【그 밖의 재산권에 대한 강제집행】《압류절차, 현금화절차(추심명령, 전부명령, 양도명령, 매각명령)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【그 밖의 재산권에 대한 강제집행】《압류절차, 현금화절차(추심명령, 전부명령, 양도명령, 매각명령)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 그 밖의 재산권에 대한 강제집행 [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.512-522 참조]

 

가. 총설

 

① 부동산 집행의 대상이 되지 않는 재산 중 유체동산과 채권, 그리고 유체물인도나 권리이전청구권을 제외한 것으로서 민사집행법 251조에 따른 강제집행의 대상이 되는 것 을 ‘그 밖의 재산권’이라 한다.

 

② 독립하여 재산적 가치를 가지고 현금화가 가능한 재산권이면 금전채권에 기초한 강제집행의 대상이 될 수 있다.

따라서 민사집행법에서 개별적으로 그 집행방법을 정한 부동산, 선박·자동차·건설기계·항공기, 유체동산, 채권 및 유체물인도청구권 이외에 ‘그 밖의 재산권’은 이미 다양하게 존재하고 있을 뿐 아니라 경제생활과 법률생활의 발전에 따라 새로운 형태의 것이 계속 생겨나고 복잡화, 세분화되고 있다.

이에 따라 그 강제집행의 방법도 다양할 수밖에 없어 이를 모두 법으로 정하는 것은 거의 불가능하다고 볼 수 있다.

 

③ 민사집행법 251조는 그 밖의 재산권의 집행에 대하여 필요한 최소한의 개괄적인 규정만을 두고 그 대부분을 집행 실무의 운용에 맡겨두고 있다.

따라서 집행기관의 폭넓은 재량권이 인정되므로, 구체적인 집행절차의 운용에서는 그 대상인 재산권의 성질에 따라 개별적인 배려가 필요하다.

 

나. 적용범위

 

① 여기서 말하는 그 밖의 재산권에는 여러 가지가 있으나, 이를 압류·현금화하여 금전채권의 만족을 얻으려고 하는 것이므로 그 권리는 독립하여 재산적 가치가 있어야 하고, 금전적 평가가 기능한 것이어야 한다.

조건부 권리나 장래의 권리라고 하더라도 집행목적물을 특정하기 위한 법적 기초가 이미 성립되어 있는 경우에는 상관이 없다.

 

② 해제권, 취소권 등 형성권이나 저당권, 질권 등과 같은 담보권, 보증으로 인한 권리 등은 독립한 재산권이 아니고, 성명권, 초상권 등 인격권은 일신전속권이므로 그 밖의 재산권에 대한 집행의 대상이 되지 않으며, 또 전기, 가스, 수도의 공급계약에 기초한 수요자의 권리는 금전적 평가를 할 수 없으므로 위 집행의 대상이 되지 않는다.

다만 형성권 중 등기되어 있는 환매권(민 592조)은 독립한 재산권으로 볼 수 있으므로 위 집행의 대상이 된다.

 

③ 상인의 영업으로 인한 사실상의 이익이나 상속인이 될 수 있는 가능성과 같은 단순한 기대가능성 또는 재산적 가치가 없는 비영리법인의 사원권이나 순수한 신분상의 권리 등도 여기의 집행의 대상이 되지 않는다.

상호권은 영업을 폐지하거나 영업과 함께 하는 경우에 한하여 이를 양도할 수 있으므로(상 25조 1항), 영업이 폐 지되지 않는 한 독립적인 집행의 대상이 될 수 없다.

영업을 폐지하는 경우 상호권을 독립하여 양도할 수 있게 한 것은, 이를 허용하더라도 양도인의 영업과 양수인의 영업 사이에 혼동을 일으키지 않고 또 폐업하는 상인이 상호를 재산적 가치물로서 처분할 수 있도록 하기 위한 것이므로 여기서 말하는 영업의 폐지란 정식으로 영업폐지에 필요한 행정절차를 밟아 폐업하는 경우뿐만 아니라 사실상 폐업한 경우도 포함한다(대판 1988. 1. 19. 87다카1295).

그러므로 채무자가 사실상 영업을 폐업한 사실이 인정되면 해당 상호권만 압류하는 것도 가능하다고 보아야 한다.

 

④ 광업권, 어업권, 양식업권, 댐사용권 등은 본래 그 밖의 재산권에 속하는 성질의 것이나, 법률이 이를 물권으로 보고 부동산(또는 토지)에 관한 규정을 준용하도록 하고 있기 때문에[광업 10조 1항, 수산업 16조 2항, 내수면어업법 7조 2항, 양식산업발전법(2019. 8. 27. 제정, 2020. 8. 28. 시행) 28조 2항, 댐건설 및 주변지역 지원 등에 관한 법률 29조] 그 밖의 재산권에 대한 집행의 방법에의 하지 않고 부동산집행의 방법에 따른다.

 

⑤ 토지에 부착된 수목의 집단으로서 그 소유자가 업목에 관한 법률에 따라 소유권보존의 등기를 받은 것을 ‘입목’이라 하는데, 이는 부동산으로 보아 부동산집행의 대상이 된다(입목 2조 1항 1호, 3조 1항).

소유권보존등기가 되지 않은 수목의 경우 지반과 분리하여 독립적으로 집행의 대상이 될 수 있는지에 관하여, 실무는 대체로 그 밖의 재산권 집행의 대상이 된다는 입장인 것으로 보인다(다만 미등기 수목에 대한 집행은 원칙적으로 동산집행의 방법에 의하여야 하고, 관습법상 벌채권의 존재가 인정되는 등의 예외적인 경우에 한하여 그 밖의 재산권에 대한 집행의 방법에 의하여야 한다는 견해도 있다).

 

⑥ 채무자가 제3채무자에 대하여 가지고 있는 ‘작위’를 목적으로 하는 청구권은, 그것이 독립한 권리인 이상 그 밖의 재산권에 대한 집행의 대상이 된다.

예를 들어 도급계약 또는 물건의 제조·가공계약에 기초하여 채무자가 제3채무자에 대하여 갖는 물건의 제조·가공 및 인도를 구하는 청구권, 발행되지 않은 주권에 대하여 그 발행·교부를 구하는 청구권 등이다.

그러나 채무자가 제3채무자에 대하여 ‘부작위’의 이행을 구할 수 있는 권리는 금전적 평가가 기능한 재산적 가치를 인정하기 어려우므로 집행의 대상이 되기 어렵다.

 

⑦ 일반적으로 위 집행의 대상이 될 수 있는 재산권으로는 ㉠ 특허권·실용신안권·상표권·디자인권·저작권 등의 지식재산권, ㉡ 양도가능한 전화의 전화사용권, ㉢ 골프회원권·스포츠 회원권·콘도 회원권 등과 같은 설비의 이용을 목적으로 하는 재산권, ㉣ 유체동산의 공유지분권, ㉤ 예탁유가증권, 출자증권, ㉥ 합명회사·합자회사·유한회사의 사원권, 조합원의 지분권 등을 들 수 있다.

 

위 ㉥의 조합원의 지분권과 관련하여, 민법 714조는 “조합원의 지분에 대한 압류는 그 조합원의 장래의 이익 배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대하여 효력이 있다.”라고 규정하여 조합원의 지분에 대한 압류를 허용하고 있으나, 여기에서의 ‘조합원의 지분’이란 전체로서의 조합재산에 대한 조합원 지분을 의미하는 것이고, 이와 달리 조합재산을 구성하는 개개의 재산에 대한 합유지분에 대하여는 압류의 대상으로 삼을 수 없다(대결 2007. 11. 30. 2005마1130),

 

또한 ㉦ 백지어음보충권도 압류할 수 있다고 하고, ㉧ 이사회의 결의로 주주가 취득한 구체적 신주인수권(상 416조, 420조의2)은 추상적 신주인수권과는 달리 그 밖의 재산권에 대한 집행의 대상이 된다.

그 밖에도 ㉨ 선박·자동차·건설기계·소형선박(자동차저당 3조 2호), 항공기(자동차저당 3조 4호에 따른 항공기 및 경량항공기를 말한다)·유체동산에 대한 공유지분권 등이 있다.

 

최근에는 ㉠ 각종 분양권, ㉡ 보호예수주권, ㉢ 체비지, ㉣ 등록국·공사채, ㉤ 도메인(Domain), 컴퓨터프로그램에 대한 강제집행이 문제되고 있다.

‘주식·사채 등의 전자등록에 관한 법률’ 2조 4호에 따른 전자등록주식등도 그 밖의 재산권에 해당한다.

 

⑧ 광업법 30조, 17조 5항에 의하면 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되어 광업권을 준합유하는 것이므로(대판 1997. 2. 11. 96다1 733, 대결 2005. 9. 29. 2005마396 참조) 공유지분등록이 불가능함에 따라 민사집행법 139조의 방법에 의하기는 어렵고, 그 밖의 재산권에 대한 집행방법에 따른다.

 

⑨ 임차권을 그 밖의 재산권에 대한 집행의 대상으로 하기 위해서는 임대인의 동의가 있어야 하고(민 629조), 고용계약상 사용자가 노무제공을 받을 권리도 노무자의 동의가 있어야 위 집행의 대상이 된다(민 657조).

 

⑩ 주된 권리에 부종하는 종된 권리는 주된 권리와 함께 하지 않는 한 집행적격이 없다(민 361조 참조).

 

라. 압류절차

 

⑴ 개요

 

① 그 밖의 재산권에 대한 압류는 금전채권의 압류에 관한 규정(민집 223조)을 준용하여 집행법원이 채권자의 신청에 의하여 압류명령을 발령하고 이를 송달함으로써 행한다.

압류명령의 신청서에는 2,000원의 인지를 붙여야 한다(재민 91-1).

 

② 그 밖의 재산권에 대한 압류명령의 신청은 일반의 채권압류에 준하여 이루어지므로, 채무자의 보통재판적이 있는 곳을 관할하는 지방법원(민집 224조 1항)이 관할 집행법원이다.

다만 특허권, 저작권 등의 지식재산권, 선박·항공기·자동차·건설기계 등의 공유지분, 등기된 임차권, 가등기상의 권리, 등기된 환매권, 합명회사 등의 사원권 등 그 권리 이전에 등기 또는 등록이 필요한 재산권에 대하여는, 채무자의 보통재판적이 없는 때에는 압류할 채권이 있는 곳이라고 할 수 있는 ‘그 등록 등을 하는 곳을 관할하는 지방법원’ 도 보충적 관할 집행법원이 되므로(민집규 175조 2항), 주의를 요한다.

 

③ 압류명령을 신청할 때에는 압류할 권리를 분명히 하면 되므로, 그 존재나 채무자에의 귀속을 증명할 필요는 없다.

다만 권리이전에 관하여 등기 또는 등록을 필요로 하는 그 밖의 재산권, 예를 들어 등기된 임차권, 등록을 효력요건으로 하는 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권과 등록된 처작권, 출판권 등에 대한 압류명령 신청의 경우에는 집행력 있는 정본 외에 그 밖의 재산권에 관한 등기사항증명서 또는 등록원부의 등본이나 초본을 붙여야 한다(민집규 175조 1항).

또 임차권 등과 같이 제3채무자의 동의가 있어야 압류가 가능한 권리에 대하여는 그 동의가 있음을 증명하는 자료를 제출하여야 한다.

 

⑵ 송달 및 ‘제3채무자’의 의미

 

① 압류명령은 채무자에게 송달하여야 하고, 제3채무자가 있을 경우에는 제3채무자에게도 송달하여야 한다(민집 251조 1항, 227조 2항).

그 밖의 재산권에 대한 압류의 효력은 원칙적으로 제3채무자에게 송달된 때에 발생한다(민집 251조 1항, 227조 3항).

 

② 여기서 제3채무자는 통상의 제3채무자에 비하여 넓은 개념으로 ‘채무자가 가지고 있는 재산권의 의무자’ 또는 ‘그 재산권에 대하여 채무자 이외에 직접적인 이해관계가 있는 자’를 말한다.

구체적으로는 물건 또는 권리의 용익권에서는 그 귀속자, 설비의 이용권에 있어서는 그 경영자, 사원권에 있어서는 회사 그 밖의 사단, 조합의 지분권에 있어서는 나머지 조합원, 공유지분에 있어서는 다른 공유자 등이 제3채무자가 된다.

 

⑶ 압류명령의 내용

 

① 제3채무자가 있는 재산권의 압류에는 제3채무자에 대한 금지조항이 압류명령의 본질적 내용을 이루는 경우가 많으므로, 채무자의 처분행위에 대하여 제3채무자가 승낙 그 밖의 협력을 하여서는 안 된다는 취지를 명하고, 채무자에 대하여 추심을 금지하는 경우에는 이에 맞추어 제3채무자에 대하여 지급을 금지하는 취지도 적어야 한다.

 

② 따라서 골프회원권 압류명령의 경우에는 골프장 경영자에 대하여 회원권의 양도에 대한 승낙과 명의개서를 금지시키고, 예탁금회원제의 경우에는 채무자에 대한 예탁금의 반환을 금지시킨다.

유체동산에 대한 공유지분의 압류에서의 공유자처럼 채무자의 처분행위에 제3채무자의 협력이 필요 없는 경우에는 제3채무자에 대한 금지조항을 적을 필요가 없다.

합명회사나 합자회사의 사원와 지분 및 민법상 조합의 조합원의 지분에 대한 압류는 사원 또는 조합원의 장래 이익배당과 지분의 환급을 받을 수 있는 권리에 당연히 미치므로, 그 추심이나 변제의 금지를 명하는 것은 주의적 의미밖에 없다.

 

⑷ 등기·등록의 촉탁

 

① 권리이전에 관하여 등기 또는 등록을 요하는 그 밖의 재산권에 대한 강제집행에는 민사집행법 94조 내지 96조가 준용되므로(민집규 175조 5항), 법원사무관 등은 압류명령을 내린 후 직권으로 그 사유를 등기기록 또는 등록원부에 기입하도록 등기·등록 관계공무원에게 촉탁하여야 한다.

 

② 제3채무자가 없는 재산권으로는 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권, 저작권 등 지식재산권이 있다.

이러한 지식재산권의 압류명령은 채무자에게 송달하여야 하고 권리처분의 제한에 관하여 등록을 하지 않으면 효력이 생기지 않으므로, 압류의 효력은 압류명령의 송달과 압류의 등록의 선후와 관계 없이 언제나 등록을 한 때에 생긴다(민집규 175조 3항 단서).

 

③ 반면 등록 등이 처분제한의 효력발생요건으로 되어 있지 않은 것[제3채무자가 없는 것으로는 저작권, 저작인접권, 배치설계이용권(반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률 11조 등 참조) 등이 있고, 제3채무자가 있는 것으로는 특허권 등의 통상실시권, 출판권 등이 있다]은 제3채무자(제3채무자가 없는 경우에는 채무자)에 대한 송달과 압류의 등록 중 먼저 된 시점에 압류의 효력이 생긴다(민집규 175조 3항 본문).

 

④ 또한 특허권 등은 압류의 등록을 하도록 되어 있으므로, 법원사무관등은 직권으로 특허청 등에 결정 등본을 붙여서 등록을 촉탁하여야 한다(민집규 175조 5항, 민집 94조).

이 경우 압류의 대상인 특허권 등을 등록번호와 명칭, 권리자의 주소, 이름 등을 명확히 표시하여 특정하여야 한다.

특허권 등의 압류가 있으면 특허권자 등은 해당 권리를 양도하거나 질권 또는 전용실시권의 설정 등의 처분을 하는 것이 금지되나, 압류된 권리에 대하여도 통상의 이용관리를 할 수는 있으므로 발명 등을 실시하는 권리까지 잃는 것은 아니다.

 

⑤ 압류의 효력발생시기를 제3채무자 유무, 등기 등이 효력발생요건인지 여부에 따라 분류하여 보면 다음과 같다(민집 251조 2항).

 

마. 압류의 효력발생시기

 

⑴ 제3채무자가 없는 재산권

 

㈎ 등기 등이 효력요건인 것 : 압류등록 시 압류효력 발생

 

특허권 및 그 전용실시권, 디자인권, 실용신안권, 상표권, 전세권이 이에 해당한다.

 

㈏ 등기 등이 대항요건인 것 : 채무자 송달과 압류등록 중 빠른 시점에 발생

 

저작권, 저작인접권, 데이터베이스 제작자의 권리, 배치설계이용권, 채무자가 사업시행자인 체비지가 이에 해당한다.

 

⑵ 제3채무자가 있는 재산권(괄호 안은 제3채무자)

 

㈎ 등기 등이 효력요건인 것 : 압류등록 시 압류효력 발생

 

자동차·건설기계·형공기지분권(다른 공유자), 특허권·디 자인권·실용신안권의 각 전용실시권, 상표권의 전용사용권이 이에 해당한다.

