【경매신청의 취하】《취하의 시기 및 요건, 취하할 수 있는 사람, 취하의 방식, 취하의 효과》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【경매신청의 취하】《취하의 시기 및 요건, 취하할 수 있는 사람, 취하의 방식, 취하의 효과》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<경매신청의 취하> [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.970-993 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.3-24 참조]

 

1. 취하의 시기 및 요건

 

가. 매수신고가 있기 전까지의 취하

 

경매신청 후 매각기일에 적법한 매수신고가 있을 때까지는 경매신청인은 임의로 경매신청을 취하할 수 있다.

경매신청인 외의 다른 채권자의 동의를 받을 필요가 없다.

취하는 집행법원에 대하여 하여야 하므로 매각기일의 실시를 위하여 집행관에게 집행기록을 교부한 후에 취하가 있으면 법원은 즉시 집행관에게 연락하여 매각절차를 중지하도록 하여야 할 것이나, 법원으로부터 연락이 없어 집행관이 그대로 매각을 실시하여 최고가매수신고인 등이 결정된 경우에는 법원사무관등이 그 최고가매수신고인 등에게 경매신청이 취하된 사실을 통지하여 주는 것이 바람직하다.

다만 이 경우 취하의 시기나 효력이 다투어질 경우를 대비하여 관계인에 대하여 절차관계를 명확히 하여 주기 위하여, 집행을 계속 진행할 수 없는 때에 해당된다는 이유로(민집 121조 1호) 매각불허가결정을 하여야 한다는 견해가 있다.

 

나. 매수신고가 있은 후의 취하

 

① 매수신고가 있은 뒤 경매신청을 취하하는 경우에는 최고가매수신고인 또는 매수인과 민사집행법 114조의 차순위매수신고인의 동의를 받아야 그 효력이 생긴다(민집 93조 2항).

여기의 최고가매수신고인 및 차순위매수신고인은 매각기일의 절차에서 집행관에 의하여 최고가매수신고인 및 차순위매수신고인으로 이름과 가격이 불린 사람(민집 115조 1항)을 말하는 것이고, 매수인은 최고가매수신고인 또는 차순위매수신고인 중 매각허가결정이 확정된 사람을 말한다.

이해관계인의 동의는 요하지 않는다.

주의할 것은 민사집행법 93조 2형에서 ‘매수신고가 있은 뒤’라고 규정하고 있는 것의 의미를 매수신고를 한 그 시점 이후를 의미하는 것으로 해석하여서는 안 된다는 것이다.

즉 매수희망자가 매수신청을 한 것만으로 최고가매수신고인이나 매수인이 정하여지는 것은 아니고, 특히 기간입찰의 경우에는 매수신청이 된 때로부터 최고가매수신고인이 정하여지기까지 상당한 기간이 있게 되는데, 그 사이에 경매신청을 취하하기 위해서는 최고가매수신고인·차순위매수신고인이 정하여지지 아니한 것을 이유로 모든 매수신고인의 동의를 받이야 한다고 해석할 근거도 없다.

그러므로 결국 집행관이 개찰을 하여 최고가매수신고인이 있게 된 이후에 경매신청을 취하하는 경우에만 그의 동의가 필요하다고 해석할 것이다.

 

② 다만 이중경매개시결정이 있는 때에는 주의를 요한다.

이중경매개시결정이 된 때에는 선행사건의 압류채권자가 신청을 취하하여도 후행사건에 따라 절차가 계속 진행된다(민집 87조 2항).

다만 속행에 의하여 매각조건에 변경이 생기는 경우, 예를 들어 먼저의 압류와 뒤의 압류의 중간에 임차권이 설정되어 있어서 매수인이 인수하는 부담이 증가하는 경우에는 후행사건에 의하여 다시 매각을 하여야 하고, 결국 최고가매수신고인 등은 그 지위를 잃게 되므로 최고가매수신고인 등을 보호할 필요가 있다.

반면 매각조건에 변동이 없는 경우에는 다시 매각할 필요가 없으므로, 최고가매수신고인 등은 취하에 의하여 아무런 영향을 받지 않게 된다.

따라서 이중경매개시결정이 있는 때에는 선행사건의 경매신청이 취하될 경우 민사집행법 105조 1항 3호의 기재사항이 바뀌는 경우에는 선행사건의 취하에 최고가매수신고인 등의 동의를 받아야 하고, 반대로 선행사건이 취하되더라도 같은 조 1항 3호의 기재사항이 바뀌지 아니하는 경우에는 최고가매수신고인 등의 동의를 받을 필요가 없다(민집 93조 2항, 민집규 49조 1항 참조).

한편 후행사건이 배당요구의 종기가 지난 뒤의 신청에 의한 것인 경우에는 후행사건에 따라 진행하기 위해서는 다시 배당요구의 종기를 정하는 절차를 밟아야 하는 등(민집 87조 3항) 그 절차가 지연되고 복잡하여짐으로써 최고가매수신고인 등의 이익을 해할 우려가 있으므로, 이때에는 선행사건의 취하에 최고가매수신고인 등의 동의를 받이야 한다(민집규 49조 1항 참조).

 

③ 매각의 실시 후 매각허부결정 사이에 경매신청이 적법하게(최고가매수신고인 등의 동의를 얻어) 취하되면 경매절차는 당연히 종료되지만, 이 경우에도 취하의 시기나 효력이 다투어질 경우를 대비하고 관계인에 대하여 절차관계를 명확히 하여 주기 위하여, 집행을 계속 진행할 수 없는 때에 해당된다는 이유로(민집 121조 1호) 매각불허가결정을 하여야 한다는 견해가 있다.

매수인이 대금을 납부한 때에는 목적부동산의 소유권이 매수인에게 이전하기 때문에, 그 후의 취하는 허용되지 아니하고, 배당절차를 속행하면 된다.

그러나 압류채권자가 스스로 배당받을 권리를 포기할 수 있으므로, 대금지급후에 취하서가 제출되면 실무에서는 취하를 한 압류채권자에게 그 취지를 확인하여 그 안에 배당을 받을 권리를 포기하는 의사가 들어 있을 경우에는 그에 따라 배당에서 제외하면 될 것이다.

 

④ 한편 강제경매절차에서 채무자가 청구이의의 소(민집 44조)를 제기하여 본안재판부로부터 집행정지결정(잠정처분)을 받은 다음 본안에서 승소판결을 받아 그 판결정본을 민사집행법 49조 1호의 취소서류로 집행법원에 제출한 경우, 임의경매절차에서 ㉠ 피담보채무액 전액을 변제받은 경매신청채권자가 경매신청의 기초가 된 담보물권(근저당권)을 말소하여 주어 담보권의 등기가 말소된 등기사항증명서를 민사집행법 266조 1항 1호의 집행취소서류로 제출한 경우, ㉡ 경매신청채권자가 경매신청의 기초가 된 담보물권(근저당권)을 말소하여 주지 않아 채무자가 채권자를 상대로 채무부존재확인소송이나 저당권말소청구소송을 제기하고 수소법원으로부터 경매절차의 일시정지를 명하는 잠정처분을 받은 다음 승소확정판결의 정본을 같은 조 1항 2호의 집행취소서류로 제출하거나, 승소확정판결에 기하여 근저당권을 말소한 다음 근저당권이 말소된 등기사항증명서를 같은 조 1항 1호의 집행취소서류로 제출한 경우, ㉢ 채무자의 임의경매개시결정에 대한 이의에 의하여 경매절차취소결정이 확정된 경우(대결 2000. 6. 28. 99마7385 참조)에는 최고가매수신고인 또는 매수인 등의 동의가 없더라도 경매절차가 취소된다.

 

다. 재매각명령 후의 취하

 

매수인이 대금지급기한까지 대금을 지급하지 아니하고 차순위매수신고인이 없거나 차순위매수신고인도 대금을 지급하지 아니하여 재매각명령을 한 후에 경매신청인이 경매신청 자체의 취하로써 경매절차를 종결시키고자 하는 경우, 원래의 대금지급기한까지 그 의무를 이행하지 아니하여 재매각절차를 야기한 전 매수인은 경매신청 취하에 대한 동의권자에 해당하지 않는다(대결 1999. 5. 31. 99마468).

