【매각허가결정 또는 매각불허가결정에 대한 즉시항고】《판사의 매각허가여부 결정에 대한 즉시항고》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【매각허가결정 또는 매각불허가결정에 대한 즉시항고】《판사의 매각허가여부 결정에 대한 즉시항고》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<판사의 매각허가여부 결정에 대한 즉시항고> [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1260-1301 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.339-357 참조]

 

1. 항고장의 제출

 

사법보좌관이 매각허가여부 결정을 한 경우에는 사법보좌관 처분에 대한 이의신청 절차를 거치므로 종래와 같은 즉시항고에 관한 절차가 그대로 적용될 수 없지만, 판사가 매각허가여부 결정을 한 경우에는 민사집행법 129조에서 정한 이해관계인 등의 즉시항고에 관한 규정이 여전히 그대로 적용된다.

즉시항고는 매각허가여부의 결정을 선고한 원심법원에 대하여 항고장을 제출하여야 한다(민집 15조 2항).

항고장에는 항고인, 원결정의 표시, 그 결정에 대하여 즉시항고를 한다는 취지, 항고의 취지를 기재하고 법원을 표시한 후 항고인 또는 그 대리인이 기명날인 또는 서명한다(민소 397조, 398조, 443조).

 

즉시항고는 원칙적으로 두 당사자의 대립을 예상하지 않는 편면적인 불복절차로서 항고인과 이해가 상반되는 자가 있는 경우라도 판결절차에서와 같이 엄격한 의미의 대립을 인정할 수 있는 것이 아니므로, 항고장에 반드시 상대방의 표시가 있어야 하는 것도 아니고, 항고장을 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다(대결 1966. 8. 12. 65마473, 대결 1997. 11. 27. 97스4).

항고장이 제출되면 이를 문건입력 프로그램에 전산입력하여 접수하고 경매사건기록에 시간적 접수순서에 따라 편철하며, 2,000원의 인지가 첩부되어야 한다(재민 91-1).

항고장에 항고이유를 기재할 수 있고, 이때에는 별도의 항고이유서를 제출할 필요가 없다.

 

2. 항고이유의 기재

 

① 항고장에 항고이유를 적지 않은 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다(민집 15조 3항).

항고이유서를 내지 않거나 항고이유를 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적지 않은 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(같은 조 5항).

이는 항고남용에 의한 절차지연을 방지하기 위한 것이다.

 

② 즉시항고의 이유는 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유를 구체적으로 적어야 한다(민집규 13조 1항).

즉시항고의 항고심은 사후심적 구조를 가지고 있지만, 원심재판의 시점에서는 적법한 재판이있다고 하더라도 그 후에 생긴 사실에 기초하여 항고심이 원심재판을 취소 또는 변경하는 것도 가능하다고 해석되므로, ‘원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유’를 적도록 하고 있는 것이다.

 

③ 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유가 법령위반인지, 사실오인인지를 구별하여 각각의 이유를 기재하여야 한다.

법령위반을 주장하는 때에는 그 법령의 조항 또는 내용 및 법령에 위반되는 사유를 적시하여야 한다.

법령의 조항 또는 내용으로 되어 있으므로, 예를 들어 “민사집행법 00조”라는 방식으로 적시하지 않더라도 그 조항의 내용을 적시하면 될 것이다.

판례위반의 주장은 법령 위반의 주장의 일종으로 볼 수 있는데，판례위반을 주장하는 때에는 그 판례를 구체적으로 적시하여야 한다.

사실오인을 주장하는 때에는 오인에 관계되는 사실을 적시하여야 한다.

원심재판의 사실인정 중 오인된 부분을 구체적으로 적시하여야 하는바, 그 부분에 관하여 진실이라고 주장하는 사실도 적는 것이 타당하다.

항고인이 항고이유서 제출기한 내에 항고이유서를 제출하지 않거나, 구체적이고도 명시적인 이유의 기재가 없이 단순히 원결정에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고만 기재하는 등으로 항고이유의 기재 방법(민집규 13조)을 위반한 경우 또는 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).

위 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민집 1 5조 8항).

 

다. 즉시항고의 효력

 

집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대한 즉시항고에는 이심의 효력과 확정차단의 효력이 있을 뿐이고, 집행정지의 효력은 없다(민집 15조 6항 본문).

그러나 매각허가결정은 확정되어야 효력이 있는데(민집 1 26조 3항), 항고된 경우 매각허가결정은 확정되지 않으므로, 그 허가결정에 따른 후속조치(대금지급기한의 지정 등)를 할 수는 없게 된다.

 

라. 항고장 심사를 통한 항고장각하명령 또는 항고각하결정

 

항고장에 기재사항의 흠이 있거나 법률의 규정에 의한 인지를 붙이지 않은 경우에 집행법원은 항고인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 그 홈을 보정할 것을 명하고, 항고인이 흠을 보정하지 않는 때에는 항고장각하명령을 한다(민소 399조, 443조, 민집 15조 10항).

인지보정명령에는 첩부하여야 할 인지액을 명시하여야 한다(대결 1991. 11. 20. 91마616).

위 항고장각하명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민소 399조 3항, 민집 130조 5항).

한편 항고이유서 제출기한 내 부제출, 항고이유의 기재방법에 위반한 경우，항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때(민집 15조 5항)에는 항고각하결정을 한다.

항고기간을 도과한 것 임이 명백한 때에도 ‘항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때’에 해당하므로 항고각하결정을 하여야 한다.

이해관계인 등이 아닌 자가 제기한 즉시항고는 부적법하므로 이 경우에도 원심법원은 항고각하결정을 한다.

 

마. 보증의 제공이 없는 경우

 

항고장에는 보증을 제공하였음을 증명하는 서류(공탁서)를 붙여야 한다(민집 130조 4항).

만일 위 서류를 붙이지 않은 때에는 원심법원은 그 항고장을 받은 날부터 1주 이내(즉시항고기간이 도과된 직후)에 결정으로 항고장을 각하하여야 하며(민집 130조 4항), 이 경우에 법원이 항고장을 각하하기 전에 적당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정명령을 하여야 하는 것은 아니다(대결 2006. 11. 23. 2006마513, 대결 1991. 2. 13. 90그71).

위 1주의 기간에 관한 규정은 훈시규정이므로, 그 기간이 경과한 후에 한 각하결정도 적법하다(대결 1982. 1. 15. 81그19).

즉시항고기간 내에는 그 하자를 보완할 수 있으므로 항고제기 기간 내에는 항고장을 각하할 수 없는 점에 주의하여야 한다.

항고제기 기간 경과 후에라도 각하결정을 하기 전에 보증을 공탁하면 하자가 치유되는 것으로 보아 항고법원으로 기록을 송부한다.

보증제공 증명서류가 첨부되어 있지 않다는 이유로 항고장각하결정을 하였으나, 항고인이 위 항고장각하결정이 있기 전에 보증제공을 하였고 이를 이유로 위 항고장각하결정에 대하여 즉시항고를 한 경우 집행법원은 스스로 위 항고정각하결정을 취소하고(재도의 고안) 경매기록 원본을 항고법원으로 송부한다.

이 경우 즉시항고에 대한 결정이 확정될 때까지 경매절차를 정지한다(재민 95-2 7조).

보증공탁이 없음을 이유로 한 항고장각하결정에 대하여는 즉시항고로 불복할 수 있다(민집 130조 5항).

항고기간 도과 후에 추후보완항고를 한 경우에도 보증금의 공탁이 없으면 그를 이유로 추후보완항고장을 각하한다.

보증금을 공탁한 경우에는 기록 원본을 송부하여 항고심의 판단에 맡기는 것이 바람직하다.

 

바. 원심법원의 항고장각하명령(결정) 또는 항고각하결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우의 처리

 

① 매각허가결정에 대한 즉시항고를 제기한 경우에 보증의 제공이 없음을 이유로 한 원심법원의 항고장각하결정(민집 130조 4항)에 대하여는 ‘확정되어야 효력이 있다’는 규정이 없으며, 그 각하결정에 관한 즉시항고(민집 130조 5항)에 대하여는 집행정지의 효력이 없어서, 그 즉시항고로 인하여 매각허가결정의 확정이 차단되지 않으므로 강제집행(강제경매)절차는 정지되지 않는다[대결(전) 1995. 1. 20. 94마1961].

위와 같이 매각허가결정에 대한 즉시항고에 관하여 원심법원이 내린 항고장각하명령(결정)이나 항고각하결정에 대하여 다시 즉시항고가 있더라도 그 즉시항고로 매각허가결정의 확정이 차단되지 않는 이상 매각허가결정에 대한 즉시항고기간이 도과되면 매각허가결정은 그대로 확정되고, 집행법원은 집행기록의 필요 부분을 등본으로 만들어 항고법원에 송부하고, 그 집행기록의 원본에 의하여 이후의 매각절차를 그대로 진행하면 된다(재민 95-2).

이 경우의 즉시항고가 매각허가결정의 확정을 차단하는 효력이 없는 이유는，그 즉시항고의 대상은 원심법원의 항고장각하명령(결정)이나 항고각하결정이지, 매각허가결정이 아니기 때문이다.

따라서 매각허가결정을 하여서는 안 될 사유에 관한 주장은 그 매각허가결정에 대한 항고장을 부적법하다고 하여 각하한 원심결정에 대한 적법한 불복사유가 될 수 없다(대결 1989. 9. 7. 89그29).

 

② 다만 원심법원에서 한 항고장각하명령(결정)이나 항고각하결정에 대한 즉시항고는 매각허가결정의 확정을 차단하지 못하여 경매절차를 그대로 진행할 수 있다고 하더라도, 상당한 이유가 있을 때(예를 들어, 기간의 도과 또는 송달의 적법 여부 등에 관하여 충분한 의심을 할 만한 사유가 있다거나 즉시항고의 사유가 구체적으로 적시된 것인지에 관한 점이 불확실하여 후일 원재판이 취소 또는 변경될 경우 항고인이 회복하기 어려운 손실을 입게 될 염려 가 있을 때 등)에는 민사집행법 15조 6항 단서에 따라 항고법원의 결정 시까지 절차를 정지할 수 있다(재민 92-7).

 

③ 한편 원심법원이 항고장각하명령 (결정) 또는 항고각하결정을 하여야 함에도 이를 간과한 채 기록을 항고심으로 송부하여 항고심에서 항고장각하명령(결정) 또는 항고각하결정을 한 경우에는 매각허가결정은 확정되지 않는다.

이 경우 즉시항고의 대상은 매각허가결정이기 때문이다.

따라서 항고심에서의 항고장각하명령(결정) 또는 항고각하결정에 대하여 재항고를 할 수 있다.

 

④ 이해관계인이 아닌 자가 제기한 즉시항고에 대하여 원심법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 후 항고심에서 항고를 각하한 경우 항고인은 항고의 보증 중 민사집행법 130조 7항에서 정한 금원을 돌려줄 것을 요구할 수 없다.

같은 조 7항은 항고심에서 항고를 기각한 경우뿐만 아니라 항고를 각하한 경우에도 적용되기 때문이다.

 

사. 즉시항고가 정당하다고 인정한 경우

 

집행법원은 즉시항고가 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 스스로 그 재판을 경정한다(민소 446조, 민집 15조 10항).

재도의 고안으로 매각허가결정이나 매각불허가결정을 취소할 때 별도로 매각결정기일을 정하여 선고할 필요는 없고, 민사소송법 221조 1항에 의하여 상당한 방법으로 고지하면 되며, 그 고지로써 경정결정의 효력이 발생한다고 할 것이다.

그 고지방법으로 경정결정의 송달이 유일한 것은 아니지만, 경정결정에 대하여는 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있으므로 경정결정의 고지는 즉시항고권 행사에 지장이 없는 방법으로 할 것이다.

실무에서는 이해관계인 모두에게 우편송달 하고 있고, 송달불능이 된 경우 발송송달을 하는 것이 다수의 실무례이다.

 

아. 등본한 기록의 처리

 

(1) 기록표지에 관련사항 표시

 

기록등본만을 송부하는 경우에는 경매기록 원본의 표지 오른쪽 위의 여백에 ‘즉시항고에 따른 재판장의 명에 의하여 20 . . . 기록일부의 등본을 00지방법원으로 송부’라고 주서하고, 기록등본의 표지 오른쪽 위의 여백에 ‘즉시항고로 인한 기록등본임’이라고 주서한다(재민 95-2 4조 3항).

 

(2) 반송된 기록의 처리

 

항고심으로부터 기록등본이 반송되어 온 때에는 그 기록등본을 경매기록원본에 첨철한다(재민 95-2 8조 1항).

 

3. 매각허가여부 결정에 대한 즉시항고 및 사법보좌관 처분에 대한 이의  [이하 법원실무제요 민사집행(II) P.358-383 참조]

 

가. 매각허가여부 결정에 대한 불복방법

 

① 이해관계인은 매각허가여부 결정에 따라 손해를 볼 경우에만 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있고(민집 129조 1항, 또 매각허가에 정당한 이유가 없거나 결정에 적은 것 외의 조건으로 허가하여야 한다고 주장하는 매수인 또는 매각허가를 주장하는 매수신고인도 즉시항고를 할 수 있다(민집 129조 2항).

따라서 매각허가여부 결정은 불복을 신청할 수 없는 결정에 해당하지 않아 특별항고의 대상이 될 수 없다(대결 1981. 12. 22. 81그15 등).

 

② 이와 같이 매각허가여부 결정에 대한 불복방법으로서는 즉시항고만이 인정되고 그 외에 통상항고(민소 439조)나 비송사건절차법에 의한 항고는 허용되지 않으며, 매각허가결정 후에는 매각불허사유가 존재하는 때에도 집행에 관한 이의(민집 16조)로 그 시정을 구할 수는 없다.

따라서 ‘부동산매각허가에 대한 이의신청’이라는 제목으로 제출된 불복은 이를 즉시항고로 보아 처리함이 타당하다(대결 1972. 8. 23. 72마763 참조).

 

③ 또한 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 이의신청을 할 수 있으므로, 사법보좌관이 매각허가여부를 결정한 경우에는 즉시항고에 앞서 사법보좌관 처분에 대한 이의신청을 거쳐야 한다.

 

나. 사법보좌관의 매각허가여부 결정에 대한 이의신청

 

⑴ 근거 규정

 

① 법원조직법 54조와 이에 근거한 사법보좌관규칙에 의하면 부동산에 관한 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 법원사무는 사법보좌관도 이를 행할 수 있다(사보규 2조 1항 7호. 11호).

 

② 나아가 사법보좌관규칙 4조는 사법보좌관이 행한 처분 중 판사가 처리하는 경우 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 불복은 사법보좌관 처분에 대한 이의신청으로 하도록 규정하고 있으므로 당사자로서는 매각허부결정을 사법보좌관이 행한 경우에는 즉시항고가 아니라 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청으로 제기하여야 하고, 설사 당사자가 즉시항고의 형식으로 불복하더라도 이를 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청으로 처리하여야 한다.

 

⑵ 이의신청의 제출 상대방 및 방식

 

① 이의신청은 대상이 되는 처분의 표시와 그 처분에 대한 이의신청 취지를 밝혀 ‘사법보좌관’에게 하여야 한다.

다른 특별한 규정이 없는 한 이의신청은 서면으로 하여야 하고 이에 따라 [전산양식 A5100]의 이의신청서가 마련되어 있다.

 

② 사법보좌관에 대하여 이의신청을 하는 단계에서는 종전에는 보증제공서류 등을 붙일 필요가 없었으나 개정 사법보좌관규칙(2015. 3. 23. 시행)에서 사법보좌관 처분에 대한 이의신청 시에도 민사집행법의 항고절차에 따른 요건을 갖추도록 하였으므로 인지를 제외한 보증제공서류 등 항고절차의 요건이 되는 서류들은 민사집행법의 규정에 따라 제출하여야 한다(사보규 4조 4항. 10항).

 

③ 판사가 이의신청이 이유 없다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 인가하고 항고법원에 사건을 송부하는 경우에는 이의신청 자체를 해당 법률에 의한 즉시항고로 보는데(사보규 4조 6항 5호), 이 때 항고의 요건이 되는 항고이유서(민집 15조 3, 4항)나 보증제공서류(민집 130조 3, 4항)의 제출기간 미준수 등에 대해서는 따로 보정을 명하지 않고 그 제출기한이 경과하면 이의신청을 각하한다(보증제공서류 미제출의 경우 이의신청서를 각하함).

 

④ 그러나 이의신청서에 이의신청 대상이 되는 처분의 표시와 그 처분에 대한 이의신청 취지를 밝히지 않은 경우(사보규 4조 2항)나 사법보좌관 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정 되는 때 인지미납의 경우(사보규 4조 6항 5호, 6호)에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이에 응하지 않은 때에 이의신청을 각하한다(사보규 4조 6항 1호, 2호, 6호).

 

⑤ 이의신청서를 제출할 때에는 이의신청에 대한 법원의 판단에 따른 결정문 송달과 항고법원 기록송부비용은 이의신청인이 부담하여야 하므로 송달료를 예납하여야 한다(민소규 19조 1항, 송달료규칙 2조, 재일 87-4 6조 1항).

 

⑶ 이의신청기간

 

사법보좌관의 매각허가여부 결정에 대한 이의신청은 그 처분을 고지받은 날부터 7일 이내에 하여야 하고, 이 기간은 불변기간이다(사보규 4조 3항).

 

⑷ 즉시항고장만 제출한 경우의 처리

 

① 사법보좌관이 매각허가여부를 결정하였음에도 당사자가 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청서를 제출하지 않고 즉시항고장을 제출한 경우에는 실무상 즉시항고장 자체를 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청서를 제출한 것으로 보아 처리하고 있다.

 

② 사법보좌관규칙에서는 사법보좌관 처분에 대한 이의신청을 즉시항고로 보아 처리하도록 하고 있기 때문에 실무상으로는 이의신청서를 제출하든, 즉시항고장을 제출하든 일응은 사법보좌관 처분에 대한 이의신청으로 보아 판사가 사법보좌관 처분의 당부를 판단하고, 판사가 사법보좌관 처분을 인가하는 경우에는 즉시항고장이든, 이의신청서이든 양자 모두 그러한 인가결정에 대한 즉시항고가 있는 것으로 보아 처리를 하되, 이의신청서에 인지가 붙어있지 않은 경우에는 이를 보정하도록 한 다음 항고법원에 사건을 송부한다.

 

⑸ 사법보좌관의 처리

 

① 사법보좌관의 매각허가여부 결정에 대한 이의신청이 접수된 경우 사법보좌관은 자신의 매각허가여부의 결정이 옳다고 생각하는 경우에는 지체 없이 판사에게 송부하고, 그렇지 않고 매각허가여부 결정에 잘못이 있다고 생각하는 경우에는 신속하게 재도의 고안으로 자신이 한 처분을 경정할 수 있다.

경정결정을 한 경우 실무상 별도의 매각결정기일을 정하여 선고하지는 않고 이해관계인 모두에게 송달을 하고 있다.

 

② 경정결정에 대해 이해관계인은 이의신청을 제기할 수 있고, 이의신청이 있는 경우에는 즉시 판사에게 기록을 송부한다.

이의신청이 그 요건을 갖추지 못하였거나 기간을 도과한 경우라 하더라도 판사가 그 각하 여부를 결정하므로, 사건을 판사에게 송부하여야 한다.

 

⑹ 판사의 이의신청사건 처리

 

이의신청사건을 송부받은 집행법원의 단독판사 등은 다음과 같이 처리하여야 한다(사보규 4조 6항, 10항).

 

① 이의신청서를 심사하여 신청이 사법보좌관규칙 4조 2항에 위배되는 경우(예컨대 이의신청 대상 처분의 표시나 이의신청 취지에 흠이 있는 경우 등)에는 보정명령을 내 린 후 흠이 보정되지 않은 때와 이의신청 기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 각하한다.

이의신청의 요건 및 절차 등에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 한 해당 법률에서 정하고 있는 불복절차에 관한 규정을 준용한다(사보규 4조 6항 1호, 2호 전단, 10항).

이 각하결정은 해당 법률에 규정된 불복신청에 대한 각하재판으로 보며(사보규 4조 6항 2호 후단), 이 재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있다 (사보규 4조 7항).

 

② 이의신청서에 민사집행법 15조 3항 및 4항, 민사집행규칙 13조가 규정하는 이의신청(항고)이유가 적혀 있지 않고 이의신청서를 제출한 날부터 10일 이내에 이의신청(항고)이유서도 제출하지 않은 경우와 이의신청이 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 경우(민집 90조 각 호의 이해관계인이 아닌 사람이 제기한 이의신청 등)에는 별도의 보정명령 없이 결정으로 이의신청을 각하한다(민집 15조 5항, 사보규 4조 10항).

이와 관련하여, 이의신청인이 이의신청서를 제출한 날로부터 10일 이내에 ‘항고이유서’를 제출하지 않은 경우 집행법원의 단독판사등이 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 항고이유서를 제출하도록 보정을 명하여야 함을 전제로, 항고법원이 그와 같이 항고이유서 제출을 명하지도 않은 채 항고를 각하한 것이 잘못되었다는 취지의 대법원 결정(대결 2016. 8. 24. 2016마741)이 있다.

그러나 위 대법원결정에는 2014. 9. 1. 개정(2015. 3. 23. 시행)된 위 사법보좌관규칙 4조가 반영 되지 않은 것으로 보이므로, 위 대법원 결정의 취지를 2015. 3. 23. 이후 접수되는 즉시항고 대상이 되는 처분에 대한 이의신청 사건에도 일반적으로 적용할 것 인지는 검토가 필요하다.

다만 실무상 항고이유서 미제출 시 이를 제출하라는 보정명령을 하는 경우가 간혹 발견되는데, 민사집행법 15조 3항에 의한 항고이유서 제출기간은 불변기간이라 할 수 없으므로, 만일 이의신청인에게 항고이유서 제출에 관한 보정명령을 하였고 보정명령에서 정해진 상당한 기간 내에 항고이유서가 제출된 경우라면 이의신청서를 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서가 제출되지 않았다는 이유로 이의신청을 각하하여서는 안 될 것이다(대결 2019. 8. 21. 2018마7371 참조).

 

또한 이의신청을 하면서 이의신청 기간 내에 민사집행법 130조 3항에 따른 보증의 제공이 없는 경우에는 별도의 보정명령 없이 이의신청서를 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 이의신청서를 각하한다(민집 130조 4항, 사보규 4조 10항，대결 2016. 10. 27. 2016그115 참조, 이의신청각하결정을 한 사안임).