 

㈏ 등기 등이 대항요건인 것 : 제3채무자 송달과 압류등록 중 빠른 시점에 발생

 

이에 해당하는 것은 다음과 같다.

① 골프 회원권, 스포츠센터 회원권, 콘도회원권(경영자)

② 주권발행 전의 주식(회사), 양도금지 신주인수권(회사), 예탁유가증권(투자매매업자나 투자중개업자 또는 한국예탁결제원), 일반보호예수유가증권(한국예탁결제원), 의무보호예수유가증권(발행회사, 주간사회사 또는 등록주선인)

③ 출자증권(공제조합), 사원권(회사 기타 사단), 조합지분권(나머지 조합원)

④ 선박지분권(다른 공유자 또는 선박관리인)

⑤ 특허권·디자인권·실용신안권의 각 통상실시권(권리귀속자), 상표권의 통상사용권(권리귀속자), 출판권, 배치설계권의 전용이용권 및 통상이용권(권리귀속자)

⑥ 가등기상 권리(소유자), 등기된 환매권(소유자), 등기된 임차권(임대인), 리스이용권(리스회사), 아파트분양권(사업주체)

⑦ 등록된 국·공사채(한국은행, 한국예탁결제원, 은행법에 따른 금융기관, 한국산업은행, 중소기업은행)

⑧ 제3자가 채무자인 체비지(사업시행자), 도메인이름(한국인터넷진흥원)

 

바. 압류사실의 통지 등

 

그 밖의 재산권에 대한 압류의 효력발생 전에 등기 등이 되어 있는 담보권으로서 매각으로 소멸하는 것이 설정되어 있는 때에는 법원사무관등은 담보권자에게 압류사실을 통지하고, 그 담보권의 피담보채권의 현존액을 신고할 것을 최고하여야 한다(민집규 175조 4항).

그 밖에 채권증서의 인도(민집 234조) 및 제3채무자의 진술의무(민집 237조)의 각 규정도 압류할 권리의 성질상 실익이 있는 한 위 압류에 준용된다.

 

사. 현금화절차

 

⑴ 개요

 

압류된 그 밖의 재산권은 채권자의 신청에 따라 추심명령이나 전부명령 또는 민사집행법 241조의 특별현금화방법에 따라 현금화된다.

그 밖의 재산권은 그 종류가 다양하고 추심명령이나 전부명령 등 통상의 현금화방법으로는 현금화하기 어려운 경우가 많으므로 특별현금화 방법에 의한 현금화가 적당한 경우가 많다.

 

⑵ 추심명령, 전부명령

 

추심명령은 그 밖의 재산권에서 생기는 금전채권, 예를 들어 사원권으로부터 생기는 이익배당청구권, 지분환급청구권, 골프장 회원권과 관련된 예탁금반환청구권 등에 대하여만 가능하고, 전부명령은 특히 권면액이 있는 집행대상에만 허용되므로 그 재산권으로부터 생기는 금전채권에 대하여만 가능하다.

 

⑶ 양도명령

 

양도명령은 법원이 압류재산권을 평가하게 하여 그 금액으로 채권자에게 양도하는 현금화처분으로서 전부명령에 준하는 것이므로, 양도명령이 효력을 발생하면 집행채권이 양도금액의 범위에서 소멸하여 강제집행절차가 종료된다.

채권자의 경합이 있는 경우에는 양도명령을 발령할 수 없다.

권리이전에 등기 또는 등록을 요하는 재산권의 경우 양도명령이 확정된 때에는 법원사무관등은 신청에 따라 이전등기 또는 등록의 촉탁을 하고, 이 경우에는 압류등기 또는 압류등록의 말소촉탁도 아울러 하여야 한다(민집규 174조, 167조 1항).

 

⑷ 매각명령, 관리명령, 그 밖의 특별현금화명령

 

매각명령은 일반의 거래대상이 되는 권리에 대하여 법원이 집행관에게 매각을 명하는 것으로, 집행관은 매각의 방법으로 권리를 처분하여 그 매각대금을 법원에 제출하게 된다.

용익권, 출판권, 지식재산권 등 제3자가 용이하게 관리할 수 있고 수익을 얻을 것이 확실히 기대되는 재산권에 대하여는 관리인으로 하여금 해당 권리를 관리하게 하여 그 수익으로 변제에 충당하는 관리 명령을 발령할 수 있다.

그 외에도 법원은 위에 열거되지 않은 특별현금화를 명할 수 있다.

채권자는 특별현금화를 특정하여 신청할 수도 있고 이를 특정하지 않고 법원에 적당한 현금화방법을 정하여 줄 것을 신청할 수도 있는데, 채권자가 현금화방법을 특정하여 신청한 때에는 집행법원은 특별한 사정이 없는 한 이를 존중함이 타당하나 이에 구속되는 것은 아니다.

 

⑸ 특별현금화의 절차

 

특별현금화방법 중 어떠한 현금화방법을 따르는지는 채무자에게 증대한 영향을 미치므로, 그 이익을 보호하기 위해서 집행법원은 특별현금화 신청을 허가하는 결정을 하기 전에 채무자를 심문하여야 한다.

다만 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 않은 때에는 심문할 필요가 없다(민집 251조 1항, 241조 2항).

실무에서는 특별현금화명령을 발령하기 전에 심문절차의 방식으로 심문서를 채무자 앞으로 송달해 일정한 기한 내에 회답을 구하는 방법을 이용하고 있다.

특별현금화명령의 신청이 있으면 채무자를 심문하기 전에 제3채무자나 기타 이해관계인을 심문하거나 이들에 대하여 심문할 사항을 조회한다.

이 절차가 필수적인 것은 아니지만 실무상 이를 거치고 있고, 통상 조회서를 보내는 방식으로 한다.

조회의 내용은 피압류 재산권의 존부, 제3자의 집행의 경합 여부, 담보권의 존재 여부, 피압류재산권의 시세 등 특별현금화의 허부나 그 방법을 결정하는 데 필요한 샤항이다.

 

⑹ 현금화의 효력

 

양도명령, 매각명령 기타의 처분에 의한 압류물 양도의 효력은 실체법의 규정에 의하여 결정할 것이고, 강제집행에의 하였다고 해서 특별한 효과가 생기는 것은 아니다.

따라서 그 양도에 관하여 제3채무자 등의 동의, 승인 등이 있어야 하는 재산권(민 629조, 상 197조, 276조, 556조 등)에 대해서는 동의, 승인이 없이는 완전한 권리이전의 효과가 생기지 않는다.

 

⑺ 특별현금화명령의 송달, 불복방법

 

양도명령, 매각명령, 관리명령 등의 특별현금화명령도 압류명령과 마찬가지로 채무자와 제3채무자에게 송달하여야 한다(민집 241조 6항. 227조 2항).

기각하는 결정은 신청 채권자에게만 고지하면 된다.

특별현금화명령에 대하여는 즉시항고할 수 있고(민집 241조 3항), 그 명령은 확정되어야 효력이 있다(민집 241 조 4항).

위 명령에 대하여 즉시항고할 수 있는 사람은 그 명령에 의하여 자신의 정당한 이익을 침해당한 자로서 보통은 채무자와 제3채무자이다.

특별현금화명령을 기각하는 결정에 대하여도 즉시항고로 다둘 수 있다(대결 2012. 3. 15. 2011그224).

특별현금화명령의 취지에 따라 추심의 소를 제기하는 채권자는 채무자에게 소송고지를 하여야 하고(민집 238조), 그 명령이 취하되거나 이를 취소하는 결정이 확정된 때에는 법원사무관등이 압류명령을 송달받은 제3채무자에게 그 사실을 통지하여야 한다(민집규 160조 2항).

이는 추심명령, 전부명령의 경우와 같다.

 

 

【추심명령의 법리일반】《추심명령의 요건 및 재판, 추심권의 취득 및 객관적 범위 및 제한, 채권자의 추심권 행사, 추심권의 포기, 추심의 신고와 공탁, 추심의 효과》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《추심명령》 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.259-333 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(IV) P.354-398 참조]

 

I. 현금화명령 총설

 

⑴ 금전채권의 압류만으로는 압류채권자의 집행채권에 만족을 줄 수 없으므로 압류채권자는 자기 채권의 만족을 얻기 위해서는 압류한 금전채권을 현금화할 필요가 있다.

 

민사집행법 제229조는 금전채권의 현금화방법으로 추심명령과 전부명령을 규정하고 있다.

그 밖에 민사집행법 제241조에 정해진 특별현금화방법으로 양도명령, 매각명령, 관리명령 및 그 밖의 상당한 방법에 의한 현금화방법 등이 있으나, 이는 특별한 경우에만 인정되는 예외적인 현금화방법으로서 원칙적인 현금화방법은 어디까지나 추심명령과 전부명령이다.

 

⑵ 전부명령은 압류된 채권을 지급에 갈음하여 채무자로부터 압류채권자에게 이전하는 것으로서, 그에 의하여 채권이 이전되면 그 현실적인 추심 여부와 관계없이 집행채권은 그 권면액만큼 소멸하게 된다.

반면, 추심명령은 압류된 채권의 채권자의 지위에 변동을 가져오는 것은 아니고 채무자가 여전히 압류된 채권의 채권자로 남아있기는 하지만, 압류채권자가 채무자 대신 압류된 채권의 추심권능을 취득하게 된다.

 

전부명령은 추심명령보다 허용 범위가 약간 제한되기는 하지만, 이를 고려하지 않는다면 금전채권의 현금화방법으로서 전부명령과 추심명령 중 어느 것을 선택할 것인가는 원칙적으로 압류채권자의 의사에 달려 있다.

그러나 전부명령의 경우에는 다른 채권자가 배당요구를 할 수 없어 압류채권자가 독점적 만족을 얻을 수 있는 이점이 있는 반면 제3채무자가 무자력인 때에는 전혀 만족을 얻을 수 없게 되는 위험을 부담하게 되고, 추심명령의 경우에는 그와 반대의 상황이 된다.

실무에서는 제3채무자의 자력이 확실할 때에는 전부명령을 신청하는 경우가 많다.

 

⑶ 추심명령과 전부명령을 동시에 신청할 수는 없으나, 압류된 채권 중 일부에 관하여는 추심명령을, 다른 일부에 관하여는 전부명령을 신청할 수 있고, 전부명령을 신청하면서 그것이 허용되지 않는 경우에 대비하여 예비적으로 추심명령을 신청하는 것도 허용된다.

또한, 추심명령을 얻은 채권에 대하여 사후에 전부명령을 신청할 수도 있으나, 전부명령을 받은 채권에 대하여는 추심명령을 신청할 여지가 없다.

 

추심명령과 전부명령 중 어떤 것을 신청하는 것인지가 분명하지 않은 경우에는 채권자가 불이익을 입을 위험이 적은 추심명령의 신청으로 보아야 한다.

 

⑷ 민사집행법상 금전채권의 현금화방법은 이와 같이 추심명령, 전부명령, 특별현금화명령 세가지인데, 이 중 추심명령과 전부명령은 독일의 민사집행절차를 일본을 통해 계수한 것이다.

독일은 여전히 추심명령과 전부명령 제도를 모두 두고 있으나, 일본은 과거에는 우리와 같았다가 1979년 민사집행법을 제정하면서 추심명령제도를 폐지하고 채권의 압류명령이 채무자에게 송달된 때부터 1주일이 경과하면 압류채권자는 당연히 피압류채권의 추심권능을 취득하는 것으로 정하였다(일본 민사집행법 제155조 제1항 본문)[일본 민사집행법 제155조는 “➀ 금전채권을 압류한 채권자는 채무자에 대하여 압류명령이 송달된 날부터 1주가 경과한 때에는 그 채권을 추심할 수 있다. 그러나 압류채권자의 채권 및 집행비용의 액수를 넘는 급부는 받을 수 없다. ➁ 압류채권자가 제3채무자로부터 지급을 받은 때에는 그 채권 및 집행비용은 지급을 받은 금액의 한도에서 변제된 것으로 본다. ➂ 압류채권자는 전항의 지급을 받은 때에는 즉시 그 취지를 집행법원에 신고하여야 한다”라고 규정하고 있다].

한편 독일의 민사집행절차는 기본적으로 평등주의가 아닌 우선주의를 취하고 있기 때문에 채권압류의 효력에 의하여 압류채권자는 압류질권을 취득하고 그 후의 압류채권자보다 우선한다. 그래서 제3채무자의 무자력 위험을 부담하게 되는 전부명령에 비하여 추심명령이 압도적으로 많이 이용된다고 한다.

 

Ⅱ. 추심명령

 

1. 신청

 

⑴ 추심명령은 압류채권자(압류채권자의 승계인을 포함한다)의 신청에 의하여 발령한다. 그 신청은 압류명령의 신청과 동시에 할 수도 있고 사후에 신청할 수도 있다.

 

채권가압류가 된 후에 가압류채권자가 집행권원을 취득하더라도 곧바로 추심명령을 신청할 수는 없고 압류명령 신청과 함께 하여야 한다.

이 압류명령 신청이 있으면 가압류는 본압류로 이전한다.

 

⑵ 추심명령의 신청은 서면으로 하여야 한다(민사집행법 제4조).

추심명령의 신청서에는 당사자의 표시, 압류한 채권의 종류와 액수를 밝히고, 압류채권자가 대위절차 없이 압류된 채권의 지급을 받을 수 있음을 명하는 재판을 구하는 취지, 신청날짜, 집행법원을 표시하고 채권자 또는 그 대리인이 기명날인 또는 서명하여야 한다.

 

추심명령만을 별도로 신청하는 경우에는 선행의 채권압류명령사건을 표시(사건번호 등)하여야 하고, 신청서에는 2,000원의 인지를 붙여야 한다(민사소송 등 인지법 제9조 제4항 제1호).

 

⑶ 민사집행법 제233조에 의한 지시채권의 경우에는 집행관이 증권을 점유하여야 압류의 효력이 발생하므로, 압류명령과 동시에 추심명령을 신청할 수는 없고 집행관의 증권에 대한 점유가 있은 후에만 신청할 수 있다.

따라서 이 경우 채권자는 집행관에 의하여 증권이 점유된 사실을 증명하여야 하는데, 통상 집행관의 집행조서 등본을 신청서에 붙인다.

 

집행관이 증권을 점유하지 않은 상태에서 발령된 추심명령이나 전부명령은 무효이다.

추심명령이나 전부명령이 제3채무자에게 송달되기 전에 집행관이 증권을 점유한 때에는 그 현금화명령은 유효하게 된다는 견해가 있으나, 처음에 무효였던 추심·전부명령이 소급하여 유효로 된다는 것이어서 받아들일 수 없다는 반대 견해도 있다.

 

⑷ 압류된 채권의 일부에 관하여 추심명령을 구하는 경우에는 그 취지를 분명하게 하여야 한다.

 

신청서에 추심의 범위가 명시되지 않은 경우에는 채권 전액에 대하여 추심을 구하는 취지로 보아야 한다(민사집행법 제232조 제1항 본문).

 

⑸ 압류명령 후 압류채권자로부터 그 채권을 양도받은 승계인은 승계집행문을 얻어 그 승계집행문 및 양도를 증명하는 증명서의 송달증명서를 신청서에 붙여야 하고(민사집행법 제31조, 제39조) 이 경우에 법원사무관등은 승계인의 주소 또는 주민등록번호를 소명하는 자료를 제출하게 할 수 있다(민사집행규칙 제19조 제3항).

 

⑹ 물상대위권의 행사로서 채권압류 및 추심·전부명령을 신청하는 경우 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 되고 일반채권자로서 강제집행을 하는 것이 아니므로 집행권원을 필요로 하지 않는다(대법원 1992. 7. 10.자 92마380, 381 결정).

 

2. 관할법원

 

⑴ 추심명령을 신청하여야 할 관할법원은 압류명령의 집행법원과 동일한 지방법원이다.

추심명령이 압류명령과 별도로 신청되는 경우 압류명령이 송달된 뒤 채무자나 제3채무자의 주소가 바뀌어 그 보통재판적이 달라지더라도, 추심명령은 압류명령을 전제로 하여 내려지는 것이므로 압류명령을 발령한 법원이 추심명령의 관할법원이 된다.

 

⑵ 한편, 채권자(甲)가 채무자(乙)에 대한 자신의 채권을 담보하기 위하여 丙의 丁에 대한 채권에 대하여 채권질권을 설정받은 경우와 같이, 채권질권의 설정자(丙)와 그것에 의하여 담보되는 채권(피담보채권)의 채무자(乙)가 다른 경우에는, 강제집행의 방법에 따른 질권의 실행에서 집행채무자가 되는 것은 압류의 목적인 채권의 채권자(담보설정자 丙)이고, 피담보채권의 채무자(乙)는 아니다

 

3. 기록편성방법

 

추심명령 신청을 접수(채권 등 집행사건으로 접수한다)한 집행법원의 법원사무관등은 재판사무의 전산화로 인하여 민사집행사건부를 두지 않으므로 전산입력하고, 추심명령 신청이 압류명령 뒤에 따로 이루어진 것이면 신청서를 압류명령 신청기록에 시간적 접수순서에 따라 편철한 후 기록표지에 추심명령 신청 사건번호를 추가로 적어서 병기한다(재민 91-1).

