자체에서 인정되지 않거나 또는 요건에 흠이 있을 때에는 인수신청을 각하하는 결정을 한다. 그러나 소송계속 중에 소송목적인 의무의 승계가 있다는 이유로 하는 소송인수신청이 있는 경우 신청의 이유로서 주장하는 사실관계 자체에서 그 승계적격의 흠이 명백하지 않는 한 결정으로 그 신청을 인용하여야 하는 것이고, 그 승계인에 해당하는가의 여부는 피인수신청인에 대한 청구의 당부와 관련하여 판단할 사항으로 심리한 결과 승계사실이 인정되지 않으면 청구기각의 본안 판결을 하면 되는 것이지 승계인수신청 자체가 부적합하게 되는 것은 아니다(대법원 2005. 10. 27. 선고 2003다66691 판결).

 

인수를 명하는 결정의 주문 기재례는 다음과 같다. 신청이 이유 없을 때는 신청을 기각하는 재판을 한다.

 

① 교환적 전부인수의 경우에는 청구내용이 구 청구와 같은 취지의 것이기 때문에 청구취지를 따로 밝히지 아니하여도 무방하다(대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1999 판결).

피인수신청인은 피고를 위하여 이 사건 소송을 인수한다.

 

② 교환적 일부인수의 경우

피인수신청인은 피고를 위하여 이 사건 소송 중 10,000,000원 및 이에 대하여 2020. O. O.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원 청구 부분을 인수한다.

 

③ 추가적 인수의 경우

피인수신청인은 피고를 위하여 다음을 청구취지로 하여 이 사건 소송을 추가적으로 인수한다.                                  다 음 1.피인수신청인은 인수신청인(원고)에게 ○○지방법원 ○○등기소 2020. ○. ○. 접수 제○○호로 마친 ○○등기의 말소등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피인수신청인의 부담으로 한다.

 

인수를 명하는 결정은 일응 승계 적격의 사실을 인정하여 제3자를 당사자로 취급한다는 취지의 중간적 재판이기 때문에, 후에 본안판결을 할 때에 법원이 이에 구속되는 것은 아니며, 본안변론에서의 증거조사결과 승계가 없었다고 인정되면 종국판결로써 승계인수인에 대한 청구 또는 승계인수인의 청구를 기각하여야 할 것이다.

 

인수를 명하는 결정에 대하여는 독립하여 항고할 수 없고(대법원 1990. 9. 26.자 90그30 결정), 종국판결에 대한 상소로 다툴 수 있을 뿐이다(민소 392조).

다만, 인수신청을 기각하는 결정에 대하여는 민사소송법 439조에 의하여 통상의 항고를 할 수 있다.

항고가 있는 경우에는 물론 기록 전체를 그대로 송부할 것이 아니라 재판장이 지정하는 필요부분만을 등본하여 송부하여야 한다(재일 80-3).

 

⑷ 결정 후의 사무처리

 

인수를 명하는 결정이 있으면 기록표지에 “승계인수인” 난을 만들어 그 성명과 대리인의 표시를 하여야 한다.

그 이후에는 기록상의 호칭이 “피인수신청인”이 아니라 “승계인수인”이 됨을 유의하여야 한다.

인수신청을 기각하는 결정이 있을 때는 기록상 특별한 처리를 할 필요가 없다.

 

사. 종전 당사자의 지위와 소송탈퇴

 

⑴ 승계참가나 승계인수를 묻지 않고 널리 소송물의 양도가 있는 경우에 ① 피참가인이 승계의 효력을 다투거나, ② 소송물의 일부에 관하여서만 승계가 있거나, ③ 승계인수에 있어 추가적 인수의 경우에는 종전 당사자는 계속해서 그 소송에 남아 있을 필요가 있다.