이에 대하여는 같은 조 4항에 따른 항고장각하결정을 해야 한다는 견해도 있다.

 

③ 이의신청이 이유 있다고 인정하는 때에는 결정으로 사법보좌관의 처분을 경정한다(사보규 4조 6항 3호).

이 경정은 판사가 사법보좌관의 처분을 심사하여 하는 사법보좌관규칙상 처분으로서, 사법보좌관이 재도의 고안에 의하여 하는 경정괴는 그 성격이 다르다.

이 재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있다(같은 조 7항).

 

④ 이의신청이 이유 없다고 인정되는데 이의신청에 필요한 인지를 붙이지 않은 경우에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 이를 보정하지 않은 때에는 이의신청서각하명령을 한다(민소 399조. 443조，민집 15조 10항, 사보규 4조 10항).

이에 대해서는 항고장각하명령을 해야 한다는 견해도 있다.

 

⑤ 이의신청이 이유 없다고 인정되고 즉시항고의 요건이 갖추어진 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고, 이의신청사건을 항고법원에 송부하여야 한다.

인가의 방식에 관하여는 정해진 바가 없으므로, 간단하게 이의신청서에 인가취지의 고무인을 찍고 거기에 판사가 날인하거나, 독립한 결정서를 작성하는 등 적절한 방식으로 처리하면 될 것인데, 실무상으로는 독립한 인가결정서를 작성하는 방식을 택하고 있다.

인가결정은 이의신청인에게 고지하나(사보규 4조 6항 5-2호) 이에 대하여는 불복할 수 없다(같은 조 8항).

 

⑺ 10일 이내 항고이유서 제출 및 항고기간 내에 항고보증서류의 제출

 

① 사법보좌관규칙이 2014. 9. 1. 일부 개정되기 전에는 인지 외에 항고절차의 요건이 되는 서류 중 항고이유서나 보증제공서류도 단독판사등이 보정명령을 하기 전에는 제출할 필요가 없었으나, 위 규칙 개정(2015. 3. 23. 시행)에 따라 항고절차의 요건이 되는 서류 등을 민샤집행법에 따라 미리 제출하여야 한다.

이는 민사집행법이 규정한 집행절차의 지연방지와 남항고방지라는 입법취지에 배치되지 않도록 하기 위해 사법보좌관규칙을 정비한 것이다.

 

② 따라서 사법보좌관이 처분을 한 경우 이의신청인은 민사집행규칙 13조가 규정한 항고이유를 구체적으로 기재하여 이의신청서 제출일부터 10일 이내에 항고이유서에 준하는 서면을 제출해야 하고, 이의신청인이 이러한 조치를 취하지 않으면 단독판사등은 결정으로 그 이의신청을 각하하여야 한다.

위와 같은 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

항고이유서 제출기간은 불변기간이 아니므로(대결 2009. 4. 10. 2009마519, 대결 2011. 2. 7. 2011마54) 소송행위의 추후보완은 허용되지 않으나 집행법원이 그 기간을 늘리는 것은 허용된다.

 

③ 한편 사법보좌관의 매각허가결정에 대하여 이의신청을 하는 때에 이의신청인은 보증제공서류(공탁서)를 이의신청서에 붙여야 하고, 만일 위 서류를 붙이지 않은 경우 단독판사 등은 그 이의신청서를 받은 날부터 1주 이내(이의신청기간이 경과된 직후)에 결정으로 이의신청서를 각하하여야 한다.

이 각하 결정에 대하여도 즉시항고로 불복할 수 있다(대결 2016. 10. 27. 2016그115).

 

⑻ 항고법원의 처리

 

① 사법보좌관 처분에 대하여는 일반적인 상소제도가 적용되지 않고 별도의 이의신청제도가 적용되며, 그러한 이의신청에 대한 판사의 결정을 항고대상으로 삼고 있으므로, 사법보좌관의 처분 자체는 항고법원의 심판 대상이 아니다.

 

② 그러므로 판사가 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청이 부적법하다는 이유로 이를 각하하는 재판을 한 경우에는 판사의 각하재판이 항고법원의 심판대상으로 되고，판사가 이의신청이 이유 있다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 경정한 경우에는 판사의 경정재판이 항고법원의 심판대상으로 된다.

 

③ 판사가 이의신청이 이유 없다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 인가한 경우에는 판사의 인가처분이 항고법원의 심판대상이 되므로, 위 이의신청사건을 송부받은 항고법원도 이를 판사의 인가처분에 대한 즉시항고로 보아 재판절차를 진행하게 된다(사보규 4조 9항).

 

나. 판사의 매각허가여부 결정에 대한 즉시항고

 

⑴ 항고장의 제출

 

① 사법보좌관이 매각허가여부 결정을 한 경우에는 사법보좌관 처분에 대한 이의신청 절차를 거치므로 종래와 같은 즉시항고에 관한 절차가 그대로 적용될 수 없지만, 판사가 매각허가여부 결정을 한 경우에는 민사집행법 129조에서 정한 이해관계인 등의 즉시항고에 관한 규정이 여전히 그대로 적용된다.

즉시항고는 매각허가여부의 결정을 선고한 원심법원에 대하여 항고장을 제출하여야 한다(민집 15조 2항).

항고장에는 항고인, 원결정의 표시, 그 결정에 대하여 즉시항고를 한다는 취지, 항고의 취지를 기재하고 법원을 표시한 후 항고인 또는 그 대리인이 기명날인 또는 서명한다(민소 397조, 398조, 443조).

 

② 즉시항고는 원칙적으로 두 당사자의 대립을 예상하지 않는 편면적인 불복절차로서 항고인과 이해가 상반되는 자가 있는 경우라도 판결절차에서와 같이 엄격한 의미의 대립을 인정할 수 있는 것이 아니므로, 항고장에 반드시 상대방의 표시가 있어야 하는 것도 아니고, 항고장을 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다(대결 1966. 8. 12. 65마473, 대결 1997. 11. 27. 97스4).

 

③ 항고장이 제출되면 이를 문건입력 프로그램에 전산입력하여 접수하고 경매사건기록에 시간적 접수순서에 따라 편철하며, 2,000원의 인지가 첩부되어야 한다(재민 91-1).

항고장에 항고이유를 기재할 수 있고, 이때에는 별도의 항고이유서를 제출할 필요가 없다.

 

⑵ 항고이유의 기재

 

① 항고장에 항고이유를 적지 않은 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다(민집 15조 3항).

항고이유서를 내지 않거나 항고이유를 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적지 않은 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(같은 조 5항).

이는 항고남용에 의한 절차지연을 방지하기 위한 것이다.

 

② 즉시항고의 이유는 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유를 구체적으로 적어야 한다(민집규 13조 1항).

즉시항고의 항고심은 사후심적 구조를 가지고 있지만, 원심재판의 시점에서는 적법한 재판이있다고 하더라도 그 후에 생긴 사실에 기초하여 항고심이 원심재판을 취소 또는 변경하는 것도 가능하다고 해석되므로, ‘원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유’를 적도록 하고 있는 것이다.

 

③ 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유가 법령위반인지, 사실오인인지를 구별하여 각각의 이유를 기재하여야 한다.

법령위반을 주장하는 때에는 그 법령의 조항 또는 내용 및 법령에 위반되는 사유를 적시하여야 한다.

법령의 조항 또는 내용으로 되어 있으므로, 예를 들어 “민사집행법 00조”라는 방식으로 적시하지 않더라도 그 조항의 내용을 적시하면 될 것이다.

판례위반의 주장은 법령 위반의 주장의 일종으로 볼 수 있는데，판례위반을 주장하는 때에는 그 판례를 구체적으로 적시하여야 한다.

사실오인을 주장하는 때에는 오인에 관계되는 사실을 적시하여야 한다.

원심재판의 사실인정 중 오인된 부분을 구체적으로 적시하여야 하는바, 그 부분에 관하여 진실이라고 주장하는 사실도 적는 것이 타당하다.

항고인이 항고이유서 제출기한 내에 항고이유서를 제출하지 않거나, 구체적이고도 명시적인 이유의 기재가 없이 단순히 원결정에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고만 기재하는 등으로 항고이유의 기재 방법(민집규 13조)을 위반한 경우 또는 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).

위 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민집 1 5조 8항).

 

⑶ 즉시항고의 효력

 

집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대한 즉시항고에는 이심의 효력과 확정차단의 효력이 있을 뿐이고, 집행정지의 효력은 없다(민집 15조 6항 본문).

그러나 매각허가결정은 확정되어야 효력이 있는데(민집 1 26조 3항), 항고된 경우 매각허가결정은 확정되지 않으므로, 그 허가결정에 따른 후속조치(대금지급기한의 지정 등)를 할 수는 없게 된다.

 

⑷ 항고장 심사를 통한 항고장각하명령 또는 항고각하결정

 

① 항고장에 기재사항의 흠이 있거나 법률의 규정에 의한 인지를 붙이지 않은 경우에 집행법원은 항고인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 그 홈을 보정할 것을 명하고, 항고인이 흠을 보정하지 않는 때에는 항고장각하명령을 한다(민소 399조, 443조, 민집 15조 10항).

인지보정명령에는 첩부하여야 할 인지액을 명시하여야 한다(대결 1991. 11. 20. 91마616).

위 항고장각하명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민소 399조 3항, 민집 130조 5항).

 

② 한편 항고이유서 제출기한 내 부제출, 항고이유의 기재방법에 위반한 경우，항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때(민집 15조 5항)에는 항고각하결정을 한다.

항고기간을 도과한 것 임이 명백한 때에도 ‘항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때’에 해당하므로 항고각하결정을 하여야 한다.

이해관계인 등이 아닌 자가 제기한 즉시항고는 부적법하므로 이 경우에도 원심법원은 항고각하결정을 한다.

 

⑸ 보증의 제공이 없는 경우

 

① 항고장에는 보증을 제공하였음을 증명하는 서류(공탁서)를 붙여야 한다(민집 130조 4항).

만일 위 서류를 붙이지 않은 때에는 원심법원은 그 항고장을 받은 날부터 1주 이내(즉시항고기간이 도과된 직후)에 결정으로 항고장을 각하하여야 하며(민집 130조 4항), 이 경우에 법원이 항고장을 각하하기 전에 적당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정명령을 하여야 하는 것은 아니다(대결 2006. 11. 23. 2006마513, 대결 1991. 2. 13. 90그71).

위 1주의 기간에 관한 규정은 훈시규정이므로, 그 기간이 경과한 후에 한 각하결정도 적법하다(대결 1982. 1. 15. 81그19).

 

② 즉시항고기간 내에는 그 하자를 보완할 수 있으므로 항고제기 기간 내에는 항고장을 각하할 수 없는 점에 주의하여야 한다.

항고제기 기간 경과 후에라도 각하결정을 하기 전에 보증을 공탁하면 하자가 치유되는 것으로 보아 항고법원으로 기록을 송부한다.

보증제공 증명서류가 첨부되어 있지 않다는 이유로 항고장각하결정을 하였으나, 항고인이 위 항고장각하결정이 있기 전에 보증제공을 하였고 이를 이유로 위 항고장각하결정에 대하여 즉시항고를 한 경우 집행법원은 스스로 위 항고정각하결정을 취소하고(재도의 고안) 경매기록 원본을 항고법원으로 송부한다.

이 경우 즉시항고에 대한 결정이 확정될 때까지 경매절차를 정지한다(재민 95-2 7조).

 

③ 보증공탁이 없음을 이유로 한 항고장각하결정에 대하여는 즉시항고로 불복할 수 있다(민집 130조 5항).

항고기간 도과 후에 추후보완항고를 한 경우에도 보증금의 공탁이 없으면 그를 이유로 추후보완항고장을 각하한다.

보증금을 공탁한 경우에는 기록 원본을 송부하여 항고심의 판단에 맡기는 것이 바람직하다.

 

⑹ 원심법원의 항고장각하명령(결정) 또는 항고각하결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우의 처리

 

① 매각허가결정에 대한 즉시항고를 제기한 경우에 보증의 제공이 없음을 이유로 한 원심법원의 항고장각하결정(민집 130조 4항)에 대하여는 ‘확정되어야 효력이 있다’는 규정이 없으며, 그 각하결정에 관한 즉시항고(민집 130조 5항)에 대하여는 집행정지의 효력이 없어서, 그 즉시항고로 인하여 매각허가결정의 확정이 차단되지 않으므로 강제집행(강제경매)절차는 정지되지 않는다[대결(전) 1995. 1. 20. 94마1961].

위와 같이 매각허가결정에 대한 즉시항고에 관하여 원심법원이 내린 항고장각하명령(결정)이나 항고각하결정에 대하여 다시 즉시항고가 있더라도 그 즉시항고로 매각허가결정의 확정이 차단되지 않는 이상 매각허가결정에 대한 즉시항고기간이 도과되면 매각허가결정은 그대로 확정되고, 집행법원은 집행기록의 필요 부분을 등본으로 만들어 항고법원에 송부하고, 그 집행기록의 원본에 의하여 이후의 매각절차를 그대로 진행하면 된다(재민 95-2).

이 경우의 즉시항고가 매각허가결정의 확정을 차단하는 효력이 없는 이유는，그 즉시항고의 대상은 원심법원의 항고장각하명령(결정)이나 항고각하결정이지, 매각허가결정이 아니기 때문이다.

따라서 매각허가결정을 하여서는 안 될 사유에 관한 주장은 그 매각허가결정에 대한 항고장을 부적법하다고 하여 각하한 원심결정에 대한 적법한 불복사유가 될 수 없다(대결 1989. 9. 7. 89그29).

 

② 다만 원심법원에서 한 항고장각하명령(결정)이나 항고각하결정에 대한 즉시항고는 매각허가결정의 확정을 차단하지 못하여 경매절차를 그대로 진행할 수 있다고 하더라도, 상당한 이유가 있을 때(예를 들어, 기간의 도과 또는 송달의 적법 여부 등에 관하여 충분한 의심을 할 만한 사유가 있다거나 즉시항고의 사유가 구체적으로 적시된 것인지에 관한 점이 불확실하여 후일 원재판이 취소 또는 변경될 경우 항고인이 회복하기 어려운 손실을 입게 될 염려 가 있을 때 등)에는 민사집행법 15조 6항 단서에 따라 항고법원의 결정 시까지 절차를 정지할 수 있다(재민 92-7).

 

③ 한편 원심법원이 항고장각하명령 (결정) 또는 항고각하결정을 하여야 함에도 이를 간과한 채 기록을 항고심으로 송부하여 항고심에서 항고장각하명령(결정) 또는 항고각하결정을 한 경우에는 매각허가결정은 확정되지 않는다.

이 경우 즉시항고의 대상은 매각허가결정이기 때문이다.

따라서 항고심에서의 항고장각하명령(결정) 또는 항고각하결정에 대하여 재항고를 할 수 있다.

 

④ 이해관계인이 아닌 자가 제기한 즉시항고에 대하여 원심법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 후 항고심에서 항고를 각하한 경우 항고인은 항고의 보증 중 민사집행법 130조 7항에서 정한 금원을 돌려줄 것을 요구할 수 없다.

같은 조 7항은 항고심에서 항고를 기각한 경우뿐만 아니라 항고를 각하한 경우에도 적용되기 때문이다.

 

⑺ 즉시항고가 정당하다고 인정한 경우

 

① 집행법원은 즉시항고가 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 스스로 그 재판을 경정한다(민소 446조, 민집 15조 10항).

재도의 고안으로 매각허가결정이나 매각불허가결정을 취소할 때 별도로 매각결정기일을 정하여 선고할 필요는 없고, 민사소송법 221조 1항에 의하여 상당한 방법으로 고지하면 되며, 그 고지로써 경정결정의 효력이 발생한다고 할 것이다.

 

② 그 고지방법으로 경정결정의 송달이 유일한 것은 아니지만, 경정결정에 대하여는 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있으므로 경정결정의 고지는 즉시항고권 행사에 지장이 없는 방법으로 할 것이다.

실무에서는 이해관계인 모두에게 우편송달 하고 있고, 송달불능이 된 경우 발송송달을 하는 것이 다수의 실무례이다.

 

⑻ 등본한 기록의 처리

 

㈎ 기록표지에 관련사항 표시

 

기록등본만을 송부하는 경우에는 경매기록 원본의 표지 오른쪽 위의 여백에 ‘즉시항고에 따른 재판장의 명에 의하여 20 . . . 기록일부의 등본을 00지방법원으로 송부’라고 주서하고, 기록등본의 표지 오른쪽 위의 여백에 ‘즉시항고로 인한 기록등본임’이라고 주서한다(재민 95-2 4조 3항).

 

㈏ 반송된 기록의 처리

 

항고심으로부터 기록등본이 반송되어 온 때에는 그 기록등본을 경매기록원본에 첨철한다(재민 95-2 8조 1항).

 

라. 매각허가여부 결정에 대한 즉시항고권자 또는 이의신청권자

 

매각을 허가하거나 허가하지 않는 결정에 대하여는, ① 그 결정에 따라 손해를 보는 이해관계인, ② 매각허가에 정당한 이유가 없거나 결정에 적은 것 외의 조건으로 허가해야 한다고 주장하는 매수인, ③ 매각허가를 주장하는 매수신고인이 즉시항고 또는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청을 할 수 있다(민집 129조).

 

⑴ 이해관계인

 

㈎ 항고적격 또는 이의신청 적격

 

① 매각허가여부의 결정에 따라 손해를 볼 가능성이 있는 이해관계인에 한하여 즉시항고 또는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 적격을 가진다(민집 129조 1항).

여기서 말하는 이해관계인이란 민사집행법 90조 각 호에서 규정하는 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자，부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도 위에서 열거한 자에 해당하지 않는 경우에는 경매절차에서의 이해관계인이라고 할 수 없다.

 

② 이중경매개시결정이 있은 후 선행사건의 집행 절차에 따라 경매가 진행되는 경우에는 이해관계인 여부는 선행사건을 기준으로 판단하여야 하므로 선행사건의 배당요구종기 이후에 설정된 후순위 근저당권자로서 이중경매 신청인은 선행사건에서 이루어진 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인이 아니다(대결 2005. 5. 19. 2005마59).

 

③ 한편 경매개시결정의 등기 후에 전입신고를 한 임차인이 민사집행법 129조 1항의 이해관계인이 되기 위해서는 ‘매각허가결정이 있을 때까지’ 그러한 사실을 증명하여 신고해야 한다(대결 2002. 5. 16. 2002마1617, 대판 2008. 11. 13. 2008다43976).

따라서 매각허가결정 후 즉시항고를 제기하면서 이해관계인 여부에 관한 소명자료로 임대차계약서, 주민등록표 등본을 제출한 경우 그 항고는 부적법하다.

 

④ 위와 같이 민사집행법 90조 각 호에서 열거한 자에 해당하지 않는 자가 한 매각허가결정에 대한 즉시항고는 부적법하고 또한 보정할 수 없음이 분명하므로 집행법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 하고, 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우에는 항고심에서 항고를 각하하여야 한다(대결 2005. 5. 19. 2005마59).

 

㈏ ‘손해’의 의미

 

① 매각기일 또는 매각결정기일을 통지받지 못한 이해관계인은 법이 보장하고 있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받은 것이므로 즉시항고를 할 수 있고, 구체적 또는 추상적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다(대결 200 1. 3. 22. 2000마63 19).

 

② 한편 일괄매각결정이 부당하다는 이유로 매각허가결정에 대해 공유자가 즉시항고한 경우에는 공유자가 위 매각허가결정으로 인하여 어떠한 손해를 입는다고 볼 만한 사정이 없으므로 공유자에게는 항고의 이익 이 없다(대결 2019. 12. 12. 2019마534 참조).

 

㈐ 이해관계인이 아닌 자의 항고

 

① 이해관계인이 아닌 자가 한 즉시항고 또는 이의신청은 부적법하다.

매각허가결정이 있은 후에 즉시항고장을 제출하면서 경매개시 결정등기 후에 저당권이나 소유권을 취득한 사실을 증명하는 서류를 제출한 자는 이해관계인이라 할 수 없다(대결 1994. 9. 13. 94마1342).

 

② 가압류권자, 가처분권자는 이해관계인이 아니다(대결 1967. 11. 29. 67마1089, 대결 1994. 9. 30. 94마1534).

경매부동산의 명의신탁자도 이해관계인이 아니다(대결 1994. 9. 12. 94마1465, 1466).

항고권자의 채권자가 채권자대위권에 의하여 항고할 수는 없다.

 

③ 매각부동산에 관하여 소유권 회복의 등기를 할 수 있는 확정판결이 있다하더라도 이에 기한 등기를 갖추고 집행법원에 권리신고를 하기 전에는 항고할 수 있는 이해관계인이 아니다(대결 1991. 4. 18. 91마141).

 

⑵ 매수인

 

① 매수인도 매각허가여부의 결정에 대하여 즉시항고 또는 이의신청할 수 있으나, 일반적인 이해관계인의 경우와 달리 그 결정으로 인하여 손해를 받을 것이 요건이 되는 것이 아니고, 매각허가에 정당한 이유가 없거나(예를 들어, 어떤 이유로 자기에게 매각허가될 것이 아니었던 경우, 다른 사람이 최고가매수신고인으로 호명을 받았다고 주장하는 경우, 무권대리인이 한 매수신고에 의하여 매각허가되었다고 주장하는 경우 등), 결정에 적은 것 외의 조건으로 허가하여야 한다는 것(결정에 기재된 것과는 다른 매각조건으로 매각허가되어야 한다는 것, 예를 들어 결정에 기재된 특별매각조건이 매각기일에 고지받은 매각조건과 다르다는 것을 주장하는 경우, 결정에 기재된 매각대금이 자기가 신고한 대금액보다 많다고 주장하는 경우 등)을 주장하는 것이 그 요건이다(민집 129조 2항).

 

② 매수인이 항고하는 경우에는 그가 신고한 매수신고가격에 구속되므로, 그 신고가격 이하로 매각허가할 것을 주장할 수 없다(같은 조 3항 참조).

 

⑶ 매수신고인

 

① 매수신고인이 항고 또는 이의신청의 이익을 가지는 것은 자기가 적법한 최고가매수신고인임을 주장하여 자기에게 매각허가하여 달라는 것을 주장하는 경우에 한정된다.