압류명령과 추심명령을 동시에 신청한 경우에는 하나의 기록으로 만들어 표지에 1개의 사건번호만을 부여한다.

 

4. 추심명령의 요건

 

⑴ 추심명령의 요건은 일반 채권압류의 요건 외에 특별히 요구되는 것이 없다.

유효하게 압류된 채권에 대하여는 원칙적으로 언제나 추심명령을 할 수 있다.

압류된 채권이 금전채권이거나 또는 권면액이 있어야 하는 것도 아니다.

그러나 압류된 채권이 조건부 또는 기한부이거나 반대이행과 관련되어 있는 등의 이유로 추심이 곤란한 때에는 법원은 추심명령 이외의 특별한 현금화방법을 명할 수도 있다(민사집행법 제241조).

 

⑵ 다만, 사립학교의 기본재산인 채권에 대하여 압류 및 추심명령의 신청이 있는 경우, 집행법원은 그 처분을 금지하는 압류명령은 할 수 있지만, 관할청의 허가가 없는 이상 현금화(환가)를 명하는 추심명령을 할 수는 없다.

사립학교법 제28조 제1항에서 정한 기본재산이 관할청의 허가 없이 양도된 경우 그것이 학교법인의 의사에 기한 것이든 강제집행절차에 의한 것이든 무효가 되고, 비록 추심명령으로 인하여 곧바로 채권 자체가 추심채권자에게 이전하는 것은 아니지만 추심이 완료되면 추심채권자로부터 이를 반환받는 것이 불가능한 경우가 많아 사실상 채권의 양도와 다를 바 없는 결과를 초래하여 사립학교의 재정 충실을 기하려는 사립학교법의 취지가 몰각될 위험이 있으며, 관할청의 허가가 없는 한 채권자가 사립학교의 기본재산인 채권으로 최종적인 만족을 얻는 것은 금지될 수밖에 없는데, 추심명령을 금지하지 않는다면 채권자로서는 추심금 소송을 제기하여 승소하고서도 관할청의 허가를 받지 못하여 그동안의 소송절차를 무위로 돌려야만 하는 결과가 될 수 있어 사회 전체적으로 보아도 소송경제에 반하는 결과가 되기 때문이다(대법원 2002. 9. 30.자 2002마2209 결정).

 

5. 추심명령의 재판

 

가. 심리

 

⑴ 집행법원은 추심명령의 신청이 있으면 관할권의 유무, 신청의 적식 여부, 강제집행의 요건과 개시요건의 유무, 집행장애의 유무, 압류명령의 효력의 존부, 추심명령요건의 구비 여부(예를 들어 민사집행법 제240조의 해당 여부) 등을 조사하여 신청의 허부를 결정한다.

 

⑵ 압류금지채권의 경우에는 추심명령도 발령할 수 없다. 이전에 압류가 되어 있었다고 하더라도 그 후에 파산절차나 (개인)회생절차 등이 개시되거나 집행정지 증서가 제출되는 등 집행장애사유가 발생한 때에는 추심명령을 발령하여서는 안 된다.

다만 추심명령을 발령하기 전에 그 집행권원에 대한 강제집행정지결정이 있었다고 하더라도 채무자가 그 정지결정 정본을 집행법원에 제출하지 않은 사이에 내려진 추심명령의 효력에는 아무런 영향이 없다.

 

⑶ 집행채권이 압류·가압류 또는 처분금지가처분된 경우에도 채권압류명령을 할 수는 있지만, 추심명령에는 집행장애사유가 된다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 참조).

추심명령이 내려지면 추심채권자는 압류한 채권을 추심할 수 있고, 추심신고를 할 때까지 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 없으면 집행채권이 소멸하는 결과가 발생하여 집행채권에 대하여 압류·가압류 또는 처분금지가처분을 한 채권자를 해할 위험이 있기 때문에 집행채권이 압류·가압류 또는 처분금지가처분된 경우에는 전부명령뿐만 아니라 추심명령도 허용되지 않는다고 봄이 타당하다.

 

압류명령을 발령한 후에 추심명령의 허부를 심리할 때에는 채무자나 제3채무자를 심문하는 것도 가능하나(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제134조 제2항), 집행채권이나 압류할 채권의 실체적 존부를 심리할 수는 없다.

 

심리한 결과 신청이 부적법하여 추심명령을 발령할 수 없는 흠결이 있는 때에는 보정이 가능한 것이면 보정명령을 하고, 보정할 수 없는 것이거나 보정명령에 응하지 않을 때에는 추심명령의 신청을 각하 또는 기각한 후 이를 신청채권자에게 고지하여야 한다.

이에 대하여는 신청채권자가 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제229조 제6항).

 

추심명령을 발령하기 전에 제3채무자에게 압류명령이 송달되어 압류의 효력이 발생하였을 것을 필요로 하지는 않으나, 적어도 압류명령과 추심명령을 동시에 신청하는 등 압류명령의 신청은 되어 있어야 한다.

 

나. 추심명령의 내용 .

 

⑴ 추심명령에는 사건번호, 당사자(채권자, 채무자 및 제3채무자), 추심의 대상인 채권, 추심권능을 부여하는 선언, 결정날짜, 집행법원의 표시 및 사법보좌관의 기명날인(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제224조 제1항 단서)이 있어야 한다.

압류명령과 별도로 추심명령을 하는 때에는 압류명령사건의 번호를 적어야 한다.

집행채권은 압류명령의 기재와 동일하므로 원칙적으로 적지 않고, 다만 집행채권의 액에 변경이 있는 경우 등에만 예외적으로 적는다.

추심명령의 양식은 다음과 같다.

 

 

⑵ 압류명령과 추심명령을 병합하여 발령하는 경우에는 1개의 사건번호만을 적고, 사건명으로는 ‘채권압류 및 추심명령’이라고 하며 압류명령 주문의 끝에 “채권자는 위 압류채권을 추심할 수 있다”라고 적으면 된다.

 

⑶ 추심명령도 압류명령과 마찬가지로 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에는 경정결정의 대상이 된다.

압류명령의 경정에 관하여 설명한 것은 추심명령에도 대체로 적용될 수 있다.

 

다. 추심명령의 송달

 

⑴ 추심명령도 압류명령과 마찬가지로 제3채무자에게 송달하여야 한다(민사집행법 제229조 제4항, 제227조 제2항).

채무자에 대한 송달은 추심명령의 효력발생요건이 아니다(민사집행법 제229조 제4항, 제227조 제3항).

채무자에 대한 송달과 제3채무자에 대한 송달 모두 공시송달로 할 수 있으나(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다68911 판결 참조), 제3채무자의 경우에는 이중변제의 위험이 있으므로 더욱 신중할 필요가 있다.

 

⑵ 채권자에게도 적당한 방법으로 고지하여야 한다.

 

⑶ 채권이 이미 변제 등으로 소멸한 경우에는 그 후에 그 채권에 관한 채권압류 및 추심명령이 송달되더라도 그 채권압류 및 추심명령은 존재하지 않는 채권에 대한 것으로서 무효이고, 지명채권양도의 제3자에 대한 대항요건의 문제는 발생할 여지가 없다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다37426 판결).

 

⑷ 추심명령을 각하 또는 기각할 때에는 그 결정을 신청채권자에게만 고지하면 된다(민사집행규칙 제7조 제2항).

 

⑸ 임금·퇴직금 채권에 대한 압류 및 추심명령을 제3채무자의 본점 소재지로 송달하였는데 대표이사가 없어 피용자인 채무자가 보충송달(민사소송법 제186조)의 방법으로 송달을 받은 경우에는, 본인과 수령대리인 사이에 이해의 대립 내지 상반된 이해관계가 있어 수령대리인이 서류를 본인에게 전달할 것이라고 합리적으로 기대하기 어려우므로 적법한 보충송달이 아니다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다54366 판결).

 

라. 추심명령에 대한 불복방법과 효력발생시기

 

⑴ 즉시항고

 

㈎ 추심명령의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제229조 제6항).

사법보좌관이 추심명령을 한 경우에는 사법보좌관 처분에 대한 이의신청을 함으로써 같은 심급에서 판사의 판단을 다시 받을 수 있다.

판사는 이의신청이 이유 있으면 사법보좌관의 처분을 직접 경정하고, 이유 없으면 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한다.

이의신청사건을 송부받은 항고법원은 판사가 한 인가처분에 대한 즉시항고로 보아 재판절차를 진행한다.

 

㈏ 항고권자에 관하여는 명문의 규정이 없으나 채무자 및 제3채무자라고 해석된다.

추심명령 신청을 기각 또는 각하한 결정에 대하여는 신청채권자가 즉시항고를 할 수 있다.

 

㈐ 추심명령에 대한 즉시항고의 사유로서는 대체로 압류명령의 경우와 마찬가지로 집행력 있는 정본의 유무와 그 송달 여부, 집행개시요건의 존부, 집행장애사유의 존부, 압류된 채권이 압류금지채권에 해당한다거나 압류된 채권이 특정되지 않았다는 것 등과 같이 추심명령을 할 때 집행법원이 조사하여 준수할 사항에 관한 흠을 이유로 할 수 있을 뿐이고, 집행채권이 변제나 시효완성 등에 의하여 소멸하였다거나 존재하지 않는다는 등의 실체상의 사유는 적법한 항고이유가 되지 않는다(대법원 2013. 12. 13.자 2013마2212 결정, 대법원 2014. 2. 13.자 2013마2429 결정).

 

① 집행채권의 부존재 등과 같은 집행의 불허에 관한 실체상의 이유는 청구이의의 소로써 주장하여야 하고, 즉시항고에 의하여 주장할 수 없다.

 

② 집행채권이 압류·가압류 또는 가처분된 경우에는 추심명령에 대한 집행장애사유에 해당한다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 참조).

 

③ 피압류채권의 존재 여부는 추심명령을 할 때 집행법원이 심사하는 사항이 아니므로 이를 추심명령에 대한 즉시항고사유로 주장할 수 없고(대법원 1992. 4. 15.자 92마213 결정, 대법원 2013. 11. 22.자 2013마2146 결정, 대법원 2015. 2. 27.자 2015마172 결정), 이러한 사유는 추심금 청구소송에서 주장하여야 한다.

 

④ 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성되어 당연무효라고 할지라도 그러한 사유는 형식적 하자이기는 하지만 집행증서의 기재 자체에 의하여 용이하게 조사·판단할 수 없는 것이므로, 청구이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의신청에 의하여 그 집행을 배제할 수 있을 뿐 적법한 항고사유는 될 수 없다(대법원 1998. 8. 31.자 98마1535, 1536 결정, 대법원 1999. 6. 23.자 99그20 결정 참조).

 

⑤ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 면책결정이 확정되어 채무자가 채무를 변제할 책임이 면제되었다고 하더라도, 이는 면책된 채무에 관한 집행권원의 효력을 당연히 상실시키는 사유는 되지 않고 다만 청구이의의 소를 통하여 그 집행권원의 집행력을 배제시킬 수 있는 실체상의 사유에 불과하다.

또한, 면책결정의 확정은 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 그 면책결정 확정 후 비로소 개시된 강제집행에 대한 집행장애사유가 되는 것도 아니다.

따라서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 면책결정이 확정되어 채무자가 채무를 변제할 책임이 면제되었다는 것은, 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 그 면책결정 확정 후 신청되어 발령된 채권압류 및 추심명령에 대한 적법한 항고이유가 되지 않는다(대법원 2013. 9. 16.자 2013마1438 결정, 대법원 2014. 2. 13.자 2013마2429 결정).

 

그러나 면책신청이 있은 후 채권압류 및 추심명령이 내려지고 이후 면책결정이 확정된 경우에는 이로써 그 채권압류 및 추심명령의 효력이 상실될 수 있다.

채무자회생 및 파산에 관한 법률 제557조 제1항은 “면책신청이 있고, 파산폐지결정의 확정 또는 파산종결결정이 있는 때에는 면책신청에 관한 재판이 확정될 때까지 채무자의 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행·가압류 또는 가처분을 할 수 없고, 채무자의 재산에 대하여 파산선고 전에 이미 행하여지고 있던 강제집행·가압류 또는 가처분은 중지된다”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “면책결정이 확정된 때에는 1항의 규정에 의하여 중지한 절차는 그 효력을 잃는다”라고 규정하고 있기 때문이다(대법원 2010. 7. 28.자 2009마783 결정 참조).

 

⑥ 추심명령이 발령되기 전에 강제집행정지의 효력이 발생하여 집행장애사유가 있었는데도 이를 간과하였다는 것은 즉시항고의 사유가 될 수 있다(민사집행법 제229조 제8항 참조).

그러나 민사집행법 제49조 제2호 또는 제4호의 경우에는 해당 서류가 집행법원에 제출되어야만 집행정지의 효력이 발생하므로, 예를 들어 집행권원에 대하여 제2호 사유인 강제집행정지결정이 있었다고 하더라도 이를 제출하지 않은 상태에서 추심명령이 내려졌다면 집행정지를 간과한 위법이 있다고 할 수 없다.

 

반면, 채권압류 및 추심명령이 있은 후에 그 집행권원인 제1심 판결에 대하여 강제집행정지 결정이 있으면, 위 결정의 효력에 의하여 집행절차가 중지되어 압류채권자가 피압류채권을 추심하는 행위에 더 이상 나아갈 수 없을 뿐이고 집행법원이 채권압류 및 추심명령을 취소하여야 하는 것이 아니다.

따라서 채권압류 및 추심명령이 발령된 이후에 그 집행권원인 제1심판결에 대하여 강제집행정지 결정이 있었다는 사유는 채권압류 및 추심명령에 대한 적법한 즉시항고 사유가 될 수 없다(대법원 2005. 11. 8.자 2005마992 결정).

이 점이 강제집행정지가 적법한 즉시항고 사유로 인정되는 전부명령(민사집행법 제229조 제8항)과 다른 점으로, 전부명령은 효력이 발생함과 동시에 집행절차가 종료하지만, 추심명령은 효력이 발생하더라도 그것만으로 현금화절차가 종료하지는 않는 데서 비롯된 차이라 할 수 있다.

 

⑦ 채권압류 및 추심명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 상소심 판결의 정본은 민사집행법 제49조 제1호가 정하는 집행취소 서류에 해당하므로, 채권압류 및 추심명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결이 상소심에서 취소되었다는 사실은 적법한 항고이유가 될 수 있다(대법원 2007. 3. 15.자 2006마75 결정, 대법원 2013. 12. 13.자 2013마2212 결정).

 

⑵ 추심명령의 효력발생시기

 

㈎ 추심명령은 제3채무자에게 송달됨으로써 그 효력이 발생하고(민사집행법 제229조 제4항, 제227조 제2항) 추심명령에 대하여 즉시항고가 제기되더라도 이는 추심명령의 효력발생에는 영향을 미치지 않는다(민사집행법 제15조 제6항 본문).

다만 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 않고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다(민사집행법 제15조 제6항 단서).

 

㈏ 한편, 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추었다면, 그 후 채무자의 다른 채권자가 그 양도된 채권에 대하여 압류 또는 가압류를 하더라도 그 압류 또는 가압류 당시에 피압류채권은 이미 존재하지 않는 것과 같아 압류 또는 가압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령 또한 무효이므로, 그 다른 채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결).

 

마. 추심명령과 강제집행정지 .

 

⑴ 채권압류 및 추심명령 전에 그 집행권원에 대한 강제집행정지결정이 있었다고 하더라도, 채무자가 그 정지결정 정본을 집행법원에 제출하지 않은 사이에 내려진 채권압류 및 추심명령의 효력에는 아무런 영향이 없다.

강제집행정지결정이 있으면 결정 즉시 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 그 정지결정의 정본을 집행기관에 제출함으로써 집행정지의 효력이 발생함은 민사집행법 제49조 제2호의 규정 취지에 비추어 명백하고, 그 제출이 있기 전에 이미 행하여진 압류 등의 집행처분에는 영향이 없기 때문이다(대법원 2013. 3. 22.자 2013마270 결정, 대법원 2015. 5. 22.자 2015마670 결정. 대법원 2013마270 결정이 있기 전에는 추심명령 신청 당시에 이미 강제집행정지결정이 있었던 경우에는 그 후에 정지결정 정본이 제출되더라도 추심명령을 취소하는 실무례가 있었으나, 위 대법원 2013마270 결정에 의해 실무의 혼선이 정리되었다).