위의 경우 중 ②․③의 경우에는 종전 당사자와 새로운 당사자가 공동소송인의 관계에 서게 되고, ①의 경우에는 승계참가에 있어서는 삼면소송 관계가 성립되며 승계인수에 있어서는 2개의 소송이 병존하게 된다.

 

⑵ 그러나 그 밖의 경우, 즉 소송물의 전부에 관하여 승계가 있고 승계에 관한 다툼이 없는 경우에는 종전 당사자는 그 소송에 남아 있을 필요가 없게 되므로 소송에서 탈퇴할 수 있게 된다.

승계인수의 경우에는 민사소송법 82조 3항에 명문규정이 있고, 승계참가의 경우에는 독립당사자참가의 경우에 준하여 해석상 가능하다고 설명된다.

 

⑶ 제1심에서 원고가 승소하였으나 항소심에서 원고에 대한 승계참가가 있고 원고가 적법하게 탈퇴한 경우 항소심으로서는 제1심 판결을 변경하여 승계참가인의 청구에 대한 판단을 하여야 하고, 단순히 피고의 항소를 기각하는 것은 위번하다(대법원 2003. 1. 27. 선고 2000다63639 판결).

 

⑷ 한편 소송의 탈퇴는 승계참가가 적법한 경우에만 허용되는 것이므로, 승계참가가 부적합한 경우에는 피참가인의 소송탈퇴는 허용되지 않고 피참가인과 상대방 사이의 소송관계가 유효하게 존속한다. 따라서 승계참가인의 참가신청이 부적법함에도 불구하고 법원이 이를 간과하여 승계참가인의 참가신청과 피참가인의 소송탈퇴가 적법함을 전제로 승계참가인과 상대방 사이의 소송에 대해서만 판결을 하였는데 상소심에서 승계참가인의 참가신청이 부적법하다고 밝혀진 경우, 피참가인과 상대방 사이의 소송은 여전히 탈퇴 당시의 심급에 계속되어 있으므로 상소심 법원은 탈퇴한 피 참가인의 청구에 관하여 심리·판단할 수 없다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결).

 

⑸ 탈퇴의 절차라든가 탈퇴시의 사무처리는 독립당사자참가의 경우와 같으므로 독립당사자참가에 관한 해당부분을 참조하면 된다.

 

아. 참가에 의한 실체법상 효과

 

참가에 의한 실체법상의 효과로서, 참가가 있으면 참가시기에 불구하고 소가 제기된 시점으로 소급하여 시효중단, 법률상의 기간 준수의 효력이 생긴다(민소 81조, 82조 3항).

 

 

8. 기판력의 주관적 범위에 있어서의 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’

 

가. 포괄승계인 및 소송물인 권리의무 자체를 양수한 자

 

상속, 합병 등 포괄승계 및 소송물인 권리의무를 승계한 경우(금전의 지급을 명한 이행판결 후 원고가 채권을 제3자에게 양도한 경우의 채권양수인, 피고의 채무를 면책적으로 인수한 채무인수인 등)를 말한다.

 

나. 물권적 청구인 경우

 

⑴ 소송물이 물권적 청구권인 경우 소송물인 권리의무 자체를 승계한 것이 아니라도 목적물에 대한 권리 또는 점유를 승계함에 따라 당사자적격의 승계가 있는 경우에는 그 제3자에게 기판력이 미친다.

 

⑵ 따라서 건물철거확정판결의 변론종결 후 피고로부터 그 건물을 양수한 제3자는 전주의 의무를 승계한 것은 아니지만 실체상의 법률관계를 반영하여 보면 적격의 승계가 있는 것으로 볼 수 있다.