 

② 매각불허가결정에 대하여는 최고가매수신고인이 모든 매각불허가사유가 존재하지 않는다고 주장하여 항고하는 경우가 이에 해당하고, 매각허가결정에 대하여는 실질적으로 자기가 최고가매수신고인인데 그 매수신고를 무시하고 다른 매수신고인을 최고가매수신고인으로 정하여 그 자에게 매각허가한 경우나, 최고가매수신고인으로 매각허가받은 자가 소정의 보증을 제공하지 않았기 때문에 차순위의 자가 최고가매수신고인으로 매각허가받아야 한다고 주장하는 경우가 이에 해당한다.

 

③ 어느 경우이든 항고권자나 이의신청권자는 매각기일에 집행관으로부터 최고가매수신고인으로 호명된 자 또는 그러한 호명을 받았어야 했던 자에 한정되고, 매수신고를 하지 않은 자 또는 매수신고는 했으나 보증금을 찾아간 자는 항고권자나 이의신청권자가 될 수 없다.

 

④ 매수신고인이 매각허가여부의 결정에 대하여 항고하고 자기에게 매각허가될 것을 주장하는 경우에는 자기가 신고했던 매수신고가격에 구속되므로(민집 129조 3항) 그 가격 이하로의 매각허가를 주장할 수 없다.

 

마. 매각허가결정에 대한 즉시항고에서의 보증의 제공방법

 

⑴ 보증의 공탁

 

㈎ 법관이 매각허가결정을 한 경우

 

① 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다(민집 130조 3항).

무익한 항고를 제기해 절차를 지연시키는 것을 방지하기 위하여 매각허가결정에 불복하는 모든 항고인에 대하여 보증금을 공탁하도록 하고 있다.

위 규정은 매각허가결정에 대한 항고 시에 적용되는 것이므로, 매각불허가결정에 대하여는 보증의 제공을 요하지 않는다.

 

② 한편 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하는 항고인이 2인 이상인 경우에는, 그들이 경매절차에서의 이해관계의 기초가 되는 권리관계를 공유하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 항고인별로 각각 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 유가증권을 공탁하여야 한다(대결 2006. 11. 23. 2006마513).

 

③ 사법보좌관이 아닌 법관이 경매절차를 진행하여 매각허가결정을 하고 이에 대하여 즉시항고를 하는 경우에는 그 항고장에 민사집행법 130조 4항에서 정한 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류를 붙이도록 법률에서 규정하고 있고, 그러한 보증이 없는 경우 1주일 이내에 각하하도록 법률로 규정하고 있으므로，그러한 보증을 제공하지 않은 경우에는 법원이 항고장을 각하함에 있어 적당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정명령을 할 필요가 없다(대결 2006. 11. 23. 2006마513).

 

④ 여기서 ‘법원이 인정한 유기증권’이란 항고하고자 하는 자가 미리 법원에 유가증권의 지정 신청을 하여 법원으로부터 지정을 받은 유가증권을 말한다.

그러나 지급보증위탁계약체결 증명문서의 제출에 의한 보증의 제공은 허용되지 않는다(재민 2003-5 5조 4호).

법원은 위 지정신청이 있으면 항고인이 보증으로 공탁할 수 있는 유가증권의 종류, 수량을 지정할 수 있다.

 

㈏ 사법보좌관이 매각허가결정을 한 경우

 

① 매각허가결정을 사법보좌관이 한 경우 개정 사법보좌관규칙(20 15. 5. 23. 시행)에 따라 사법보좌관 처분에 대한 이의신청 단계에서도 항고보증의 제공이 요구된다.

사법보좌관규칙 4조 10항은 이의신청의 요건 및 절차 등에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 한 해당 법률에서 정하고 있는 불복절차에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있다.

 

② 따라서 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청을 할 때에는 즉시항고기간 내에 항고보증서류를 제출하여야 한다는 민사집행법 130조 3항의 규정이 적용되므로, 이의신청 사건 기록을 송부받은 판사로서는 이의신청서에 같은 조 3항의 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하였음을 증명하는 서류가 붙어 있지 않은 경우에는 별도의 보정명령 없이 이의신청서를 각하하여야 한다(대결 2016. 10. 27. 2016그115 참조).

 

⑵ 항고가 기각(각하)된 경우

 

㈎ 배당할 금액에 편입

 

① 매각허가결정에 대한 항고가 기각되어 확정된 경우의 보증금의 처리에 관하여, ① 채무자 및 소유자가 한 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 돌려줄 것을 요구하지 못하므로(민집 130조 6항) 그 전액을 배당할 금액에 편입시키고, ② 채무자 및 소유자 외의 사람이 한 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 현금화한 금액 가운데 항고를 한 날부터 항고기각결정이 확정된 날까지의 매각대금에 대한 연 100분의 12의 이율(민집규 75조)에 의한 금액(보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액을 한도로 한다)만 돌려줄 것을 요구할 수 없으므로(민집 130조 7항 본문) 그 지연손해금만을 배당할 금액에 포함시키고 나머지 는 보증제공자에게 반환한다.

다만 보증으로 제공한 유가증권을 현금화하기 전에 위의 금액을 항고인이 지급한 때에는 그 유가증권을 돌려줄 것을 요구할 수 있다(같은 항 단서).

 

② 반환받지 못한 보증금은 나중에 배당할 금액에 산입되지만(민집 147조 1항 3호, 4호), 항고가 기각되었더라도 경매신청이 취하되거나 매각절차가 취소된 때에는 항고인이 보증금을 반환받을 수 있다.

 

㈏ 항고가 각하된 경우

 

민사집행법 130조 6항, 7항의 규정은 항고가 기각된 경우뿐만 아니라 항고가 각하된 경우에도 적용된다

 

㈐ 배당절차에서 잔여가 있는 경우

 

① 배당절차에서 채권자에게 배당하고 남은 금액이 있으면 채무자 또는 소유자에게 지급하는바, 남은 금액이 있다고 하더라도 채무자나 소유자 이외의 항고인이 출연한 보증금이 채무자나 소유자에게 귀속되는 것은 불합리하므로, 채무자와 소유자를 제외한 항고인이 제공한 항고보증금이 배당할 금액에 편입된 경우에는 배당하고 남은 금액이 있으면 배당할 금액에 편입된 금액의 범위 안에서 이를 제공한 사림헤게 돌려주어야 한다(민집 147조 2항).

 

② 또한, 배당하고 남은 금액을 돌려주는 경우에 그 보증 등을 제공한 사람이 여럿인데 돌려 줄 금액이 부족한 경우에는 배당할 금액에 편입된 각 보증 등의 비율에 따라 나누어 준다(민집 147조 3항).

 

⑶ 항고가 인용된 경우

 

① 항고가 인용된 경우에는 확정증명을 제출하여 바로 보증금을 회수할 수 있으며, 따라서 담보취소절차를 밟을 필요가 없다.

 

② 항고인이 공탁물을 회수할 경우에는 공탁서와 항고인용의 재판이 확정되었음을 증명하는 서면 또는 당해 보증금이 배당할 금액에 포함될 필요가 없게 되었음을 증명하는 서면(집행법원 법원사무관등이 발급한 것에 한함)을 첨부하여 공탁물 회수청구를 할 수 있다(행정예규 980호).

 

⑷ 항고인이 항고를 취하한 경우

 

항고인이 항고를 취하한 경우에도 항고가 기각된 경우와 같이 취급하므로，민사집행법 130조 6항, 7항의 준용(민집 130조 8항)에 의하여 위와 같이 보증의 반환이 제한된다.

재항고를 취하한 경우에는 항고기각으로 확정되어 항고가 기각된 경우(같은 조 6항, 7항)에 따라 처리하게 되므로, 역시 보증의 반환이 제한된다.

 

바. 매각허가결정에 대한 즉시항고 또는 이의신청 이유

 

⑴ 매각허가결정의 경우

 

① 매각허가결정에 대한 항고는 민사집행법 121조에서 규정한 매각허가에 대한 이의신청사유가 있다거나, 그 결정 절차에 중대한 잘못이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다(민집 130조 1항).

사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청 역시 매각허가결정에 대한 즉시항고로 간주되므로(사보규 4조 6항 5호), 매각허가결정에 대한 항고와 동일하게 민사집행법에 규정한 매각허가에 대한 이의신청사유가 있다거나, 그 결정절차에 중대한 잘못이 있다는 것을 이유로 하는 때에만 할 수 있다고 봄이 타당하다.

매각허가결정이전의 매각절차에 중대한 잘못이 있는 경우(민집 121조 7호)，매각허가결정절차 자체에 대하여 중대한 잘못이 있는 경우도 즉시항고사유 또는 이의신청사유가 된다.

매각허가결정절차에 중대한 잘못이 있는 경우로는 매각기일의 종료 이후 매각결정기일종료 시까지 사이에 민사집행법 49조 2호에서 정한 집행정지서류가 제출(민사집행법 121조 1호 후단의 사유에 해당함)되었음에도 이를 간과하여 매각허가결정이 이루어진 경우 등을 들 수 있다.

약속어음공정증서의 기초가 된 약속어음이 위조되었다는 취지의 주장은 집행권원의 효력에 관한 실체상의 사유로서 민사집행법 130조에서 정한 매각허가결정에 대한 즉시항고사유에 해당하지 않는다(대결 2017. 9. 22. 2015마995).

 

② 즉시항고의 항고심은 사후심적 구조를 가지고 있지만, 원재판의 시점에서는 적법한 재판이 있다고 하더라도 그 후에 생긴 사실에 기초하여 항고심이 원재판을 취소 또는 변경하는 것도 가능하므로 매각허가결정 후 항고심 재판까지 생긴 사유도 항고이유로 주장할 수 있다.

 

③ 다른 이해관계인의 권리에 관한 것을 이유로 하는 항고 또는 사법보좌관처분에 대한 이의신청은 허용되지 않으므로(민집 122조, 131조 3항), 다른 이해관계인에 대한 매각기일통지의 송달에 하자가 있음을 항고이유로 주장할 수 없다(대결 1992. 1. 30. 91마728, 대결 1997. 6. 10. 97마814).

그러나 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 매각절차를 속행할 수 없으므로 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠을 매각허가결정에 대한 즉시항고사유로 삼을 수 있다(대결 1997. 6. 10. 97마814).

 

⑵ 매각불허가결정의 경우

 

매각불허가결정에 대한 항고 또는 사법보좌관 처분에 대한 이의신청은 그 매각불허가결정에 기재된 사유에 대하여 다투면 충분하다(민집 15조).

따라서 항고법원은 항고인의 그 주장이 정당하다고 인정되면 항고를 인용하면 충분하고，나아가 직권으로 법에 규정된 다른 매각불허가원인이 없는 지까지 살펴본 다음 불허가의 원인이 발견되더라도 이를 이유로 항고를 기각할 필요까지는 없다.

 

⑶ 재심사유가 있는 경우

 

매각허가 또는 불허가결정에 재심사유(민소 451조 1항 각 호의 사유)가 있는 경우에는 그 자체로 항고사유 또는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청사유가 된다(민집 130조 2항).

매각허가여부에 대한 결정이 확정된 후에는 재심사유를 주장하여 준재심을 신청할 수 있다(민소 461조).

 

사. 매각허가여부 결정에 대한 즉시항고의 항고심 절차

 

매각허가여부의 결정에 대한 항고심의 심리절차에도 강제집행편에 따로 규정을 둔 몇 가지 특칙(민집 131조, 132조)을 제외하고는 일반항고에 관한 민사소송법 3편 3장의 규정이 그대로 적용된다(민집 15조 10항).

따라서 매각허가여부의 결정에 대한 항고사건을 심리할 때에 변론의 여부와 항고인 그 밖의 이해관계인의 심문 여부는 항고법원의 재량에 속하고(민소 443조 1항, 134조), 반드시 변론 또는 심문의 방법에 의한 사실심리를 하여야 하는 것은 아니다(대결 2001. 3. 22. 2000마6319).

 

⑴ 상대방의 지정

 

① 항고법원은 필요한 경우에 반대진술을 하게 하기 위하여 항고인의 상대방을 정할 수 있다(민집 131조 1항).

누구를 상대방으로 정할 것인가는 법원의 재량에 속한다.

가장 이해관계가 절실한 자를 상대방으로 정하면 될 것이나 복수로 지정하여도 무방하다.

예를 들어, 채무자가 한 매각허가결정에 대한 항고사건에서 채권자와 매수인을 모두 그 상대방으로 지정하는 것과 같다.

 

② 상대방으로 지정된 자는 자기의 이익을 방어하기 위하여 사실과 법률에 관한 의견을 진술하고 증거자료를 제출할 수 있다.

그러나 상대방으로 지정되었다 하여 이에 의하여 항고심에서의 당사자로 되는 것은 아니다(반대설 있음).

따라서 상대방이 사망하더라도 항고심절차가 중단되지 않으며 또 항고가 인용되더라도 상대방에게 비용의 부담을 명할 수 없다.

또한 상대방을 지정하더라도 반드시 변론을 열어야 하는 것은 아니다.

 

⑵ 심리의 병합

 

한 개의 결정에 관한 여러 개의 항고는 병합한다(민집 131조 2항).

그러나 소송행위의 추후보완의 방법에 의하여 항고를 제기하는 경우와 같이 병합심리가 사실상 불가능한 때에는 병합하지 않더라도 무방하다.

이 규정은 훈시규정이다..

 

⑶ 항고심의 심판범위

 

㈎ 기준시

 

항고심의 결정 시를 기준으로 항고이유를 판단하므로, 매각허가결정 후 항고심재판까지 생긴 사유도 항고이유로 주장할 수 있다.

매각허가여부의 결정에 대한 항고심의 심리에는 민사집행법 122조의 규정이 준용되므로(민집 131조 3항), 항고인은 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유를 자기의 항고이유로 삼을 수 없다.

 

㈏ 심판범위

 

항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사하므로(민집 15조 7항 본문), 항고심에서 매각불허사유에 관하여 직권으로 조사·판단활 의무가 없다.

다만 매각허가여부의 결정에 대한 항고에서도 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인에 관하여는 직권으로 조사할 수 있으므로(민집 15조 7항 단서), 항고법원으로서는 항고인이 항고이유서에 주장하지 않은 취소사유가 있음을 발견한 경우 이를 이유로 취소할 수 있다.

이 직권조사는 경매사건기록에 의하여 조사하는 것뿐이고 기록에 없는 것까지 탐지할 필요는 없다.

 

⑷ 재판의 내용

 

① 항고법원은 매각허가결정에 대한 항고가 이유 없는 경우에는 항고기각결정을 하고, 이유 있는 경우에는 원결정을 취소하여야 하나 매각불허가결정을 직접할 수는 없다(민집 132조).

 

② 매각불허가결정에 대한 항고가 이유 있을 때에는 원결정을 취소하고, 항고가 이유 없으면 항고기각결정을 한다.

항고법원은 원결정에서 든 불허가 사유가 부당하다고 인정되면 항고를 인용하면 충분하고, 나아가 법에 규정된 다른 매각불허가원인이 없는지를 살펴본 다음 불허가의 원인이 발견되더라도 이를 이유로 항고를 기각할 필요까지는 없다.

재심사유를 주장하는 항고의 경우에도 다른 불허가 사유가 있더라도 항고를 인용하여야 한다(민집 130조 2항).

 

③ 항고법원의 결정은 민사소송법 221조에 의하여 고지하여야 한다(민집 23조 1항).

항고심에서 항고를 기각할 때는 그 결정을 당사자인 항고인에게만 고지하면 충분하나, 항고인용의 경우에는 항고인의 상대방뿐만 아니라 그 결정에 대하여 항고권이 있다고 인정되는 이해관계인 전원에게 고지하여야 한다.

항고심의 항고인용 결정에 대하여 이해관계인 등이 항고를 하면 이는 재항고로 보아 대법원으로 송부하여야 한다.

원심법원은 항고심에서 원결정을 취소한 결정이 확정되어 내려오면, 매각허가여부 결정을 한다(민집 132조).

 

④ 항고법원의 재판을 집행법원 게시판에 공고할 필요는 없다.

 

⑸ 사법보좌관이 매각허가결정을 한 경우의 항고심 재판

 

㈎ 심판대상

 

사법보좌관의 매각허부결정 자체는 항고법원의 심판대상이 될 수 없고, 판사가 이의신청을 각하한 경우에는 그 각하결정, 판사가 사법보좌관의 매각허부결정을 경정한 경우에는 판사의 경정재판 중 즉시항고의 대상이 되는 것, 판사가 즉시항고의 대상이 되는 매각허부결정에 대한 이의신청이 이유없다고 인정하여 사법보좌관의 매각허부결정을 인가한 경우에는 판사의 인가처분이 항고법원의 심판대상이 된다.

따라서 이의신청 사건을 송부받은 항고법원도 이를 판사의 인가처분에 대한 즉시항고로 보아 재판절차를 진행하게 된다(사보규 4조 9항).

 

㈏ 사법보좌관 매각허부결정에 대한 인가처분 없이 바로 항고법원에 기록송부된 경우의 처리

 

사법보좌관으로서는 자신의 매각허부결정에 대하여 이의 신청하는 취지의 즉시항고장이 제출된 경우에 이의신청사건을 지체없이 소속법원의 판사에게 송부하여야 하고, 이를 송부받은 판사는 그 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 매각허부결정을 인가한 후 이의신청사건을 항고법원에 송부하여야 함에도, 사법보좌관이 소속법원 판사의 인가처분도 없이 바로 항고법원에 기록을 송부하면 사법보좌관 처분의 이의신청 절차에 관한 관련 법규를 위반한 위법행위가 되고, 이 경우 항고법원으로서는 사건기록을 다시 제 1심 법원에 이송하여 인가처분 등의 적법한 절차를 거치도록 하여야 한다(대결 2008. 9. 25. 2008마922)

 

㈐ 사물관할

 

지방법원 단독판사가 사법보좌관의 매각허부결정을 인가한 경우에는 그 이의신청에 의한 즉시항고사건은 항고법원인 지방법원 합의부(대결 2008. 3. 31. 2006마1488), 지방법원 합의부가 사법보좌관의 매각허부결정을 인가한 경우에는 그 이의신청에 대한 즉시항고사건은 고등법원이 그 관할 법원이 된다.

 

㈑ 항고법원이 제 1심판사의 각하재판을 취소하는 경우

 

제1심판사가 사법보좌관의 매각허부결정에 대한 이의신청을 부적법 각하하였으나, 항고법원이 그 각하결정이 정당하지 않다고 인정하여 이를 취소하는 경우에는 민사소송법 418조의 규정을 준용하여 원칙적으로 사건을 제1심에 환송하여야 한다.

이와 같이 사건이 환송되면 제1심판사는 환송취지에 따라 이의신청이 적법한 것으로 보아, 사법보좌관의 매각허부결정을 인가한 후 사건을 다시 항고법원에 송부하거나, 또는 사법보좌관의 처분을 경정하게 된다.

판사의 경정결정에 대하여 다른 이해관계인이 불복을 하면 사건이 다시 항고법원으로 가게 된다.

 

㈒ 경정결정과 항고법원의 처리

 

제1심판사가 이의신청에 따라 사법보좌관의 매각허부결정을 경정하였는데, 이의신청인이 아닌 다른 이해관계인이 즉시항고를 한 경우에는 경정결정이 항고법원의 심판대상이 된다.

이 경우 항고법원이 경정재판이 정당하지 않다고 인정할 경우에는 항고법원으로서는 이해관계인의 즉시항고를 받아들여 제1심판사의 경정결정을 취소하되 자판하지 않고 사건을 제1심에 환송하여야 할 것이다.

 

㈓ 인가결정과 항고법원의 처리

 

① 항고법원이 집행법원의 결정을 취소하는 경우에 그 매각허가여부의 결정은 집행법원이 하고 항고법원은 할 수 없으므로(민집 132조), 항고법원이 사법보좌관의 매각허부결정에 대한 제1심판사의 인가결정을 취소하고자 하는 경우에는 인가처분을 취소하고 사건을 제1심 법원에 환송해야 한다.

사건을 환송받은 제1심 판사는 환송취지에 따라 경정결정을 하게 될 것이다.

예를 들어, 사법보좌관의 매각허가결정에 대하여 채무자가 이의신청을 하여 판사가 사법보좌관의 매각허가결정을 인가하고 사건을 송부하였는데, 항고법원이 인가처분을 취소한 경우에는 사건을 환송받은 제1심판사가 사법보좌관의 매각허가결정을 취소하고 매각불허가결정을 하는 경정을 한다.

 

② 이 점에 대하여는 판사가 아닌 사법보좌관이 다시 매각불허가결정을 해야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 생길 수 있으나, 사법보좌관이 이의신청사건을 판사에게 송부하면 그 사건(매각허부결정 부분)을 다시 사법보좌관에게 환송하는 제도 자체가 없으므로，판사가 위와 같이 직접 경정을 할 수밖에 없을 것이다.

 

아. 즉시항고 또는 이의신청과 집행정지

 

① 즉시항고 또는 사법보좌관의 매각허부결정에 대한 이의신청에는 집행정지의 효력이 없다(민집 15조 6항 본문).

매각허가여부의 결정은 확정되어야 효력이 있으므로(민집 126조 3항), 즉시항고 또는 사법보좌관의 매각허부결정에 대한 이의신청이 있으면 집행법원은 대금지급기한이나 새 매각기일을 지정·실시할 수 없게 되어(민집 142조 1항 참조), 집행법원은 사실상 매각절차를 진행할 수 없다.

 

② 그러나 항고기간 또는 이의신청기간을 도과하여 즉시항고 또는 사법보좌관의 매각허부결정에 대한 이의신청을 한 경우에는 항고각하결정(민집 15조 5항) 또는 이의신청각하결정을 하고, 이후의 절차를 진행할 수 있다 할 것이다.

보증공탁이 없음을 이유로 한 항고장각하결정(민집 130조 4항)이나 민사집행법 15조 5항에 의한 항고각하결정의 경우에도 동일하다.

즉 원심법원이 항고장각하명령이나 항고각하결정을 한 경우에는 이에 대한 즉시항고가 있다고 하여도 매각허가결정의 확정이 차단되는 것이 아님은 앞서 본 바와 같다.

 

자. 재항고, 준재심

 

⑴ 재항고

 

항고심의 재판에 불복하거나 손해를 받는 이해관계인은 재항고할 수 있다(민소 442조, 민집 23조 1항).

재항고절차에는 상고에 관한 규정을 준용한다(민소 443조 2항).

 

⑵ 준재심

 

매각허가여부 결정에 민사소송법 451조 1항 각 호에서 정한 재심사유가 있으면 그 결정이 확정된 후에도 준재심을 신청할 수 있다(민소 461조).

다만 재심사유를 이미 항고 또는 사법보좌관의 매각허부결정에 대한 이의신청사유로 주장하였거나, 이를 알면서 주장하지 않았으면 준재심을 신청하지 못한다(민소 451조 1항 단서, 461조).