 

재매각을 명할 사유가 발생한 이후 실제로 재매각명령이 있기 전까지 사이에 경매신청을 취하하는 경우에도 위와 같이 해석할 것이다.

 

2. 취하할 수 있는 사람

 

경매신청을 취하할 수 있는 사람은 경매신청인이다.

강제경매의 경우에는 경매절차가 개시된 후에 경매신청의 기초인 권리에 관하여 승계가 생긴 경우에도 포괄승계 이건 특정승계이건 간에 승계인이 승계집행문을 부여받아 이를 집행법원에 제출할 때까지는 종전의 집행채권자가 취하할 수 있고, 그 이후에는 승계인이 취하할 수 있다.

임의경매의 경우에는 승계집행문제도가 없는바, 임의경매절차가 개시된 후 경매신청의 기초가 된 담보물권이 대위변제에 의하여 이전된 경우에는 그 사실이 법원에 신고되기 전이라도 대위변제자가 경매신청인의 지위를 승계하므로, 종전의 경매신청인이 한 취하는 효력이 없다(대결 2001. 12. 28. 2001마2094).

한편 파산관재인은 종국적으로 파산재단에 속하는 재산을 환가하여야 하므로, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 파산관재인이 파산재단을 위하여(절차가 상당히 진행되어 신속한 환가가 이루어질 수 있거나 고가로 환가될 수 있는 경우 등) 강제집행절차를 속행할 수 있도록 하고 있다.

파산관재인은 채무자가 파산선고를 받았고 자신이 파산관재인으로 선입되었다는 사실과 채무자회생 및 파산에 관한 법률 348조 1항 단서에 기하여 속행한다는 취지로 소명자료를 첨부하여 속행신청을 하면 된다.

이와 같이 파산관재인이 파산재단을 위하여 강제집행절차 속행신청을 한 경우 경매신청채권자가 경매신청을 취하할 수 있는지 여부가 실무상 문제된다.

외형만을 보면 단순히 집행채권자의 교체에 불과하지만, 실질적인 성격은 종전 강제집행과는 다른 것으로, 파산관재인에 의한 파산재단 환가방법의 하나로(채무자회생 496조 1항) 파산재단에 속하는 재산을 종전에 행하여진 강제집행 형식을 차용함으로써 환가하는 것이므로, 경매신청채권자가 한 경매신청취하는 효력이 없다 할 것이다.

 

3. 취하의 방식

 

① 취하의 의사표시는 집행법원에 대하여 하여야 하며 매각기일이 개시된 후라도 집행관에 대하여 취하할 수는 없다.

매각허부결정에 대한 즉시항고가 있어 기록이 항고법원에 송부된 후에는 항고법원에 취하서를 제출하여야 한다.

기록이 항고법원에 송부된 후에 취하서를 집행법원에 제출하려고 하는 경우에는 항고법원에 제출하도록 권고한다.

이 권고에도 불구하고 굳이 취하서를 집행법원에 제출하거나 또는 취하서가 집행법원에 우송된 경우에는 이를 접수하여 항고법원에 추송한다.

 

② 취하의 의사는 반드시 서면으로 표시하여야 한다는 규정이 없으므로 구술로 취하의 의사표시를 할 수 있으며 이 경우에는 조서를 작성하여야 할 것이나(민집 23조 1 항, 민소 161조 3항 참조), 가능한 한 취하의 의사표시의 존재를 명확히 하기 위하여 당사자에게 취하서를 제출하도록 하여야 할 것이다(다만 민사집행법 4조에 의하면 경매신청을 서면으로 하도록 요구하고 있으므로 취하도 서면제출을 요한다는 견해가 있다).

취하서에는 인지의 첩부가 필요 없으며, 문건입력 프로그램에 전산입력하여 이를 접수한다(재민 91-1).

취하서를 제출하는 경우에는 접수 시에 2통을 제출하도록 하여, 1통은 시간적 접수순서에 따라 기록에 가철하고 1통은 경매개시결정등기의 말소촉탁 시에 등기원인증서로 사용한다.

1통만을 제출한 경우에는 1통을 추가 제출토록 하여야 할 것이나, 추가제출이 없으면 그대로 접수하고 말소촉탁 시에는 법원사무관등이 취하서 등본을 작성하여 사용한다.

 

③ 취하서는 신분이 확인되는 경매신청채권자 본인, 소송대리인, 국가소송수행자, 제출대행권이 있는 법무사 등이 제출하여야 한다(재일 2003-8 2조).

제출자가 경매신청채권자 본인이 아닌 경우에는 본인으로부터의 위임장, 인감증명서 등 제출에 관한 권한을 수여받았음을 소명할 수 있는 자료를 첨부하여야 한다.

다만 소송대리인, 국가소송수행자, 제출대행권이 있는 법무사 등이 제출하는 경우 인감증명서(또는 취하서)에 서명을 하고 본인서명사실 확인 등에 관한 법률에 따라 발급된 본인서명사실확인서 또는 전자본인서명확인서의 발급증, 이하 ‘인감증명서 등’. 재일 2012-2 2조)는 첨부하지 않아도 된다(재일 2003-8 2조).

한편 취하서를 소송대리인, 국가소송수행자, 제출대행권이 있는 법무사 등 이외의 사람이 제출하는 경우 또는 취하서가 우편으로 제출된 경우에는 인감증명서 등이 첨부되어야 하고, 인감증명서 등이 첨부되어 있지 않은 때에는 취하서에 날인된 인영이 경매신청서에 날인된 인영과 동일하거나, 신청서에 기재된 연락처 등을 통해 취하의사를 확인할 수 있는 등 취하의 진실성을 확인할 수 있을 때에는 적법한 취하가 있는 것으로 처리하고, 취하의 진정성을 확인할 수 없을 때에는 경매신청채권자에게 인감증명서 등을 제출하라는 보정을 명하여 취하서 제출이 있었다는 사실을 통지하고 위 보정명령이 송달된 때로부터 상당기간 내에 경매신청채권자의 이의가 없으면 인감증명서 등의 제출이 없더라도 그대로 취하처리를 한다,

 

④ 취하에 최고가매수신고인 등의 동의를 필요로 하는 경우에, 그 동의는 동의서를 제출하는 방법에 의하여 하도록 한다.

취하서와 동의서가 l 개의 문서로 작성되어도 무방하다.

취하에 최고가매수신고인 등의 동의가 필요한데도 동의서없이 취하서가 제출된 경우에는 신청채권자 및 채무자에게 최고가매수신고인등의 동의서가 없어 취하의 효력이 없음을 고지하여 동의서를 보완하도록 하는 것이 실무이다.

 

⑤ 경매신청이 취하되면 법원사무관등은 경매개시결정을 송달받은 채무자에게 그 사실을 통지하여야 한다(민집규 16조).

그러나 경매개시결정을 송달하기 전에 취하가 된 경우에는 취하의 통지를 할 필요가 없다.

한편 그 밖의 이해관계인에게는 통지하라는 규정이 없으므로 그 통지를 할 필요가 없다.

 

4. 취하 후의 처리

 

가. 경매절차의 종료

 

경매신청이 유효하게 취하되면 압류는 소멸한다(민집 93조 1항).

즉 유효한 취하가 있으면 경매절차는 당연히 종료한다.

따라서 별도로 경매절차 또는 경매개시결정을 취소할 필요가 없다.

다만 매각의 실시 후 경매신청이 적법하게 취하된 경우에는 관계인에 대하여 절차관계를 명확히 하여 주기 위하여 매각불허가결정(매각허가결정 후에 취하된 경우에는 매각허가결정 취소를 포함한다)을 하여야 한다는 견해가 있다.

경매신청이 취하되면 압류의 효력이 소멸하여 경매절차는 당연히 종료되므로 제3자이의의 소가 제기된 당시 강제집행절차가 진행 중이었으나 소송계속 중 경매신청이 취하된 경우도 소의 이익이 없게 된다(대판 1996. 11. 22. 96다37176, 대판 2016. 6. 9. 2016다207973 등).

이중경매개시결정이 있는 경우에는 먼저 경매개시결정한 경매신청의 취하가 있더라도 민사집행법 91조 1항의 규정에 어긋나지 아니하는 한도 안에서 뒤의 경매개시결정에 따라 절차를 계속 진행하여야 한다(민집 87조 2항).