 

⑶ 판례는,

 

① 원인 없는 소유권이전등기라는 이유로 말소판결이 확정된 경우 그 판결의 변론종결 후 소유권이전등기 또는 저당권설정등기를 받은 제3자(대법원 1963. 9. 27.자 63마14 결정. 위 판례는 제3에게 기판력이 미치는 이유에 관하여,‘비록 변론종결후의 각 소유권 취득명의자 또는 담보권 취득명의자들의 등기는 각기 등기명의를 달리 하기 때문에 원래는 개별적으로 말소되어야 할 성질의 것에 속한다 할지라도 진정한 소유권자에 대하여는 그러한 각 등기명의자들이 모두 한결같이 그 소유권행사를 방해하여서는 안 될 의무를 부담하고 있다고 볼 수 있는 때문이다’라고 설명하고 있다),

 

② 저당권설정등기 말소사건의 판결 후 경락대금을 납부하고 그 소유권을 취득한 자(대법원 1994. 12. 27. 선고 93다34183 판결),

 

③ 재판상 화해로 소유권이전등기말소의무를 부담하는 자로부터 근저당권 또는 가등기를 설정받은 자(대법원 1977. 3. 22. 선고 76다2778 판결; 1980. 5. 13. 선고 79다1702 판결) 등의 경우에 모두 승계를 인정한다.

 

⑷ 다만, 소송물이 물권적 청구권인 경우라도 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’으로 보지 않는 경우가 있음에 유의하여야 한다.

즉 토지인도소송의 패소자인 토지소유자로부터 그 변론종결 후 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마친 자 또는 건물명도소송의 패소자인 건물소유자로부터 그 변론종결 후 건물을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자가 이에 해당한다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84다카148 판결, 1999. 10. 22. 선고 98다6855 판결).

 

⑸ 대법원 84다카148 판결은, “토지소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 토지인도소송의 소송물은 토지소유권이 아니라 그 물권적 청구권인 토지인도 청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 토지인도청구권의 존부 그 자체에만 미치는 것이고 소송물이 되지 아니한 토지소유권의 존부에 관하여는 미치지 아니한다 할 것이므로 그 토지인도소송의 사실심 변론종결후에 그 패소자인 토지소유자로부터 토지를 매수하고 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 승계한 제3자의 토지소유권의 존부에 관하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 않는다 할 것이고 또 이 경우, 위 제3자가 가지게 되는 물권적 청구권인 토지인도 청구권은 적법하게 승계한 토지소유권의 일반적 효력으로서 발생된 것이고 위 토지인도소송의 소송물인 패소자의 토지인도청구권을 승계함으로써 가지게 된 것이라고는 할 수 없으므로 위 제3자는 위 확정판결의 변론종결후의 승계인에 해당한다고 할 수도 없다”고 판시하고 있다.

 

한편, 건물소유권에 기한 명도청구소송의 원고 승소확정판결 후에 피고가 건물의 점유를 다른 사람에게 승계한 경우(토지소유권에 기한 건물철거청구 승소확정판결 후에 피고가 다른 사람에게 건물을 양도한 경우, 토지소유권에 기한 소유권이전등기말소청구 승소확정판결 후에 피고가 다른 사람에게 소유권이전등기를 하여 준 경우)에는 피고로부터 점유를 승계한 자에 대하여 기판력이 미친다(대법원 1991. 3. 27. 선고 91다650, 91다667 판결).

 

다. 채권적 청구인 경우

 

⑴ 소송물이 채권적 청구권인 경우 당사자가 이행판결을 받더라도 민법 187조의 물권변동을 일으키는 판결에 이행판결이 포함되지 아니하므로 변론종결 후에 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여 대항력을 취득할 수 없고, 기판력이 위와 같은 제3자에게까지 미친다면 물권변동에 관한 실체법상의 원칙에 어긋나게 되므로 위 제3자는 기판력이 미치는 민소법 218조 1항 소정의 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’이라고 할 수 없다.