준재심은 재심사유를 안 날부터 30일 이내에 신청하여야 한다(민소 456조 1항).

 

 

【매각허가여부에 대한 즉시항고 및 사법보좌관 처분에 대한 이의*】《매각허가여부의 결정에 대한 불복방법, 매각허가결정에 대한 불복시(즉시항고, 이의신청) 보증의 제공, 즉시항고(이의신청)이유, 사법보좌관의 매각허부결정에 대한 불복방법과 처리요령, 판사의 매각허가여부 결정에 대한 즉시항고》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《매각허가여부에 대한 즉시항고 및 사법보좌관 처분에 대한 이의* : 매각허가여부의 결정에 대한 불복방법, 매각허가결정에 대한 불복시(즉시항고, 이의신청) 보증의 제공, 즉시항고(이의신청)이유, 사법보좌관의 매각허부결정에 대한 불복방법과 처리요령, 판사의 매각허가여부 결정에 대한 즉시항고》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.1392-1421 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1260-1301 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.339-357 참조]

 

Ⅰ. 매각허가여부의 결정에 대한 불복방법

 

1. 일반론

 

⑴ 이해관계인은 매각허가여부 결정에 따라 손해를 볼 경우에만 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있고(민사집행법 제129조 제1항), 또 매각허가에 정당한 이유가 없거나 결정에 적은 것 외의 조건으로 허가하여야 한다고 주장하는 매수인 또는 매각허가를 주장하는 매수신고인도 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제129조 제2항).

 

⑵ 따라서 매각허가여부 결정은 불복을 신청할 수 없는 결정에 해당하지 않아 특별항고의 대상이 될 수 없다(대법원 1981. 12. 22.자 그81 15 결정 등).

이와 같이 매각허가여부 결정에 대한 불복방법으로서는 즉시항고만이 인정되고 그 외에 통상항고(민사소송법 제439조)나 비송사건절차법에 의한 항고는 허용되지 않으며, 매각허가결정 후에는 매각불허사유가 존재하는 때에도 집행에 관한 이의(민사집행법 제16조)로 그 시정을 구할 수는 없다.

따라서 ‘부동산매각허가에 대한 이의신청’이라는 제목으로 제출된 불복은 이를 즉시항고로 보아 처리함이 타당하다(대법원 1972. 8. 23.자 72마763 결정 참조).

 

⑶ 또한 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 이의신청을 할 수 있으므로, 사법보좌관이 매각허가여부를 결정한 경우에는 즉시항고에 앞서 사법보좌관 처분에 대한 이의신청을 거쳐야 한다.

 

2. 항고권자 또는 이의신청권자 (=이해관계인 등)

 

가. 총설

 

⑴ 매각을 허가하거나 허가하지 아니하는 결정에 대하여는, ① 그 결정에 따라 손해를 보는 이해관계인, ② 매각허가에 정당한 이유가 없거나 결정에 적은 것 외의 조건으로 허가해야 한다고 주장하는 매수인, ③ 매각허가를 주장하는 매수신고인이 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제129조).

 

⑵ 민사집행법 제129조 제1항, 제2항에 의한 부동산매각허가결정에 대한 이의신청(사법보좌관 결정시)이나 즉시항고(판사 결정시)는 이해관계인, 매수인 및 매수신고인만이 제기할 수 있고, 여기서 이해관계인이란 같은 법 제90조 각 호에서 규정하는 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도 위에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없다(대법원 2005. 5. 19.자 2005마59 결정).

 

나. 민사집행법 제90조의 이해관계인

 

⑴ 항고적격 또는 이의신청 적격

 

㈎ 매각허가여부의 결정에 따라 손해를 볼 가능성이 있는 이해관계인에 한하여 즉시항고 또는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 적격을 가진다(민사집행법 제129조 제1항). 여기서 말하는 이해관계인이란(민사집행법 제90조 각 호에서 규정하는 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도 위에서 열거한 자에 해당하지 않는 경우에는 경매절차에서의 이해관계인이라고 할 수 없다.

 

㈏ 경매개시결정등기 후 전입신고한 임차인도 민사집행법 제129조 제1항에서 말하는 이해관계인이다. 단 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 자만이 여기에 해당한다.

 

㈐ 이중경매개시결정이 있고 선행사건의 집행절차에 따라 경매가 진행되는 경우 이해관계인의 범위는 선행의 경매사건을 기준으로 정하여야 한다. 따라서 선행사건의 배당요구의 종기 이후에 설정된 후순위 근저당권자로서 위 배당요구의 종기까지 아무런 권리신고를 하지 아니한 위 배당요구의 종기 이후의 이중경매신청인은 선행사건에서 이루어진 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인이 아니다(대법원 2005. 5. 19.자 2005마59 결정).

 

㈑ 한편, 경매개시결정의 등기 후에 전입신고를 한 임차인이 민사집행법 제129조 제1항의 이해관계인이 되기 위해서는 ‘매각허가결정이 있을 때까지’ 그러한 사실을 증명하여 신고해야 한다(대법원 2002. 5. 16.자 2002마1617 결정). 따라서 매각허가결정 후 즉시항고를 제기하면서 이해관계인 여부에 관한 소명자료로 임대차계약서, 주민등록표 등본을 제출한 경우 그 항고는 부적법하다.

 

㈒ 위와 같이 민사집행법 제90조 각 호에서 열거한 자에 해당하지 않는 자가 한 매각허가결정에 대한 즉시항고는 부적법하고 또한 보정할 수 없음이 분명하므로 집행법원이 결정으로 즉시항고를 각하하거나 사법보좌관이 이의신청을 각하하여야 하고, 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우에는 항고심에서 항고를 각하하여야 한다(대법원 2005. 5. 19.자 2005마59 결정).

 

⑵ 손해의 의미

 

㈎ 매각기일 또는 매각결정기일을 통지받지 못한 이해관계인은 법이 보장하고 있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받은 것이므로 즉시항고를 할 수 있고, 구체적 또는 추상적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다(대법원 2001. 3. 22.자 2000마6319 결정).

 

㈏ 그러나 채무자가 입찰기일 및 낙찰기일 등을 통지받지 못하였다고 하여도 그러한 절차상의 위법사유만으로는 채무자에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수는 없으므로 국가를 상대로 손해배상청구를 할 수 없다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결).

 

㈐ 한편, 일괄매각결정이 부당하다는 이유로 매각허가결정에 대해 공유자가 즉시항고한 경우에는 공유자가 위 매각허가결정으로 인하여 어떠한 손해를 입는다고 볼 만한 사정이 없으므로 공유자에게는 항고의 이익이 없다(대법원 2019. 12. 12.자 2019마534 결정 참조).

 

㈑ 배당요구채권자, 매각허가에 의하여 자신의 권리가 소멸하는 대신 배당을 받게 되어있는 담보권자, 채무자 등도 ‘매각불허가결정’에 대하여 항고의 이익이 없다.

 

⑶ 이해관계인이 아닌 자의 항고

 

㈎ 이해관계인이 아닌 자가 한 즉시항고는 부적법하다. 민사집행법 제90조 각 호에서 열거한 자에 해당하지 아니한 자(이해관계인이 아닌 자)가 한 매각허가결정에 대한 즉시항고는 부적법하고 또한 보정할 수 없음이 분명하므로 민사집행법 제15조 제5항에 의하여 집행법원이 결정으로 즉시항고를 각하하거나 사법보좌관이 이의신청을 각하하여야 한다. 원심법원이 민사집행법 제15조 제5항에 따라 결정으로 재항고를 각하하지 아니하고 사건을 재항고심(대법원)으로 송부한 경우에는 대법원이 재항고를 각하함이 상당하다(대법원 2005. 4. 28.자 2005마234 결정).

 

㈏ 항고권자의 채권자가 채권자대위권에 의하여 항고할 수는 없다.

 

㈐ 매각허가결정이 있은 후에 즉시항고장을 제출하면서 경매개시결정등기 후에 저당권이나 소유권을 취득한 사실을 증명하는 서류를 제출한 자는 이해관계인이라 할 수 없다(대법원 1994. 9. 13.자 94마1342 결정).

 

㈑ 가압류권자 가처분권자는 이해관계인이 아니고(대법원 1994. 9. 30.자 94마1534 결정), 경매부동산의 명의신탁자도 이해관계인이 아니다(대법원1994. 9. 12.자 94마1465, 1466 결정).

 

㈒ 매각부동산에 관하여 소유권 회복의 등기를 할 수 있는 확정판결이 있다 하더라도 이에 기한 등기를 갖추고 집행법원에 권리신고를 하기 전에는 항고할 수 있는 이해관계인이 아니다(대법원 1991. 4. 18.자 91마141 결정).

 

㈓ 매수신고인의 우선매수신고 자체가 부적법한 경우에는 매각허가결정에 의하여 어떠한 손해를 받는다고 할 수 없어 민사집행법 제129조 제1항에 의하여서는 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 없다(대법원 2006. 3. 13.자 2005마1078 결정, 민사집행법 제129조 제2항에 의하여 즉시항고가 가능한지 여부와는 별개의 문제임).

 

㈔ 유치권과 같이 목적부동산의 매각으로 소멸하지 아니하는 권리를 가지고 있는 사람은 매각허가결정에 따라 자기의 이익을 침해당하지 아니하므로 항고의 이익이 없다(대법원 2003. 6. 11.자 2003마787 결정).

 

나. 매수인

 

⑴ 민사집행법 제90조 소정의 이해관계인 이외에 매각허가에 정당한 이유가 없거나 허가결정에 적은 것 외의 조건으로 허가하여야 한다고 주장하는 매수인 또는 매각허가를 주장하는 매수신고인도 즉시항고할 수 있다(민사집행법 제129조 2항).

 

⑵ 매수인은 매각허가여부의 결정에 대하여 항고할 수 있으나, 일반의 이해관계인의 경우와 달리 그 결정으로 인하여 손해를 받을 것이 요건이 되는 것이 아니고, 매각허가에 정당한 이유가 없거나(예컨대 어떤 이유로 자기에게 매각허가될 것이 아니었던 경우, 다른 사람이 최고가매수신고인으로 호창을 받았다고 주장하는 경우, 무권대리인이 한 매수신고에 의하여 매각허가되었다고 주장하는 경우 등), 결정에 적은 것 외의 조건으로 허가하여야 한다는 것(결정에 기재된 것과는 다른 매각조건으로 매각허가되어야 한다는 것, 예컨대 결정에 기재된 특별매각조건이 매각기일에 고지받은 매각조건과 다르다는 것을 주장하는 경우, 결정에 기재된 매각대금이 자기가 신고한 대금액보다 많다고 주장하는 경우 등)을 주장하는 것이 그 요건이다(민사집행법 제129조 제2항).

 

⑶ 매수인이 항고를 하는 경우에는 그가 신고한 매수신고가격에 구속되므로, 그 신고가격 이하로 매각허가할 것을 주장할 수 없게 된다(민사집행법 제129조 제3항 참조).

 

다. 매수신고인

 

⑴ ㈎ 매수신고인이 항고의 이익을 가지는 것은 자기가 적법한 최고가매수신고인임을 주장하여 자기에게 매각허가하여 달라는 것을 주장하는 경우에 한정된다(민사집행법 제129조 제2항). 따라서 매수신고인이 단순히 매각의 불허를 구하는 데 불과한 때는 항고나 이의신청의 이익이 없다.

 

㈏ 매각불허가결정에 대하여는 최고가매수신고인이 모든 매각불허가사유가 존재하지 않는다고 주장하여 항고하는 경우가 이에 해당하고, 매각허가결정에 대하여는 실질적으로 자기가 최고가매수신고인인데 그 매수신고를 무시하고 다른 매수신고인을 최고가매수신고인으로 정하여 그 자에게 매각허가한 경우나, 최고가매수신고인으로 매각허가 받은 자가 소정의 보증을 제공하지 아니하였기 때문에 차순위의 자가 최고가매수신고인으로 매각허가 받아야 한다고 주장하는 경우가 이에 해당한다.

 

⑵ ㈎ 어느 경우이든 항고권자나 이의신청권자는 매각결정기일에 집행관으로부터 최고가매수신고인으로 호창된 자 또는 그러한 호창을 받았어야 했던 자에 한정되고, 매수신고를 하지 않은 자 또는 매수신고는 했으나 보증금을 찾아간 자는 항고권자나, 이의신청권자가 될 수 없다.

 

㈏ 따라서 경매사건의 목적물이 농지인데 최고가 매수신고인이 농지취득자격 증명을 발급 받지 못하였다는 이유로 매각허가가 되지 아니한다고 하더라도 차순위 매수신고인이 최고가 매수신고인으로 되어 매각허가를 받을 수 있게 되는 것은 아니므로, 차순위 매수신고인은 항고를 할 이익이 없다(대법원 2004. 12. 27.자 2004마1009 결정).

 

㈐ 매수신고인의 공유자우선매수신고 자체가 부적법한 경우 민사집행법 제129조 제1항의 매각허가결정에 대한 즉시항고나 이의신청을 할 수 없다(대법원 2006. 3. 13.자 2005마1078 결정).

 

⑶ 매수신고인이 매각허가여부의 결정에 대하여 항고하고 자기에게 매각허가될 것을 주장하는 경우에는 자기가 신고했던 매수신고가격에 구속되므로(민사집행법 제129조 제3항) 그 가격 이하로의 매각허가를 주장할 수 없다.

 

Ⅱ. 매각허가결정에 대한 불복 시(즉시항고, 이의신청) 보증의 제공

 

1. 보증의 공탁

 

가. 법관이 매각허가결정을 한 경우

 

⑴ 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다(민사집행법 제130조 제3항). 무익한 항고를 제기하여 절차를 지연시키는 것을 방지하기 위하여 매각허가결정에 불복하는 모든 항고인에 대하여 보증금을 공탁하도록 하고 있다.

 

⑵ 위 규정은 매각허가결정에 대한 항고 시에 적용되는 것이므로, 매각불허가결정에 대하여는 보증의 제공을 요하지 않는다.

 

⑶ 사법보좌관이 아닌 법관이 경매절차를 진행하여 매각허가결정을 하고 이에 대하여 즉시항고를 하는 경우에는 그 항고장에 민사집행법 제130조 제4항에서 정한 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류를 붙이도록 법률에서 규정하고 있고, 그러한 보증이 없는 경우 1주일 이내에 각하하도록 법률로 규정하고 있으므로, 그러한 보증을 제공하지 않은 경우에는 법원이 항고장을 각하함에 있어 적당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정명령을 할 필요가 없다(대법원 2006. 11. 23.자 2006마513 결정).

 

⑷ 여기서 ‘법원이 인정한 유가증권’이란 항고하고자 하는 자가 미리 법원에 유가증권의 지정신청을 하여 법원으로부터 지정을 받은 유가증권을 말한다. 그러나 지급보증위탁계약체결 증명문서의 제출에 의한 보증의 제공은 허용되지 않는다(재민 2003-5 제5조 제4호). 법원은 위 지정신청이 있으면 항고인이 보증으로 공탁할 수 있는 유가증권의 종류, 수량을 지정할 수 있다.

 

나. 사법보좌관이 매각허가결정을 한 경우

 

⑴ 매각허가결정을 사법보좌관이 한 경우 개정 사법보좌관규칙(2015. 5. 23. 시행)에 따라 사법보좌관 처분에 대한 이의신청 단계에서도 항고보증의 제공이 요구된다.

사법보좌관규칙 제4조 제10항은 이의신청의 요건 및 절차 등에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 한 해당 법률에서 정하고 있는 불복절차에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있다.

 

⑵ 따라서 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청을 할 때에는 즉시항고기간 내에 항고보증서류를 제출하여야 한다는 민사집행법 제130조 제3항의 규정이 적용되므로, 사법보좌관 이의신청사건 기록을 송부받은 판사로서는 이의신청서에 같은 조 제3항의 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하였음을 증명하는 서류가 붙어 있지 않은 경우에는 별도의 보정명령 없이 이의신청서를 각하하여야 한다(대법원 2016. 10. 27.자 2016그115 결정 참조).

 

2. 공탁할 금액

 

보증은 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권이라야 한다(민사집행법 제130조 3항).

 

3. 항고인이 2인 이상인 경우 항고인별로 공탁하여야 하는지 여부

 

민사집행법 제130조 제3항은 “매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지는 매각허가결정에 불복하는 모든 항고인에 대하여 보증금을 공탁할 의무를 지움으로써 무익한 항고를 제기하여 절차를 지연시키는 것을 방지하고자 하는 데 있는 점, 매각허가결정에 대한 항고는 이해관계인이 매각허가에 대한 이의신청사유가 있는 경우 등에만 할 수 있는데, 그 이의에 대하여 민사집행법 제122조는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유로 이의를 신청하지 못한다고 규정하고 있는 점, 민사집행법 제90조에서 경매절차의 이해관계인이 될 수 있는 사람을 제한적으로 열거하고 있는 점, 복수의 항고인이 매각허가결정에 대하여 항고를 제기하는 경우 항고장을 함께 제출하는지 별도로 제출하는 지 라는 우연한 사정에 따라 제공할 보증의 액이 달라지는 것은 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하는 항고인이 2인 이상인 경우에는, 그들이 경매절차에서의 이해관계의 기초가 되는 권리관계를 공유하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 항고인별로 각각 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 유가증권을 공탁하여야 한다(대법원 2006. 11. 23.자 2006마513 결정).

 

4. 매각허각결정에 대한 항고 시 보증의 제공이 없는 경우

 

가. 판사 처리사건의 경우 (= 항고장 각하결정)

 

⑴ 판사 명의로 한 매각허가결정에 관하여 즉시항고가 들어 온 경우를 살펴보자.

항고장에는 보증을 제공하였음을 증명하는 서류(공탁서)를 붙여야 한다(민사집행법 제130조 제4항).

만일 위 서류를 붙이지 아니한 때에는 원심법원은 그 항고장을 받은 날부터 1주 이내(즉시항고기간이 도과된 직후)에 결정으로 항고장을 각하하여야 한다(민사집행법 제130조 제4항).

 

⑵ 항고장에 민사집행법 제130조 제4항에 정한 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 경우 법원이 항고장을 각하함에 있어 적당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정명령을 하여야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 11. 23.자 2006마513 결정).

 

⑶ 위 1주의 기간에 관한 규정은 훈시규정이므로, 그 기간이 경과한 후에 한 각하결정도 적법하다(대법원1982. 1. 15.자 81그19 결정).

 

⑷ 항고기간 도과 후에 추완항고를 한 경우에도 보증금의 공탁이 없으면 그를 이유로 추완항고장을 각하한다.

 

나. 사법보좌관 처리사건의 경우 (= 이의신청 각하결정)

 

⑴ 사법보좌관 명의로 한 매각허가결정에 관하여 이의신청(즉시항고)이 들어 온 경우의 처리는 2015. 3. 23. 이전에는 앞서 본 경우와 달랐다.

 

① 판사의 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 하면서 항고장에 보증을 제공하였음을 증명하는 서류(공탁서)를 붙이지 않은 경우 원심법원은 ‘보정명령이 없이도’ 즉시항고기간이 도과된 직후에 결정으로 항고장을 각하할 수 있었으나, ② 사법보좌관이 한 매각허가결정에 대한 이의신청(즉시항고)이 있는 경우 보증금에 대한 보정명령 없이 항고장 각하하여서는 안 되고, 판사는 ‘반드시 보정명령을 발하여야 하고’, 보정기간 내에 보정하지 않은 경우에 한하여 결정으로 ‘이의신청을 각하’할 수 있었다.

 

⑵ 하지만 사법보좌관규칙 제4조는 민사집행법 등이 규정한 집행절차의 지연방지 및 남항고 방지책 등의 입법취지에 배치되지 않도록 하고, 이의신청 시에도 민사집행법의 즉시항고절차에 따른 요건을 갖추도록 하기 위하여 ① 사법보좌관의 처분을 인가할 때 ‘이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 않은 때에는 이의신청을 각하할 수 있는 사유’를 “이의신청에 민사소송 등 인지법에서 정하는 인지가 붙어 있지 아니한 때”로 축소하는 한편(이로써 항고의 요건이 되는 항고이유서, 항고보증금 등은 ‘보정을 명하여야 하는 사유’에서 제외되었다), ② 같은 조 제10항에서 “이의신청의 요건 및 절차 등에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 한 해당 법률에서 정하고 있는 불복절차에 관한 규정을 준용한다.”라고 규정함으로써 민사집행법 제15조, 제130조가 이의신청의 ‘절차’에 관하여도 준용될 수 있음을 분명히 하는 내용으로 2014. 9. 1. 개정되어 2015. 3. 23.부터 시행되고 있다.

 

이에 따라 2015. 3. 23. 이후 접수되는 즉시항고 대상이 되는 처분에 대한 이의신청 사건에 대해서는, 민사집행법 제130조 제3항에 따른 항고보증서류가 제출되지 않은 경우 별도의 보정명령을 내릴 필요 없이, 사법보좌관 처분이 고지된 날로부터 1주일(= 즉시항고기간) 이내에 ‘항고보증서류’가 제출되지 않으면 이의신청서가 제출된 날로부터 1주일 이내에 민사집행법 제130조 제4항에 따라, 바로 항고로 의제되는 이의신청을 각하하는 것으로 정리되었다고 볼 수 있다.

 

이와 관련하여, 이의신청인이 이의신청서를 제출한 날로부터 10일 이내에 ‘항고이유서’를 제출하지 않은 경우 제1심의 단독판사나 항고법원이 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 항고이유서를 제출하도록 보정을 명하여야 함을 전제로, 항고법원이 그와 같이 항고이유서 제출을 명하지도 않은 채 항고를 각하한 것이 잘못되었다는 취지의 대법원 결정(대법원 2016. 8. 24.자 2016마741 결정)이 있다.

그러나 위 대법원 결정은 2014. 9. 1. 개정(2015. 3. 23. 시행)된 위 사법보좌관규칙 제4조가 적용되기 전의 것으로, 위 대법원 결정의 취지를 2015. 3. 23. 이후 접수되는 즉시항고 대상이 되는 처분에 대한 이의신청 사건에 적용할 수는 없다 할 것이다.