이러한 법리는 채권압류 및 추심명령 신청 당시 채권자가 강제집행정지결정이 있음을 알고 있었다 하더라도 다르지 않다(대법원 2016. 3. 17.자 2015마1331 결정).

다만, 이 경우 수소법원은 신청에 따라 담보를 제공하게 하고 위와 같은 압류 및 추심명령을 취소하도록 명할 수 있다(민사소송법 제501조, 제500조 제1항 참조. 대법원 2017. 2. 8.자 2016그698 결정 참조).

이 결정에 대하여는 불복할 수 없고(민사소송법 제500조 제3항), 특별항고만 가능하다(대법원 2012. 3. 13.자 2011그321 결정 참조).

 

⑵ 추심명령 후에 집행정지 서류가 제출된 경우

 

㈎ 압류채권자 및 제3채무자에 대한 추심 및 지급금지 통지

 

① 전부명령과 달리 추심명령의 경우에는 추심명령이 있은 뒤에 채무자가 강제집행정지결정의 정본 등을 제출하여 즉시항고를 할 수 있는 규정이 없다(전부명령에 관한 민사집행법 제229조 제8항 참조).

대신 민사집행규칙 제161조 제1항은, 추심명령이 있은 후에 그 집행권원에 관하여 강제집행정지결정의 정본(민사집행법 제49조 제2호) 또는 변제증서 등(민사집행법 제 49조 제4호)의 서류가 제출된 때에는, 법원사무관등은 압류채권자 및 제3채무자에 대하여 그 서류가 제출되었다는 사실과 서류의 요지 및 ‘위 서류의 제출에 따른 집행정지가 효력을 잃기 전에는 압류채권자는 채권의 추심을 하여서는 안 되고 제3채무자는 채권의 지급을 하여서는 안 된다’는 취지를 통지하여야 한다고 규정하고 있다.

최종적으로는 잠정적인 집행정지가 집행취소 또는 집행속행으로 결말이 날 것이므로 이에 따르게 될 것이다.

 

② 일반적으로 채권집행절차에서 집행정지 서류가 제출되면 집행법원은 그 후의 절차를 속행하지 않음으로써 사실상 절차를 정지하면 된다.

예를 들어, 신청 후 압류명령 전일 때에는 압류명령을 하지 않으면 되고, 압류명령을 한 후에도 추심명령을 하기 전까지는 추심명령을 하지 않은 채 현상을 유지하면 될 것이다.

그러나 추심명령이 내려진 이후에는 위와 같은 소극적인 조치만으로는 집행정지의 목적을 달성할 수 없는 위험성이 있으므로, 민사집행규칙 제161조 제1항이 위와 같이 규정하고 있는 것이다.

집행정지 서류는 채무자가 제출하거나 채무자의 관여 하에 작성되는 것이 보통이어서 채무자는 그 사실을 알고 있을 것이므로, 민사집행규칙 제161조 제1항은 채무자에 대한 통지에 관하여는 별도로 규정하지 않고 있다.

압류채권자에 관하여 보면, 민사집행법 제49조 제2호 서류는 재판에 기초한 것이므로 당연히 채권자에게도 고지되고, 제4호 서류도 채권자의 관여 하에 작성되는 것이지만, 제3채무자에게 압류채권자에 대한 지급·인도금지의 통지를 한 사실을 압류채권자에게 알리는 의미가 있다고 보아, 채권자에 대한 통지절차도 규정한 것이다.

 

③ 이 통지는 상당한 방법으로 하면 된다(민사집행규칙 제8조).

 

㈏ 통지의 효과

 

① 위 통지의 효력발생시기에 관하여는 추심명령과 같이 제3채무자에게 통지된 때에 효력이 발생한다는 견해도 있으나, 채권자에 대한 추심금지의 효력은 채권자에게 통지된 때에, 제3채무자에 대한 변제금지의 효력은 제3채무자에게 통지된 때에 각각 생긴다고 보는 것이 타당하다.

다만, 채권자에 대한 통지는 이루어졌으나 제3채무자에 대한 통지는 이루어지기 전에 제3채무자가 채권자에게 변제를 한 때에는 민법 제470조의 채권의 준점유자에 대한 변제 규정을 유추적용하여 제3채무자가 선의이고 무과실인 때에는 그 변제는 유효한 것으로 볼 수 있을 것이다.

 

② 위 통지는 강제집행절차가 정지되었다는 사실을 알려 주는 것에 불과하고, 강제집행절차가 정지되더라도 추심채권자는 압류한 채권을 실제로 추심하는 행위에 더이상 나아갈 수 없을 뿐 유효한 추심명령에 따라 여전히 추심권한 및 소송수행권을 갖고 있으므로, 명문의 규정이 없는 한 추심소송이 당연히 중단된다고 보기는 어렵다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다70067 판결 참조).

다만, 수소법원은 집행정지 중임에도 제3채무자가 응소를 강요당하는 것을 피하기 위하여 집행정지사유가 해소될 때까지 소송절차를 사실상 정지하는 것이 바람직할 것이다.

만약 법원이 소송절차를 계속 진행할 경우에는 법원은 원고인 추심채권자의 청구가 이유 있으면 단순히 이를 인용하는 판결을 선고하여야 한다.

그러나 이를 근거로 실제로 추심을 하는 행위에 나아갈 수는 없다.

한편, 위 통지가 있더라도 제3채무자가 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁함으로써 면책받을 수 있는 권리(민사집행법 제248조 제1항)가 방해받는 것은 아니므로(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다70067 판결), 피고인 제3채무자는 위와 같은 공탁의 방법으로 지연손해금의 발생을 면할 수 있다.

 

6. 추심권의 취득

 

⑴ 채권자는 추심명령에 의하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 직접 추심할 권능을 취득한다.

추심명령이 있는 때에는 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있다(민사집행법 제229조 제2항).

추심채권자는 집행법원으로부터 압류된 채권에 관한 추심권능을 부여받아 일종의 추심기관으로서 대위절차 없이 직접 자신의 이름으로 경합하는 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 압류된 채권을 추심하게 된다.

 

⑵ 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있었다고 하더라도, 이는 강제집행절차에서 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것으로서 강제집행절차상의 환가처분의 실현행위에 지나지 않고, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2015다26009 판결, 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다256471 판결, 대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다235702 판결).

따라서 이와 같은 추심권능은 그 자체로 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 이에 대한 압류명령은 무효라고 보아야 한다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2015다26009 판결, 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다256471 판결 등).

구체적인 사례를 살펴본다.

 

㈎ 乙(가압류채권자)이 甲(가압류채무자)을 상대로 하여 선행(先行) 채권가압류결정(A가압류)을 받은 후, 그와는 별도의 후행 채권가압류 결정(B가압류)을 받으면서 법원의 담보제공명령에 따라 甲을 피공탁자로 하여 담보금(‘B가압류’에 대한 담보공탁금)을 공탁한 경우에, 甲이 A, B 각 가압류에 대하여 이의하여 취소결정을 받은 후 A, B 각 가압류취소결정의 각 소송비용액 확정결정을 모두 집행권원으로 삼아 ‘乙의’ 공탁금 회수청구권에 대한 압류·추심명령을 받은 다음, 乙을 대위하여 위 공탁금에 대하여 담보취소결정을 받고 공탁관에게 공탁금 회수청구를 하였으나, ‘甲의’ 채권자들인 丙, 丁이 ‘甲의’ 공탁금 출급·회수청구권을 압류하였고, 이에 공탁관이 ‘丙, 丁의 위 각 압류 및 甲의 위 채권압류·추심명령 등으로 압류의 경합이 발생하였다’는 이유로 사유신고를 함에 따라 배당절차가 개시되고, 그 배당절차에서 ‘丙, 丁에게 위 공탁금을 모두 배당하는 내용의 배당표가 작성된 경우에 관하여 본다.

 

① 위 공탁금에 대한 ‘甲의’ 출급청구권 또는 회수청구권을 피압류채권으로 표시한 丙, 丁의 압류는, ‘B가압류 취소결정에 따라 乙이 甲에게 상환하여야 할 소송비용’(이하 ‘B가압류 소송비용’) 부분에 대하여는 효력이 있다(‘甲의’ 책임재산에 대하여 ‘甲의’ 채권자들이 한 압류로서 유효하다).

위 채권압류․ 추심명령에 기한 甲의 공탁금회수청구 중 ‘B가압류 소송비용’에 대한 부분은 위 공탁금이 담보하는 甲의 손해를 집행채권으로 하는데, 피공탁자로서 담보권리자인 甲이 위 공탁금의 피담보채권인 ‘B가압류 소송비용’에 대하여 ‘위 공탁금을 직접 출급청구하는 방법’ 대신 ‘乙의 공탁금회수청구권에 대한 압류·추심명령을 받은 다음 乙을 대위하여 담보취소결정을 받고 공탁금 회수청구를 하는 방법’을 선택하더라도, 후자는 담보권의 실행방법으로 인정되므로 그 실질은 공탁금 출급청구와 다르지 않기 때문이다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다19183 판결, 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다256471 판결).

 

② 그러나 위 공탁금에 대한 ‘甲의’ 출급청구권 또는 회수청구권을 피압류채권으로 표시한 丙, 丁의 압류는, ‘A가압류 취소결정에 따라 乙이 甲에게 상환하여야 할 소송비용’(이하 ‘A가압류 소송비용’) 부분에 대하여는, 존재하지 않는 채권에 대한 압류이거나 압류할 수 없는 성질의 것에 대한 압류이므로 그 효력을 인정할 수 없다.

甲의 위 공탁금 회수청구 중 ‘A가압류 소송비용’에 대한 부분은 위 공탁금이 담보하는 甲의 손해에 포함되지 않으므로, ‘A가압류 소송비용’에 대하여 甲은 담보권리자로서 공탁금 출급청구권을 가지지 않고, 이를 집행채권으로 하는 위 채권압류·추심명령과 담보취소결정은 甲이 乙에 대한 일반채권자의 지위에서 ‘乙의’ 공탁금회수청구권을 강제집행하는 것에 불과한데, 甲은 위 채권압류·추심명령으로 인하여 乙의 위 공탁금 회수청구권 중 ‘A가압류 소송비용’ 부분을 ‘추심할 권능’만 부여받았을 뿐이고, 그 부분에 해당하는 회수청구권 자체가 甲에게 귀속된 것은 아니기 때문이다.

 

㈏ 압류·추심채권자가 피압류채권(‘채무자의’ 제3채무자에 대한 채권)을 자동채권으로 하여 제3채무자의 ‘자신(압류채권자)’에 대한 채권과 상계할 수 있는지에 관하여 이를 부정하는 판단을 한 대법원 2022. 12. 16. 선고 2022다218271 판결을 살펴본다.

 

① 사실관계는 다음과 같다.

 

원고 회사가 B의 피고(구리시)에 대한 기반시설부담금 환급채권을 양수하여 피고에게 이를 청구하자, 피고는 국세징수법에 의하여 압류한 피압류채권(A의 B에 대한 주택건설사업권 양도대금채권)을 자동채권으로 하여 원고 회사의 환급금채권과 상계한다고 항변하였다.

 

② 원심은 ‘피고의 상계항변에 따라 원고 회사의 피고에 대한 환급금채권이 모두 소멸하였다’고 판단하였다.

 

③ 그러나 대법원은 다음과 같이 판단하였다(파기환송)‘

 

㉠ 법률의 규정 등 특별한 사정이 없는 한 자동채권으로 될 수 있는 채권은 ‘상계자가’ 상대방에 대하여 가지는 채권이어야 하고, 제3자가’ 상대방에 대하여 가지는 채권으로는 상계할 수 없다. 국세징수법에 의한 채권압류의 경우 압류채권자는 체납자에 대신하여 추심권을 취득할 뿐이고, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다. 따라서 압류채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우 그 채권은 ‘압류채권자가’ 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 아니므로, 압류채권자는 이를 자동채권으로 하여 제3채무자의 압류채권자에 대한 채권과 상계할 수 없고, 이는 피압류채권에 대하여 이중압류, 배분요구 등이 없다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

 

㉡ 위 피압류채권은 피고가 B에 대하여 가지는 채권이 아니므로 피고는 B에 대하여 이 사건 피압류채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 없고, B의 피고에 대한 채권을 양수한 원고 회사에게 상계의 효력을 주장할 수 없다.

 

⑶ 같은 채권에 대하여 추심명령이 여러 번 내려지더라도 그 사이에는 순위의 우열이 없다.

추심명령을 받아 채권을 추심하는 채권자는 자기 채권의 만족을 위하여서뿐만 아니라 압류가 경합되거나 배당요구가 있는 경우에는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로 그 추심권능은 압류된 채권 전액에 미친다.

제3채무자도 정당한 추심채권자에게 변제하면 그 효력은 위 모든 채권자에게 미치므로, 압류된 채권을 경합된 압류채권자 및 또다른 추심권자의 집행채권액에 안분하여 변제하여야 하는 것도 아니다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 등 참조).

제3채무자가 집행공탁을 하거나 상계 그 밖의 사유로 압류된 채권을 소멸시킨 경우에도 그 효력은 경합하는 모든 채권자에게 미친다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결 등 참조).

 

다만 압류된 채권의 합계액이 추심의 대상인 채권액을 초과한 경우에는, 다른 추심채권자의 청구가 있으면 제3채무자는 그 채권의 전액에 해당하는 금액을 공탁하여야 한다(민사집행법 제248조 제3항).

 

7. 추심권의 범위 및 제한

 

가. 원칙

 

⑴ 금액

 

① 추심명령에 의하여 채권자가 취득하는 추심권의 범위는 추심명령에 특별한 제한이 없는 한 압류된 채권의 전액에 미치고(민사집행법 제232조 제1항 본문), 집행채권의 범위로 한정되는 것은 아니다.

법문에는 ‘그 채권 전액’이라고 되어 있지만, 압류의 효력이 미치는 범위를 초과하여 추심할 수는 없기 때문에 이는 ‘압류의 효력이 미치는 채권 전액’이라는 뜻이다.

따라서 압류의 대상인 채권 중 일부만 압류한 경우에는 압류금액을 한도로 추심할 수 있다.

 

② 민사집행법 제232조 제1항 본문이 갖는 의미는, 압류금액이 집행채권 및 집행비용의 합계액보다 많은 경우에도 추심권의 범위는 압류금액 전액에 미친다고 하는 데 있다.

이 점에서 집행채권과 집행비용의 합계액의 범위에서만 피압류채권 이전의 효력이 발생하는 전부명령과 다르다.

이처럼 집행채권의 범위를 넘어서도 추심할 수 있도록 한 것은, 만일 추심권의 범위를 항상 집행채권액과 집행비용을 합산한 액수로 한정한다면 제3채무자에게 채무의 분할지급을 강요하는 것이 될 뿐만 아니라 다른 채권자가 배당요구를 하는 경우에는 집행채권자가 현실로 변제받을 수 있는 액수가 집행채권보다도 작아질 가능성이 있고, 또 채권의 실제 가치는 제3채무자의 자력 여하에 따라 명목상 액수에 미치지 못할 우려도 있기 때문이다.

 

③ 한편, 추심채권자 甲의 공탁청구에 따라 민사집행법 제248조 제3항의 공탁의무를 부담하게 된 제3채무자 乙이 공탁청구에 응하지 않고 있다가 다른 추심채권자 丙이 추심채권을 청구채권으로 하여 乙의 채권을 가압류하자 채권가압류해방공탁금을 공탁하여 丙 등 다른 추심채권자가 변제를 받은 경우, 위 가압류해방공탁은 민사집행법 제248조 제3항에서 정한 공탁이라고 할 수 없으므로, 丙 등 다른 추심채권자가 해방공탁금에 대한 배당절차에서 변제를 받았다 하더라도 乙은 공탁청구한 채권자 甲에게 채무소멸을 주장할 수 없고, 다만 甲은 ‘乙이 추심채권 전액에 해당하는 금액을 공탁하였더라면 배당받을 수 있었던 금액’ 범위 내에서만 乙을 상대로 추심할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2009다88129 판결).

 

④ 추심권의 범위가 집행채권의 범위를 초과할 수 있으므로, 추심한 채권을 집행채권의 변제 및 집행비용에 충당하고도 남는 금액이 있으면 이를 채무자에게 지급하여

야 한다.

 

⑤ 다만 채권자 스스로 압류된 채권의 일부에 한하여만 추심명령을 신청하는 것은 무방하다.

압류 및 추심명령상의 ‘청구금액’은 원칙적으로 집행채권을 표시하는 것이지 추심권의 범위를 나타내는 것은 아니나, 압류 및 추심할 채권의 표시를 ‘채무자의 제3채무자에 대한 채권 중 청구금액’의 형식으로 특정할 경우에는 청구금액과 추심권의 범위가 일치하게 된다.