 

⑵ 변론종결 후의 승계인에 해당되는 않는다는 예로는,

① 명의신탁자가 수탁자를 상대로 한 소유권이전등기를 명하는 판결의 변론종결 후 수탁자로부터 목적부동산에 관한 이전등기를 마친 자(대법원 1980. 11. 25. 선고 80다2217 판결),

② 소유권이전등기소송의 패소판결의 변론종결 후 목적부동산에 관한 이전등기를 마친 자(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결),

③ 채권적 청구권에 기한 건물명도소송의 변론종결 후 피고로부터 건물의 점유를 취득한 자(대법원 1991. 1. 15. 선고 90다9964 판결),

④ 영업으로 인한 손해배상 채무에 관한 확정판결상의 채무자로부터 영업을 양수하여 양도인의 상호를 계속 사용하는 영업양수인(대법원 1979. 3. 13. 선고 78다2330 판결) 등을 들 수 있다.

 

라. 그 밖에 승계인에 해당되지 않는 경우

 

그 외 승계인에 해당하지 않는 경우로는

① 변론종결 후 목적물건을 선의취득하거나 시효취득한 자(이 경우 제3자의 권리취득은 원시취득이므로 이 점에서도 승계를 인정하기 어렵다),

② 확정판결의 피고 측의 1차 승계가 변론종결 전에 있었는데 종결 후 2차로 승계한 자(대법원 1967. 2. 23.자 67마55 결정),

③ 확정판결의 변론종결 전에 부동산에 대하여 가등기를 하였다가 변론종결 후 본등기를 마친 자{대법원 1970. 7. 28. 선고 69다2227 판결. 반대취지의 판례로는 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다10883 판결. 변론종결 전에 가등기를 경료한 제3자가 변론종결 후에 본등기를 경료한 경우 가등기를 기준(전자의 판결)으로 할 것인지 본등기를 기준(후자의 판결)으로 할 것인지에 관하여는 두 판례의 견해가 다르다.

 

마. 법리 요약 : 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인, 민소 218조 1항)

 

⑴ 판결의 기판력과 집행력은 소송절차에서 스스로 권리를 주장하고 방어하는 등 실제로 소송을 수행한 당사자에게만 미치는 것이 원칙이지만, 민사소송법 218조 1항은 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인)에게도 판결의 효력이 미치는 것으로 하고 있고, 나아가 민사소송법 218조 2항은 당사자가 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤)에 승계한 것으로 추정하고 있는데, 이와 같이 판결의 효력이 당사자 외의 사람에게 미치는 때에는 집행력도 같이 확장되므로 그 사람에 대하여 또는 그 사람을 위하여 집행할 수 있다(민집 25조 1항 본문).

 

⑵ 여기서 승계인은 분쟁의 대상인 권리 또는 법률관계(소송물) 자체를 승계한 사람뿐만 아니라 소송물에 관한 당사자적격을 승계한 사람 또는 소송물인 권리의무로부터 발전 또는 파생된 분쟁의 주체에 관한 지위를 승계한 사람도 포함한다고 보는 것이 통설이다.

 

⑶ 승계의 원인은 상속, 합병 등 포괄승계(일반승계)에 한정되는 것이 아니고 채권양도, 목적물의 매매와 같은 특정승계의 경우까지 포함하며(대판 1957. 10. 7. 4290민상320, 대결 1963. 9. 27. 63마14), 권리의 승계와의무의 승계를 포함한다.

 

⑷ 또한, 특정승계는 그 원인이 양도와 같은 사법상 법률행위에 의한 것 외에 경매, 전부명령 등 국가의 집행행위 또는 법률상 대위(민 399조)에 의한 것도 포함한다.

 

⑸ 그러나 일응 변론종결 후의 승계인으로 보이는 사람이 상대방의 권리주장에 대항할 수 있는 자신의 고유한 법률상의 지위를 갖는 경우, 예를 들어 ① 소유권에 기한 동산인도청구소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 제3자가 목적동산을 선의취득한 경우, ② 점유회복소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 제3자가 선의로 목적물의 점유를 취득한 경우, ③ 비진의 의사표시를 원인으로 한 이전등기말소청구소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 제3자가 선의로 목적부동산의 소유권을 취득한 경우 등에서 고유의 실체법상 지위를 갖는 제3자에게 고유의 이익을 주장할 기회를 보장하여야 한다는 점에는 이론이 없다.