 

⑶ 항고보증금을 납부하지 않았거나 이의신청기간이 도과된 경우 사법보좌관 이의신청을 사법보좌관이 각하할 수 있는지 여부도 문제가 되는데, 이와 관련하여 사법보좌관 처분을 담당하는 사법보좌관도 1-1심이라는 전제 하에 항고보증금을 납부하지 않은 채 청구된 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청을 사법보좌관이 직접 각하하는 실무례도 있으나, 사법보좌관규칙 제4조 제5항에서는 “이의신청을 받은 때에는 이의신청사건을 지체 없이 소속법원의 단독판사 등에게 송부하여야 한다.”고 규정하고 있을 뿐 사법보좌관이 각하 등의 처분을 할 수 있다는 근거 규정이 사법보좌관 규칙에 없으므로 이의신청이 그 요건을 갖추지 못하였거나 기간을 도과한 경우라 하더라도 판사가 그 각하 여부를 결정하므로, 사건을 판사에게 송부하여야 할 것이다.

다. 항고인이 2인 이상인 경우 항고인별로 공탁하여야 하는지 여부

 

매각허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하는 항고인이 2인 이상인 경우에는, 그들이 경매절차에서의 이해관계의 기초가 되는 권리관계를 공유하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 항고인별로 각각 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 유가증권을 공탁하여야 한다(대법원 2006. 11. 23.자 2006마513 결정).

 

라. 항고장각하결정이 있기 전에 보증제공이 있은 경우

 

⑴ 항고제기기간 경과 후에라도 각하결정을 하기 전에 보증을 공탁하면 하자가 치유되는 것으로 보아 항고법원으로 기록을 송부한다.

 

⑵ 매각허가결정에 대한 항고에 대하여 집행법원이 보증제공 증명서류가 첨부되어 있지 않다는 이유로 항고장 각하결정을 하였으나, 항고인이 위 항고장각하결정이 있기 전에 보증제공을 하였고 이를 이유로 위 항고장각하결정에 대하여 불복신청을 한 경우, 집행법원은 스스로 위 항고장각하결정을 취소하고(재도의 고안) 경매기록 원본을 항고법원으로 송부한다. 이 경우 항고에 대한 결정이 확정될 때까지 경매절차를 정지한다(재민 95-2 제7조).

 

⑶ 항고기간 도과 후에 추후보완항고를 한 경우에 보증금의 공탁이 있으면, 추후보완항고의 사유가 없음이 명백하여 결국 항고기간도과로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 기록원본을 송부하여 항고심의 판단에 맡기는 것이 바람직하다.

 

마. 항고장(이의신청서) 각하결정 시점

 

⑴ 즉시항고(이의신청) 기간 내에는 그 하자를 보완할 수 있으므로 항고(이의신청) 제기기간 내에는 항고장(이의신청서)을 각하할 수 없는 점에 주의하여야 한다.

 

⑵ 따라서 매각허가 결정에 대하여 항고를 함에 있어 보증제공 증명서류를 첨부하지 아니한 경우, 집행법원은 보증제공 증명서류가 제출되었는지의 여부를 다시 한 번 확인한 다음 즉시항고기간이 도과된 직후 결정으로 항고장을 각하한다(재민 95-2 제3조).

 

바. 항고장각하결정에 대한 불복방법

 

⑴ 총설

 

앞서 본 바와 같이 ① 판사가 매각허가결정을 한 경우에는 판사가 항고장각하결정을 할 수 밖에 없고, ② 사법보좌관이 매각허가결정을 한 경우에도 항고보증금을 납부하지 않았거나 이의신청기간이 도과된 경우에도 항고장으로 간주되는 사법보좌관 이의신청의 경우에도 이의신청사건을 지체 없이 소속법원의 단독판사 등에게 송부하도록 규정한 사법보좌관규칙 제4조 제5항 때문에 판사가 그 각하 여부를 결정하여야 하므로, ③ 매각허가결정을 사법보좌관이나 법관 누가 하였던지 간에 그 결정에 대한 항고장 각하결정은 판사가 하여야 한다.

 

나아가 이러한 판사의 항고장 각하결정에 대한 불복방법은 아래와 같은 방법으로 이루어진다.

 

⑵ 즉시항고

 

보증공탁이 없음을 이유로 한 항고장각하결정에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있다(민사집행법 제130조 제5항).

이때의 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없고(민사집행법 제15조 제6항 본문) 그 즉시항고로 인하여 매각허가결정의 확정이 차단되지 아니하므로 강제집행절차는 정지되지 아니한다(대법원 1995. 1. 20.자 94마1961 결정).

따라서 집행법원은 매각절차를 그대로 진행할 수 있다.

 

⑶ 경매법원의 조치

 

㈎ 기록등본의 송부

 

① 보증제공 증명서류의 불첨부를 이유로 한 항고장각하결정에 대하여 불복신청이 있는 경우, 경매법원은 경매기록 일부의 등본(집행기록 중 필요한 부분의 등본) 등(이하 ‘기록등본’이라고 한다)을 항고법원(지방법원 본원 합의부, 이하 같다)으로 송부한다(재민 95-2 제4조 제1항).

 

② 항고법원으로 송부할 기록등본은 ‘1책의 기록에 관하여 수개의 절차에서 동시에 소송이 계속하게 되는 때의 처리요령(재일 80-3)’ 2항에 의하여 작성하되, 다음의 각 서류(즉 1. 경매기록 표지의 등본, 2. 매각허가결정의 등본, 3. 항고장의 등본, 4. 항고장각하결정의 등본 및 그 송달보고서의 등본, 5. 항고장각하결정에 대한 불복신청서 및 그 불복신청에 대한 집행법원의 의견서, 6. 항고인이 불복신청서 이후에 제출한 서류 중 당해 불복신청과 관련된 서류)를 편철하여 작성한다.

기록등본을 송부하는 때에는, 경매기록 원본의 표지 오른쪽 위의 여백에 ‘재민 95-2 예규에 의하여 20 . . . 기록일부의 등본을 ○○지방법원으로 송부’라고 주서하고 기록등본의 표시 오른쪽 위의 여백에 ‘재민 95-2 예규에 의한 기록등본임’이라고 주서한다(재민 95-2 제4조 제3항).

 

㈏ 경매절차의 속행

 

보증제공 증명서류의 불첨부를 이유로 한 항고장각하결정에 대하여 불복신청이 있더라도, 집행법원은 “항고장각하결정에 대한 불복신청서 및 그 불복신청에 대한 집행법원의 의견서, 항고인이 불복신청서 이후에 제출한 서류 중 당해 불복신청과 관련된 서류”를 등본하여 경매기록 원본에 편철하고, 그 경매기록 원본에 의하여 이후의 경매절차를 그대로 진행한다(재민 95-2 제5조).

 

⑶ 항고가 병존하는 경우

 

㈎ 보증제공 증명서류를 첨부한 자의 항고와 보증제공 증명서류를 첨부하지 않은 자의 항고가 병존하는 경우에도 집행법원은 보증제공 증명서류를 첨부하지 않은 자의 항고장을 각하하여야 한다(재민 95-2 제6조 제1항).

 

㈏ 보증제공 증명서류를 첨부한 자의 매각허가결정에 대한 항고와 보증제공 증명서류의 불첨부를 이유로 한 항고장각하결정에 대한 항고가 병존하는 경우, 집행법원은 매각허가결정에 대한 항고에 대하여는 경매기록 원본을, 항고장각하결정에 대한 항고에 대하여는 재민 95-2 제4조를 준용하여 작성한 기록등본을 항고법원으로 각 송부한다.

 

㈐ 보증제공 증명서류의 불첨부를 이유로 한 항고장각하결정의 고지가 송달불능 등으로 지연되는 경우 집행법원은 우선 보증제공 증명서류를 첨부할 필요가 없는 자 또는 보증제공 증명서류를 첨부한 자의 항고에 대하여 기록송부기간을 준수하여 경매기록 원본을 항고법원으로 송부한다.

 

㈑ 전항과 같이 경매기록 원본이 항고법원으로 이미 송부된 후 보증제공 증명서류의 불첨부를 이유로 한 항고장각하결정에 대한 불복신청이 있는 경우, 집행법원은 그 불복신청서 및 집행법원의 의견서 등을 항고법원으로 송부하고, 송부서의 하단에 “경매기록 원본은 매각허가결정에 대한 항고에 의하여 이미 20 . . . 귀 법원으로 송부하였음”이라고 주서한다.

 

㈒ 전항에 의하여 서류를 송부받은 항고법원은 먼저 송부된 경매기록 원본에 의하여 재민 95-2 제4조를 준용하여 기록등본을 작성한 다음 항고장각하결정에 대한 불복신청사건을 심리한다. 다만 경매기록 원본의 표지 오른쪽 위의 여백에 “재민 95-2 예규에 의하여 20 . . . 기록일부의 등본을 작성함”이라고 주서한다.

 

㈓ 집행법원은 매각허가결정이 취소됨이 없이 항고법원 또는 대법원으로부터 경매기록 원본이 반송되어 온 때에는 경매절차를 속행한다.

 

⑷ 반송된 기록등본의 처리

 

㈎ 항고법원 또는 대법원으로부터 기록등본이 반송되어 온 때에는 그 기록등본을 경매기록 원본에 첨철한다(재민 95-2 제8조 제1항).

 

㈏ 경매기록을 보존할 단계에 이르렀으나 기록등본이 아직 반송되어 오지 않은 경우에는 그 기록등본이 반송되어 올 때까지 경매기록의 보존을 보류한다.

 

5. 항고(이의신청)가 기각, 각하된 경우 보증금의 처리

 

가. 보증을 배당할 금액에 편입함

 

매각허가결정에 대한 항고나 이의신청이 기각되어 확정된 경우의 보증금의 처리는 다음과 같다.

 

⑴ ‘채무자 및 소유자’가 한 항고나 이의신청이 기각된 때에는 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 돌려 줄 것을 요구하지 못하므로(민사집행법 제130조 제6항) 그 전액을 배당할 금액에 편입시킨다(민사집행법 제147조 제1항 제3호).

 

⑵ ‘채무자 및 소유자 외의 사람’이 한 항고나 이의신청이 기각된 때에는 항고인 등은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 현금화한 금액 가운데 항고를 한 날부터 항고기각결정이 확정된 날까지의 매각대금에 대한 연 100분의 12의 이율(민사집행규칙 제75조)에 의한 금액(이 금액이 보증을 넘으면 ‘보증’ 의 한도, 즉, ‘보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액’을 한도로 한다)만 돌려 줄 것을 요구할 수 없으므로(민사집행법 제130조 제7항 본문) 그 지연손해금만을 배당할 금액에 포함시키고 나머지는 보증제공자에게 반환한다. 다만, 보증으로 제공한 유가증권을 현금화하기 전에 위의 금액을 항고인이 지급한 때에는 그 유가증권을 돌려 줄 것을 요구할 수 있다(같은 항 단서).

 

반환받지 못한 보증금은 나중에 배당할 금액에 산입되지만(민사집행법 제147조 제1항 제3호, 제4호)[이 경우 보증금의 구체적인 출급절차는 그 보증이 현금으로 공탁되어 있느냐 유가증권으로 공탁되어 있느냐에 따라 다르다. 즉 현금으로 공탁되어 있는 경우에는 집행법원은 보증으로 공탁된 금액을 포함하여 배당을 한 후 공탁금에 관하여 공탁사무처리규칙 제39조의 규정에 따라 지급위탁서를 공탁공무원에게 송부하고 배당받은 집행채권자에게는 증명서 3통을 교부하여야 하며, 이를 받은 공탁공무원은 동조의 절차에 따라 수령권자에게 공탁금출급을 인가하고, 유가증권으로 공탁되어 있는 경우에는 집행법원은 항고기각 또는 각하의 재판이 확정되었음을 증명하는 서면과 보증금이 배당할 금액에 포함되게 되었음을 증명하는 서면을 첨부하여 공탁유가증권출급청구를 하고 그 청구를 받은 공탁공무원은 집행법원에게 공탁유가증권출급을 인가함으로써 그 출급이 이루어지며(행정예규 제145호 경락허가결정에 대한 항고시 보증으로 공탁한 현금 또는 유가증권의 지급절차) 출급받은 유가증권의 현금화절차는 민사소송규칙 제157조에 규정된 절차에 따른다] 항고가 기각되었더라도 경매신청이 취하되거나 매각절차가 취소된 때에는 항고인이 보증금을 반환받을 수 있다.

 

나. 채무자 및 소유자가 하는 항고의 실익 (= 항고기각으로 보증이 몰수될 위험성이 있음에도 불구하고 그 실익이 있는 경우가 존재함)

 

매각허가결정에 대한 항고는 실무상 주로 채무자나 소유자가 하는 경우가 많다. 그런데 그 항고 이유가 받아들여지지 않을 가능성이 많기 때문에 항고보증금을 몰취당할 가능성이 많음에도 불구하고, 이를 적극적으로 이용하는 채무자나 소유자가 점차 늘어나고 있다. 그 이유는 무엇인가?

 

⑴ 첫 번째 이유는 즉시항고로 인해 법률상으로는 집행정지의 효력은 없지만 사실상 집행정지의 효력이 있기 때문이다. 매각허가결정 또는 불허가결정은 확정되어야 효력이 있으므로(제126조 제3항) 즉시항고가 제기되면 집행법원은 대금지급이나 배당기일을 지정 실시할 수 없다. 집행법상의 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없으므로 즉시항고의 제기에도 불구하고 경매절차를 속행하여야 하는데, 유독 매각허가결정에 대한 즉시항고를 할 경우에는 대금지급기한을 지정할 수 없어 매각허가결정이 확정될 때까지 경매절차를 진행할 수 없는 것이다.

 

⑵ ㈎ 두 번째로 채무자나 소유자의 즉시항고가 기각되어 항고보증금이 몰수되었다고 하더라도, 매수인이 매각대금을 납부할 때까지 채무자나 소유자가 ‘경매신청채권자의 청구금액을 전액 변제하고 집행취소서류를 제출하는 경우’ 경매절차가 취소되므로, 항고보증금을 돌려받을 수 있다[채무자 등이 경매신청채권자의 청구금액을 전액 변제하고 집행취소서류를 제출하는 방법은 다음과 같다. ① 강제경매의 경우에는 전액을 변제받은 경매신청채권자가 매수신고가 있은 뒤 경매신청을 취하하는 경우에는 최고가매수신고인 또는 매수인의 동의를 받아야 하기 때문에(이런 경우 최고가매수신고인 또는 매수인이 동의를 하는 경우는 거의 찾아보기 힘들다), 채무자가 청구이의의 소(민사집행법 44조)를 제기하여 본안재판부로부터 집행정지결정(잠정처분)을 받은 다음 본안에서 승소판결을 받아 그 판결정본을 민사집행법 49조 1호의 취소서류로 집행법원에 제출하면, 위와 같은 동의 없이도 경매절차는 취소된다. ② 임의경매의 경우 매수신고가 있은 뒤 경매신청을 취하하는 경우에는 최고가매수신고인 또는 매수인과 민사집행법 114조의 차순위매수신고인의 동의를 받아야 그 효력이 생기므로(민사집행법 93조 2항), 채무자가 경매신청채권자에게 피담보채무액 전액을 변제를 한 경우라도 위 동의가 없는 한 신청채권자의 경매신청취하는 효력이 없다. 따라서 피담보채무액 전액을 변제받은 경매신청채권자가 경매신청의 기초가 된 담보물권(근저당권)을 말소하여 준다면, ‘담보권의 등기가 말소된 등기부의 등본’을 민사집행법 제266조 제1항 제1호 서류로 제출함으로써 집행취소를 받으면 된다. 이때에는 최고가매수신고인 또는 매수인의 동의 없이 경매절차가 취소된다. 경매신청채권자가 피담보채무액 전액을 변제받았음에도 불구하고 경매신청의 기초가 된 담보물권(근저당권)을 말소하지 않을 경우 채무자로서는 채권자(경매신청채권자)를 상대로 채무부존재확인소송 또는 저당권말소청구소송을 제기하고 수소법원으로부터 경매절차의 일시정지를 명하는 잠정처분을 받은 다음 승소확정판결의 정본을 민사집행법 제266조 제1항 제2호의 집행취소서류로 제출하거나, 승소확정판결에 기하여 근저당권을 말소한 다음 근저당권이 말소된 등기부등본을 민사집행법 제266조 제1항 제1호의 집행취소서류로 제출하면 된다. 이러한 집행취소서류를 제출할 경우 최고가매수신고인 또는 매수인의 동의 없이도 경매절차가 취소된다].

 

㈏ 즉 매각허가결정에 대한 항고의 보증으로 담보를 제공한 후 항고가 기각되었더라도 집행취소서류가 제출되어 집행이 취소되는 경우 항고인은 보증금을 반환받을 수 있고, 그 절차는 집행취소결정정본을 첨부하여 공탁물회수청구를 하면 된다.

 

㈐ 따라서 채무자나 소유자가 경매신청채권자의 채권을 변제할 시간을 좀 더 갖고자 하는 경우 즉시항고를 통하여 경매절차를 사실상 정지시킨 다음즉시항고의 기각으로 몰수된 보증금도 나중에 집행취소서류를 제출함으로써 돌려받는 것이다.

 

다. 항고가 각하된 경우

 

민사집행법 제130조 제6, 7항의 규정은 항고가 기각된 경우뿐만 아니라 항고심에서 항고가 각하되거나 항고장이 각하된 경우에도 적용된다. 즉 위 규정은 원심법원에서 항고각하결정을 하거나 항고장각하명령을 한 경우에는 적용되지 않지만, 원심에서 이를 간과하여 항고심에서 항고를 각하하거나 항고장을 각하한 경우에는 적용된다. 이해관계인이 아닌 자가 제기한 항고가 항고심에서 각하된 경우에도 마찬가지이다.

 

라. 배당절차에서 잔여가 있는 경우(근저당권자의 채권최고액을 배당하고도 남는 금액이 있는 경우 포함) 항고보증금 및 전 매수인 입찰보증금의 처리 (= 채권최고액 초과 금액 요구하는 근저당권자가 아니라 항고인에게 돌려줌. 전 매수인이 아니라 채무자에게 잉여금으로 지급함)

 

⑴ ㈎ 배당절차에서 채권자에게 배당하고 남은 금액이 있으면 채무자 또는 소유자에게 지급하는바, 남은 금액이 있다고 하더라도 채무자나 소유자 이외의 항고인이 출연한 보증금이 채무자나 소유자에게 귀속되는 것은 불합리하므로, 채무자와 소유자를 제외한 항고인이 제공한 항고보증금이 배당할 금액에 편입된 경우에 배당하고 남은 금액이 있으면 배당할 금액에 편입된 금액의 범위 안에서 이를 제공한 사람에게 돌려주어야 한다(민사집행법 제147조 제2항).

 

㈏ 한편, 실채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하고 있고 근저당권자가 경매신청서 또는 채권계산서에 의하여 그 초과액까지도 청구하고 있을 경우에 “매각대금으로 그 최고액을 변제하고도 잔액이 있으며 그 잔액으로부터 변제받을 후순위 배당권자권도 없는 때”에는 “근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우”라면 근저당권자에게 채권최고액 초과 부분도 배당한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결). 이와 관련하여 채무자의 잉여금반환 채권에 대하여 별도의 가압류나 압류가 있는 경우에는 이와 달리 보아야 한다는 입장도 있지만 채무자의 잉여금반환 채권에 대한 별도의 가압류나 압류는 어디까지나 채무자의 잉여금반환 채권의 존재를 전제로 한 것인데 앞서 본 법리에 따르면 잉여금반환채권이 부존재할 뿐더러 잉여금반환의 압류, 가압류권자가 원래 경매절차에서 채권자로 참여하였다면 적법하게 배당받을 수 있었음에도 스스로 그런 기회를 행사하지 않은 점 등을 고려하여 보면 그러한 경우에도 근저당권자에게 채권최고액 초과 부분을 배당하는 것이 타당하다.

 

㈐ 그런데 문제는 이런 경우에 배당절차에서 채권자에게 배당하고 남은 금액이 있으면, ① 근저당권자에게 채권최고액을 한도로 모든 채권자에게 배당하고 남는 금액을 항고인에게 반환하여야 하는지 아니면 ② 채권최고액 초과부분까지도 근저당권자에게 전부 배당하고 남을 경우에만 그 금액을 반환하여야 하는지 여부이다.

근저당권자에게 채권최고액 초과부분까지도 배당하려면 소유자에게 지급할 잉여금이 있어야 하는데 위와 같은 경우에는 항고인에게 반환되어야 하는 금원이기 때문에 소유자에게 지급할 잉여금이라고는 할 수 없으므로, 근저당권자에게는 채권최고액까지만 배당하고 남는 금액은 항고인에게 반환하여야 한다.

 

⑵ 배당하고 남은 금액을 돌려주는 경우에 그 보증을 제공한 사람이 여럿인 때에는 배당할 금액에 편입된 각 보증 등의 비율에 따라 나누어 준다(민사집행법 147조 3항).

 

⑶ ㈎ 이와 관련하여, 전의 매수인의 입찰보증금이 배당재단에 포함되어 채권자에게 배당하고 남는 금액이 있는 경우 전의 매수인의 입찰보증금을 보증을 제공한 전의 매수인에게 돌려 줄 수 있는지 여부도 문제된다.

 

㈏ 이에 관하여는 ① 전의 매수인의 입찰보증금이 배당재단에 포함되어 채권자에게 배당하고 남는 금액이 있는 경우 이를 모두 소유자인 채무자에게 잉여금으로 지급하는 것은 전의 매수인의 입찰보증금까지도 채무자에게 지급하는 결과를 초래하게 되므로 민사집행법 제147조 제2항의 규정을 유추 적용하여 그 입찰보증금 한도 내에서 보증을 제공한 전의 매수인에게 반환하여야 한다는 견해(적극설)와 ② 민사집행법에 항고보증금에 대하여만 위 반환 규정이 있고 전의 매수인의 입찰보증금에 대하여는 반환규정이 없을 뿐만 아니라, 채권자에게 배당하고 남는 금원이 모두 전의 매수인의 입찰보증금으로 볼 수도 없고, 입찰보증금은 항고보증금과는 달리 경매절차지연에 따른 이해관계인들의 손해보전의 성격도 가지는 점을 고려하면 설사 전의 매수인의 입찰보증금이 배당재단에 포함되어 채권자에게 배당하고 남는 금액이 있는 경우에도 전의 매수인에게 반환하여서는 안 되며, 이를 모두 소유자인 채무자에게 잉여금으로 지급하여야 하므로 민사집행법 제147조 제2항의 규정을 전의 매수인의 입찰보증금에 유추 적용하여서는 안 된다는 견해(소극설)의 대립이 있다.