 

⑵ 종된 권리

 

추심명령의 효력은 압류의 효력이 미치는 종된 권리, 예를 들어 보증인에 대한 채권이나 압류 후의 이자·지연손해금 등에도 미친다.

압류의 효력 발생 전에 이미 생긴 이자나 지연손해금에까지 당연히 미치는 것은 아니지만(대법원 2015. 5. 28. 선고 2013다1587 판결), 압류 및 추심할 채권의 표시에 이자·지연손해금을 별도로 기재하였다면 이미 발생한 이자·지연손해금에 대해서도 추심권이 미칠 수 있다.

 

⑶ 압류의 경합의 경우

 

① 채권의 일부가 압류된 후에 다른 채권자가 그 나머지 부분을 초과하여 다시 압류한 때에는 해당 채권의 전액에 대하여 압류의 효력이 미치는데(민사집행법 제235조 제1항), 이 경우 일부 압류에 기초한 추심권의 범위도 확장되는지 문제된다.

추심명령의 주문을 초과하여 추심권을 인정하게 되는 문제가 있기는 하나, 압류의 효력이 확장되기 때문에 추심명령에서 특히 한정하지 않는 한 추심권의 범위도 확장된다고 봄이 타당하다.

 

② 다만 일부 압류의 부분에 대해서만 추심명령이 내려진 후에 압류의 경합이 생긴 때에는 제3채무자가 그 사실을 진술하지 않는 한 추심채권자로서는 압류의 경합 사실을 알기 어렵기 때문에 실제로 이전의 추심명령에서 정한 범위 이상으로 추심권을 행사하기는 어려울 수 있다.

 

나. 채무자의 신청에 의한 압류액수의 제한

 

⑴ 의의

 

① 압류된 채권이 채권자의 요구액수(집행채권과 집행비용의 합계액)보다 많을 때에는 채무자는 집행법원에 대하여 압류 액수를 그 요구 액수로 제한하여 줄 것을 신청할 수 있고, 집행법원은 압류채권자를 심문한 다음 압류액수를 그 채권자의 요구액수로 제한하고 채무자에게 그 초과된 액수의 처분과 영수를 허가하는 결정을 할 수 있다(민사집행법 제232조 제1항 단서).

그 제한 부분에 대하여 다른 채권자는 배당요구를 할 수 없다(민사집행법 제232조 제2항).

 

② 추심권의 범위는 압류금액을 한도로 하므로, 법원이 압류액의 제한허가 결정을 한 경우에는 추심권의 범위가 채권자의 요구액으로 제한된다.

이처럼 압류액수를 제한할 수 있도록 한 것은 채무자를 필요 이상의 구속으로부터 해방시켜 주기 위한 것이다.

 

⑵ 채무자의 신청

 

① 압류액수 제한 허가는 반드시 채무자의 신청이 있어야만 할 수 있고 법원이 직권으로 할 수는 없다.

신청서를 접수한 때에는 재판사무시스템에 문건으로 입력하고 압류추심명령 신청기록에 시간적 접수순서에 따라 가철한다(재민 91-1).

 

② 이 제한허가의 ‘신청’은 압류 이후 추심명령 발령 전에라도 할 수 있지만, 제한허가의 ‘결정’은 추심명령 뒤에만 할 수 있다고 보는 것이 일반적이다.

민사집행법 제232조 제1항 단서는 추심명령이 있는 것을 전제로 그 효력을 제한하는 방법으로 압류액수 제한이라는 제도를 두고 있고, 압류액수 제한을 허가하는 결정을 하게 되면 다른 채권자의 배당요구가 차단되므로 다른 채권자들의 배당요구 기회를 보장할 필요가 있기 때문이다.

 

⑶ 집행법원의 심문

 

① 집행법원은 압류액수 제한의 결정을 하기 전에 반드시 압류채권자를 심문하여야 하는데, 그 심문의 주된 내용은 제3채무자로부터 채권액을 확실히 추심할 수 있는 전망이 있는지가 될 것이다.

만약 압류채권자가 압류액수 제한에 동의한 경우에는 집행법원도 이에 구속된다고 보아야 한다(대법원 1977. 2. 15.자 76마497 결정).

 

② 다른 채권자의 배당요구가 있는 경우에 배당요구채권자도 심문하여야 하는지 문제되는데, 문언상 심문의 상대방이 ‘압류채권자’라고 되어 있으나, 집행력 있는 정본을 가진 배당요구채권자도 심문 대상에 포함시켜야 한다는 견해가 있다.

 

⑷ 집행법원의 허가

 

① 이 신청에 대한 재판은 사법보좌관이 아닌 판사의 업무이다(사법보좌관규칙 제2조 제1항 제9호 단서 가목).

 

② 압류액수를 제한하는 범위를 결정할 때 다른 채권자의 배당요구가 있다면 이것도 채권자의 요구액수에 포함시켜야 한다.

그렇지 않으면 추심채권자가 집행채권의 만족을 얻기에 부족할 수 있기 때문이다.

 

③ 압류액수 제한을 허가하는 결정은 제3채무자와 채권자에게 통지하여야 하고(민사집행법 제232조 제3항), 그 때에 효력이 생긴다.

그 결정은 채무자에게도 고지하여야 한다(민사집행규칙 제7조 제2항).

허가가 있는 때에는 추심명령은 전부명령과 거의 같은 기능을 하게 되므로, 허가의 통지가 도달하기 전에 다른 채권자로부터 새로운 배당요구가 있으면 위 허가의 효력은 생기지 않는다.

 

④ 압류액수 제한을 허가하는 결정 또는 그 신청을 각하·기각하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다는 특별한 규정이 없으므로 즉시항고로 불복할 수 없고(민사집행법 제15조 제1항), 특별항고로써만 불복할 수 있다(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제449조)(대법원 2014. 3. 19.자 2014그50 결정 참조).

이 재판의 양식은 다음과 같다.

 

⑸ 압류액수 제한의 효과

 

① 압류액수 제한을 허가하는 결정이 있으면 초과된 액수 부분에 대한 압류는 해제되고 채무자는 이를 처분하거나 영수할 수 있다.

또한, 압류의 범위뿐만 아니라 추심권의 범위가 채권자의 요구액수로 제한되는 반면, 그 제한 부분에 대하여 다른 채권자는 배당요구를 할 수 없다(민사집행법 제232조 제2항).

따라서 그 한도에서 추심명령을 받은 집행채권자가 우선변제를 받을 수 있게 된다.

그러나 압류된 채권 중 압류 및 추심권의 효력이 남는 제한 부분은 추심 전까지 여전히 채무자에게 귀속되고, 그 추심불능의 경우의 위험도 채무자가 부담하여야 한다.

 

② 그리고 채무자의 제한의 신청이 집행채권의 존재에 대한 인낙을 의미하는 것은 아니므로 압류제한의 신청을 한 채무자도 여전히 청구이의의 소(민사집행법 제44조)를 제기하는 등 집행채권의 존재를 다툴 수 있다.

 

8. 채권자의 추심권 행사 (= 재판 외에서의 추심권 행사)

 

가. 개요

 

⑴ 금전채권에 대해 압류․ 추심명령이 이루어지면 채권자는 민사집행법 제229조 제2

항에 따라 대위절차 없이 압류채권을 직접 추심할 수 있는 권능을 취득한다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결).

추심명령을 받은 채권자는 집행법원의 수권에 기하여 일종의 ‘추심기관’으로서 압류된 채권의 추심에 필요한 채무자의 일체의 권리를 채무자를 대리하거나 대위하지 않고 자기의 이름으로 재판상 또는 재판 외에서 행사할 수 있다.

특히 압류 등의 경합이 있는 경우에는 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 채권을 추심하여야 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다8753 판결, 대법원 2022. 4. 14. 선고 2019다249381 판결).

 

⑵ 추심 당시에 다른 경합하는 채권자가 없는 경우에도 추심채권자는 자기 채권의 만족을 위해서뿐만 아니라 모든 채권자의 이익을 위해서 추심을 하는 것으로 보아야

한다.

추심채권자가 추심 후 추심신고를 할 때까지는 다른 채권자의 배당요구가 가능하기 때문이다(민사집행법 제247조 제1항 제2호).

 

⑶ 추심명령 제도를 폐지한 일본 민사집행법의 경우에는 압류채권자가 제3채무자로부터 지급을 받은 때에는 그 범위에서 집행비용 및 집행채권이 변제된 것으로 보기 때문에(일본 민사집행법 제155조 제2항) 압류채권자가 추심권을 행사하는 것은 오로지 자기 채권의 만족을 위한 것이라 할 수 있다.

그러나 추심명령 제도를 유지하고 있고 배당요구의 종기를 추심신고 시로 정하고 있는 우리 민사집행법의 경우에는 추심채권자가 제3채무자로부터 지급을 받더라도 곧바로 이를 집행채권의 변제에 충당할 수 없고 추심신고를 하고 그때까지 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 없어야 비로소 추심금을 집행채권의 변제에 충당할 수 있기 때문에 추심채권자가 추심권을 행사하는 것은 추심기관으로서 모든 채권자의 이익을 위한 것이라는 점을 유의할 필요가 있다.

 

나. 재판 외에서의 추심권 행사 .

 

⑴ 추심채권자는 압류한 채권에 관하여 추심에 필요한 일체의 행위, 즉 이행의 최고(催告), 선택권의 행사, 보증인에 대한 청구, 변제의 수령 등 재판 외의 행위를 채무자를 대리하거나 대위하지 않고 자기의 이름으로 할 수 있다.

추심할 채권에 질권, 저당권 등 담보권이 있는 경우(민사집행법 제228조)에는 채권자가 직접 담보권을 실행할 권능을 취득하게 되므로, 자신의 이름으로 담보권 실행을 위한 경매를 신청할 수 있다.

한편, 추심채권자는 추심권을 포기할 수 있으나(민사집행법 제240조 제1항), 그 경우 집행채권이나 피압류채권에는 아무런 영향이 없다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결).

 

⑵ 그러나 추심채권자는 추심의 목적을 넘는 행위, 예를 들어 압류한 채권의 면제, 포기, 기한의 유예, 채권양도 등은 할 수 없고(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결), 추심소송에서 추심채권자와 제3채무자 사이에 그러한 내용의 조정이나 화해도 할 수 없다.

만약 압류한 채권 자체에 관하여 이러한 내용의 조정이나 소송상 화해를 하려면 채무자를 추심소송에 참가시켜 하여야 할 것이다.

 

한편, 추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자와 ‘피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다’는 내용의 재판상 화해를 한 경우 ‘나머지 청구 포기 부분’은 추심채권자가 적법하게 포기할 수 있는 자신의 ‘추심권’에 관한 것으로서 제

3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 한다.

이와 달리 추심채권자가 나머지 청구를 포기한다는 표현을 사용하였다고 하더라도 이를 애초에 자신에게 처분 권한이 없는 ‘피압류채권’ 자체를 포기한 것으로 볼 수는 없다.

따라서 위와 같은 재판상 화해의 효력은 별도의 추심명령을 기초로 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미치지 않는다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결).

 

⑶ 추심채권자는 추심을 할 때 제3채무자에게 압류 및 추심명령의 정본과 그 송달증명서를 제시하여 자신에게 추심권이 있음을 증명하여야 한다.

추심권은 추심채권자가 제3채무자로부터 추심할 권능을 말하는 것이므로, 제3채무자는 추심에 응하면 될 뿐이고 스스로 추심채권자에게 지참하여 변제할 의무를 부담하는 것은 아니다.

따라서 압류된 채권이 원래 지참채무이면 의무이행지는 여전히 채무자의 주소지라고 보아야 한다.

 

⑷ 추심할 채권이 반대급부에 걸려있는 경우 특별한 현금화방법에 의할 수도 있으나(민사집행법 제241조 제1항), 특별현금화방법에 의하지 않고 추심명령을 얻었으면 채권자는 채무자에 갈음하여 그 반대급부를 이행하고 추심할 수 있다.

다만 그 반대급부 이행의 비용은 통상 생기는 것은 아니므로 집행비용에 포함되지 않는다.

 

⑸ 추심채권자가 할 수 있는 것인지 문제되는 경우

 

㈎ 대물변제의 수령

 

제3채무자가 하는 대물변제를 수령할 권한이 있는지에 관하여, 이를 긍정하는 견해가 다수이나, 상당한 가격인지 여부를 판별하기 어려워 다툼의 여지가 많고 평등주의에 기초한 추심권의 한계를 넘는 행위에 해당한다는 이유로 부정하는 견해도 있다.

 

㈏ 추심채권자의 상계

 

추심채권자가 압류한 채권을 자동채권으로 하여 제3채무자에 대한 자신의 채무와 상계할 수 있는지에 대하여는, ➀ 특별한 제한 없이 이를 긍정하는 견해, ➁ 경합하는 다른 채권자가 없으면 긍정해도 좋다는 견해, ➂ 상계가 가능하나 상계를 원인으로 한 추심의 신고가 있기까지 다른 채권자가 중복압류 또는 배당요구를 한 경우에는 상계가 무효로 되거나 다른 채권자가 배당받을 금액은 추심채권자가 자기의 돈으로 제공하여야 한다는 견해, ④ 추심채권자의 일방적 상계는 채권자의 경합 여부를 불문하고 허용하지 않는 것이 타당하다는 견해 등이 있다.

 

대법원은, 압류·추심채권자가 피압류채권(‘채무자의’ 제3채무자에 대한 채권)을 자동채권으로 하여 제3채무자의 ‘자신(압류채권자)에 대한’ 채권과 상계할 수 있는지에 관하여 이를 부정하였다(대법원 2022. 12. 16. 선고 2022다218271 판결).

 

㈐ 취소권, 해지·해제권의 행사

 

추심채권자가 채무자의 정기예금에 대한 추심명령을 얻어 그 만기 전에 해약하거나 해약환급금청구권에 대하여 추심명령을 얻은 후 보험계약을 해지하는 경우와 같이 채무자의 취소권이나 해지·해제권을 행사할 수 있다고 보는 것이 일반적이다.

판례도, ‘보험계약에 관한 해약환급금채권은 압류 및 추심명령의 대상이 되며, 그 채권을 청구하려면 보험계약의 해지가 필수적이어서 추심명령을 얻은 채권자가 해지권을 행사하는 것은 그 채권을 추심하기 위한 목적 범위 내의 행위로서 허용된다.

따라서 해당 보험계약자인 채무자의 해지권 행사가 금지되거나 제한되어 있는 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 채권에 관하여 추심명령을 얻은 채권자는 채무자의 보험계약 해지권을 자신의 이름으로 행사하여 그 채권의 지급을 청구할 수 있다’고 하여 이를 긍정하고 있다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2007다26165 판결 등 참조).

 

㈑ 지시채권

 

배서가 금지된 어음·수표 등 민사집행법 제233조의 지시채권에 대하여 추심명령을 받은 채권자는 증권을 점유하는 집행관에게 추심명령 정본을 제시하여 그 증권의 교부를 받아 그 증권상 권리를 행사한다.

 

㈒ 공탁금 출급·회수

 

① 공탁금 출급청구권에 대하여 추심명령을 받은 채권자는 추심명령 정본 및 그 송달증명서를 첨부하여 공탁관에게 공탁금의 출급을 청구할 수 있는데, 이 경우 공탁물출급청구서에는 ‘공탁관이 발송한 공탁통지서’를 첨부할 필요가 없다(공탁규칙 제33조 제1호 단서 다.목).

 

② 재판상의 담보제공을 위한 공탁금 회수청구권에 대하여 추심명령을 얻은 경우에는 채권자는 민사소송법 제125조에 따른 담보취소 신청을 할 수 있고(대법원 2015. 10. 29.자 2015카담39 결정), 이에 따른 담보취소의 결정을 받아 이를 추심명령 정본과 함께 공탁관에게 제출하여야 한다.

 

㈓ 파산·회생절차상의 권리

 

제3채무자에 대하여 파산이 선고되거나 (개인)회생절차 등이 개시된 때에는 추심채권자가 그 절차에 참가하여 채권의 신고를 하고 배당을 받을 수 있으며 의결권도 행사할 수 있다.

 

⑹ 채권자가 집행권원에 기초하여 압류 및 추심명령을 받은 후 그 집행권원상의 채권을 양도하였다고 하더라도 그 채권의 양수인이 기존 집행권원에 대하여 승계집행문을 부여받지 않았다면, 집행채권자의 지위에서 압류채권을 추심할 수 있는 권능이 있다고 볼 수 없고(대법원 2008. 8. 11. 선고 2008다32310 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다16590 판결), 양도인이 여전히 집행채권자의 지위에서 압류된 채권을 추심하거나 압류명령 신청을 취하할 수 있다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2010다63591 판결).