취하가 있더라도 최고가매수신고인 등의 동의가 없어 유효한 취하로 되지 못하는 경우에는 그대로 경매절차를 진행한다.

취하가 무효라고 하더라도 각하의 재판을 할 필요가 없다.

무효인 취하를 집행법원이 유효한 것으로 오인하여 경매절차를 속행하지 아니할 때에는 민사집행법 16조와의 관계상 의문이 없지 않으나 이해관계인은 집행법원에 집행에 관한 이의를 신청하여 속행을 구할 수 있다는 것이 일반적인 견해이다.

법원이 이의신청을 정당하다고 인정하면 경매절차를 속행하고 경매개시결정등기가 말소된 경우에는 직권으로 말소등기의 회복등기를 촉탁한다.

경매신청이 취하되면 그때까지 소요되었던 경매절차의 비용은 경매신청인이 부담하여야 한다.

다만 압류가 경합되어 있어 먼저 개시된 사건의 신청인이 지출한 절차비용 중 뒤에 개시된 사건에 그대로 이용된 절차에 관한 비용은 공익비용으로서 매각대금에서 당연히 우선적으로 상환을 받을 수 있다 할 것이다.

따라서 집행법원은 그러한 경우 취하된 사건의 경매신청인에게도 계산서 제출 최고 및 배당기일 통지를 해야 할 것이다.

 

나. 경매개시결정등기의 말소촉탁

 

① 법원사무관등은 유효한 취하가 있으면 직권으로 등기관에게 경매개시결정등기의 말소를 촉탁하여야 한다(민집 141조).

취하에 최고가매수신고인 등의 동의가 필요한 경우에 취하서만이 제출된 때에는 동의서가 제출될 때까지 말소촉탁을 할 수 없다.

경매신청이 적법하게 취하되었음에도 법원사무관등이 그에 따른 후속조치로서의 경매개시결정등기의 말소촉탁을 거절하는 경우 민사소송법 223조를 준용하여 채권자는 법원사무관등의 처분에 대한 이의를 제기할 수 있다(대결 2009. 10. 16. 2009그90).

사건이 항고심에 계속되는 중 항고법원에 취하의 의사표시를 한 경우에 경매개시결정등기 말소촉탁 등의 처리에 관하여는, ㉠ 항고법원으로부터 기록이 반환된 후에 집행법원의 법원사무관등이 하여야 한다는 견해와 ㉡ 경매신청 취하에 따른 경매개시결정등기의 말소는 신속을 요하는 경우가 많아 지체할 경우 민원이 제기될 소지가 있으므로 집행기록이 있는 법원에서 처리함이 간편하고, 또한 항고법원은 집행법원의 상급법원으로서 항고법원의 법원사무관 등이 경매개시결정등기 말소촉탁 등의 처리를 할 수 있다는 견해가 대립하고 있다.

압류가 경합되어 있는 경우에 먼저 경매개시결정된 경매신청이 취하되더라도 뒤의 경매개시결정에 의하여 경매절차는 속행되나, 먼저 경매개시결정된 사건에 따른 경매개시결정등기는 바로 말소촉탁을 하여야 한다.

 

② 등기촉탁서를 작성할 때에는, 등기권리자로서 채무자(소유자)의 주소·이름을, 등기의무자로서 경매신청인(채권자)의 주소·이름·주민등록번호를 표시하고, 등기원인 및 그 연월일로서는 ‘200O년 0월 0일자 강제경매신청의 취하’, 등기목적으로서는 ‘2000년 0월 0일 접수 제0호 강제경매개시결정등기의 말소’ 또는 ‘2000년 0월 0일자로 촉탁한 부동산강제경매개시결정등기의 말소’라고 기재한다.

 

압류의 등기 후에 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 된 경우에도 압류 당시의 소유자를 등기권리자로 기재한다.

등기 원인증서로서는 취하서 1통을 첨부한다.

다만 당사자가 취하서를 1통만 제출한 경우에는 법원사무관등은 취하서 등본을 작성하여 이를 등기 원인증서로 촉탁서에 첨부한다.

취하를 할 때에는 최고가매수인등의 동의를 요하는 경우라도 촉탁서에 그 동의가 있음을 증명하는 서면을 첨부할 필요가 없다.

여러 부동산을 대상으로 한 신청 중 일부의 부동산에 관하여만 신청을 취하한 경우에는 그 부동산에 대한 경매개시결정등기만의 말소를 촉탁하면 충분하다.

등기의 말소에는 등록면허세 6,000원과 등록면허세액의 100분의 20의 지방교육세를 납부하여야 하므로(지방세 28조 1항 1호 마목, 151조 1항 2호) 촉탁서에는 등록면허세 영수필확인서[시·군·구 작성의 전산처리 된 용지(QCR 고지서)이어야 함. 다만 지방세인터넷납부시스템(WETAX 또는 ETAX)을 이용하여 납부한 후 출력한 납부서 또는 대법원 인터넷등기소의 정액등록면허세납부서 작성 기능을 이용해 작성한 정액등록면허세납부서에 의한 것도 가능]를 첨부하여야 하고, 또 등기신청수수료로 부동산 1개당 3,000원 상당(등기사항증명서 등 수수료규칙 5조의2 2항 참조)을 직접방문하거나 인터넷뱅킹을 통하여 수납금융기관에 납부한 다음 수납금융기관으로부터 교부받거나 출력한 영수필확인서(대한민국법원 인터넷등기소를 이용하여 전자적 방법으로 납부한 후 출력한 전자납부 영수필확인서, 관할 지방법원등에 등기신청 수수료 납부기능이 있는 무인발급기가 설치된 경우에는 이를 이용하여 납부한 후 출력한 무인납부 영수필확인서)를 등기신청서에 첨부하여야 한다(등기예규 1576호).

등기촉탁서를 송부하는 때에는 민사소송법에 규정된 송달의 방법으로 하여야 한다.

다만 청사 내의 등기과로 송부할 때에는 법원직원에게 하도록 할 수 있으나, 이 경우에도 이해관계인이나 법무사 등에게 촉탁서를 교부하여 송달하도록 하여서는 안 된다(재민 2004-3 54조 1항).

위 등록면허세와 그 밖의 말소등기의 촉탁에 관한 비용은 경매신청인(취하자)이 부담한다(민집규 77조).

위 말소등기촉탁절차 없이 기록이 보존되어 3년의 보존기간(재일 2005-2 [별표])이 경과함으로써 기록이 폐기된 후에 경매신청인 또는 이해관계인으로부터 위 경매개시결정등기의 말소촉탁신청이 있는 경우에 집행사건부 등 관계자료 등에 의하여 취하사실이 집행법원에 명백한 경우에는 취하증명을 작성 첨부하여 말소등기를 직권으로 촉탁한다(재민 77-4).

 

5. 경매신청취하의 합의

 

경매절차 밖에서 신청채권자와 채무자 사이에 경매신청취하의 합의가 성립되었으나 채권자가 법원에 신청취하서를 제출하지 않을 경우에, 채무자의 구제방법에 관하여는 ① 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다는 설, ② 집행에 관한 이의를 할 수 있다는 설, ③ 일반소송절차에 의한 판결로서 강제집행의 취하를 명하는 재판을 받아 그 판결을 집행법원에 제출하면 된다는 설, ④ 손해배상을 청구할 수밖에 없다는 설 등이 있다.

 

 

 

【경매신청의 취하】《취하권자, 취하의 시기 및 요건(이중경매개시결정이 있는 경우), 취하의 방식》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《경매신청의 취하* : 취하권자, 취하의 시기 및 요건(이중경매개시결정이 있는 경우), 취하의 방식》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.1080-1100 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.970-993 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.3-24 참조]

 

Ⅰ. 취하권자

 

1. 원칙

 

⑴ 경매신청을 취하할 수 있는 자는 경매신청인이다.