 

㈐ 항고보증금은 항고의 남용을 통한 경매절차지연을 방지할 목적으로, 입찰보증금은 매각대금납부를 담보하기 위한 목적으로 각 그 보증을 제공하게 하고 있어 그 취지가 다르며, 민사집행법에는 항고보증금에 대하여만 위 반환 규정을 두고 있는 점에 비추어 소극설이 타당하다.

 

마. 유가증권인 보증의 현금화

 

⑴ 채무자 및 소유자의 보증공탁을 한 후 항고가 기각되거나 항고인(채무자 및 소유자)이 항고를 취하한 경우(민사집행법 제130조 제6, 8항) 그 보증이 유가증권인 때에는 법원은 집행관에게 현금화하게 하여 그 비용을 뺀 금액을 배당할 금액에 산입하여야 한다(민사집행규칙 제80조 제1항 전문). 이 경우 현금화비용은 보증을 제공한 사람이 부담한다(민사집행규칙 제80조 제1항 후문).

 

⑵ 또한 채무자 및 소유자 이외의 사람이 보증공탁을 한 후 항고가 기각되거나 항고인(채무자 및 소유자 이외의 사람)이 항고를 취하하여(민사집행법 제130조 제7, 8항) 항고의 보증 중 항고인이 돌려줄 것을 요구하지 못하는 금액이 배당할 금액에 산입되는 경우 그 보증이 유가증권인 때에는, 법원은 집행관에게 현금화하게 하여 그 비용을 뺀 금액 중 항고인이 돌려 줄 것을 요구하지 못하는 금액을 배당할 금액에 산입하고, 나머지가 있을 경우 이를 항고인에게 반환한다(민사집행규칙 제80조 제2항 본문). 이 경우 현금화비용은 보증을 제공한 사람이 부담한다. 다만, 집행관이 그 유가증권을 현금화하기 전에 항고인이 법원에 돌려줄 것을 요구하지 못하는 금액에 상당하는 금전을 지급한 때에는 그 유가증권을 항고인에게 반환하고, 항고인이 납부한 금전을 배당할 금액에 산입하여야 한다(민사집행규칙 제80조 제2항 단서).

 

⑶ 집행관은 현금화를 마친 뒤에는 바로 그 대금을 법원에 제출하여야 한다(민사집행규칙 제80조 제4항). 집행관의 현금화절차에 관하여는 유가증권에 관한 현금화절차를 규정하고 있는 민사집행법 제210조 내지 제212조의 규정이 준용된다(민사집행규칙 제80조 제3항). 따라서 집행관은 유가증권 중 시장가격이 있는 것은 매각하는 날의 시장가격에 따라 적당한 방법으로 매각하고, 그 시장가격이 형성되지 아니한 것은 동산매각의 일반절차에 따라 매각할 수 있다(민사집행법 제210조).

6. 항고가 인용된 경우 보증금의 처리

 

⑴ 항고가 인용된 경우에는 확정증명을 제출하여 바로 보증금을 회수할 수 있으며, 따라서 담보취소절차를 밟을 필요가 없다.

 

⑵ 항고인이 공탁물을 회수할 경우에는 공탁서와 항고인용의 재판이 확정되었음을 증명하는 서면 또는 당해 보증금이 배당할 금액에 포함될 필요가 없게 되었음을 증명하는 서면(집행법원 법원사무관등이 발급한 것에 한함)을 첨부하여 공탁물회수청구를 한다(행정예규 제980호).

 

7. 항고인이 항고를 취하한 경우 보증금의 처리

 

항고인이 항고를 취하한 경우에도 항고가 기각된 경우와 같이 취급하므로, 민사집행법 제130조 제6, 7항의 준용(민사집행법 제130조 제8항)에 의하여 위와 같이 보증의 반환이 제한된다. 재항고를 취하한 경우에는 항고기각으로 확정되므로, 마찬가지로 항고가 기각된 경우(민사집행법 제130조 제6, 7항)에 따라 처리하게 되므로, 역시 보증의 반환이 제한된다.

 

8. 항고 시 보증으로 공탁한 현금 또는 유가증권의 지급절차

 

매각허가결정에 대한 항고를 할 때에 보증으로 공탁한 현금이나 유가증권의 출급 또는 회수의 절차는 다음과 같다(행정예규 제145호).

 

가. 공탁자가 회수하는 경우의 절차

 

공탁의 사유가 소멸된 경우에는 공탁자가 공탁서와 항고인용의 재판이 확정되었음을 증명하는 서면 또는 당해 보증금이 배당할 금액에 포함될 필요가 없게 되었음을 증명하는 서면(집행법원의 법원사무관등이 발급한 것에 한한다)을 첨부하여 공탁물회수청구를 할 수 있다.

 

나. 배당금액의 일부로 출급하는 경우의 절차

 

⑴ 현 금

 

집행법원은 보증으로 공탁된 금액을 포함하여 배당을 한 후 공탁금에 관하여 공탁사무처리규칙 제39조의 규정에 따라 지급위탁서를 공탁공무원에게 송부하고, 배당받은 집행채권자에게는 증명서 3통을 교부하여야 하며, 이를 받은 공탁공무원은 동조의 절차에 따라 수령권자에게 공탁금 출급을 인가한다.

 

⑵ 유가증권

 

집행법원은 항고기각 또는 각하의 재판이 확정되었음을 증명하는 서면, 항고취하를 증명하는 서면 기타 보증금이 배당할 금액에 포함되게 되었음을 증명하는 서면을 첨부하여 공탁유가증권 출급청구를 하고 그 청구를 받은 공탁공무원은 집행법원에게 공탁유가증권 출급을 인가한다.

 

Ⅲ. 항고(이의신청) 이유

 

1. 매각허가결정의 경우

 

⑴ ㈎ 매각허가결정에 대한 항고는 민사집행법 제121조에서 규정한 매각허가에 대한 이의신청사유가 있다거나, 그 결정 절차에 중대한 잘못이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다(민사집행법 제130조 제1항). 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청 또한 매각허가결정에 대한 즉시항고로 간주되므로(사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호), 매각허가결정에 대한 항고와 동일하게 민사집행법에 규정한 매각허가에 대한 이의신청사유가 있다거나, 그 결정절차에 중대한 잘못이 있다는 것을 이유로 하는 때에만 할 수 있다고 봄이 타당하다.

 

㈏ 매각허가결정 이전의 매각절차에 중대한 잘못이 있는 경우(민사집행법 제121조 제7호), 매각허가결정절차 자체에 대하여 중대한 잘못이 있는 경우도 즉시항고사유 또는 이의신청사유가 된다. 매각허가결정절차에 중대한 잘못이 있는 경우로는 매각기일의 종료 이후 매각결정기일종료 시까지 사이에 민사집행법 제49조 제2호에서 정한 집행정지서류가 제출(민사집행법 제121조 제1호 후단의 사유에 해당함)되었음에도 이를 간과하여 매각허가결정이 이루어진 경우 등을 들 수 있다. 약속어음 공정증서의 기초가 된 약속어음이 위조되었다는 취지의 주장은 집행권원의 효력에 관한 실체상의 사유로서 민사집행법 제130조에서 정한 매각허가결정에 대한 즉시항고사유에 해당하지 않는다(대법원 2017. 9. 22.자 2015마995 결정).

 

⑵ 즉시항고의 항고심은 사후심적 구조를 가지고 있지만, 원재판의 시점에서는 적법한 재판이었다고 하더라도 그 후에 생긴 사실에 기초하여 항고심이 원재판을 취소 또는 변경하는 것도 가능하므로, 매각허가결정 후 항고심 재판까지의 사이에 생긴 사유도 항고이유로 주장할 수 있다.

 

⑶ 다른 이해관계인의 권리에 관한 것을 이유로 하는 항고 또는 사법보좌관 처분에 대한 이의신청은 허용되지 않으므로(민사집행법 제122조, 제131조 제3항), 다른 이해관계인에 대한 매각기일통지의 송달에 하자가 있음을 항고이유로 주장할 수 없다(대법원 1992. 1. 30.자 91마728, 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정). 그러나 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 매각절차를 속행할 수 없으므로 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠을 매각허가결정에 대한 즉시항고사유로 삼을 수 있다(대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정).

 

2. 매각불허가결정의 경우

 

매각불허가결정에 대한 항고 또는 사법보좌관 처분에 대한 이의신청은 그 매각불허가결정에 기재된 사유에 대하여 다투면 충분하다(민사집행법 제15조). 따라서 항고법원은 항고인의 그 주장이 정당하다고 인정되면 항고를 인용하면 충분하고, 나아가 직권으로 법에 규정된 다른 매각불허가원인이 없는지 까지 살펴본 다음 불허가의 원인이 발견되더라도 이를 이유로 항고를 기각할 필요까지는 없다.

 

3. 재심사유가 있는 경우

 

매각허가 또는 불허가결정에 재심사유(민사소송법 제451조 제1항 각 호의 사유)가 있는 경우에는 그 자체로 항고사유 또는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청사유가 된다(민사집행법 제130조 제2항). 매각허가여부에 대한 결정이 확정된 후에는 재심사유를 주장하여 준재심을 신청할 수 있다(민사소송법 제461조).

 

4. 임의경매에서 실체상의 이유에 의한 항고

 

⑴ 강제경매에서의 항고사유는 앞에서 본 바와 같으므로, 강제경매에 있어서는 집행채권의 부존재·소멸·이행기의 연기 등과 같은 실체상의 하자는 청구이의의 소로써만 이를 주장할 수 있고, 경매개시결정에 대한 이의사유나 매각허가에 대한 이의사유 및 매각허가결정에 대한 항고사유가 되지 못한다.

 

⑵ 반면 임의경매에 있어서 담보권의 부존재·소멸, 피담보채권의 불발생·소멸·이행기의 연기 등 실체상의 하자를 매각허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는가 즉 그와 같은 실체상의 이유가 민사집행법 제121조 제1호의 “강제집행(여기서는 담보권의 실행을 위한 경매)을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때”에 해당하는가에 관하여 판례는 이를 긍정한다(대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정 등). 그러나 매각허가결정에 대한 항고기각의 결정이 고지된 후에 저당채무 및 집행비용을 변제하였다는 사유는 집행법원에 하는 경매개시결정에 대한 이의사유가 됨은 별문제로 하고 법률심인 상고심에 대한 적법한 재항고이유가 되지 못한다(대법원 1991. 2. 9.자 90마898 결정).

 

Ⅳ. 사법보좌관의 매각허부결정에 대한 불복방법과 처리요령

 

1. 일반론

 

⑴ 사법보좌관규칙 제4조는 사법보좌관의 처분 중 ‘그러한 처분을 판사가 한 경우라면 항고 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분’에 대한 이의절차이다.

● 사법보좌관규칙 규칙 제4조(즉시항고 등의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청) ① 제2조 제1항의 규정에 따른 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 제2항 내지 제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있다.

 

⑵ 사법보좌관규칙 제4조는 사법보좌관의 처분에 대한 원칙적인 이의절차로서, 이러한 이의가 있으면 사법보좌관은 이의신청사건을 판사에게 송부하여야 하고(다만, 사법보좌관은 재도의 고안에 의한 경정을 할 수 있다), 이에 대하여는 일단 판사가 심사하여 이의신청을 각하하거나, 사법보좌관의 처분을 경정하거나, 사법보좌관의 처분을 인가한 후 이의신청사건을 항고법원에 송부하여야 한다. 위 이의신청 각하재판이나 사법보좌관처분의 경정재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있다.

 

⑶ 위 이의신청에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 한 해당 법률에서 정하고 있는 불복절차에 관한 규정을 준용한다.

 

2. 사법보좌관의 매각허가여부 결정에 대한 이의신청

 

가. 근거 규정

 

⑴ 법원조직법 제54조와 이에 근거한 사법보좌관규칙에 의하면 부동산에 관한 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 법원사무는 사법보좌관도 이를 행할 수 있다(사법보좌관규칙 제2조 제1항 제7호, 제11호).

 

⑵ 나아가 사법보좌관규칙 제4조는 사법보좌관이 행한 처분 중 판사가 처리하는 경우 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 불복은 사법보좌관 처분에 대한 이의신청으로 하도록 규정하고 있으므로, 당사자로서는 매각허부결정을 사법보좌관이 행한 경우에는 즉시항고가 아니라 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청으로 제기하여야 하고, 설사 당사자가 즉시항고의 형식으로 불복하더라도 이를 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청으로 처리하여야 한다.

 

나. 이의신청의 제출 상대방 및 방식

 

⑴ 이의신청은 대상이 되는 처분의 표시와 그 처분에 대한 이의신청 취지를 밝혀 ‘사법보좌관’에게 하여야 한다. 다른 특별한 규정이 없는 한 이의신청은 서면으로 하여야 하고 이에 따라 [전산양식 A5100]의 이의신청서가 마련되어 있다.

⑵ 2014. 9. 1. 개정되기 전의 사법보좌관 규칙 제4조 제4항에서는 “제1항의 규정에 따라 이의신청을 하는 때에는 ‘민사소송 등 인지법’ 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등을 붙일 필요가 없다.”고 규정하여 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청에는 보증제공서류를 붙일 필요가 없었으나 개정 사법보좌관규칙(2015. 3. 23. 시행)에서 사법보좌관 처분에 대한 이의신청 시에도 민사집행법의 항고절차에 따른 요건을 갖추도록 하였으므로 인지를 제외한 보증제공서류 등 항고절차의 요건이 되는 서류들은 민사집행법의 규정에 따라 제출하여야 한다(사법보좌관규칙 제4조 제4항, 제10항).

 

⑶ 판사가 이의신청이 이유 없다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 인가하고 항고법원에 사건을 송부하는 경우에는 이의신청 자체를 해당 법률에 의한 즉시항고로 보는데(사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호), 개정된 사법보좌관 규칙에 따라 2015. 3. 23. 이후 접수되는 사건에 있어서는 단독판사 등은 사법보좌관의 처분을 인가하려 할 때 그때까지 ① ‘민사소송 등 인지법’에서 정한 인지가 붙어 있지 않다면 종전 규정과 같이 상당한 기간을 정하여 인지보정을 명하여야 하지만, ② 민사집행법 제15조 제3항에 따른 항고이유서, 같은 법 제130조 제3항에 따른 항고보증서류가 제출되어 있지 않다면 별도로 보정명령을 내릴 필요 없이 민사집행법이 정하는 바에 따라 항고로 의제될 이의신청을 각하하도록 변경되었다.

 

⑷ 따라서 사법보좌관 처분에 대한 이의신청의 접수를 담당하는 직원은 신청인에게 “만일, 항고절차의 요건 서류(인지 제외)를 민사집행법 등의 규정에 따라 제출하지 아니하면 사법보좌관의 처분을 인가하여야 할 때라도 별도의 보정을 명하지 아니하게 되며, 항고이유서와 항고보증서류를 민사집행법 규정에 따라 정해진 기한 내에 제출하지 아니하면 같은 법이 정한 바에 따라 이의신청을 각하하여야 함”을 안내하고 있다.

 

⑸ 그러나 이의신청서에 이의신청 대상이 되는 처분의 표시와 그 처분에 대한 이의신청취지를 밝히지 않은 경우(사법보좌관규칙 제4조 제2항)나 사법보좌관 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때 인지미납의 경우(사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5, 6호)에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이에 응하지 않은 때에 이의신청을 각하한다(사법보좌관규칙 제4조 제6항 제1, 2, 6호).

 

⑹ 이의신청서를 제출할 때에는 이의신청에 대한 법원의 판단에 따른 결정문 송달과 항고법원 기록송부비용은 이의신청인이 부담하여야 하므로 송달료를 예납하여야 한다(민사소송법규 제19조 제1항, 송달료규칙 제2조, 재일 87-4 6조 1항).

 

다. 사법보좌관 처분에 대한 이의신청 사건의 처리 개요 (2015. 3. 23. 이후)

 

⑴ 이의신청 당시에 항고에 관한 인지를 붙인 경우

6) 이때의 경정은 1심의 심리(사법보좌관 처분에 대한 후견적 지위에서, 법관이 심리하는 것)로서 사법보좌관 처분에 잘못이 있다면 당연히 이루어져야 하는 것으로, 항고요건(소송요건)을 먼저 심사한다는 것은 사법보좌관 규칙 개정의 취지에 맞지 아니함. 즉, 항고요건(소송요건)은 사법보좌관 처분을 인가할 사안으로 항고할 때에 검토되어야 함

7) 여기에서 말하는 항고요건이란(민사집행법 제15조 제3항에 따른 항고이유서, 같은 법 제130조 제3항에 따른 항고보증 서류의 제출 등 항고를 위한 제반 요건을 말함

 

 

⑵ 이의신청 당시에 인지를 붙이지 않은 경우 (인지만 보정 대상)

라. 이의신청기간

 

사법보좌관의 매각허가여부 결정에 대한 이의신청은 그 처분을 고지받은 날부터 7일 이내에 하여야 하고, 이 기간은 불변기간이다(사법보좌관규칙 제4조 제3항).

 

마. 즉시항고장만 제출한 경우의 처리

 

사법보좌관이 매각허가여부를 결정하였음에도 당사자가 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청서를 제출하지 않고 즉시항고장을 제출한 경우에는 실무상 즉시항고장 자체를 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청서를 제출한 것으로 보아 처리하고 있다.

사법보좌관규칙에서는 사법보좌관 처분에 대한 이의신청을 즉시항고로 보아 처리하도록 하고 있기 때문에 실무상으로는 이의신청서를 제출하든 즉시항고장을 제출하든 일응은 사법보좌관 처분에 대한 이의신청으로 보아 판사가 사법보좌관 처분의 당부를 판단하고, 판사가 사법보좌관 처분을 인가하는 경우에는 즉시항고장이든, 이의신청서이든 양자 모두 그러한 인가결정에 대한 즉시항고가 있는 것으로 보아 처리를 하되, 이의신청서에 인지가 붙어있지 않은 경우에는 이를 보정하도록 한 다음, 항고법원에 사건을 송부한다.

 

바. 사법보좌관의 처리

 

⑴ 이의신청사건을 판사에게 송부

 

이의신청을 받은 사법보좌관은 이의신청사건을 지체 없이 판사에게 송부하여야 한다.

 

⑵ 재도의 고안

 

특별항고의 대상이 되는 결정에 대하여는 재도의 고안이 허용될 수 없으므로(대법원 2001. 2. 28.자 2001마4 그 결정), 특별항고의 대상이 되는 결정을 한 경우를 제외하고 나머지 결정을 한 경우에는 사법보좌관은 자신의 결정에 잘못이 있다고 생각하는 경우에는 신속하게 재도의 고안으로 자신이 한 처분을 경정할 수 있다. 다만 지체 없이 판사에게 송부하도록 하는 규칙 제4조 제5항의 취지에 따라 재도의 고안은 이의신청 접수일로부터 2-3일 이내에 신속하게 처리하여야 한다. 경정결정을 한 경우 실무상 별도의 매각결정기일을 정하여 선고하지는 않고 이해관계인 모두에게 송달을 하고 있다. 경정결정에 대해 이해관계인은 이의신청을 제기할 수 있고, 이의신청이 있는 경우에는 즉시 판사에게 기록을 송부한다.

 

⑶ 사법보좌관의 각하 가능 여부

 

항고보증금을 납부하지 않았거나 이의신청기간이 도과된 경우 사법보좌관 이의신청을 사법보좌관이 각하하는 실무례도 있으나, 사법보좌관규칙 제4조 제5항에서는 “이의신청을 받은 때에는 이의신청사건을 지체없이 소속법원의 단독판사 등에게 송부하여야 한다.”고 규정하고 있을 뿐 사법보좌관이 각하 등의 처분을 할 수 있다는 근거 규정이 사법보좌관 규칙에 없으므로 이의신청이 그 요건을 갖추지 못하였거나 기간을 도과한 경우라 하더라도 판사가 그 각하 여부를 결정하므로, 사건을 판사에게 송부하여야 한다.

 

사. 판사의 이의신청사건 처리

 

이의신청사건을 송부받은 집행법원의 단독판사 등은 다음과 같이 처리하여야 한다(사법보좌관규칙 제4조 제6, 10항).

 

⑴ 보정명령 (= 불응 시 이의신청 각하결정)

 

㈎ 이의신청서를 심사하여 신청이 사법보좌관규칙 제4조 제2항에 위배되는 경우(예컨대 이의신청 대상 처분의 표시나 이의신청취지에 흠이 있는 경우 등)에는 보정명령을 내린 후 흠이 보정되지 않은 때와 이의신청 기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 각하한다. 이의신청의 요건 및 절차 등에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 한 해당 법률에서 정하고 있는 불복절차에 관한 규정을 준용한다(사법보좌관규칙 제4조 제6항 1호, 2호 전단, 10항). 이 각하결정은 해당 법률에 규정된 불복신청에 대한 각하재판으로 보며(사법보좌관규칙 제4조 제6항 2호 후단), 이 재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있다(사법보좌관규칙 제4조 제7항).

 

㈏ ① 이의신청서에 이의신청(항고) 이유가 적혀 있지 않고 이의신청서를 제출한 날부터 10일 이내에 이의신청(항고) 이유서도 제출하지 않은 경우와 이의신청이 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 경우(민사집행법 제90조 각 호의 이해관계인이 아닌 사람이 제기한 이의신청 등)에는 별도의 보정명령 없이 결정으로 이의신청을 각하한다(민사집행법 제15조 제5항, 사법보좌관규칙 제 4조 제10항). 이와 관련하여, 이의신청인이 이의신청서를 제출한 날로부터 10일 이내에 ‘항고이유서’를 제출하지 않은 경우 집행법원의 단독판사 등이 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 항고이유서를 제출하도록 보정을 명하여야 함을 전제로, 항고법원이 그와 같이 항고이유서 제출을 명하지도 않은 채 항고를 각하한 것이 잘못되었다는 취지의 대법원 결정(대법원 2016. 8. 24.자 2016마741 결정)이 있다.

그러나 위 대법원 결정은 2014. 9. 1. 개정(2015. 3. 23. 시행)된 위 사법보좌관규칙 제4조가 반영되지 않은 것으로 보이므로, 위 대법원 결정의 취지를 2015. 3. 23. 이후 접수되는 즉시항고 대상이 되는 처분에 대한 이의신청 사건에도 적용할 수는 없다.

 

② 하지만 실무상 항고이유서 미제출 시 관행적으로 이를 제출하라는 보정명령을 하는 경우가 종종 있는데, 민사집행법 제15조 제3항에 의한 항고이유서 제출기간은 불변기간이라 할 수 없으므로, 만일 이의신청인에게 항고이유서 제출에 관한 보정명령을 하였고 보정명령에서 정해진 상당한 기간 내에 항고이유서가 제출된 경우라면 이의신청서를 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서가 제출되지 않았다는 이유로 이의신청을 각하하여서는 안 될 것이다(대법원 2019. 8. 21.자 2018마7371 결정).