 

다만 그 방법에 관하여 실질설과 형식설의 대립이 있다.

① 실질설은 제3자에게 실체법상 보호할 만한 고유의 이익이 없음이 확인된 경우에 비로소 판결의 효력이 미치는 승계인으로 인정된다고 보는 견해로서, 이 견해에 의할 경우 변론종결 후 지위를 승계한 사람에게 실체법상 보호할만한 고유의 이익이 없음이 확인되지 않은 이상 집행문부여기관은 승계집행문부여를 거절하여야 하고, 채권자가 집행문부여의 소를 제기하여 집행문의 부여를 청구할 수 있다고 한다.

② 반면 형식설은 제3자가 실체법상 보호할만한 자기 고유의 이익을 주장하는 것이 전소의 기판력에 의하여 방해받지 않는다고 하더라도 일단 변론종결 후에 소송물과 관련한 당사자 지위의 승계가 있었다는 사실만 있으면 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 보는 견해로서, 이 견해에 의할 경우 집행문부여기관은 위와 같은 사실만 있으면 바로 승계집행문을 부여하여야 하고, 승계인은 집행문부여에 관한 이의의 소 또는 청구이의의 소를 제기하여 실체법상 자기 고유의 권리를 주장할 수 있다고 한다.

③ 승계가 있으면 소송과정에서 그 사실이 밝혀지지 않는 한 일단 변론종결 후에 승계가 있은 것으로 추정하여 일응 기판력을 미치게 하면서 승계인으로 하여금 승계시기가 변론종결 전임을 주장·증명하게 한 추정승계인제도(민소 218조 2항)와의 균형상으로 형식설이 타당할 것이다.

 

⑹ 분쟁의 대상인 권리 또는 법률관계(소송물) 자체를 승계한 승계인의 예로는, 이행판결을 받은 채권의 양수인·채무의 면책적 인수인수(채무의 중첩적 인수인은 승계인에 해당하지 않는다. 대결 2010. 1. 14. 2009그196)이 있다.

 

⑺ 소송물인 권리의무 자체를 승계한 것은 아니나 다툼의 대상에 관한 당사자적격 또는 분쟁주체로서의 지위를 당사자로부터 전래적으로 옮겨 받은 승계인의 예로는, ① 회사에 대하여 주주명부의 명의개서를 명한 판결의 원고로부터 그 주식의 양도를 받은 사람, ② 소유물의 인도를 명한 판결 후 그 목적물의 소유권을 양도받은 사람, ③ 토지 소유권에 기해 건물소유자에 대하여 건물철거·토지인도를 명한 판결 후 그 건물의 소유권과 토지점유를 넘겨받은 사람(대결 1956. 6. 28. 4289민재항1, 대판 1991. 3. 27. 91다650, 667), ④ 소유권에 기해 건물인도를 명한 판결의 변론종결 후 피고로부터 그 건물의 점유를 승계한 사람, ⑤ 원인이 없는 무효의 등기임을 이유로 말소등기절차의 이행을 명한 판결의 변론종결 후에 피고로부터 등기명의를 취득한 사람(대결 1963. 9. 27. 63마14, 대판 1972. 7. 25. 72다935, 재판상 화해의 성립 후 등기명의를 취득한 사람에 관한 판례로는 대판 1976. 6. 8. 72다1842, 대판 1977. 3. 22. 76다2778) 등이 있다.

 

⑻ 채권의 추심명령을 얻은 사람도 이에 준하여 승계인으로 취급하여야 한다(대판 2008. 8. 21. 2008다32310 참조).