 

⑵ ㈎ 강제경매의 경우에는 경매절차가 개시된 후에 경매신청의 기초인 권리에 관하여 승계가 생긴 경우에도 포괄승계이건 특정승계이건 간에 승계인이 승계집행문을 부여받아 이를 집행법원에 제출할 때까지는 종전의 집행채권자가 취하할 수 있고, 그 이후에는 승계인이 취하할 수 있다[강제집행이 개시된 후 신청채권자의 지위가 일반승계 또는 특정승계된 경우 새로운 채권자가 승계집행문을 부여받은 후가 아니면 그를 위하여 강제집행을 속행할 수 없다. 승계인을 위하여 강제집행을 속행하기 위해서는 우선적으로 승계의 사실을 인정할 필요가 있으므로, 승계인이 자기를 위하여 강제집행의 속행을 신청하는 때에는 단순히 승계의 사실을 증명하는 것만으로는 부족하고 승계집행문이 붙은 집행권원의 정본을 제출하는 것이 필요하다(민사집행규칙 23조 1항). 이 정본은 당해 강제집행절차를 행하는 집행법원 또는 집행관에게 제출하여야 한다. 채권자가 특정승계된 경우에는 설사 그 사실을 집행기관이 알게 되었다고 하더라도 승계집행문이 제출되지 않는 한 종전 채권자를 위하여 집행을 속행할 수밖에 없다].

 

㈏ 집행권원을 가진 채권자의 지위를 승계한 자라고 하더라도 승계집행문을 부여받음으로써 비로소 집행채권자로 확정되는 것이므로 승계집행문을 부여받지 않았다면 경매신청을 취하할 수 없다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2010다63591 판결).

 

⑶ 임의경매의 경우에는 승계집행문제도가 없는바, 임의경매절차가 개시된 후 경매신청의 기초가 된 담보물권이 대위변제에 의하여 이전된 경우에는 그 사실이 법원에 신고되기 전이라도 대위변제자가 경매신청인의 지위를 승계하므로(집행개시 후 신청채권자의 저당권에 관하여 특정승계(피담보채권과 함께 저당권이 양도되거나 전부명령에 의하여 전부된 경우, 민법 481조에 의하여 대위변제자가 저당권을 취득한 경우 등)가 있는 경우도 매각절차는 중단되지 않고 그대로 속행된다. 매각절차는 저당부동산에 대한 환가권을 가지는 저당권자가 이를 현금화하여 저당채권의 만족을 얻으려는 제도이므로 집행개시 후의 압류채권자(경매신청인)의 변동은 절차에 영향이 없고 따라서 신청에 의하여 매각절차가 개시된 이상 그 이후의 절차는 직권으로 진행하여야 하기 때문이다. 따라서 임의경매절차가 개시된 후 경매신청의 기초가 된 담보물권이 대위변제에 의하여 이전된 경우에는 경매절차의 진행에는 아무런 영향이 없고, 대위변제자가 경매신청인의 지위를 승계한다), 종전의 경매신청인이 한 취하는 효력이 없다(대법원 2001. 12. 28.자 2001마2094 결정).

 

2. 채무자가 파산선고를 받은 경우

 

⑴ 파산관재인은 종국적으로 파산재단에 속하는 재산을 환가하여야 하므로, 채무자회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)은 파산관재인이 파산재단을 위하여(절차가 상당히 진행되어 신속한 환가가 이루어질 수 있거나 고가로 환가될 수 있는 경우 등) 강제집행절차를 속행할 수 있도록 하고 있다.

 

⑵ 파산관재인은 채무자가 파산선고를 받았고 자신이 파산관재인으로 선임되었다는 사실과 채무자회생법 제348조 제1항 단서에 기하여 속행한다는 취지로 소명자료를 첨부하여 속행신청을 하면 된다.

 

⑶ 이와 같이 파산관재인이 파산재단을 위하여 강제집행절차 속행신청을 한 경우 경매신청채권자가 경매신청을 취하할 수 있는지 여부가 실무상 문제된다.

외형만을 보면 단순히 집행채권자의 교체에 불과하지만, 실질적인 성격은 종전 강제집행과는 다른 것으로, 파산관재인에 의한 파산재단 환가방법의 하나로(채무자회생 제496조 제1항) 파산재단에 속하는 재산을 종전에 행하여진 강제집행 형식을 차용함으로써 환가하는 것이므로, 경매신청채권자가 한 경매신청취하는 효력이 없다 할 것이다.

 

Ⅱ. 취하의 시기 및 요건

 

경매신청인은 매수인이 대금을 지급하기 전까지 경매신청을 취하할 수 있다. 취하를 한 시기에 따라 그 요건이 달라진다.

 

1. 매수신고가 있기 전에 취하하는 경우

 

⑴ 경매신청인은 경매신청 후 매각기일에 적법한 매수신고가 있을 때까지는 다른 사람의 동의를 받을 필요 없이 임의로 경매신청을 취하할 수 있다.

즉 경매신청인 외의 다른 채권자의 동의를 받을 필요가 없다.

 

⑵ 취하는 집행법원에 대하여 하여야 하므로 매각기일의 실시를 위하여 집행관에게 집행기록을 교부한 후에 취하가 있으면 법원은 즉시 집행관에게 연락하여 매각절차를 중지하도록 하여야 할 것이나, 법원으로부터 연락이 없어 집행관이 그대로 매각을 실시하여 최고가매수신고인 등이 결정된 경우에는 법원사무관 등이 그 최고가매수신고인 등에게 경매신청이 취하된 사실을 통지하여 주는 것이 바람직하다[이와 달리 위와 같은 경우 취하의 시기나 효력이 다투어 질 경우를 대비하여 관계인에 대하여 절차관계를 명확히 하여 주기 위하여, 집행을 계속 진행할 수 없는 때에 해당된다는 이유로(민사집행법 121조 1호) 매각불허가결정을 하여야 한다는 견해가 있으나, 그럴 필요가 없다. 경매신청의 취하는 법원에 대한 일방적 소송행위이므로, 취하서가 법원에 접수되는 순간 또는 심문기일 등에서 구두로 소 취하 진술을 하는 순간 경매절차가 종료하고 압류의 효력이 소멸하는 것이다(민사집행법 93조 1항)].

 

2. 매수신고가 있은 후에 취하하는 경우

 

가. 최고가매수신고인 또는 매수인 등의 동의

 

⑴ 매수신고가 있은 뒤 경매신청을 취하하는 경우에는 최고가매수신고인 또는 매수인과 민사집행법 제114조의 차순위매수신고인의 동의를 받아야 그 효력이 생긴다(민사집행법 제93조 제2항). 이들은 매각절차의 진행에 관하여 이해관계가 있기 때문에 그 동의를 받도록 한 것이다.

 

여기의 최고가매수신고인 및 차순위매수신고인은 매각기일의 절차에서 집행관에 의하여 최고가매수신고인 및 차순위매수신고인으로 이름과 가격이 불린 사람(민사집행법 제115조 제1항)을 말하는 것이고, 매수인은 최고가매수신고인 또는 차순위매수신고인 중 매각허가결정이 확정된 사람을 말한다. 실무상 동의서에 동의자의 인감 날인 및 인감증명서를 첨부하고 있다.

 

⑵ 이해관계인의 동의는 요하지 않는다.

배당을 요구한 채권자나 부동산 위의 권리자의 동의도 불필요하다. 왜냐하면 이들은 타인의 경매신청에 따른 집행절차에 편승하여 배당을 받으려는 자에 불과하므로 그들의 이익을 고려할 필요가 없기 때문이다.

 

나. “매수신고가 있은 뒤”의 의미

 

민사집행법 제93조 제2항에서 “매수신고가 있은 뒤”라고 규정하고 있는 것의 의미를 매수신고가 된 그 시점 이후를 의미하는 것으로 해석하여서는 안 된다.

즉 매수희망자가 매수신청을 한 것만으로 최고가매수신고인이나 매수인이 정하여지는 것은 아니고, 특히 기간입찰의 경우에는 매수신청이 된 때로부터 최고가매수신고인이 정하여지기까지 상당한 기간이 있게 되는데, 그 사이에 경매신청을 취하하기 위해서는 최고가매수신고인·차순위매수신고인이 정하여지지 않은 것을 이유로 모든 매수신고인의 동의를 받아야 한다고 해석할 근거도 없다.

그러므로 결국 “집행관이 개찰을 하여 최고가매수신고인이 있게 된 이후”에 경매신청을 취하하는 경우에만 그의 동의가 필요하다고 해석할 것이다.