따라서 추심채권자로부터 그 집행채권을 양수한 자가 승계집행문을 받지 않은 채 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우에는 추심권능이 없어 당사자적격이 없는 자가 추심의 소를 제기한 경우에 해당하므로 소를 부적법 각하하여야 한다(대법원 2008. 8. 11. 선고 2008다32310 판결).

 

⑺ 채무자의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 추심채권자에게 미치는지

 

채무자가 제3채무자를 상대로 금전채권의 이행을 구하는 소를 제기한 후 채권자가 위 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우, 채무자가 권리주체의 지위에서 한 시효중단의 효력은 집행법원의 수권에 따라 피압류채권에 대한 추심권능을 부여받아 일종의 추심기관으로서 그 채권을 추심하는 추심채권자에게도 미친다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다212945 판결).

 

9. 추심권의 재판상 행사 .

 

가. 승계참가, 확인의 소 및 추심의 소

 

⑴ 추심명령을 얻은 채권자는 채무자가 이미 소를 제기한 경우에는 승계인으로서 참가할 수 있고(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제81조, 제82조) 채무자가 집행권원을 가지고 있는 경우에는 승계집행문(민사집행법 제31조 제1항)을 받을 수 있다.

 

⑵ 또한, 상대적 불확지 변제공탁의 피공탁자 중 1인을 채무자로 하여 그의 공탁물출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자는 공탁물을 출급하기 위하여 자신의 이름으로 다른 피공탁자를 상대로 ‘공탁물 출급청구권이 추심채권자의 채무자에게 있음을 확인한다’는 확인의 소를 제기할 수 있다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다55405 판결).

그러나 피공탁자가 아닌 추심채권자 자신에게 공탁금 출급청구권이 있다는 취지의 확인을 구할 수는 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다55405 판결 참조).

 

⑶ 나아가 추심명령을 얻은 채권자는 스스로 원고가 되어 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하거나(민사집행법 제238조, 제249조 제1항), 지급명령신청을 할 수 있다.

민사집행법상 추심채권자가 추심의 소를 통하여 추심을 하더라도 다시 추심신고(민사집행법 제236조 제1항) 또는 공탁 및 사유신고(민사집행법 제236조 제2항)를 하여야 하고, 그 때가 배당요구의 종기가 된다(민사집행법 제247조 제1항 제2호).

일본 민사집행법 제165조 제2호는 ‘추심소송의 소장이 제3채무자에게 송달된 때’를 배당요구의 종기로 정하고 있다.

 

나. 추심의 소의 성질

 

⑴ 추심소송의 성질에 관하여는, 제3자인 추심채권자가 민사집행법 제229조 제2항에 따라 추심권 및 소송수행권을 갖게 되어 타인인 집행채무자의 권리를 행사하는 것으로 보는 견해(법정소송담당설)가 통설이나, 추심명령에 의해 추심채권자가 갖게 되는 추심권을 추심채권자의 고유한 실체법상 권리로 파악하고 추심소송은 이를 재판상 행사하는 것이라고 보는 견해(고유적격설)도 주장되고 있다.

 

⑵ 법정소송담당설에 의하면 추심소송의 소송물은 압류한 채권, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 되고, 그 판결의 효력은 채무자에게 미치는 것이 원칙이다.

반면, 고유적격설에 의하면 추심소송의 소송물은 추심채권자의 제3채무자에 대한 추심채권이 되고, 그 판결의 효력은 채무자에게 미치지 않는다.

 

⑶ 판례는 추심채권자의 추심권능을 실체법상 권리로 파악하지 않고 있고(추심채권자의 추심권능이 압류의 대상이 되지 않는다고 한 대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 참조), 또한 추심명령이 있으면 압류된 채권에 관한 추심권 및 소송수행권은 추심채권자에게 전속적으로 귀속된다고 하면서 추심채권자만 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있고, 채무자는 그 당사자적격을 상실한다고 한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등 참조).

이는 추심소송을 법정소송담당(갈음형)으로 이해하고 있는 것으로 평가할 수 있다.

 

⑷ 생각건대, 추심채권자는 집행법원의 수권을 받은 일종의 추심기관으로서 압류한 채권을 제3채무자로부터 추심하는 지위에 있는 점, 우리 법제에서는 압류 및 추심명령을 얻은 채권자에게 우선변제권이 인정되지 않기 때문에 채권자의 추심권능은 실체적 성격을 가지는 권리라고 볼 수 없는 점, 민사집행법 제238조는 채권자가 추심의 소를 제기할 때에는 채무자에게 소송고지를 하도록 규정하고 있는데 이는 추심소송의 판결의 효력이 채무자에게 미치기 때문이라고 봄이 자연스러운 점, 추심명령이 유효한 이상 추심소송의 심판대상은 압류된 채권, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 될 수밖에 없는 점 등을 고려하면 통설과 판례인 법정소송담당설이 타당하다.

 

다. 추심의 소의 관할

 

⑴ 추심명령을 얻은 채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 경우에 이는 집행법원의 관할에 속하는 것은 아니고 ‘일반규정에 의한 관할법원’에 소를 제기하여야 한다(민사집행법 제238조 본문).

여기서 ‘일반규정에 의한 관할법원’이란 ‘채무자가 제3채무자를 상대로 소를 제기하는 경우’에 관한 민사소송법의 일반규정에 의한 관할법원을 말한다고 보고, ‘피고가 되는 제3채무자의 보통재판적이 있는 곳’의 법원(민사소송법 제2조) 또는 ‘압류된 채권의 의무이행지의 특별재판적이 있는 곳’의 법원(민사소송법 제8조)이 관할법원이 된다고 하는 견해가 일반적이다.

이에 따르면 압류된 채권이 지참채무일 때 추심명령을 얻은 경우에는 압류된 채권의 귀속주체가 여전히 집행채무자이므로 추심금 청구소송에서는 ‘집행채무자의 주소지’가 의무이행지가 된다(이는 전부명령을 얻은 경우에 압류된 채권이 전부채권자에게 이전되므로 전부금청구소송에서는 ‘전부채권자의 주소지’가 의무이행지가 된다는 점과 다르다).

 

⑵ ‘추심채권자의 주소지를 관할하는 법원’에 추심금청구소송의 관할이 있는지에 관하여, 추심채권자는 추심권능에 기한 변제수령권과 이행청구권한이 있으므로, 제3채무자는 추심채권자의 주소지에 가서 채무를 이행하여야 하는 지참채무를 부담하고, 채권자대위권의 경우에도 채권자 주소지의 관할을 인정하고 있음을 이유로, ‘추심채권자의 주소지를 관할하는 법원’에 추심금 청구소송의 관할이 있다고 보는 견해가 있다.

그러나 추심명령에 의해 추심채권자는 압류된 채권을 직접 ‘추심’할 권능을 취득할 뿐 이로써 압류된 채권이 추심채권자에게 이전되는 것은 아니어서 제3채무자가 추심채권자에게 압류된 채권을 ‘지참’하여 변제할 의무가 생긴다고 보기는 어렵다.

따라서 추심채권자의 주소지가 의무이행지가 됨을 전제로 ‘추심채권자의 주소지를 관할하는 법원’에 추심금 청구소송의 관할이 있다고 보는 견해는 타당하지 않다.

현재 하급심의 재판례들은 추심금 청구소송에서 원고가 되는 추심채권자의 주소지가 는 곳의 법원은 관할권이 없다고 보고 있다(대구고등법원 2014. 3. 18.자 2014라12 결정, 대전고등법원 2015. 8. 24.자 2015라312 결정, 부산고등법원 2018. 1. 11.자 2018라5003 결정 등 참조).

 

라. 추심의 소의 소송요건

 

⑴ 원고적격 등

 

① 추심의 소의 원고는 압류한 채권에 대하여 추심명령을 얻어 추심권을 취득한 채권자이다.

추심의 소는 법정소송담당에 해당하므로 추심명령이 유효하여야 원고에게 추심권 및 소송수행권이 있어 당사자적격이 인정된다.

추심소송에서 추심명령이 유효하지 않은 것으로 인정되는 경우에는 당사자적격 흠결을 이유로 소를 각하하여야 한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다54366 판결).

 

② 압류가 경합하고 있는 경우에도 압류채권자 중 1인은 추심명령을 얻어 단독으로 소를 제기할 수 있다.

다른 추심채권자가 먼저 추심의 소를 제기한 경우에 그와 별개의 소송으로 추심의 소를 제기하는 것은 중복된 소제기 금지(민사소송법 제259조)의 원칙에 위배되어 부적법하나(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다53092 판결 등 참조), 민사소송법 제83조나 민사집행법 제249조 제2항에 따라 기존의 추심소송에 공동소송참가를 하는 것은 적법하다고 보아야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결 참조).

공동소송참가는 소송 중의 소제기에 해당하므로 중복된 소제기 금지의 원칙은 그대로 적용되어야 한다는 견해도 있을 수 있으나, 별소를 제기한 경우와 달리 공동소송참가의 경우에는 판결의 모순·저촉의 위험이 없고 제3채무자에게 이중 응소의 부담을 지우지 않아 심리의 중복으로 인한 소송불경제의 문제도 발생하지 않기 때문이다.

채무자의 제3채무자에 대한 소송 계속 중에 압류 및 추심명령이 경합되어 제1추심채권자가 승계참가를 하여 추심의 소를 제기하고 이어서 제2추심채권자도 승계참가를 하여 추심의 소를 제기하는 경우, 실무에서는 후행 승계참가신청을 선행 승계참가인에 대한 공동소송참가의 취지로 선해해 주고 있다(서울고등법원 2012. 9. 7. 선고 2012나2162 판결, 서울고등법원 2017. 7. 6. 선고 2016나2033521 판결 등).

 

③ 제3채무자가 공탁의무를 이행하지 않을 때 민사집행법 제249조 제1항의 규정에 의하여 그 이행을 구하는 소는 추심명령을 얻은 채권자가 제기할 수 있을 뿐 단순한 압류채권자나 배당요구채권자는 원고적격이 없다(대법원 1979. 7. 24. 선고 79다1023 판결).

 

④ 피압류채권이 외국의 사법적 행위를 원인으로 하여 발생한 것이고 그 사법적 행위에 대하여 해당 국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있다고 하더라도, 피압류채권의 당사자가 아닌 집행채권자가 해당 국가를 제3채무자로 한 압류 및 추심명령을 신청하는 경우 우리나라 법원은, 해당 국가가 국제협약, 중재합의, 서면계약, 법정에서 진술 등의 방법으로 사법적 행위로 부담하는 국가의 채무에 대하여 압류 기타 우리나라 법원에 의하여 명하여지는 강제집행의 대상이 될 수 있다는 점에 대하여 명시적으로 동의하였거나, 우리나라 내에 그 채무의 지급을 위한 재산을 따로 할당해 두는 등 우리나라 법원의 압류 등 강제조치에 대하여 재판권 면제 주장을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우 등에 한하여 해당 국가를 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 발령할 재판권을 가진다.

그리고 이와 같이 우리나라 법원이 외국을 제3채무자로 하는 추심명령을 발령할 재판권을 가지는 경우에는 그 추심명령에 기하여 외국을 피고로 하는 추심금 소송에 대하여도 역시 재판권을 행사할 수 있고, 반면 추심명령에 대한 재판권이 인정되지 않는 경우에는 추심금 소송에 대한 재판권 역시 인정되지 않는다(대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다16766 판결).

 

⑵ 채무자의 소송수행권 문제

 

㈎ 채무자의 소송수행권 상실 여부

 

① 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 등).

판결 결과에 따라 제3채무자가 채무자에게 지급하여야 하는 금액을 피압류채권으로 표시한 경우에도, 해당 소송의 소송물인 실체법상 채권이 채권압류 및 추심명령의 피압류채권이 된다고 볼 수 있으므로 마찬가지이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다40444 판결, 대법원 2018. 7. 20. 선고 2018다220178 판결).

따라서 추심명령이 있는 채권에 대하여 채무자가 제기한 이행의 소는 추심명령과의 선·후와 무관하게 부적법한 소로서 본안에 관하여 심리·판단할 필요 없이 각하하여야 하고(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등), 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다85717 판결 등).

이러한 법리는 채무자의 이행소송 계속 중에 추심명령이 내려진 경우에도 마찬가지로 적용되고, 심지어 채무자의 이행소송이 상고심에 계속되고 있는 경우에도 그러하다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결).

 

② 생각건대, 추심채권자가 추심권을 취득한다고 하여 채무자가 소송수행권을 상실한다고 볼 논리필연적인 이유는 없다.

그러나 민사집행법이 추심명령을 얻은 채권자에게 추심권능과 함께 소송수행권을 갖도록 한 취지는 채권자들의 권리를 실효적으로 확보하기 위한 것으로 볼 수 있으므로 채무자의 이익보다는 채권자들의 권리 실현에 기여하는 방향으로 해석할 필요가 있다.

또한, 추심채권자는 스스로의 이익을 위해서 추심권능을 자발적이고 적극적으로 행사할 것으로 기대될 뿐만 아니라 집행법원의 수권에 의한 추심기관의 지위에서 선량한 관리자의 주의를 다하여 추심권능을 행사할 의무가 있고, 이를 게을리하여 채무자에게 손해가 생길 경우에는 배상책임을 지게 되며(민사집행법 제239조), 뒤에서 보듯이 채무자는 추심소송에 참가할 수도 있으므로, 채무자의 소송수행권을 인정하지 않더라도 채무자의 이익은 보호될 수 있다.

그리고 채무자의 소송수행권이 상실된다고 하더라도 소송경제에 크게 반하거나 제3채무자가 불이익하게 된다고 보기 어렵다.

이러한 점들을 고려하면, 채무자는 소송수행권 내지 당사자적격을 상실한다고 봄이 타당하다.

 

③ 이에 대하여는, 추심채권자의 권리 실현과 저촉되지 않는 경우, 즉 압류된 채권의 시효중단을 위하여 확인의 소를 제기하는 경우만이라도 채무자의 소송수행권이 유지된다고 보아야 한다는 견해가 있을 수 있다.

그러나 채무자의 확인소송의 기판력이 추심채권자의 추심소송에 미치므로 확인소송을 위한 채무자의 소송수행권을 인정하게 되면 기판력의 모순․ 저촉 문제가 생길 수 있으므로, 위와 같은 견해는 타당하지 않다.

 

④ 또한, 지금까지 논의한 것과 반대로 제3채무자의 채무자를 상대로 한 청구이의의 소 계속 중에 채무자에 대한 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 집행권원상 채권에 관하여 추심명령을 얻은 경우 채무자에게 당사자적격이 유지되는지도 문제가 된다.

추심명령이 있더라도 압류된 채권은 채무자에게 남아 있고, 추심권이 제한된다고 하더라도 그 채권의 존부에 관하여는 여전히 채무자와 제3채무자 둘 사이에서 해결하는 것이 맞으며, 추심채권자가 추심명령을 취하할 수도 있으므로, 추심명령이 내려졌다는 이유만으로 그 전에 제기된 청구이의의 소가 부적법하게 된다고 하면 소송경제에 반한다는 이유로 당사자적격이 유지된다고 하는 견해가 있다.

그러나 ⓐ 추심명령이 내려지면 채무자는 제3채무자에 대한 압류된 채권에 관하여 추심권을 상실하여 더 이상 집행을 계속할 수 없고 집행당사자적격이 추심채권자에게 이전되는 점, ⓑ 청구이의소송에서 채무자의 당사자적격이 유지된다고 할 경우 소극적 당사자인 채무자가 불성실하게 소송을 수행할 우려가 있는 점, ⓒ 소송경제의 문제는 채무자의 제3채무자를 상대로 한 이행소송 계속중에 추심명령이 내려진 경우에도 마찬가지로 생길 수 있는 것이어서 달리 취급할 근거가 되기 어려운 점, ⓓ 채무자의 당사자적격이 상실된다고 하더라도 원고인 제 채무자는 추심채권자를 상대로 인수참가를 신청할 수 있는 점(민사소송법 제82조) 등을 고려하면, 채무자의 당사자적격은 상실된다고 봄이 타당하다.

 

⑤ 추심명령에 의하여 채무자가 추심권 및 소송수행권을 상실한 상태에서 이를 간과하고 채무자의 제3채무자를 상대로 한 판결이 확정된 경우, 위 판결의 기판력 및 집행력은 당사자인 채무자와 제3채무자 사이에 발생하고, 위 판결이 무효라고 할 수 는 없으나(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결 참조), 정당한 당사자인 추심채권자에게는 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다.

 

㈏ 채무자의 소송수행권 상실의 범위

 

① 채무자가 이행의 소에 관한 소송수행권을 상실하는 범위는 채무자의 제3채무자에 대한 채권 중 추심명령의 효력이 미치는 범위에 한한다.