 

③ 또한 이의신청을 하면서 이의신청기간 내에(민사집행법 제130조 제3항에 따른 보증의 제공이 없는 경우에는 별도의 보정명령 없이 이의신청서를 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 이의신청서를 각하한다(민사집행법 제130조 제4항, 사법보좌관규칙 제4조 제10항, 대법원 2016. 10. 27.자 2016그115 결정 참조).

 

㈐ ① 이 경우 ‘이의신청을 각하’한다는 것이 ‘이의신청서 각하명령’인지, ‘이의신청서 각하결정’인지 아니면 ‘이의신청 각하결정’인지 문제가 되는데, 해당법률에 규정된 절차에 따라 해결하면 된다.

 

② 즉 이의신청인이 인지를 보정하라는 명령에 응하지 아니하면 해당 법률에 규정된 절차(민사소송법 제443조, 제399조)에 따라 ‘이의신청서 각하명령’을 하고, 이의신청인이 보증제공서류를 보정하라는 명령에 응하지 아니하면 해당 법률에 규정된 절차(민사집행법 제130조 제4항)에 따라 ‘이의신청서 각하결정’을 하여야 한다. 또 이의신청이유서를 내지 아니하거나 이의신청이유를 대법원규칙이 정하는 바(이의신청의 이유는 대상처분의 취소 또는 변경을 구하는 사유를 구체적으로 적어야 하고, 그 사유가 법령위반인 때에는 그 법령의 조항 또는 내용과 법령에 위반되는 사유를, 사실의 오인인 때에는 오인에 관계되는 사실을 구체적으로 밝혀야 한다)에 따라 적지 아니한 경우 이를 보정하라는 명령에 응하지 아니하면 해당 법률에 규정된 절차(민사집행법 제15조 제5항)에 따라 ‘이의신청 각하결정’을 한다.

 

⑵ 이의신청이 이유 없는 경우

 

㈎ 처분을 인가하고, 기록을 항고심으로 송부

 

이의신청이 이유 없다고 인정되고 즉시항고의 요건이 갖추어진 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고, 이의신청사건을 항고법원에 송부하여야 한다[반면 ‘사법보좌관의 처분 중 그러한 처분을 판사가 한 경우라면 특별항고의 대상이 되는 처분’에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 결정으로 이의신청을 각하하여야 한다(사법보좌관규칙 제4조 제6항 제4호). 이 각하결정에 대하여는 불복할 수 없다(같은 조 제8항). 이 각하결정에 대하여는 불복할 수 없으므로 결국 특별항고만이 가능하게 된다].

이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 본다(사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호)[사법보좌관규칙 제4조 제6항 5. 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부할 것. 이 경우 이의신청은 해당법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 본다].

 

㈏ 인가의 방식: 결정의 고지

 

관련 규정의 내용을 종합하면, 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호에 따른 단독판사 등의 ‘인가’는 사법보좌관이 한 처분의 적정성을 확인하는 단독판사 등의 판단행위로서 재판의 한 형식인 ‘결정’으로 하여야 하고, 절차진행의 투명성을 위해 그 인가결정은 이의신청인에게 반드시 고지하여야 한다(대법원 2021. 9. 9.자 2021마167 결정). 따라서 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청서나 즉시항고장의 우측 상단에 아무런 문언의 기재 없이 행하여진 판사의 날인만으로는 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호에 따른 인가 결정이 있었다고 보기 어렵고, 그 경우 항고심으로서는 기록을 다시 사법보좌관의 소속법원에 이송하여 적법한 절차를 거치도록 하여야 한다(대법원 2021. 9. 9.자 2021마167 결정 참조).

인가결정은 이의신청인에게 고지하나(사법보좌관규칙 제4조 제6항 5-2호) 이에 대하여는 불복할 수 없다(같은 조 제8항).

⑶ 이의신청이 이유 있는 경우

 

이의신청이 이유 있다고 인정하는 때에는 결정으로 사법보좌관의 처분을 경정한다(사법보좌관규칙 제4조 제6항 제3호). 그 경우의 결정례는 아래와 같다. 이 경정은 판사가 사법보좌관의 처분을 심사하여 하는 사법보좌관규칙상 처분으로서, 사법보좌관이 재도의 고안에 의하여 하는 경정과는 그 성격이 다르다. 이 재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있다(같은 조 제7항).

⑷ 처분의 집행정지 등

 

이의신청사건을 송부 받은 판사는 상당하다고 인정하는 때에는 해당 법률에 규정된 절차에 따라 사법보좌관 처분의 집행을 정지하거나 그 밖의 필요한 처분을 할 수 있다(사법보좌관규칙 제4조 제6항 후단).

 

⑸ 판사의 처리 방향 요약

 

판사의 이의신청 사건 처리 방향을 요약하면 아래 도표와 같다.

아. 10일 이내 항고이유서 제출 및 항고기간 내에 항고보증서류의 제출

 

⑴ 사법보좌관규칙이 2014. 9. 1. 일부 개정되기 전에는 인지 외에 항고절차의 요건이 되는 서류 중 항고이유서나 보증제공서류도 단독판사 등이 보정명령을 하기 전에는 제출할 필요가 없었으나, 위 규칙 개정(2015. 3. 23. 시행) 에 따라 항고절차의 요건이 되는 서류 등을 민사집행법에 따라 미리 제출하여야 한다. 이는 민사집행법이 규정한 집행절차의 지연방지와 남항고방지라는 입법취지에 배치되지 않도록 하기 위해 사법보좌관규칙을 정비한 것이다.

 

⑵ 따라서 사법보좌관이 처분을 한 경우 이의신청인은 민사집행규칙 제13조가 규정한 항고이유를 구체적으로 기재하여 이의신청서 제출일부터 10일 이내에 항고이유서에 준하는 서면을 제출해야 하고, 이의신청인이 이러한 조치를 취하지 않으면 단독판사등은 결정으로 그 이의신청을 각하하여야 한다. 위와 같은 각하 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 항고이유서 제출기간은 불변기간이 아니므로(대법원 2009. 4. 10.자 2009마519 결정, 대법원 2011. 2. 7.자 2011마54 결정) 소송행위의 추후보완은 허용되지 않으나 집행법원이 그 기간을 늘리는 것은 허용된다.

 

⑶ 한편, 사법보좌관의 매각허가결정에 대하여 이의신청을 하는 때에 이의신청인은 보증제공서류(공탁서)를 이의신청서에 붙여야 하고, 만일 위 서류를 붙이지 않은 경우 단독판사 등은 그 이의신청서를 받은 날부터 1주 이내(이의신청기간이 경과된 직후)에 결정으로 이의신청서를 각하하여야 한다. 이 각하 결정에 대하여도 즉시항고로 불복할 수 있다(대법원 2016. 10. 27.자 2016그115 결정).

 

자. 항고법원의 처리

 

⑴ 이의신청사건을 송부받은 항고법원은 ‘판사가 한 인가처분’에 대한 항고 또는 즉시항고로 보아 재판절차를 진행한다(사법보좌관규칙 제4조 제9항). 즉 판사가 사법보좌관의 처분을 인가한 경우에는 ‘판사의 인가처분 결정’이 항고법원의 심판대상이 된다.

 

⑵ 항고법원이 집행법원의 결정(판사의 인가처분 결정)을 취소하는 경우에 그 매각허가 여부의 결정은 집행법원이 하고 항고법원은 할 수 없으므로(민사집행법 제132조), 항고법원은 인가처분을 취소하고 사건을 환송해야 하며, 사건을 환송받은 판사는 환송취지에 따라 경정결정을 하여야 한다. 예를 들어 사법보좌관의 매각허가결정에 대하여 채무자가 이의신청을 하여 판사가 사법보좌관의 처분을 인가하고 항고심으로 사건을 송부하였는데, 항고심에서 판사의 인가처분을 취소하는 결정이 확정되어 내려 온 경우 원심법원의 판사는 사법보좌관의 매각허가결정을 취소하고 매각불허가결정을 하는 경정결정을 하여야 한다[주문례 예시: 1. 사법보좌관이 20 . . . 선고한 매각(불)허가결정을 취소한다. 2. 별지 목록 기재 부동산에 관하여 최고가매수신고인에게 매각을 허가하지 아니한다(or 허가한다)].

 

⑶ 이러한 원심법원의 결정을 사법보좌관하여야 하는지 판사가 하여야 하는지 견해의 대립이 있으나, 이의신청사건 자체를 사법보좌관으로부터 송부 받은 이상 판사가 직접 매각허부결정을 할 수밖에 없다. 사법보좌관이 판사에게 이의신청사건을 송부한 이후에는 그 사건을 사법보좌관에게 다시 환송하는 제도가 없으므로, 당해 처분에 관한 사법보좌관의 임무는 거기에서 종결되기 때문이다. 이의신청 사건이 송부된 경우 당해 이의신청의 대상이 된 처분 자체의 결정은 법관이 하여야 하므로 판사가 직접 매각허부결정을 하여야 하지만, 그 이후의 경매사건 처리(재매각명령, 대금지급기한지정, 배당기일의 실시 등)는 다시 사법보좌관이 하여야 한다.

 

Ⅴ. 판사의 매각허가여부 결정에 대한 즉시항고

 

1. 항고장의 제출

 

⑴ 사법보좌관이 매각허가여부 결정을 한 경우에는 사법보좌관 처분에 대한 이의신청 절차를 거치므로 종래와 같은 즉시항고에 관한 절차가 그대로 적용될 수 없지만, 판사가 매각허가여부 결정을 한 경우에는 민사집행법 제129조에서 정한 이해관계인 등의 즉시항고에 관한 규정이 여전히 그대로 적용된다.

 

⑵ 즉시항고는 매각허가여부의 결정을 선고한 원심법원에 대하여 항고장을 제출하여야 한다(민사집행법 제15조 제2항). 항고장에는 항고인, 원결정의 표시, 그 결정에 대하여 즉시항고를 한다는 취지, 항고의 취지를 기재하고 법원을 표시한 후 항고인 또는 그 대리인이 기명날인한다(민사소송법 제397, 398, 443조).

 

⑶ 따라서 판사가 매각허가여부를 결정한 경우 이해관계인은 매각허가여부의 결정에 따라 손해를 볼 경우에만 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있고(민사집행법 제129조 제1항), 또 매각허가에 정당한 이유가 없거나 결정에 적은 것 외의 조건으로 허가하여야 한다고 주장하는 매수인 또는 매각허가를 주장하는 매수신고인도 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제129조 제2항). 따라서 매각허가여부의 결정은 불복을 신청할 수 없는 결정에 해당하지 아니하여 특별항고의 대상이 될 수 없다(대법원 1981. 12. 22.자 81그15 결정, 1990. 3. 31.자 90그12 결정 등). 그러므로 판사가 한 매각허가결정에 대하여 ‘부동산매각허가에 대한 이의신청’이라는 제목으로 제출된 불복은 이를 즉시항고로 보아 처리함이 상당하다(대법원 1972. 8. 23.자 72마763 결정 참조).

 

⑷ 항고장에 항고이유를 기재할 수 있고, 이때에는 별도의 항고이유서를 제출할 필요가 없다.

 

2. 즉시항고기간

 

가. 매각허가여부의 결정선고일부터 1주 이내

 

⑴ 즉시항고를 하려는 항고인은 원결정을 고지받은 날부터 1주 이내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 하는바(민사집행법 제15조 제2항), 매각허가여부의 결정은 이해관계인이 매각결정기일에 출석하였는지 여부를 묻지 않고 이를 선고한 때에 고지의 효력이 발생하므로(민사집행규칙 제74조. 대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1411 판결), 위 1주의 기간은 매각허가여부의 결정 선고일부터 일률적으로 진행된다.

 

⑵ 위 기간은 불변기간이다(민사집행법 제15조 제2항).

위 기간은 매각허가여부의 결정이 적법하게 선고된 것을 전제로 하여 진행되므로 선고가 없이 공고만 된 경우에는 위 기간은 진행되지 아니한다.

항고기간 경과 후라도 추후보완항고는 가능하다(민사소송법 제173조).

 

나. 선고하기도 전에 즉시항고를 제기한 경우 (= 부적법 각하)

 

매각허가결정이 선고되기 전에 존재하지도 아니한 매각허가결정을 대상으로 하여 제기된 항고는 부적법하다고 할 것이고, 그 항고가 부적법하다는 이유로 각하되지 않고 있는 동안에 항고인에게 불이익한 매각허가결정이 선고되었다고 하여도 당해 항고는 적법한 것으로 되지 아니한다(대법원 1994. 8. 30.자 94마1245 결정, 1998. 3. 9.자 98마12 결정).

 

다. 항고기간을 도과한 경우

 

⑴ ㈎ 항고기간을 도과하여 즉시항고를 한 경우에는 ‘항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때’에 해당하므로 즉시항고 각하결정을 한다(민사집행법 제15조 5항).

 

㈏ 즉 매각허부결정은 그 즉시항고기간이 도과함으로써 확정되는 것이고 기간도과 후 즉시항고가 제기되었다 하더라도 위 확정의 효력은 번복되지 아니하므로, 매각허가결정에 대한 즉시항고가 제기되었더라도 그 기간을 도과한 것이 명백한 때에는 원심재판장(집행법원인 제1심 단독판사)은 즉시항고를 각하하고(민사집행법 제15조) 이후의 경매절차를 그대로 진행하여야 한다.

 

㈐ 이 즉시항고 각하결정에 대하여 다시 즉시항고가 있는 때에는 재판장이 지정하는 필요부분에 관한 기록의 등본을 만들어 항고법원(지방법원 본원 합의부)으로 송부한다(민사집행규칙 제14조 제1항).

 

⑵ 다만, 이 경우에도 상당한 이유가 있다고 인정되는 때(예컨대 기간의 도과 또는 송달의 적법 여부 등에 관하여 충분한 의심을 할 만한 사유가 있어 후일 원재판이 취소 또는 변경될 경우 항고인이 회복하기 어려운 손실을 입게 될 염려가 있을 때 등)에는 민사집행법 제15조 제6항에 의하여 항고에 대한 결정이 있을 때까지 경매절차를 정지할 수 있다(재민 92-7 제3항).

 

3. 항고 보증 등

 

⑴ 이러한 즉시항고는 매각기일에 최고가 매수신고인이 생겼다는 사실에 대하여는 할 수 없고 통상 위 매각기일 1주일 후에 매각허가결정기일이 지정되므로 이때 담당법관이 매각허가결정을 하면 그 결정을 확인한 후 항고를 하면 되는데, 위 항고는 매각허가결정기일로부터 1주일 이내에 하여야 한다.

매각허가결정에 대한 즉시항고의 경우에만 항고의 보증을 제공하며, 매각불허가결정에 대한 즉시항고의 경우에는 보증을 제공할 필요가 없다.

 

⑵ 한편, 매각허가결정에 대한 즉시항고인은 항고보증금(최저 매각가격의 10분의 1)을 납부하여야 하는데 이 보증금은 항고에 대한 결정에서 기각(또는 항고장 각하, 항고취하, 재항고취하)되면 몰수하게 되므로 항고 이유가 타당한지 여부에 대하여 신중히 검토한 후 항고장을 제출하여야 한다. 그러나 항고보증금을 몰취당할 가능성이 많음에도 불구하고, 이를 적극적으로 이용하는 채무자나 소유자가 점차 늘어나고 있다.

 

4. 신청 시 필요한 서면 등

 

⑴ ① 즉시항고장, ② 정부수입인지 2,000, 원 ③ 송달료 및 ④ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 항고이유서를 제출하여야 한다.

 

⑵ 항고장이 제출되면 이를 문건입력 프로그램에 전산입력하여 접수하고 경매사건기록에 시간적 접수순서에 따라 편철하며, 2,000원의 인지가 첩부되어야 한다(재민 91-1).

 

5. 항고법원의 상대방의 지정

 

⑴ 항고절차는 편면적인 불복절차로서 판결절차에 있어서와 같은 대립되는 당사자를 예상하고 있지 않으므로 엄격한 의미에서 상대방은 없다. 따라서 항고장에 반드시 피항고인의 표시가 있어야 하는 것은 아니고 또 항고장을 반드시 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다(대법원 1966. 8. 12.자 65마473 결정, 1997. 11. 27.자 97스4 결정).

 

⑵ 그러나 실무에서는 부동산의 인도명령(민사집행법 제136조), 압류물의 인도명령(민사집행법 제193조), 금전채권의 압류명령(민사집행법 제227조) 등과 같이 채권자의 이익을 위하여 행하여진 재판에 대하여, 채무자 또는 제3채무자가 즉시항고를 하여 항고심에서 원재판이 변경된 경우 등에 있어서는, 재항고의 기회를 주기 위하여 그 재판의 내용상 이해가 대립되는 채권자에게 결정문을 통지하고, 심리에 있어서도 상대방으로 정하여 관여시키고 결정문에도 이를 표시하는 예가 적지 않다.

 

⑶ 매각허부결정에 대한 항고에 있어서는 항고법원이 항고인의 상대방을 정할 수 있음에 관하여 명문의 규정을 두고 있다(민사집행법 제131조 제1항).

 

6. 항고이유의 기재

 

⑴ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다(민사집행법 제15조 제3항). 항고이유서를 내지 아니하거나 항고이유를 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적지 아니한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민사집행법 제15조 제5항). 이는 남항고에 의한 절차지연을 방지하기 위한 조항이다. 민사집행법은 경매절차의 촉진을 위하여 항고이유서 제출강제주의를 채택한 것이다.

 

⑵ 즉시항고의 이유는 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유를 구체적으로 적어야 한다(민사집행규칙 제13조 제1항). 즉시항고의 항고심은 사후심적 구조를 가지고 있지만, 원심재판의 시점에서는 적법한 재판이었다고 하더라도 그 후에 생긴 사실에 기초하여 항고심이 원심재판을 취소 또는 변경하는 것도 가능하다고 해석되므로, “원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유”를 적도록 하고 있는 것이다.

 

⑶ ㈎ 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유가 법령의 위반 또는 사실의 오인인 경우를 구별하여 각각의 이유를 기재하여야 한다. 따라서 그 사유가 법령위반인 때에는 그 법령의 조항 또는 내용과 법령에 위반되는 사유를, 사실의 오인인 때에는 오인에 관계되는 사실을 구체적으로 밝혀야 한다(민사집행규칙 제13조 제2항).

 

㈏ 법령의 위반을 주장하는 때에는 그 법령의 조항 또는 내용 및 법령에 위반되는 사유를 적시하여야 한다. 법령의 조항 또는 내용으로 되어 있으므로, 예를 들어 민사집행법 제00조라는 방식으로 적시하지 않더라도 그 조항의 내용을 적시하면 될 것이다. 판례위반의 주장은 법령위반의 주장의 일종으로 볼 수 있는데, 판례위반을 주장하는 때에는 그 판례를 구체적으로 적시하여야 한다.

 

㈐ 사실의 오인을 주장하는 때에는 오인에 관계되는 사실을 적시하여야 한다. 원심재판의 사실인정 중 오인된 부분을 구체적으로 적시하여야 하는바, 그 부분에 관하여 진실이라고 주장하는 사실도 적는 것이 상당하다.

 

㈑ 항고인이 항고이유서 제출기한 내에 항고이유서를 제출하지 아니하거나, 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없이 단순히 원판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고만 기재하는 등으로 항고이유의 기재방법(민사집행규칙 제13조)에 위반한 경우 또는 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민사집행법 제15조 제5항). 위 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제15조 제8항). 이 경우 즉시항고를 각하한 결정에 대한 항고의 대상은 매각허부결정이 아니라 즉시항고를 각하한 결정의 당부이므로, 즉시항고를 각하한 결정에 대한 항고 시에 기록 전체를 항고심으로 송부하도록 한다면 항고절차에 관하여 현행법과 같이 개정한 취지가 몰각되므로, 실무에서는 이러한 항고가 있을 경우 기록 중 필요부분만 등본하여 송부하고 있다.

 

⑷ 원심법원이 즉시항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 항고법원은 곧바로 즉시항고를 각하하여야 하며, 이와 같은 법리는 민사집행법상의 재항고에 있어서도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정, 2005. 3. 24.자 2005마131 결정, 2007. 3. 20.자 2007마33 결정 등).

7. 즉시항고에 대한 집행법원의 조치

 

가. 즉시항고의 효력

 

⑴ 일반적으로 항고에는 집행정지의 효력이 없으나, 즉시항고의 경우에는 집행정지의 효력이 있다(민사소송법 제447조). 그러나 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대한 즉시항고에는 이심의 효력과 확정차단의 효력이 있을 뿐이고, 집행정지의 효력은 없다(민사집행법 제15조 제6항 본문).

 

⑵ 매각허가결정은 확정되어야 효력이 있는데(민사집행법 제126조 제3항), 항고된 경우 매각허가결정은 확정되지 아니하므로 그 허가결정에 따른 후속조치(대금지급기한의 지정 등)를 할 수는 없게 된다.

 

나. 항고장 심사를 통한 항고장각하명령 또는 항고각하결정

 

⑴ 항고장각하명령

 

항고장에 기재사항의 흠이 있거나 법률의 규정에 의한 인지를 붙이지 아니한 경우에는 집행법원은 항고인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 그 흠을 보정할 것을 명하고, 항고인이 흠을 보정하지 아니한 때에는 항고장각하명령을 한다(민사소송법 제399조, 제443조, 민사집행법 제15조 제10항).

인지보정명령에는 첩부하여야 할 인지액을 명시하여야 한다(대법원1991. 11. 20.자 91마616 결정).

 

⑵ 항고장각하결정

 

보증공탁이 없는 때(민사집행법 제130조 제4항)에는 항고장각하결정을 한다.

위 항고장각하명령과 항고장각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사소송법 제399조 제3항, 민사집행법 제130조 제5항).

 

⑶ 항고각하결정

 

㈎ ① 항고이유서 기간 내 부제출, 항고이유의 기재방법에 위반한 경우, 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때(민사집행법 제15조 제5항)에는 항고각하결정을 한다.

 

② 항고기간을 도과한 것임이 명백한 때에는 종전에는 항고장각하명령을 하였지만, 신법 하에서는 ‘항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때’에 해당하므로 항고각하결정을 하여야 한다. 이해관계인 등이 아닌 자가 제기한 즉시항고는 부적법하므로 이 경우에도 원심법원은 항고각하결정을 한다.