 

다. 최고가매수신고인 또는 매수인 등의 동의 없이도 경매절차를 취소시키는 방법

 

⑴ ㈎ 경매신청채권자가 채무자 등으로부터 청구금액을 전액 변제받아 경매신청의 취하서를 제출하였음에도 불구하고 매수신고가 있은 뒤에는 최고가매수신고인 또는 매수인 등의 동의가 없는 한 취하의 효력이 없다. 이 경우 적법한 경매신청취하가 아니므로 경매절차를 계속 진행하여야 한다.

 

㈏ 이때 최고가매수신고인 또는 매수인 등의 동의가 없더라도 다음과 같은 방법을 통하여 경매절차를 취소시킬 수 있다. 아래와 같은 집행취소서류를 제출할 경우 위와 같은 동의 없이도 경매절차가 취소된다. 취소서류의 제출로 경매절차를 취소하는 경우 별도의 매각불허가결정을 하거나 경매개시결정 취소결정을 하는 실무례도 있으나 경매절차 취소로 충분하다.

 

⑵ 강제경매의 경우에는 채무자가 청구이의의 소(민사집행법 44조)를 제기하여 본안재판부부터 집행정지결정(잠정처분)을 받은 다음 본안에서 승소판결을 받아 그 판결정본을 민사집행법 제49조 제1호의 취소서류로 집행법원에 제출하면, 위와 같은 동의 없이도 경매절차는 취소된다. 이 경우 최고가매수신고인 등에게도 취소결정을 통지함이 상당하다.

 

⑶ ㈎ 임의경매의 경우에는 피담보채무액 전액을 변제받은 경매신청채권자가 경매신청의 기초가 된 담보물권(근저당권)을 말소하여 준다면, ‘담보권의 등기가 말소된 등기사항증명서’를 민사집행법 제266조 제1항 제1호의 집행취소서류로 제출하면 되고, 이때에도 최고가매수신고인 또는 매수인의 동의 없이 경매절차가 취소된다.

 

㈏ 경매신청채권자가 경매신청의 기초가 된 담보물권(근저당권)을 말소하지 않을 경우 채무자로서는 채권자를 상대로 채무부존재확인소송 또는 저당권말소청구소송을 제기하고 수소법원으로부터 경매절차의 일시정지를 명하는 잠정처분을 받은 다음 승소확정판결의 정본을 민사집행법 제266조 제1항 제2호의 집행취소서류로 제출하거나, 승소확정판결에 기하여 근저당권을 말소한 다음 근저당권이 말소된 등기사항증명서를 민사집행법 제266조 제1항 제1호의 집행취소서류로 제출하면 된다. 최고가매수신고인 또는 매수인의 동의 없이 경매절차는 취소된다.

 

㈐ 채무자의 임의경매개시결정에 대한 이의에 의하여 경매절차취소결정이 확정된 경우에는(대법원 2000. 6. 28.자 99마7385 결정 참조) 최고가매수신고인 또는 매수인 등의 동의가 없더라도 경매절차가 취소된다.

 

3. 이중경매개시결정이 있는 경우

 

가. 선행사건의 취하

 

⑴ 매수의 신고가 있기 전 선행사건의 취하

 

이중개시결정이 내려진 경우에 먼저 개시결정된 경매의 신청인이 취하하는 경우에 뒤의 경매신청인의 동의는 필요 없다. 먼저 한 경매신청이 취하되더라도 민사집행법 제87조 2항에 따라 이중개시결정에 기초해 경매절차가 속행되므로 뒤의 압류채권자에게 아무런 영향이 없기 때문이다.

 

⑵ 매수의 신고 후 선행사건의 취하

 

㈎ 민사집행규칙 제49조 제1항

 

① 압류채권자가 강제경매신청을 취하하는 데에는 원칙적으로 채무자 등으로부터 동의를 받을 필요가 없다. 그러나 매각이 실시되어 매수신고가 있은 뒤에는 최고가매수인 등이 생기게 되며, 이들은 매수신고의 보증을 제공하는 등의 부담을 지고 부동산을 취득하려는 지위를 얻은 사람이므로, 압류채권자의 일방적 행위에 의하여 이것을 무위로 돌리는 것은 최고가매수신고인 등의 정당한 이익을 해치는 것이며, 나아가 경매제도에 대한 국민의 신뢰를 저해할 우려도 있다.

민사집행법 제93조 제2항은 이러한 사태를 방지하기 위하여 매수신고가 있는 뒤(여기서 “매수신고가 있은 뒤”라는 것의 의미는 앞서 본 바와 같이 집행관이 개찰을 하여 최고가매수신고인을 정한 시점 이후에 경매신청을 취하하는 경우에만 그의 동의가 필요하다고 해석할 것이다)에는 최고가매수신고인 또는 매수인(매각허가결정이 있은 후)과 차순위매수신고인의 동의를 받도록 하였다(다만, 위 규정은 최고가매수신고인 등의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 최고가매수신고인 등의 동의가 없어서 절차가 속행된 경우라도 다른 사유로 매각허가결정이 취소 또는 효력을 잃게 되거나 매각불허가결정이 확정되어 새 매각절차가 진행된 경우 또는 매수인이 대금을 지급하지 않아 재매각절차가 진행되는 경우에는, 종전의 최고가매수인 등을 보호할 필요가 없게 되고 그들의 동의를 받을 필요가 없다).

 

② 그런데 위 규정은 최고가매수신고인 등의 이익을 보호하고자 하는 데 그 취지가 있으므로, 압류채권자가 신청을 취하하더라도 최고가매수신고인 등의 이익을 해하지 않는 경우에는 이들의 동의를 요구할 필요가 없게 된다(민사집행규칙 제49조 제1항).

예를 들어, 이중개시결정이 된 경우에는 한 사람의 압류채권자가 신청을 취하하더라도 다른 압류채권자가 신청한 강제경매절차가 진행되며, 이 경우에 매각조건에 변경이 없으면 그대로 절차가 진행되므로 최고가매수신고인 등의 이익을 해치지 않는다.

 

㈏ 이중경매신청이 배당요구의 종기까지 행하여진 경우

 

① 매각조건에 변동이 있는 경우

 

㉠ 이중개시결정이 된 때에는 먼저의 압류채권자가 신청을 취하하여도 뒤의 개시결정에 따라 절차가 계속 진행된다(민사집행법 제87조 제2항).

 

㉡ 그런데 속행에 의하여 매각조건에 변경이 생기는 경우(예를 들어, 먼저의 압류와 뒤의 압류의 중간에 임차권이 설정되어 있어서 매수인이 인수하는 부담이 증가하는 경우)에는 뒤의 개시결정에 의하여 다시 매각을 하여야 하고, 결국 최고가매수신고인 등은 그 지위를 잃게 되므로 선행사건을 취하함에 있어 최고가매수신고인 등의 동의를 받아야 한다.

 

㉢ 따라서 최고가매수신고인 또는 매수인 등의 동의를 받지 못한 경우에는 선행사건은 취하의 효력이 없으므로 선행사건의 절차를 계속 진행하여 대금지급기한을 정하고 대금을 수령하여야 한다.

 

㉣ 최고가매수신고인 또는 매수인 등의 동의를 받은 경우에는 선행사건은 확정적으로 취하되는 한편, 후행사건에 의하여 진행하면서 그대로 대금을 지급하게 하는 것은 민사집행법 제91조 제1항의 규정에 어긋나므로, 대금지급기한을 정하거나 대금을 수령할 수 없고(결국 선행사건에서의 매수인 등은 그 지위를 잃게 된다), 후행사건에 의하여 다시 매각을 하여야 한다.

 

② 매각조건에 변동이 없는 경우

 

매각조건에 변동이 없는 경우(민사집행법 제105조 제1항 제3호의 기재사항이 바뀌지 않는 경우)에는 다시 매각할 필요가 없으므로, 최고가매수신고인 등은 취하에 의하여 아무런 영향을 받지 않게 된다. 따라서 이러한 경우에는 민사집행법 제93조 제2항의 적용이 배제되어 매수의 신고가 있은 후에도 최고가매수신고인 등의 동의를 받을 필요가 없다(민사집행규칙 제49조 제1항). 선행사건은 취하되었으므로, 후행사건에 따라 절차를 계속 진행하면 된다.