따라서 채무자의 제3채무자에 대한 채권 중 추심명령의 효력이 미치는 범위를 제외한 나머지 부분에 대하여는 채무자에게 여전히 이행의 소를 제기할 당사자적격이 있고, 이때 추심명령이 있는 부분에 관한 추심의 소와 나머지 부분에 관한 채무자의 이행의 소가 병합이나 승계참가 등에 의하여 하나의 절차에서 심리되는 경우에 두 소송은 가분급부 중 서로 다른 부분에 관한 소송으로서 통상공동소송에 해당한다.

 

② 한편, 2인 이상의 불가분채무자 또는 연대채무자가 있는 금전채권의 경우에, 이들 중 1인을 제3채무자로 한 추심명령이 내려지면 그 추심명령을 송달받은 불가분채무자 등에 대한 피압류채권에 관한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 집행채무자는 그 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하지만, 그 채권압류 및 추심명령의 제3채무자가 아닌 나머지 불가분채무자 등에 대하여는 집행채무자가 여전히 채권자로서 추심권한을 가지므로 나머지 불가분채무자 등을 상대로 이행을 청구할 수 있고, 이러한 법리는 위 금전채권 중 일부에 대하여만 추심명령이 내려진 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 10. 31. 선고 2011다98426 판결).

 

㈐ 채무자의 소송참가 방법

 

① 채무자는 추심소송의 결과에 이해관계가 있으므로 보조참가(민사소송법 제71조)를 할 수 있는데, 추심소송의 판결의 효력은 채무자에게 미친다고 보아야 하므로, 이

경우 보조참가는 공동소송적 보조참가(민사소송법 제78조)에 해당한다.

 

② 추심명령에 따라 채무자는 압류된 채권에 관하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하므로, 당사자로서 공동소송참가(민사소송법 제83조)를 하는 것은 부적법하다.

 

㈑ 추심채권자의 소송고지의무

 

① 의의

 

㉠ 추심을 위한 소를 제기한 때에는 채권자는 채무자에게 그 소를 고지하여야 하고, 다만 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 않은 때에는 고지를 요하지 않는다(민사집행법 제238조).

 

㉡ 이 소송고지의무는 추심명령에 기초한 소송의 경우뿐만 아니라 전부명령이나 양도명령에 기초한 소송의 경우에도 발생하고, 이행을 구하는 경우뿐만 아니라 해당 채권의 확인을 구하는 경우에도 인정된다.

또한, 압류채권자가 아닌 집행력 있는 정본을 가진 채권자가 민사집행법 제249조 제2항에 의하여 추심소송에 공동소송인으로 참가하는 경우에도 발생한다.

 

㉢ 추심채권자가 지급명령을 신청한 경우에는 제3채무자의 이의에 의하여 통상소송으로 이행한 후에 채무자에게 소송고지를 하면 된다.

 

② 소송고지의 절차

 

추심채권자는 소송고지의 이유와 소송의 진행 정도를 적은 서면을 수소법원에 제출하는 방법으로 소송고지를 신청하여야 하고(민사소송법 제85조 제1항), 이를 받은 수소법원은 소송고지서를 채무자에게 송달하여야 한다(민사소송법 제85조 제2항).

 

③ 소송고지의 효과

 

㉠ 소송고지를 받은 채무자는 추심소송에 참가할 수 있다.

추심명령의 효력에 의하여 채무자는 추심권 및 소송수행권을 상실하므로 당사자로서 참가할 수는 없고 보조참가만 할 수 있는데, 이는 공동소송적 보조참가(민사소송법 제78조)에 해당한다.

 

 

㉡ 소송고지가 있는 경우에는 채무자는 채권자가 받은 판결의 참가적 효력(민사소송법 제86조, 제77조)받는다. 또 (i) 소송고지가 없었더라도 채권자와 제3채무자 사이의 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 하는 견해가 다수설이나, (ii) 채권자가 승소한 때에만 기판력이 채무자에게 미치고 패소한 때에는 미치지 않는다는 견해, (iii) 소송고지가 없었던 경우에는 채무자에게는 판결의 효력이 미치지 않는다는 견해, (iv) 추심채권자도 채권자대위권과 같은 법정소송담당이므로 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결의 이론과 같이 적어도 추심소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 하는 견해 등도 있다.

 

㉢ 이러한 압류채권자의 소송고지는 추심소송의 소송요건이 아니고 따라서 법원이 직권으로 조사하여야 할 사항이라고 볼 수도 없다(대법원 1976. 9. 28. 선고 76다1145, 1146 판결).

 

④ 소송고지의무를 이행하지 않은 경우

 

㉠ 채권자가 소송고지를 게을리함으로 인하여 채무자가 추심소송에 참가하지 못하고 그 결과 채권자가 그 추심소송에서 패소함으로써 채무자에게 손해가 발생한 때에는, 명문의 규정은 없으나 채무자는 채권자에 대하여 손해배상청구를 할 수 있고, 이 경우 채권자는 ‘제대로 소송고지를 하였더라도 패소하였을 것’이라는 점을 항변으로 주장·증명하지 않는 한 그 손해배상책임을 면하지 못한다.

 

㉡ 고지의무를 게을리한 효과는 채권자와 채무자 사이에서만 발생하므로 제3채무자가 소송고지가 없었음을 이유로 항변할 수는 없다.

그러나 일반원칙에 따라 스스로 채무자나 다른 채권자에 대하여 소송고지를 할 수는 있다.

 

⑤ 채권자가 추심권능을 상실한 경우

 

㉠ 채권에 대한 추심명령이 있으면 채무자는 압류된 채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다.

이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건의 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다63362 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2014다18407, 18414 판결).

 

㉡ 추심소송이 계속되는 동안 추심채권자가 추심권능을 상실하게 되면 기존의 추심의 소는 당사자적격이 없어 각하하여야 한다.

이 경우 민사소송법 제237조 제1항의 적용 또는 유추적용에 의하여 소송절차가 중단되고 채무자가 이를 수계하여야 하는지 문제가 되나, 추심채권자는 타인의 권리관계에 관하여 소송을 수행하기는 하지만 소송담당자가 된 근거가 추심채권자 자기의 권리(채무자에 대한 집행채권)에 있고 소송담당의 목적도 그러한 권리의 실현에 있으므로, 민사소송법 제237조 제1항의 적용 또는 유추적용의 대상에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다.

 

⑥ 대법원 2022. 11. 24. 선고 2018두67 전원합의체 판결

 

최근 대법원은 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’)에 따른 토지소유자 등의 사업시행자에 대한 손실보상금 채권에 관하여 압류·추심명령이 있는 경우 채무자인 토지소유자 등이 ‘손실보상금 증액 청구의 소를 제기하고 그 소송을 수행할 당사자적격’을 상실하지 않는다고 판단하였으므로, 주의를 요한다.

 

㉠ 사실관계는 다음과 같다.

 

중앙토지수용위원회는 2012. 4. 6. 피고(한국토지주택공사)가 시행하는 보금자리 주택사업에 관하여 원고가 운영하는 공장 영업시설을 이전하게 하고 원고의 영업손실에 대한 보상금을 약 68억 원으로 정하는 내용의 수용재결을 하였다.

원고는 위 보상금을 이의를 유보하고 수령한 뒤 2012. 5. 22. 보상금의 증액을 구하는 위 사건 소를 제기하였다.

원고의 채권자들은 위 소 제기일 이후부터 원심판결 선고일 이전까지 사이에 원고의 피고에 대한 손실보상금 채권에 관하여 압류·추심명령을 받았다.

 

㉡ 대법원은, ‘토지보상법에 따른 토지소유자 또는 관계인(이하 ‘토지소유자등’)의 사업시행자에 대한 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있더라도, 추심채권자가 보상금 증액 청구의 소를 제기할 수 없고, 채무자인 토지소유자 등이 보상금 증액 청구의 소를 제기하고 그 소송을 수행할 당사자적격을 상실하지 않는다’고 판단하면서, ‘위 추심명령으로 인하여 원고가 위 사건 보상금 증액 청구 소송을 수행할 당사자적격을 상실하였다’는 취지의 피고의 상고이유를 배척하였다(상고기각, 전원일치)[“토지보상법상 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있는 경우 채무자가 보상금 증액 청구의 소를 제기할 당사자적격을 상실하고 그 보상금 증액소송 계속 중 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다는 취지의 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013두9526 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.”].

 

대법원이 판시한 구체적인 이유는 다음과 같다.

 

ⓐ 토지보상법 제85조 제2항은 ‘토지소유자 등이 보상금 증액 청구의 소를 제기할 때에는 사업시행자를 피고로 한다’고 규정하고 있다. 위 규정에 따른 보상금 증액 청구의 소는 토지소유자 등이 사업시행자를 상대로 제기하는 당사자소송의 형식을 취하고 있지만, 토지수용위원회의 재결 중 보상금 산정에 관한 부분에 불복하여 그 증액을 구하는 소이므로 실질적으로는 재결을 다투는 항고소송의 성질을 가진다.

행정소송법 제12조 전문은 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”라고 규정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 보상금 증액 청구의 소는 항고소송의 성질을 가지므로, 토지소유자 등에 대하여 금전채권을 가지고 있는 제3자는 재결에 대하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가질 뿐 재결을 다툴 법률상의 이익이 있다고 할 수 없어 직접 또는 토지소유자 등을 대위하여 보상금 증액 청구의 소를 제기할 수 없고, 토지소유자 등의 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있더라도 추심채권자가 재결을 다툴 지위까지 취득하였다고 볼 수는 없다.

 

ⓑ 토지보상법 등 관계법령에 따라 토지수용위원회의 재결을 거쳐 이루어지는 손실보상금 채권은 관계법령상 손실보상의 요건에 해당한다는 것만으로 바로 존부 및 범위가 확정된다고 볼 수 없다. 토지소유자 등이 사업시행자로부터 손실보상을 받기 위해서는 사업시행자와 협의가 이루어지지 않으면 토지보상법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 뒤에 그 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 토지보상법 제83조 내지 제85조에 따라 이의신청 또는 행정소송을 제기할 수 있을 뿐이고, 이러한 절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다.

이와 같이 손실보상금 채권은 토지보상법에서 정한 절차로서 관할 토지수용위원회의 재결 또는 행정소송 절차를 거쳐야 비로소 구체적인 권리의 존부 및 범위가 확정된다. 아울러 토지보상법령은 토지소유자 등으로 하여금 위와 같은 손실보상금 채권의 확정을 위한 절차를 진행하도록 정하고 있다. 따라서 사업인정고시 이후 위와 같은 절차를 거쳐 장래 확정될 손실보상금 채권에 관하여 채권자가 압류 및 추심명령을 받을 수는 있지만, 그 압류 및 추심명령이 있다고 하여 추심채권자가 위와 같은 손실보상금 채권의 확정을 위한 절차에 참여할 자격까지 취득한다고 볼 수는 없다.

 

ⓒ 요컨대, 토지소유자 등이 토지보상법 제85조 제2항에 따라 보상금 증액 청구의 소를 제기한 경우, 그 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있다고 하더라도 추심채권자가 그 절차에 참여할 자격을 취득하는 것은 아니므로, 보상금 증액 청구의 소를 제기한 토지소유자 등의 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 따라서 보상금 증액 청구의 소의 청구채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있다고 하더라도 토지소유자 등이 그 소송을 수행할 당사자적격을 상실한다고 볼 것은 아니다.

 

㉢ 나아가 대법원은, 현실적으로 발생할 수 있는 문제에 대하여 다음과 같은 해결 방안을 제시하였다.

 

ⓐ 토지보상법 제85조 제1항은 같은 조 제2항에 따른 보상금 증액 청구의 소는 수용재결서를 받은 날부터 90일 이내에, 이의신청을 거쳤을 때에는 이의재결서를 받은 날부터 60일 이내에 제기하여야 한다고 규정하고 있다(토지보상법이 2018. 12. 31. 법률 제16138호로 개정되기 전에는 이러한 제소기간을 수용재결서를 받은 날부터 일 60일 이내 또는 이의재결서를 받은 날부터 30일 이내로 정하고 있었다).

토지소유자 등이 보상금 증액 청구의 소를 제기하였는데 그 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있다는 이유로 원고가 소송을 수행할 당사자적격을 상실하였다고 보아 그 소를 각하하는 판결이 확정되면 제소기간의 경과로 누구도 다시 보상금 증액 청구의 소를 제기할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생할 수 있다.

 

ⓑ 채무자인 토지소유자 등이 제3채무자인 사업시행자를 상대로 보상금 증액 청구의 소를 제기한 결과 제3채무자에게 증액되어야 할 손실보상금의 지급을 명하는 판결이 확정된다고 하더라도, 사업시행자는 토지소유자 등에게 확정된 손실보상금을 지급하여서는 안 되지만, 민사집행법 제248조에 따라 이를 공탁함으로써 지급 의무를 면할 수 있다. 따라서 제3채무자인 사업시행자가 이중지급의 위험에서 벗어나지 못하는 등으로 부당한 상황에 놓인다고 볼 수 없다.

 

ⓒ 추심채권자는 채무자인 토지소유자 등이 제기한 보상금증액 청구소송에 행정소송법 제44조 제1항, 제16조에 따라 소송참가를 하거나 행정소송법 제8조 제2항의 준용에 따라 민사소송법상 보조참가를 할 수 있다. 이와 같이 추심채권자가 보상금증액 청구소송에 관여할 수 있는 절차도 마련되어 있다.

 

⑶ 채무자의 이행소송 계속 중에 채권자의 추심의 소가 제기된 경우

 

㈎ 문제의 소재

 

이미 채무자가 제기한 이행의 소가 계속되어 있는데도 추심채권자가 별개의 소송으로 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기하는 경우가 있는데, 중복된 소제기의 금지(민사소송법 제259조) 원칙과의 관계에서 이러한 소가 적법한지 문제된다.

 

㈏ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결

 

다수의견은 아래와 같은 점들을 근거로, 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 추심채권자는 제3채무자를 상대로 압류한 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 추심채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 판단하였다.

 

➀ 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소는 추심명령에 의하여 부적법하게 되어 본안에 관하여 심리·판단할 필요 없이 각하하여야 하므로, 추심소송의 본안에 관하여 심리·판단한다고 하여 제3채무자에게 불합리하게 과도한 이중 응소의 부담을 지운다거나, 본안 심리가 중복되어 당사자와 법원의 소송경제에 반한다거나, 판결의 모순․ 저촉의 위험이 크다고 볼 수 없다.

 

➁ 오히려 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소를 중복된 소제기에 해당한다는 이유로 각하한 다음 당사자적격이 없는 채무자의 이행의 소가 각하확정되기를 기다려 다시 추심채권자로 하여금 추심의 소를 제기하도록 하는 것이 소송경제에 반할 뿐 아니라, 이는 추심명령이 있는 때에 민사집행법 제238조 및 제249조 제1항에 의하여 추심채권자에게 보장되는 추심의 소를 제기할 수 있는 권리의 행사와 그에 관한 실체 판단을 바로 그 추심명령에 의하여 금지되는 채무자의 이행의 소를 이유로 거부하는 셈이어서 부당하다.

 

➂ 추심채권자는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조, 제79조에 따라 참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속되고 있는 경우에는 승계인의 소송참가가 허용되지 않으므로 추심채권자의 소송참가가 언제나 가능하지는 않고, 채무자가 제기한 이행의 소에 추심채권자가 참가할 의무가 있는 것도 아니다.

 

㈐ 검토

 

후소가 형식적으로 중복된 소제기에 해당하는 경우 전소가 소송요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 하더라도 그 소송이 계속되고 있는 한 후소는 중복된 소제기의 금지원칙에 위배되어 각하를 면하지 못하는 것이 원칙이다.

그러나 채무자의 이행소송 후에 추심채권자의 추심의 소가 제기된 경우에는 추심소송의 기초가 된 추심명령에 의하여 채무자가 추심권능 및 소송수행권을 상실하여 전소인 채무자의 이행의 소가 부적법하게 되는 특수한 관계에 있다는 점을 유의할 필요가 있다.

바로 이 점이 채무자의 이행소송 후에 채권자대위의 소가 제기된 경우와는 구별되는 점이다.

앞서 채무자의 소송수행권 상실 여부 부분에서 보았듯이 추심명령이 있게 되면 이제 추심권능 및 소송수행권은 추심채권자에게 전속되므로, 후소인 추심의 소를 중복된 소제기로 보아 각하하는 것보다는 전소인 채무자의 이행의 소를 당사자적격 흠결을 이유로 각하하는 것이 추심명령 제도의 목적에 부합한다.

따라서 판례의 다수의견이 타당하다.