 

⑼ 그러나 매매나 그 밖의 사유로 소유권이전등기이행청구의 승소판결을 받아 확정되었다 하더라도 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 그 확정판결의 변론종결 후에 채무자로부터 목적물을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 승계인에 해당하지 아니하고(대판 1993. 2. 12. 92다25151, 대판 2003. 5. 13. 2002다64148, 화해권고결정에 관하여는 대판 2012. 5. 10. 2010다2558), 채권계약에 터 잡은 통행권에 관한 확정판결의 변론종결 후에 당해 토지를 특정 승계취득한 사람은 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하여 판결의 기판력이 미치지 않으며(대판 1992. 12. 22. 92다30528), 또한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 말소등기청구를 인용한 판결이 확정된 경우 그 확정판결의 변론종결일 후에 패소자를 상대로 처분금지가처분등기를 마친 사람이 당연히 말소등기청구를 인용한 판결의 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 할 수는 없다는 판례(대판 1998. 11. 27. 97다22904)가 있다.

 

⑽ 승계가 있으면 채권자는 승계집행문을 부여받아 집행할 수 있고(민집 31조 1항), 승계인을 위하여 또는 승계인에 대하여 다시 집행권원을 얻을 필요가 없다.

 

9. 승계참가와 변론종결 후 승계인 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.511-512 참조]

 

가. 주관적 범위 : 승계참가인 ≒ 변론종결 후 승계인

 

⑴ 변론종결 후 승계인

 

① 소송물의 승계인 → 승계인

 

② 계쟁물(목적물)의 승계인 → 물권적 청구권(○), 채권적 청구권(×)

 

⑵ 원칙적으로 승계집행문을 받을 수 있는 자에 해당하면, 그 승계시기가 변론종결 이전일 경우 승계참가를 할 수 있다.

 

나. 승계참가를 하려면 승계시기가 소송계속 중(소장 송달 후)이어야 함

 

승계시기가 소장 송달 전인 경우에는 승계참가를 할 수 없다.

 

다. 승계의 시기에 따라 승계인이 취할 수 있는 조치가 달라지게 됨

 

⑴ 소장송달 전 승계가 이루어진 경우 (= 승계참가신청은 부적법 각하)

 

원고 청구는 권리 없는 자가 제기한 것이어서 기각될 것이다.

 

⑵ 소장송달 후 변론종결 전 승계가 이루어진 경우 (= 승계참가)

 

⑶ 변론종결 후 승계가 이루어진 경우 (= 승계집행문을 받아서 집행)

 

10. 소제기 이전에 채권양도가 있었으나, 소제기 이후(소송계속 중) 대항요건을 갖춘 경우 채권양수인이 신청한 승계참가가 적법한지 여부

 

가. 판례의 태도

 

대법원 1992. 8. 18. 선고 90다9452, 9469 판결은, “채권을 양수하기는 하였으나 아직 양도인에 의한 통지 또는 채무자의 승낙이라는 대항요건을 갖추지 못하였다면 채권양수인은 현재는 채무자와 사이에 아무런 법률관계가 없어 채무자에 대하여 아무런 권리주장을 할 수 없기 때문에 채무자에 대하여 채권양도인으로부터 양도통지를 받은 다음 채무를 이행하라는 청구는 장래이행의 소로서의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.”라고 판시함으로써, 대항요건을 갖추지 못한 채권양수인은 채무자에 대하여 권리주장을 하지 못한다고 보고 있다.