 

㈐ 후행사건이 배당요구의 종기가 지난 뒤의 신청에 의한 것인 경우

 

① 후행사건이 배당요구의 종기가 지난 뒤의 신청에 의한 것인 때에는(민사집행규칙 제49조 제1항에서 배당요구의 종기가 지난 뒤에 한 이중경매신청을 제외한 것은 이때에는 배당요구의 종기를 정하는 절차를 다시 밟아야 하는 등 그 절차가 지연되고 복잡하게 되어 최고가매수신고인 등의 이익을 해할 우려가 있으므로, 이 경우에는 동의를 받도록 하는 것이 타당하기 때문이다) 민사집행법 제105조 제1항 제3호의 기재사항이 바뀌는지에 관계없이 선행사건을 취하함에 있어 매수인 등의 동의를 받아야 한다(민사집행규칙 49조 1항).

 

② 한편, 후행사건이 배당요구의 종기가 지난 뒤의 신청에 의한 것이라 할지라도 ㉠ 후행사건의 경매신청채권자가 선행사건의 배당절차에 당연히 참가할 수 있는 자이고(후행사건의 경매신청의 근거가 된 담보물권이 선행사건의 경매개시결정이 등기되기 전에 설정된 것이거나 또는 선행사건의 경매개시결정이 등기되기 전의 가압류채권자가 가압류의 본안판결에 기하여 경매신청을 한 경우 등), ㉡ 민사집행법 제105조 제1항 제3호의 기재사항이 바뀌지 않는 경우에는 동의가 필요 없다.

 

나. 후행사건의 취하

 

⑴ 문제점 제기

 

민사집행법이 부동산에 관하여 압류의 경합에 의한 이중경매개시결정을 인정하고 있는 바(민사집행법 제87조), 선행경매절차에 의한 최고가매수신고인 등이 출현한 이후에 후행경매신청인이 민사집행법 제93조 제2항의 동의 없이 경매신청을 취하할 수 있는지가 문제된다.

 

⑵ 견해의 대립

 

㈎ 제1설(적극설)

 

① 압류가 경합되어 이중경매개시결정이 있더라도 선행경매절차가 정지·취소되기 전까지는 후행경매개시결정에 의한 집행절차는 잠재적인 것에 불과하므로 선행경매절차에서의 최고가매수신고인등을 동시에 후행절차에서의 최고가매수신고인 등으로 볼 수는 없으므로 이 경우에는 민사집행법 제93조가 적용될 여지가 없다.

 

② 따라서 후행경매신청인은 선행경매절차에서의 최고가매수신고인등의 동의 여부와 관계없이 경매신청을 취하할 수 있고, 그 취하 후 선행경매 절차가 정지·취소 또는 취하되면 이후의 모든 절차를 정지 또는 종료하여야 한다.

 

㈏ 제2설(소극설)

 

민사집행법 제93조의 규정상 선행경매절차의 최고가매수신고인 등의 동의가 있어야만 취하할 수 있다. 따라서 그 동의가 없는 한 선행 경매절차가 정지 또는 취소되더라도 후행경매개시결정에 기하여 경매절차를 계속 진행하여야 한다.

 

⑶ 검토 (= 제1설)

 

제1설이 타당하다. 따라서 후행경매신청인등은 선행매각절차에서의 최고가매수신고인등의 동의 여부와 관계없이 경매신청을 취하할 수 있고, 그 취하 후 선행매각절차가 정지, 취소 또는 취하되면 이 후의 모든 절차를 정지 또는 종료하여야 한다[재판예규 제866-29호 이중경매개시결정과 경매신청의 취하(재민 91-3)].

 

4. 매각대금을 납부한 후에 취하하는 경우

 

⑴ 매수인이 대금을 납부한 때에는 목적 부동산의 소유권이 매수인에게 이전하기 때문에, 그 후의 취하는 허용되지 않고, 배당절차를 속행하면 된다.

 

⑵ 압류채권자가 스스로 배당받을 권리를 포기할 수 있으므로 대금지급 후에 취하서가 제출되면 실무에서는 취하를 한 압류채권자에게 그 취지를 확인하여 그 안에 배당을 받을 권리를 포기하는 의사가 들어 있을 경우에는 그에 따라 배당에서 제외한다.

 

5. 재매각명령 후의 취하

 

⑴ 매수인이 대금지급기한까지 대금을 지급하지 않고 차순위매수신고인이 없거나 차순위매수신고인도 대금을 지급하지 않아 재매각명령을 한 후에 경매신청인이 경매신청 자체의 취하로써 경매절차를 종결시키고자 하는 경우, 원래의 대금지급기한까지 그 의무를 이행하지 않아 재매각절차를 야기한 전 매수인은 경매신청 취하에 대한 동의권자에 해당하지 않는다(대법원 1999. 5. 31.자 99마468 결정. 경매신청 자체가 취하되어 경매가 종결되려 하는 마당에 전 매수인의 동의가 없다는 이유만으로 경매절차를 속행하고 배당에까지 나아가는 것은 민사집행법 제138조 제3항에서 재매각취소제도를 규정하고 있는 근본적인 취지, 즉 경매절차가 속행되는 경우라면 전 매수인으로부터 대금 등을 수령하여 경매를 신속히 종결시키는 것이 더 경제적이고 바람직하다는 취지에 반하는 것이다).

 

⑵ 재매각을 명할 사유가 발생한 이후 실제로 재매각명령이 있기 전까지 사이에 경매신청을 취하하는 경우에도 마찬가지로 전 매수인의 동의가 필요 없다.

 

Ⅲ. 취하의 방식

 

1. 취하의 상대방

 

⑴ 경매신청의 취하는 법원에 대한 일방적 소송행위이므로, 취하의 의사표시는 집행법원에 대하여 하여야 하며 매각기일이 개시된 뒤라도 집행관에 대하여 하는 것은 효력이 없다.

 

⑵ 매각허부결정에 대한 즉시항고가 있어 기록이 항고법원에 송부된 후에는 항고법원에 취하서를 제출하여야 한다. 기록이 항고법원에 송부된 후에 취하서를 집행법원에 제출하려고 하는 경우에는 항고법원에 제출하도록 권고한다. 이 권고에도 불구하고 굳이 취하서를 집행법원에 제출하거나 또는 취하서가 집행법원에 우송된 경우에는 이를 접수하여 항고법원에 추송한다.

 

2. 서면 또는 말

 

⑴ 취하는 반드시 서면으로 할 필요는 없고 말로도 할 수 있으나, 말로 한 경우에는 조서를 작성하여야 할 것이나(민사집행법 23조, 민사소송법 161조 참조), 가능한 한 취하의 의사표시의 존재를 명확히 하기 위하여 당사자에게 취하서를 제출하도록 하여야 할 것이다(다만 민사집행법 4조에 의하면 경매신청을 서면으로 하도록 요구하고 있으므로 취하도 서면제출을 요한다는 견해가 있다).

 

⑵ 취하서에는 인지의 첩부가 필요 없으며, 문건입력 프로그램에 전산입력하여 이를 접수한다.

 

⑶ 취하서를 제출하는 경우에는 접수 시에 2통을 제출하도록 하여, 1통은 시간적 접수순서에 따라 기록에 가철하고 1통은 경매개시결정등기의 말소촉탁 시에 등기원인증서로 사용한다.

 

1통만을 제출한 경우에는 1통을 추가 제출토록 하고, 추가제출이 없으면 그대로 접수하고 말소촉탁 시에는 법원사무관등이 취하서 등본을 작성하여 사용한다.

 

3. 취하서에 필요한 서면 등

 

가. 취하서 (부동산 목록이 첨부된 것으로)

 

⑴ 취하서 부본

 

⑵ 경매취하동의서 : 매수신고 후일 경우에는 동의서에는 동의자의 인감이 찍혀 있어야 하며, 동의자의 인감증명서를 첨부하여야 한다(소송대리인, 국가소송수행자, 제출대행권이 있는 법무사 등이 제출하는 경우에는 인감증명서 불요). 취하서 말미에 동의의 뜻을 표시하고, 인감도장을 찍어도 된다. 물론 인감증명을 첨부하여야 하는 것은 동일하다.