 

③ 다만 보증의 제공이 없는 경우에는 원심법원은 이를 이유로 항고장을 각하하여야 한다(민사집행법 제130조 제4항).

 

㈏ 원심법원이 즉시항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 항고법원은 곧바로 즉시항고를 각하하여야 하며, 이와 같은 법리는 민사집행법상의 재항고에 있어서도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2007. 3. 20.자 2007마33 결정 등 참조).

 

다. 원심법원의 항고장각하명령 또는 항고각하결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우의 처리

 

⑴ ㈎ 매각허가결정에 대한 즉시항고를 제기한 경우에 보증의 제공이 없음을 이유로 한 원심법원의 항고장각하결정(민사집행법 제130조 제4항)에 대하여는 ‘확정되어야 효력이 있다’는 규정이 없으며, 그 각하결정에 관한 즉시항고(민사집행법 제130조 제5항)에 대하여는 집행정지의 효력이 없어서, 그 즉시항고로 인하여 매각허가결정의 확정이 차단되지 않으므로 강제집행 강제경매 절차는 정지되지 않는다(대법원 1995. 1. 20.자 94마1961 전원합의체결정).

 

㈏ 위와 같이 매각허가결정에 대한 즉시항고에 관하여 원심법원이 내린 항고장각하명령(결정)이나 항고각하결정에 대하여 다시 즉시항고가 있더라도 그 즉시항고로 매각허가결정의 확정이 차단되지 않는 이상 매각허가결정에 대한 즉시항고기간이 도과되면 매각허가결정은 그대로 확정되고, 집행법원은 집행기록의 필요 부분을 등본으로 만들어 항고법원에 송부하고, 그 집행기록의 원본에 의하여 이후의 매각절차를 그대로 진행하면 된다(재민 95-2).

 

㈐ 이 경우의 즉시항고가 매각허가결정의 확정을 차단하는 효력이 없는 이유는, 그 즉시항고의 대상은 원심법원의 항고장각하명령(결정)이나 항고각하결정이지, 매각허가결정이 아니기 때문이다. 따라서 매각허가결정을 하여서는 안 될 사유에 관한 주장은 그 매각허가결정에 대한 항고장을 부적법하다고 하여 각하한 원심결정에 대한 적법한 불복사유가 될 수 없다(대법원 1989. 9. 7. 자 89그29 결정).

 

⑵ 다만 원심법원에서 한 항고장각하명령을 하거나 항고각하결정에 대하여 즉시항고가 매각허가결정의 확정을 차단하지 못하므로 매각절차를 그대로 진행할 수 있다고 하여도, 상당한 이유가 있을 때(예컨대 기간의 도과 또는 송달의 적법 여부 등에 관하여 충분한 의심을 할 만한 사유가 있다거나 즉시항고의 사유가 구체적으로 적시된 것인지에 관한 점이 불확실하여 후일 원재판이 취소 또는 변경될 경우 항고인이 회복하기 어려운 손실을 입게 될 염려가 있을 때 등)에는 민사집행법 제15조 제6항에 따라 항고법원의 결정시까지 절차를 정지할 수 있다(재민 92-7).

 

⑶ 한편, 원심법원의 항고장각하명령 또는 항고각하결정을 간과하여 항고심에서 항고장각하명령 또는 항고각하결정을 한 경우에는 매각허가결정은 확정되지 않는다.

이 경우 즉시항고의 대상은 매각허가결정이기 때문이다. 따라서 항고심에서의 항고장각하명령 또는 항고각하결정에 대하여 재항고를 할 수 있다.

 

⑷ 이해관계인이 아닌 자가 제기한 즉시항고에 대하여 원심법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 후 항고심에서 항고를 각하한 경우 항고인은 항고의 보증 중 민사집행법 제130조 제7항에서 정한 금원을 돌려줄 것을 요구할 수 없다. 같은 조 제7항은 항고심에서 항고를 기각한 경우뿐만 아니라 항고를 각하한 경우에도 적용되기 때문이다.

 

라. 항고가 정당하다고 인정한 경우

 

⑴ 집행법원은 항고가 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 스스로 그 재판을 경정한다(민사소송법 제446조, 민사집행법 제15조 제10항).

 

⑵ ㈎ 재도의 고안으로 매각허가결정이나 매각불허가결정을 취소할 때 별도로 매각결정기일을 정하여 선고할 필요는 없고, 민사소송법 제221조 제1항에 의하여 상당한 방법으로 고지하면 되고, 그 고지로서 경정결정의 효력이 발생한다.

 

㈏ 그 고지방법으로서는 경정결정의 송달이 유일한 방법은 아니지만, 경정결정에 대하여는 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있으므로 경정결정의 고지는 즉시항고권 행사에 지장이 없는 방법에 의하여야 할 것이다. 실무에서는 이해관계인 모두에게 송달을 하고 있다.

마. 등본하여 송부한 기록의 처리

 

⑴ 기록표지에 관련사항 표시 : 기록등본만을 송부하는 경우에는 경매기록 원본의 표지 오른쪽 위의 여백에 ‘즉시항고에 따른 재판장의 명에 의하여 20 . . . 기록일부의 등본을 ○○지방법원으로 송부’라고 주서하고, 기록등본의 표지 오른쪽 위의 여백에 ‘즉시항고로 인한 기록등본임’이라고 주서한다(재민 95-2 제4조 제3항).

 

⑵ 반송된 기록의 처리 : 항고심으로부터 기록등본이 반송되어 온 때에는 그 기록등본을 경매기록원본에 첨철한다(재민 95-2 제8조 제1항).

 

Ⅵ. 항고심의 절차

 

매각허가여부의 결정에 대한 항고심의 심리절차에도 강제집행편에 따로 규정을 둔 몇 가지 특칙(민사집행법 제131, 132조)을 제외하고는 일반항고에 관한 민사소송법 제3편 제3장의 규정이 그대로 적용된다(민사집행법 제15조 제10항). 따라서 매각허가여부의 결정에 대한 항고사건의 심리에 있어서 변론의 여부와 항고인 기타 이해관계인의 심문여부는 항고법원의 자유재량에 속하고(민사소송법 제443조 제1항, 제134조), 반드시 변론 내지 심문의 방법에 의한 사실심리를 하여야 하는 것은 아니다(대법원 2001. 3. 22.자 2000마6319 결정).

 

1. 항고심의 심판범위

 

가. 기준시

 

⑴ ㈎ 항고심의 결정시를 기준으로 항고이유를 판단하므로, 매각허가결정 후 항고심 재판까지의 사이에 생긴 사유도 항고이유로 주장할 수 있다.

 

㈏ 매각불허가결정에 대해 최고가매수신고인은 즉시항고할 수 있고 항고심 계속 중에 농지취득자격증명이 제출된 경우에 항고법원은 이를 참작하여 매각허부결정의 당부를 판단하여야 한다. 따라서 농지취득자격증명을 항고심의 종결시까지 제출하면 미제출의 하자가 치유된다.

 

㈐ 농지취득자격증명이 경매법원의 매각불허가결정에 대한 재항고심에서 비로소 제출된 경우 재항고심은 법률심으로서 사후심이므로 그와 같은 사유는 재항고심의 고려사유가 될 수 없다(대법원 2007. 6. 29.자 2007마258 결정).

 

⑵ 매각허가여부의 결정에 대한 항고심의 심리에는 민사집행법 제122조의 규정이 준용되므로(민사집행법 제131조 제3항), 항고인은 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유를 자기의 항고이유로 삼을 수 없다.

 

나. 심판범위

 

⑴ 항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사하므로(민사집행법 제15조 제7항 본문), 항고심에서 매각불허사유에 관하여 직권으로 조사·판단할 의무가 없다(대법원 2004. 2. 25. 선고 2002다4061 판결).

 

⑵ 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출(민사집행법 제15조 제3항)하여야 하는 항고이유서 제출강제주의를 전제로 하고 있으므로, 항고심에서는 원칙적으로 항고이유에서 지적한 매각허가에 대한 이의사유의 유무에 대하여만 심리하여 매각허가여부의 결정에 대한 취소여부를 판단하여야 한다.

다만, 매각허가여부의 결정에 대한 항고에 있어서도 원심 재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인에 관하여는 직권으로 조사할 수 있으므로(민사집행법 제15조 제7항 단서), 항고법원으로서는 항고인이 항고이유서에 주장하지 아니한 위 파기사유가 있음을 발견한 경우 이를 이유로 파기할 수 있다. 이 직권조사는 경매사건기록에 의하여 조사하는 것뿐이고 기록에 없는 것까지 탐지할 필요는 없다.

 

⑶ 항고법원의 그 밖의 절차는 일반 항고절차에 따른다(제15조 제10항). 항고법원이 항고사건을 심리함에 있어서 변론을 열거나 이해관계인을 심문할 것인지 여부를 결정하는 것은 그 항고법원의 자유재량에 속하며, 특별한 사정이 없는 한 항고법원이 변론을 열거나 이해관계인을 심문하지 않은 채 서면심리만으로 결정에 이르렀다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 2001. 3. 22.자 2000마6319 결정).

 

다. 민사소송법상 항고절차의 준용

 

아래에서 보는 상대방의 지정이나 심리의 병합 및 집행법원의 결정 취소 시 매각허부결정의 주체에 관하여 민사집행법 제131, 132조에 특칙을 둔 경우를 제외하고는 매각허가여부의 결정에 대한 항고심의 심리절차에도 항고에 관한 민사소송법 제3편 제3장의 규정이 그대로 적용된다(민사집행법 제15조 제10항). 따라서 매각허가여부의 결정에 대한 항고사건의 심리에 있어서도 변론의 여부와 항고인 그 밖의 이해관계인의 심문여부는 항고법원의 자유재량에 속한다(민사소송법 제134조, 제443조 제1항).

 

2. 심리의 병합

 

한 1개의 결정에 관한 여러 개의 항고는 병합한다(민사집행법 제131조 제2항).

그러나 소송행위의 추완의 방법에 의하여 항고를 제기하는 경우와 같이 병합심리가 사실상 불가능한 때에는 병합하지 않더라도 무방하다. 이 규정은 훈시규정이다.

 

3. 상대방의 지정

 

⑴ 항고법원은 필요한 경우에 반대진술을 하게 하기 위하여 항고인의 상대방을 정할 수 있다(민사집행법 제131조 제1항). 누구를 상대방으로 정할 것인가는 법원의 재량에 속한다. 가장 이해관계가 절실한 자를 상대방으로 정하면 될 것이나 복수로 지정하여도 무방하다. 예컨대, 채무자가 한 매각허가결정에 대한 항고사건에서 채권자와 매수인을 모두 그 상대방으로 지정하는 것과 같다.

 

⑵ 상대방으로 지정된 자는 자기의 이익을 방어하기 위하여 사실과 법률에 관한 의견을 진술하고 증거자료를 제출할 수 있다. 그러나 상대방으로 지정되었다 하여 이에 의하여 항고심에 있어서의 당사자로 되는 것은 아니다(반대설 있음). 따라서 상대방이 사망하더라도 항고심절차에 중단이 생기지 않으며 또 항고가 인용되더라도 상대방에게 비용의 부담을 명할 수 없다. 또한 상대방을 지정하더라도 반드시 변론을 열어야 하는 것은 아니다.

4. 재판의 내용(= 매각허부결정을 할 수 없음)

 

⑴ 항고법원은 매각허가결정에 대한 항고가 이유 없는 경우에는 항고기각결정을 하고, 이유 있는 경우에는 원결정을 취소하여야 하나, 매각불허가결정을 직접 할 수는 없다(민사집행법 제132조). 항고법원이 집행법원의 결정을 취소하는 경우에 그 매각허부의 결정은 집행법원이 하게 된다(민사집행법 제132조).

 

⑵ 매각불허가결정에 대한 항고가 이유 있을 때에는 원결정을 취소하고, 항고가 이유 없으면 항고기각결정을 한다. 항고법원은 원결정에서 든 불허가사유가 부당하다고 인정되면 항고를 인용하면 족하고, 나아가 법에 규정된 다른 매각불허가원인이 없는 지를 살펴본 다음 불허가의 원인이 발견되면 이를 이유로 항고를 기각할 필요까지는 없다. 재심의 소의 요건을 이유로 하는 항고의 경우에는 다른 불허가사유가 있더라도 항고를 인용하여야 한다(민사집행법 제130조 제2항).

 

⑶ 항고법원의 결정은 민사소송법 제221조에 의하여 고지하여야 한다(민사집행(

법 제23조 제1항). 항고심에서 항고를 기각할 때는 그 결정을 당사자인 항고인에게만 고지하면 충분하나, 항고인용의 경우에는 항고인의 상대방뿐만 아니라 그 결정에 대하여 항고권이 있다고 인정되는 이해관계인 전원에게 고지하여야 한다. 항고심의 항고인용 결정에 대하여 이해관계인 등이 항고를 하면 이는 재항고로 보아 대법원으로 송부하여야 한다.

 

⑷ 항고법원의 재판을 집행법원 게시판에 공고할 필요는 없다.

 

5. 항고심의 원심취소결정에 대한 원심법원의 조치

 

⑴ 원심법원은 항고심에서 원결정을 취소한 결정이 확정되어 내려오면, 매각허가 여부의 결정을 한다(민사집행법 제132조).

 

⑵ ㈎ 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 다음 기록을 항고심에 송부한 경우 항고심의 심판대상은 ‘판사의 인가처분’이므로 항고심에서 판사의 인가처분을 취소하는 결정이 확정되어 내려 온 경우 원심법원에서는 ‘사법보좌관의 매각허가(or 불허가)결정을 취소하고, 최고가매수신고인에게 매각을 허가 또는 허가하지 아니하는 결정’을 하여야 한다[주문례 예시: 1. 사법보좌관이 20 . . . 선고한 매각(불)허가결정을 취소한다. 2. 별지 목록 기재 부동산에 관하여 최고가매수신고인에게 매각을 허가하지 아니한다(or 허가한다)].

 

㈏ 이러한 원심법원의 결정을 사법보좌관이 하여야 하는지 판사가 하여야 하는지 견해의 대립이 있으나, 이의신청사건 자체를 사법보좌관으로부터 송부 받은 이상 판사가 직접 매각허부결정을 할 수밖에 없다. 사법보좌관이 판사에게 이의신청사건을 송부한 이후에는 그 사건을 사법보좌관에게 다시 환송하는 제도가 없으므로, 당해 처분에 관한 사법보좌관의 임무는 거기에서 종결되기 때문이다.

 

㈐ 이의신청 사건이 송부된 경우 당해 이의신청의 대상이 된 처분 자체의 결정은 법관이 하여야 하므로 판사가 직접 매각허부결정을 하여야 하지만, 그 이후의 경매사건 처리(재매각명령, 대금지급기한지정, 배당기일의 실시 등)는 다시 사법보좌관이 하여야 한다.

 

Ⅶ. 항고심에서 매각허가결정이 취소된 경우 재항고를 할 수 있는 자

 

1. 매각허부결정에 대한 재항고

 

⑴ 매각허부결정에 대한 항고사건에서 항고를 인용하거나 기각하는 결정을 한 경우 그 결정에 대하여 재항고를 할 수 있는지 여부에 관하여는 명문규정이 없으나, 민사소송의 일반원칙에 따라 재항고를 할 수 있다고 보아야 한다(민사소송법 제442조).

 

⑵ 매각불허가결정에 대한 즉시항고(민사집행법 제129조 제1항)도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 있어서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다(대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정, 2005. 4. 28.자 2005마234 결정).

 

2. 재항고권자

 

가. 재항고권자

 

⑴ 항고법원이 항고를 기각한 결정에 대하여는 그 재판을 받은 항고인만이 재항고를 할 수 있고, 다른 사람은 그 결정에 이해관계가 있다 할지라도 재항고를 할 수 없다(대법원 1992. 4. 21.자 92마103 결정 등).

 

⑵ 반대로 항고법원이 항고를 인용하여 원결정을 취소하고 다시 상당한 결정을 하거나 원심법원으로 환송하는 결정을 하였을 때에는 그 새로운 결정에 의하여 손해를 받은 이해관계인이 재항고를 할 수 있다고 할 것이다.

 

⑶ 매각허가를 주장하는 매수신고인은 즉시항고를 할 수 있는 자이므로(민사집행법 제129조 제2항), 매각허가결정이 항고법원에 의하여 취소되었다면 매수인(낙찰자)도 재항고를 할 수 있다.

 

나. 판례의 태도

 

⑴ 대법원 1959. 12. 30.자 4292민재2항19 결정의 요지

 

위 결정은, “경락허가결정에 대하여 경매부동산상의 권리를 주장하는 자의 항고에 의하여 그 경락허가결정이 취소된 경우에 위 항고절차에 있어 구 민사소송법 제682조에 의하여 경락인을 상대방으로 정한 바 없다면 경락인은 그 항고절차에서의 당사자가 아니므로 위 취소결정에 대하여 재항고신청을 할 수 없다.”고 판시하고 있다.

 

⑵ 결정의 취지 및 내용

 

위 결정의 취지에 따르면, 이 사건 항고심절차에서 경락인이 상대방으로 지정된 바가 없기 때문에 재항고를 할 수 없다는 것이다. 위 결정이유를 분석해 보면, ① 항고절차의 당사자만이 재항고를 할 수 있고, ② 항고절차에서 항고법원에 의해 상대방으로 지정되지 아니한 자는 항고절차의 당사자가 아니므로 재항고 할 수 없다(즉 항고법원에 의해 상대방으로 지정되면 항고절차의 당사자가 된다)는 것으로 나누어 볼 수 있다.

 

다. 위 판례의 타당성 검토

 

⑴ 위 판례의 태도는 부당함

 

㈎ 항고는 원칙적으로 두 당사자의 대립을 예상하지 않는 편면적인 불복절차로서 항고인과 이해가 상반되는 자가 있는 경우라도 판결절차에 있어서와 같이 엄격한 의미의 대립을 인정할 수 있는 것이 아니므로, 항고장에 반드시 상대방의 표시가 있어야 하는 것도 아니고, 항고장을 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다(대법원 1966. 8. 12.자 65마473 결정, 1997. 11. 27.자 97스4 결정).

 

㈏ 특히 매각허부에 대한 항고에 있어서 항고법원은 필요한 경우에는 반대진술을 하게 하기 위하여 항고인의 상대방을 정할 수 있을 뿐(민사집행법 제131조 제1항)으로 상대방의 지정이 항고법원의 전권에 속하는 것이고, 이 경우 상대방으로 지정된 자의 지위는 진술(반대진술)을 할 기회를 부여받은 데 그칠 뿐이지 나아가 그 항고사건의 당사자가 되는 것은 아니다.

 

㈐ 따라서 그 상대방이 항고인의 주장을 인정하였다고 해서 재판상의 자백이 성립한다거나, 상대방의 사망에 의하여 항고심절차가 중단된다거나 하는 일은 있을 수 없다. 또 상대방은 사실상 및 법률상의 진술을 할 수 있을 뿐이지, 스스로 항고를 하지 않은 이상 항고인과 별도로 원결정의 취소변경를 구하거나 독립한 항고이유의 주장을 하거나 할 수는 없다. 상대방이 진술할 수 있는 범위도 자기의 권리에 관계되는 사항에 국한된다.

 

⑵ 위 대법원 결정은 사실상 변경되어 폐기되었음

 

㈎ 하지만 항고법원에서 상대방으로 지정되지 아니한 자도 항고법원의 인용결정에 의하여 이해관계가 있는 자의 재항고가 당연히 허용됨을 전제로 하는 대법원 결정이 수차 있었으므로 위 결정의 견해는 사실상 변경된 것으로 볼 것이다(대법원 1999. 11. 17.자 99마2551 결정, 2002. 1. 3.자 2001마6073 결정 등).

 

㈏ 따라서 매각허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우 항고인만이 재항고를 할 수 있고 다른 사람은 그 결정에 이해관계가 있다 할지라도 재항고를 할 수 없는 것이지만, 항고법원이 항고를 인용하여 원결정을 취소하고 다시 상당한 결정을 하거나 원심법원으로 환송하는 결정을 하였을 때에는 그 새로운 결정에 따라 손해를 볼 이해관계인은 재항고를 할 수 있다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2001마1047 전원합의체 결정).

 

Ⅷ. 즉시항고 또는 이의신청과 집행정지

 

⑴ 즉시항고 또는 사법보좌관의 매각허부결정에 대한 이의신청에는 집행정지의 효력이 없다(민사집행법 제15조 제6항 본문). 매각허가여부의 결정은 확정되어야 효력이 있으므로(민사집행법 제126조 제3항), 즉시항고 또는 사법보좌관의 매각허부결정에 대한 이의신청이 있으면 집행법원은 대금지급기한이나 새 매각기일을 지정･실시할 수 없게 되어(민사집행법 제142조 제1항 참조), 집행법원은 사실상 매각절차를 진행할 수 없다.

 

⑵ 그러나 항고기간 또는 이의신청기간을 도과하여 즉시항고 또는 사법보좌관의 매각허부결정에 대한 이의신청을 한 경우에는 항고각하결정(민사집행법 제15조 제5항) 또는 이의신청각하결정을 하고, 이후의 절차를 진행할 수 있다 할 것이다. 보증공탁이 없음을 이유로 한 항고장각하결정(민사집행법 제130조 제4항)이나 민사집행법 제15조 제5항에 의한 항고각하결정의 경우에도 동일하다. 즉 원심법원이 항고장각하명령이나 항고각하결정을 한 경우에는 이에 대한 즉시항고가 있다고 하여도 매각허가결정의 확정이 차단되는 것이 아님은 앞서 본 바와 같다.

 

Ⅸ. 재항고, 준재심

 

1. 재항고

 

항고심의 재판에 불복하거나 손해를 받는 이해관계인은 재항고권이 있다(민사소송법 제442조, 민사집행법 제23조 제1항). 재항고절차에는 상고에 관한 규정을 준용한다(민사소송법 제443조 제2항).

 

2. 준재심

 

매각허가여부의 결정에 민사소송법 제451조 제1항 각 호 소정의 재심사유가 있으면 그 결정이 확정된 후에도 준재심을 신청할 수가 있다(민사소송법 제461조). 다만, 재심사유를 이미 항고로 주장하였거나, 이를 알면서 주장하지 아니하였으면 준재심을 신청하지 못한다(민사소송법 제451조 제1항 단서, 제461조). 준재심은 재심사유를 안 날부터 30일 이내에 신청하여야 한다(민사소송법 제456조 제1항).