 

한편 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다1006 판결은 “채권양도에 있어서 채권의 양도 자체는 양도인과 양수인 간의 의사표시만으로 이루어지고 다만 양도사실을 채무자에게 대항하기 위해서는 양도인이 채무자에게 통지를 하거나 채무자로부터 승낙을 받아야 하는데, 여기서 채무자에게 대항할 수 있다는 의미는 양수인이 채무자에게 채권을 주장할 수 있다는 것이므로, 대항요건을 갖추지 아니한 양수인은 채무자에게 채권을 주장할 수 없게 되지만, 그렇다고 하여 그러한 양수인이 채무자를 상대로 소제기 자체를 못한다거나 소제기가 무효라고는 볼 수 없고, 소가 제기된 이후에 변론종결 시까지 대항요건을 구비하지 못하면 청구가 이유 없는 것으로 될 뿐이므로, 위와 같이 제척기간을 둔 취지와 대항요건을 갖추지 아니한 양수인과 채무자와의 법률관계에 비추어 볼 때 양수인은 그 기간 내에 채무자를 상대로 제소만 하면 제척기간을 준수한 것으로 보아야 할 것이고 채무자에 대한 대항요건까지 갖출 필요는 없다고 판단한 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 채권양도에 관한 대항요 건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.”라고 판시함으로써, 대항요건을 갖추지 못한 양수인이라고 하더라도 소를 제기하는 것 자체는 허용된다는 입장이다.

 

나. 승계참가신청 및 승계참가요건의 법적 성격

 

대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결은, “민사소송법 제81조에 의하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송 목적인 권리 또는 의무의 전부 또는 일부를 승계한 경우 그 제3자는 소송이 계속된 법원에 승계참가신청을 할 수 있는바, 이러한 승계참가신청은 일종의 소의 제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당하므로 참가요건에 흠이 있는 때에는 변론을 거쳐 판결로 참가신청을 각하하여야 한다.”라고 판시함으로써, 승계참가신청은 일종의 소의 제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당한다고 보고 있다.

 

11. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.511-512 참조]

 

가. 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다8589 판결의 판시내용 (= 승계참가의 적부는 대항요건 구비시를 기준)

 

⑴ 관련 판례는 소장 송달 전 채권양도가 이루어지고, 소장 송달 후에 대항요건을 갖춘 경우에 승계참가신청이 적법하다고 보았다.

◎ 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다8589 판결 : 승계참가인은 채권양도의 대항요건을 갖추기 전까지 채무자에 대하여 아무런 권리주장을 할 수 없음은 물론, 이 사건 배당절차에서도 피고로부터 채권을 양도받았다고 주장하면서 적법하게 배당을 받을 수 없다. 따라서 이 사건과 같이 배당이의 소송 제기 전에 채권양도가 있었고, 그 대항요건을 배당이의 소송계속 중에 갖추었다면, 대항요건을 갖춘 이후에야 비로소 채권양수인으로서는 배당이의 소송에 승계참가하여 채권양도인의 승계인으로서 배 당받을 권리가 있음을 주장할 수 있다고 보아야 한다. 그러므로 원심이 이 사건 승계참가 신청이 적법하다고 판단한 것은 정당하다.

 

⑵ 대항요건을 갖추기 전에는 채권양도인만이 권리를 주장할 수 있으므로, 소송 계속 후 대항 요건을 갖춘 경우에는 승계참가를 인정할 필요가 있다.

 

나. 대상판결의 검토

 

⑴ 위 관련판결의 법리를 변론종결 후 승계인으로 확장한 것임

 

승계참가신청의 적부를 대항요건 구비시로 판단하는 이상 변론종결 후 승계인 역시 그에 의하여 판단하여야 한다.

 

⑵ 원고는 승계집행문을 받아 집행할 수 있음

 

이 부분 소가 각하되었으나, 원고는 종전 확정판결에 대한 승계집행문을 받아 집행을 할 수 있다.

 

⑶ 원고의 소가 각하된 것은 권리보호의 이익이 없기 때문이지 기판력 때문이 아님

 

기판력의 본질은 모순금지이므로, 기판력이 그대로 적용된다면 또 승소판결을 해 주어야 한다.

원고는 기판력과 집행력이 미치므로, 승계집행문을 받아 집행을 할 수 있어서 또 소송을 제기할 이익이 없다.

엄밀하게 말하면 기판력의 작용으로 각하되는 것이 아니다.