 

나. 등록면허세 및 지방교육세 영수필확인서 (필지당 7,200원)

 

다. 등기신청수수료 (1필지당 3,000원)

Ⅳ. 취하서의 심사

 

⑴ ㈎ 취하서는 신분이 확인되는 경매신청채권자 본인, 소송대리인, 국가소송수행자, 제출대행권이 있는 법무사 등이 제출하여야 한다.

 

㈏ 제출자가 경매신청채권자 본인이 아닌 경우에는 본인으로부터의 위임장, 인감증명서 등 제출에 관한 권한을 수여받았음을 소명할 수 있는 자료를 첨부하여야 한다.

다만 소송대리인, 국가소송수행자, 제출대행권이 있는 법무사 등이 제출하는 경우 인감증명서(또는 취하서에 서명을 하고 본인서명사실 확인 등에 관한 법률에 따라 발급된 본인서명사실확인서 또는 전자본인서명확인서의 발급증, 이하 ‘인감증명서 등’)는 첨부하지 않아도 된다(재일 2003-8 2조 3항 단서).

 

⑵ ㈎ 취하서를 소송대리인, 국가소송수행자, 제출대행권이 있는 법무사 등 이외의 사람이 제출하는 경우 또는 취하서가 우편으로 제출된 경우에는 인감증명서 등이 첨부되어야 하고, 인감증명서 등이 첨부되어 있지 않은 때에는 취하서에 날인된 인영이 경매신청서에 날인된 인영과 동일하거나, 신청서에 기재된 연락처 등을 통해 취하의사를 확인할 수 있는 등 취하의 진실성을 확인할 수 있을 때에는 적법한 취하가 있는 것으로 처리하고, 취하의 진정성을 확인할 수 없을 때에는 경매신청채권자에게 인감증명서 등을 제출하라는 보정을 명하여 취하서 제출이 있었다는 사실을 통지하고 위 보정명령이 송달된 때로부터 상당기간 내에 경매신청채권자의 이의가 없으면 인감증명서 등의 제출이 없더라도 그대로 취하처리를 한다.

 

㈏ 실무상 취하의 진정성을 확인할 수 없을 때에는 다음과 같은 보정명령을 경매신청채권자에게 송달하고 있다.

⑶ 취하에 최고가매수신고인 등의 동의를 필요로 하는 경우에는 그 동의는 동의서를 제출하는 방법에 의하여 하도록 한다. 취하서와 동의서가 1개의 문서로 작성되어도 무방하다. 취하에 최고가매수신고인 등의 동의가 필요한데도 동의서 없이 취하서가 제출된 경우에는 신청채권자 및 채무자에게 최고가매수신고인 등의 동의서가 없어 취하의 효력이 없음을 고지하여 동의서를 보완하도록 하는 것이 실무이다.

 

⑷ 경매신청이 취하되면 법원사무관 등은 경매개시결정을 송달받은 채무자에게 그 사실을 통지하여야 한다(민사집행규칙 16조). 그러나 경매개시결정을 송달하기 전에 취하가 된 경우에는 취하의 통지를 할 필요가 없다. 한편, 그 밖의 이해관계인에게는 통지하라는 규정이 없으므로 그 통지를 할 필요가 없다.

 

Ⅴ. 취하 후의 처리

 

1. 경매절차의 종료

 

⑴ 경매신청이 유효하게 취하되면 압류는 소멸한다(민사집행법 93조 1항). 즉 유효한 취하가 있으면 경매절차는 당연히 종료한다. 따라서 별도로 경매절차 내지 경매개시결정을 취소할 필요가 없다. 다만 매각의 실시 후 경매신청이 적법하게 취하된 경우에는 관계인에 대하여 절차관계를 명확히 하여 주기 위하여 매각불허가결정(매각허가결정 후에 취하된 경우에는 매각허가결정 취소를 포함한다)을 하여야 한다는 견해가 있음은 앞에서 본 바와 같다.

 

⑵ 경매신청이 취하된 것을 간과하고 매각기일을 진행한 후 뒤늦게 발견한 경우에는 ‘집행을 계속 진행할 수 없을 때'에 해당하여 매각허가에 대한 이의사유가 될 수 있다.

 

⑶ 경매신청이 취하되면 압류의 효력이 소멸하여 경매절차는 당연히 종료되므로 제3자이의의 소가 제기된 당시 강제집행절차가 진행 중이었으나 소송계속 중 경매신청이 취하된 경우도 소의 이익이 없게 된다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37176 판결, 대법원 2016. 6. 9. 선고 2016다207973 판결 등).

 

⑷ 경매신청이 취하되면 특별한 사정이 없는 한 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하는 것과 마찬가지로 위와 같이 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결).

 

⑸ 이중경매개시결정이 있는 경우에는 먼저 경매개시결정한 경매신청의 취하가 있더라도 민사집행법 제91조 제1항의 규정에 어긋나지 않는 한도 안에서 뒤의 경매개시결정에 따라 절차를 계속 진행하여야 한다(민사집행법 87조 2항).

 

⑹ 취하가 있더라도 최고가매수신고인 등의 동의가 없어 유효한 취하로 되지 못하는 경우에는 그대로 경매절차를 진행한다.

 

⑺ 취하가 무효라고 하여 각하의 재판을 할 필요가 없다. 무효인 취하를 집행법원이 유효한 것으로 오인하여 경매절차를 속행하지 않는 경우 민사집행법 제16조와의 관계상 의문이 없지 않으나 이해관계인은 집행법원에 집행에 관한 이의를 신청하여 속행을 구할 수 있다는 것이 일반적인 견해이다. 법원이 이의신청을 정당하다고 인정하면 경매절차를 속행하고 경매개시결정등기가 말소된 경우에는 직권으로 말소등기의 회복등기를 촉탁한다.

 

⑻ 경매신청이 취하되면 그때까지 소요되었던 경매절차의 비용은 경매신청인이 부담하여야 한다. 다만 압류가 경합되어 있어 먼저 개시된 사건의 신청인이 지출한 절차비용 중 뒤에 개시된 사건에 그대로 이용된 절차에 관한 비용은 공익비용으로서 매각대금에서 당연히 우선적으로 상환을 받을 수 있다. 따라서 집행법원은 그러한 경우 취하된 사건의 경매신청인에게도 계산서 제출 최고 및 배당기일통지를 해야 한다.

 

2. 경매개시결정등기의 말소촉탁

 

가. 기입등기의 말소촉탁

 

⑴ ㈎ 법원사무관 등은 유효한 취하가 있으면 직권으로 등기관에게 경매개시결정등기의 말소를 촉탁하여야 한다(민사집행법 141조).

 

㈏ 취하에 최고가매수신고인 등의 동의가 필요한 경우에 취하서 이외에 동의서가 제출될 때까지는 말소촉탁을 할 수 없다.

 

㈐ 경매신청이 적법하게 취하되었음에도 법원사무관 등이 그에 따른 후속조치로서의 경매개시결정등기의 말소촉탁을 거절하는 경우 민사소송법 제223조를 준용하여 채권자는 법원사무관 등의 처분에 대한 이의를 제기할 수 있다(대법원 2009. 10. 16.자 2009그90 결정).

 

㈑ 사건이 항고심에 계속 중 항고법원에 취하의 의사표시가 있는 경우에 경매개시결정등기 말소촉탁 등의 처리에 관하여는, ① 항고법원으로부터 기록이 반환된 후에 집행법원의 법원사무관 등이 하여야 한다는 견해와 ② 경매신청 취하에 따른 경매개시결정등기의 말소는 신속을 요하는 경우가 많아 지체할 경우 민원이 제기될 소지가 있으므로 집행기록이 있는 법원에서 처리함이 간편하고, 또한 항고법원은 집행법원의 상급법원으로서 항고법원의 법원사무관등이 경매개시결정등기 말소촉탁 등의 처리를 할 수 있다는 견해가 대립하고 있다.

 

㈒ 압류가 경합되어 있는 경우에 먼저 경매개시결정된 경매신청이 취하되더라도 뒤의 경매개시결정에 의하여 경매절차는 속행되나, 먼저 경매개시결정된 사건에 따른 경매개시결정등기는 바로 말소촉탁을 하여야 한다.

 

⑵ ㈎ 등기촉탁서를 작성할 때에는, 등기권리자로서 채무자(소유자)의 주소 이름을, 등기의무자로서 경매신청인(채권자)의 주소·이름·주민등록증번호를 표시하고, 등기원인 및 그 연월일로서는 ‘20○○년 ○월 ○일자 강제경매 신청의 취하’, 등기목적으로서는 ‘20○○년 ○월 ○일 접수 제○호 강제경매개시결정등기의 말소’ 또는 ‘20○○년 ○월 ○일자로 촉탁한 부동산강제경매개시결정등기의 말소’라고 기재한다.

 

㈏ 압류의 등기 후에 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 된 경우에도 압류 당시의 소유자를 등기권리자로 기재한다.

 

㈐ 등기원인증서로서는 취하서 1통을 첨부한다. 다만 당사자가 취하서를 1통만 제출한 경우에는 법원사무관 등은 취하서 등본을 작성하여 이를 등기원인증서로 촉탁서에 첨부한다.

 

㈑ 취하를 함에 있어서 최고가매수신고인 등의 동의를 요하는 경우라도 촉탁서에 그 동의가 있음을 증명하는 서면을 첨부할 필요가 없다.

 

㈒ 여러 부동산을 대상으로 한 신청 중 일부의 부동산에 관하여만 신청을 취하한 경우에는 그 부동산에 대한 경매개시결정등기만의 말소를 촉탁하면 충분하다.

 

㈓ 경매절차에서 등기촉탁서를 등기소로 송부하는 때에는 민사소송법에 규정된 송달의 방법으로 하여야 한다. 다만 청사 내의 등기과로 송부할 때에는 법원직원에게 하도록 할 수 있으나, 이 경우에도 이해관계인이나 법무사 등에게 촉탁서를 교부하여 송달하도록 하여서는 안 된다(재민 2004-3 54조 1항).

 

나. 촉탁비용의 부담자

 

⑴ ㈎ 등기의 말소에는 등록면허세 6,000원과 등록면허세액의 100분의 20의 지방교육세를 납부하여야 하므로(지방세법 28조 1항 1호 마목, 151조 1항 2호) 촉탁서에는 등록면허세 영수필확인서[시·군·구 작성의 전산처리된 용지(OCR고지서)이어야 함. 다만 지방세인터넷납부시스템(WETAX 또는 ETAX)을 이용하여 납부한 후 출력한 납부서 또는 대법원 인터넷등기소의 정액등록면허세납부서 작성기능을 이용해 작성한 정액등록면허세납부서에 의한 것도 가능]를 첨부하여야 하고, 또 등기신청수수료로 부동산 1개당 3,000원 상당(등기사항증명서 등 수수료규칙 5조의2 2항 참조)을 직접방문하거나 인터넷뱅킹을 통하여 수납금융기관에 납부한 다음 수납금융기관으로부터 교부받거나 출력한 영수필확인서(대한민국법원 인터넷등기소를 이용하여 전자적 방법으로 납부한 후 출력한 전자납부 영수필확인서, 관할 지방법원등에 등기신청 수수료 납부기능이 있는 무인발급기가 설치된 경우에는 이를 이용하여 납부한 후 출력한 무인납부 영수필확인서)를 등기신청서에 첨부하여야 한다(등기예규 1721호).

 

㈏ 위 등록면허세와 그 밖의 말소등기의 촉탁에 관한 비용은 경매신청인(취하권자)이 부담한다(민사집행규칙 제77조).

 

⑵ 경매절차가 취소결정, 신청취하 등으로 종료된 경우 기입등기의 말소에 따른 비용부담은 위 민사소송규칙 규정이나 불필요한 집행비용의 부담에 관한 일반원칙에 비추어, 신청채권자가 부담하는 것이 당연하다. 실무상 신청채권자가 말소촉탁에 관한 비용을 부담하지 않는 경우에 그 비용을 어떻게 할 것인가가 문제될 수 있는데, 이 경우에는 결국 등기권리자가 말소촉탁에 따른 등록세를 부담하고 말소촉탁을 신청(직권발동의 촉구)할 수밖에 없고, 다만 이 경우에 신청채권자에게 그 비용을 청구

할 수 있을 것이다.

 

⑶ ㈎ 실무에서는 경매신청이 취하된 경우 일반적으로 등록면허세 등 말소촉탁에 필요한 등록세 영수필확인서, 영수필통지서 등을 첨부하여 오기 때문에 문제가 없지만 압류채권자가 경매신청 취하서만 제출하고 말소촉탁비용을 부담하지 않는 경우 예납된 비용이 남아 있더라도 절차종결에 따른 기록 보존조치만 취하고 말소촉탁을 하지 않는다. 반면 경매절차가 법원의 재판에 의하여 취소됨으로써 완결된 경우에는 등록면허세를 납부하지 않더라도 기입등기 말소촉탁을 하고 있다.

 

㈏ 한편, 경매절차가 재판에 의하여 취소된 경우에도 기입등기의 말소에 따른 등록면허세를 납부하여야 하는 것은 당연하나, 이 경우 말소촉탁에 대하여 등기관이 부동산등기법 제29조 제10호에 따라 이를 각하할 것인지에 대하여는 논의의 여지가 있다. 부동산등기법 제29조는 등기신청의 각하사유로 제10호에서 “등록면허세 또는 …를 납부하지 않거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 부과된 의무를 이행하지 않은 때”를 규정하고 있으므로, 이에 따르면 등록면허세를 납부하지 않은 경우에는 등기신청을 각하할 수 있게 된다.

 

㈐ 그러나 기입등기말소 촉탁등기는 관공서가 공권력의 주체로서 사인의 권리관계를 실현하기 위하여 행하는 등기로서 공동신청주의가 배제되고 경매법원의 촉탁에 의해서만 할 수 있는 점, 형식적 심사주의의 원칙상 등 기관으로서는 지방세법상의 등록면허세에 관한 비과세, 감면 등의 요건을 일일이 심사할 수도 없는 점, 기입등기말소촉탁등기의 등록면허세액이 소액인 점 등에 비추어 볼 때, 일단 등기관은 등록세의 납부가 없더라도 촉탁에 따른 등기를 하고, 이로써 심사를 다한 것으로 볼 것이고, 다만 지방세법 제33조, 제22조의 규정에 따라 미납통지를 함으로써 납세의무자에 대하여 추징하도록 함이 타당하다.

 

3. 집행기록 폐기후의 경매개시결정등기 말소등기

 

경매신청이 매각허가결정 없이 신청인의 경매취하로 완결되었으나 민사집행법 제141조에 의한 경매개시결정등기의 말소등기 촉탁절차 없이 집행기록이 보존되어 3년의 보존기간(재일 2005-2 [별표])이 경과함으로써 기록이 폐기된 경우 경매신청인 또는 이해관계인으로부터 위 경매개시결정등기의 말소등기 촉탁신청이 있는 경우에는 집행사건부등 관계 자료에 의하여 경매신청이 취하된 사실이 집행법원에 명백한 때에는 취하증명을 작성 첨부하여 경매개시결정등기의 말소등기를 직권으로 촉탁하여야 한다(재민 77-4).

 

4. 경매예납금 환급 시 필요한 서류

 

예납금환급신청시 필요한 서류는 ① 예납금환급신청서(비치되어 있음), ② 대리인일 경우 위임장, 인감증명(법인은 법인인감증명, 법인등기사항증명서, 신분증, 위임장)이다.

 

Ⅵ. 경매신청취하의 합의

 

경매절차 밖에서 신청채권자와 채무자 사이에 경매신청취하의 합의가 성립되었으나 채권자가 법원에 신청취하서를 제출하지 않을 경우에, 채무자의 구제방법에 관하여는 ① 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다는 설, ② 집행에 관한 이의를 할 수 있다는 설, ③ 일반소송절차에 의한 판결로서 강제집행의 취하를 명하는 재판을 받아 그 판결을 집행법원에 제출하면 된다는 설, ④ 손해배상을 청구할 수밖에 없다는 설 등이 있다.