 

마. 추심의 소에서의 공격방어방법

 

⑴ 원고(추심채권자)의 청구원인

 

㈎ 추심의 소에서 소송의 대상이 되는 것은 피압류채권(채무자의 제3채무자에 대한 채권)의 유무 및 그 범위이고, 집행채권(채권자의 채무자에 대한 채권)의 유무가 아니다.

따라서 추심소송의 청구원인은 ➀ 피압류채권의 존재, ➁ 압류 및 추심명령, ➂ ‘제3채무자에 대한 송달’로 구성된다(전부금 청구소송과 달리 ‘채무자에 대한’ 송달과 추심명령의 확정은 추심소송의 청구원인의 요건사실이 아니다).

 

㈏ 피압류채권의 존재에 관한 증명책임은 원고인 추심채권자에게 있다[대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다47175 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다40476 판결, 대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다279733, 279740(병합) 판결].

한편, 채권자가 채권압류 및 추심명령에 기초하여 채무자의 제3채무자에 대한 예금채권의 추심을 구하는 소를 제기한 경우, 추심 대상 채권이 민사집행법 제246조 제1항 제8호의 압류금지채권(‘채무자의 1월간 생계유지에 필요한 예금’)에 해당하지 않는다는 점, 즉 채무자의 개인별 예금 잔액과 민사집행법 제195조 제3호에 의하여 압류하지 못한 금전의 합계액이 185만 원(민사집행법 시행령 제2조)을 초과한다는 사실은 채권자가 이를 증명하여야 한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다40476 판결 참조. 이 판결은 그 근거로 민사집행법 제246조 제1항 제8호는 채무자의 최소한의 생계를 보장하기 위한 강행규정이라는 점도 들고 있다).

 

⑵ 피고(제3채무자)의 항변

 

㈎ 추심소송에서 피고(제3채무자)는 추심명령의 무효, 취소, 취하 등을 주장하여 원고(추심채권자)의 추심권한을 다툴 수 있다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다38394 판결).

이는 원고적격에 관한 사항으로서 본안전항변에 해당하므로, 가령 채권압류 및 추심명령 결정정본이 제3채무자인 피고에게 적법하게 송달되지 않은 경우 이에 기초한 추심의 소는 당사자적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하므로 각하되어야 한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다54366 판결).

 

㈏ 제3채무자는 집행채권의 부존재나 소멸을 주장하여 압류된 채무의 이행을 거절할 수 없고, 이는 채무자가 청구이의의 소에서 주장할 사유일 뿐이다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96다13781 판결 등).

 

㈐ 제3채무자는 압류된 채권에 관하여는 채무자에 대하여 주장할 수 있는 실체법상의 모든 항변으로 추심채권자에게 대항할 수 있다.

한편, 추심채권자의 추심금청구에 대하여 제3채무자가 채무자에 대한 어음금채권으로 상계항변을 하는 경우 추심채권자로서는 채무자의 제3채무자에 대한 인적 관계로 인한 항변(예를 들어 원인채권의 부존재)으로써 제3채무자에게 대항할 수 있다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다56067 판결).

그러나 압류된 채권이 통정한 허위표시에 의한 것이어서 무효라는 사유는 선의의 추심채권자에게 대항할 수 없다. 제3자가 선의로 통정허위표시에 의한 계약상 채권을 압류한 경우 그 압류채권자는 허위표시에 기초하여 압류 후에 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 선의의 제3자에 해당되어 민법 제108조 제2항에 의하여 보호를 받기 때문이다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2006다45855 판결).

또한, 채권이 양도된 후 그 양수인의 채권자가 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았는데 그 채권 양도계약이 허위표시로서 무효인 경우 추심채권자는 그로 인해 외형상 형성된 법률관계를 기초로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자에 해당하므로 선의인 경우에는 민법 제108조 제2항에 의하여 보호된다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다59753 판결).

 

㈑ 법률의 규정에 의하여 압류가 금지된 채권에 대한 압류명령은 ‘실체법상 효력이 발생하지 않는다’는 의미에서 무효이므로, 제3채무자는 압류채권자의 추심금 또는 전부금 청구에 대하여 그러한 실체법상의 무효를 들어 지급을 거절할 수 있다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다29591 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다71180 판결).

 

㈒ 추심명령이 경합된 경우에 제3채무자는 민사집행법 제248조에 따라 공탁의무가 있는 경우 외에는 정당한 추심권자에게 변제하면 경합하는 모든 채권자에게 그 효력을 주장할 수 있으므로, 다른 추심권자에게 변제한 사정을 들어 추심채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 등 참조).

 

바. 추심소송 계속 중에 강제집행정지결정이 내려진 경우

 

⑴ 추심명령이 있은 후에 그 집행권원에 관하여 강제집행정지결정의 정본(민사집행법 제49조 제2호)이 제출된 때에는 법원사무관등은 추심채권자 및 제3채무자에게 그 서류가 제출되었다는 사실과 서류의 요지 및 ‘위 서류의 제출에 따른 집행정지가 효력을 잃기 전에는 추심채권자는 채권의 추심을 하여서는 안 되고 제3채무자는 채권의 지급을 하여서는 안 된다’는 취지를 통지하여야 한다(민사집행규칙 제161조 제1항).

 

⑵ 위 통지가 있으면 채권자는 추심소송을 속행할 수 없게 되어 추심금 청구소송의 소송절차가 중단된다고 하는 견해가 있으나, 위 통지는 강제집행절차가 정지되었다는 사실을 알려 주는 것에 불과하고, 강제집행절차가 정지되더라도 추심채권자는 압류한 채권을 실제로 추심하는 행위에 더 이상 나아갈 수 없을 뿐 유효한 추심명령에 따라 여전히추심권한 및 소송수행권을 갖고 있으므로, 명문의 규정이 없는 한 추심소송이 당연히 중단된다고 보기는 어렵다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다70067 판결).

다만 수소법원은 집행정지 중임에도 제3채무자가 응소를 강요당하는 것을 피하기 위하여 집행정지사유가 해소될 때까지 소송절차를 사실상 정지하는 것이 바람직하다.

만약 법원이 소송절차를 계속 진행할 경우에는 법원은 원고인 추심채권자의 청구가 이유 있으면 단순히 이를 인용하는 판결을 선고하여야 한다. 그러나 이를 근거로 실제로 추심을 하는 행위에 나아갈 수 는 없다.

 

⑶ 위 통지가 있더라도 제3채무자가 압류와 관련된 금전채권의 전액을 공탁함으로써 면책될 수 있는 권리(민사집행법 제248조 제1항)가 방해받는 것은 아니므로(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다70067 판결), 피고인 제3채무자는 위와 같은 공탁의 방법으로 지연손해금의 발생을 면할 수 있다.

 

사. 추심소송에서의 확정판결의 효력

 

⑴ 추심소송에서의 확정판결의 기판력이 채무자에게 미치는지

 

㈎ 이에 관하여는, ➀ 추심소송이 법정소송담당에 해당한다는 이유로 그 소송의 승패와 상관없이 기판력이 미친다고 하는 견해, ➁ 추심소송은 추심채권자의 고유한 권리를 소로써 행사하는 것이라는 이유로 그 소송의 승패와 상관없이 기판력이 미치지 않는다고 하는 견해, ➂ 절충적 견해로서 추심소송의 기판력은 채권자가 승소한 경우에 한하여 채무자에게 미친다는 견해, ➃ 소송고지가 없었던 경우에는 채무자에게 판결의 효력이 미치지 않는다는 견해, ➄ 채권자대위소송에 관한 판례의 입장과 마찬가지로 적어도 추심소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에만 기판력이 채무자에게 미친다는 견해 등이 있다.

 

㈏ 추심소송은 법정소송담당에 해당하는데 민사소송법 제218조는 “다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.”라고 규정하고 있고, 민사집행법 제238조는 채권자가 추심의 소를 제기할 때에는 채무자에게 반드시 소송고지를 하도록 규정하고 있어 채무자의 추심소송 참가 기회가 보장되어 있는바, 만약 추심채권자가 소송고지를 게을리하고 그로 말미암아 추심소송에서 패소함으로써 채무자에게 손해가 발생한 때에는 채무자는 추심채권자에게 손해배상을 청구할 수 있다.

또한, 제3채무자로 하여금 동일한 채권에 대하여 반복하여 응소하도록 강요하는 것은 바람직하지 않고, 법정소송담당은 제3자로 하여금 타인의 법률관계에 관한 소송수행권을 부여해도 소송의 목적을 달성할 수 있기 때문에 인정되는 제도인데, 절차종료 후에 소송수행권의 존부 이외의 사유를 들어 판결의 효력이 그 타인에게 미치는 것을 부정한다면 소송의 목적을 달성할 수 없게 되고 법률관계를 불확정하게 만든다.

그리고 채권자대위소송에서는 채무자의 소송수행권이 남아 있는(병존형 법정소송담당) 반면, 추심소송에서는 채무자의 소송수행권이 없다(갈음형 법정소송담당).

이러한 점들을 고려하면, 추심소송에서의 확정판결의 기판력은 그 승패나 채무자의 지·부지와 관계없이 채무자에게 미친다고 해석함이 타당하다.

 

⑵ 채무자가 수행한 소송의 확정판결의 추심채권자에 대한 효력

 

㈎ 추심명령이 있게 되면 채권자는 비록 채권 자체를 이전받지는 않으나 추심권 및 소송수행권을 취득하고 채무자는 이를 상실하므로, 추심채권자는 채무자로부터 당사자적격 또는 분쟁주체의 지위를 이전받은 자로 봄이 타당하다.

그렇다면 채무자가 수행한 소송의 확정판결 선고 후에 추심명령을 얻은 채권자는 민사소송법 제218조 제1항의 ‘승계인’에 해당하므로, 그 확정판결의 기판력은 위와 같은 추심채권자에게 미친다고 봄이 타당하다.

그리고 판결이 그 판결에 표시된 당사자 외의 사람에게 효력이 미치는 때에는 그 사람을 위하여 집행할 수 있으므로(민사집행법 제25조 제1항 본문), 채무자가 집행권원을 가지고 있는 경우에는 위와 같은 추심채권자는 승계집행문(민사집행법 제31조)을 받아 강제집행을 할 수 있다.

 

㈏ 반면에 채무자가 수행한 소송의 확정판결 선고 전에 추심명령이 있었는데도 이를 간과하고 본안판결이 내려진 경우에는 당사자적격이 없는 사람이 수행한 소송의 판결로서 정당한 당사자인 추심채권자에게 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다.

 

⑶ 추심소송에서의 확정판결의 기판력이 다른 추심채권자에게 미치는지

 

㈎ 대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결은, ‘동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류·추심명령을 받은 경우 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력이 그 소송의 변론종결일 이전에 압류·추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다’고 판단하였는데, 위 대법원 판결이 제시한 구체적인 이유는 다음과 같다.

 

① 확정판결의 기판력이 미치는 주관적 범위는 신분관계소송이나 회사관계소송과 같이 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람과 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람이 확정판결을 받은 경우의 그 다른 사람에 국한되고(민사소송법 제218조 제1항, 제3항) 그 밖의 제3자에게는 미치지 않는다. 따라서 추심채권자들이 제기하는 추심금소송의 소송물이 채무자의 제3채무자에 대한 피압류채권의 존부로서 서로 같더라도 소송당사자가 다른 이상 그 확정판결의 기판력이 서로에게 미친다고 할 수 없다.

 

② 민사집행법 제249조 제3항, 제4항은 추심의 소에서 소를 제기당한 제3채무자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자를 공동소송인으로 원고 쪽에 참가하도록 명할 것을 첫 변론기일까지 신청할 수 있고, 그러한 참가명령을 받은 채권자가 소송에 참가하지 않더라도 그 소에 대한 재판의 효력이 미친다고 정한다. 위 규정 역시 참가명령을 받지 않은 채권자에게는 추심금소송의 확정판결의 효력이 미치지 않음을 전제로 참가명령을 통하여 판결의 효력이 미치는 범위를 확장할 수 있도록 한 것이다.

 

③ 제3채무자는 추심의 소에서 다른 압류채권자에게 위와 같이 참가명령신청을 하거나 패소한 부분에 대하여 변제 또는 집행공탁을 함으로써, 다른 채권자가 계속 자신을 상대로 소를 제기하는 것을 피할 수 있다. 따라서 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 효력이 다른 채권자에게 미치지 않는다고 해도 제3채무자에게 부당하지 않다.

 

㈏ 확정된 화해권고결정에는 재판상 화해와 같은 효력이 있다(민사소송법 제231조).

위에서 본 추심금소송의 확정판결에 관한 법리는 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

따라서 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정되었더라도 그 화해권고결정의 기판력은 화해권고결정 확정일 전에 압류·추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결).

 

㈐ 다만, 앞서 보았듯이 추심소송의 확정판결의 기판력은 채무자에게 미치고, 채무자가 수행한 소송의 확정판결의 기판력은 그 변론종결 후에 추심명령을 얻은 채권자에게 미치므로(변론종결 후의 승계인에 해당하기 때문이다), 이를 결합하면 추심소송의 판결 확정 후에 다른 추심명령을 얻은 채권자에게는 종전 추심소송에서의 확정판결의 기판력이 미친다고 볼 여지가 있다.

 

아. 추심채권자의 제3채무자를 상대로 한 공탁이행청구의 소 (민사집행법 제249조)

 

⑴ 의의 및 적용범위

 

㈎ 추심명령의 효과로서 추심채권자는 재판 외에서뿐만 아니라 재판상으로도 추심권을 행사하여 제3채무자를 상대로 압류한 채권의 이행을 청구할 수 있으므로, 제3채무자가 추심채권자의 이행청구에 따르지 않을 경우 추심채권자는 제3채무자를 상대로 압류한 채권의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있다.

 

㈏ 민사집행법 제249조 제1항은 “제3채무자가 추심절차에 대하여 의무를 이행하지 아니하는 때에는 압류채권자는 소로써 그 이행을 청구할 수 있다.”라고 정하고 있다.

그런데 민사집행법 제238조에서 ‘추심의 소제기’라는 제목으로 “채권자가 명령의 취지에 따라 제3채무자를 상대로 소를 제기할 때에는 일반규정에 의한 관할법원에 제기하고 채무자에게 그 소를 고지하여야 한다.”라고 따로 규정하고 있는바, 민사집행

법 제238조와 제249조의 관계 및 적용범위, 즉 공탁이행소송이 아닌 일반 추심금소

송에서도 민사집행법 제249조가 적용되는지에 관하여 견해가 대립한다.

 

㈐ 종래 일반적 해석론은, 민사집행법 제249조는 ‘제3채무자가 민사집행법 제248조 제2, 3항에 따른 공탁의무를 부담하고 있음에도 이를 이행하지 않을 경우 그 공탁의

무의 이행을 구하는 소’를 특별히 규정하는 것으로 이해하였고, 그 이유로는 다음과 같은 점들이 제시된다. ➀ 민사집행법 제249조는 배당요구채권자 또는 압류·가압류채권자의 공탁청구에 따른 제3채무자의 공탁의무 등에 관하여 규정하고 있는 민사집행법 제248조 바로 다음에 위치하고 있다. ➁ 민사집행법 제249조 제2항 내지 제4항은 집행력 있는 정본을 가진 다른 채권자의 추심소송 참가에 관하여 규정하고 있고, 집행력 있는 정본을 가진 채권자가 추심소송의 원고 쪽에 공동소송인으로 참가하는 경우 추심명령을 얻지 않는 한 제3채무자에게 공탁의무 이행청구 외에 다른 청구는 할 수 없다.

 

㈑ 그러나 이에 대하여는, 민사집행법 제249조가 공탁이행소송에만 적용되는 것으로 해석할 필요가 없고, 채권자가 경합하는 경우의 추심금소송에 관한 특칙으로 보아 추심금소송 일반에 참가명령 제도를 (유추)적용할 수 있다는 견해가 있고, 이 견해는 다음과 같은 점들을 논거로 제시한다. ➀ 민사집행법 제249조 제1항의 문언은 ‘제3채무자가 전조 제2항, 제3항의 의무를 이행하지 않는 경우’와 같이 한정적으로 정하지 않고 단지 ‘제3채무자가 추심절차에 대하여 의무를 이행하지 아니하는 때’라고 정하고 있을 뿐이다. ➁ 참가명령 제도는 복수의 채권자가 경합하는 경우 판결의 모순·저촉을 방지하고 분쟁을 일회적·통일적으로 해결하여 제3채무자의 응소부담을 덜어주기 위한 취지이므로 채권자가 경합하는 일반 추심금소송에도 적용할 필요가 크다.

 

㈒ 만일 민사집행법 제249조가 추심금소송 일반에 적용된다면, 제3채무자는 추심금소송에서 자신이 알고 있는 집행력 있는 정본을 가진 채권자 모두(압류채권자도 이에 포함된다)를 상대로 참가명령을 신청할 수 있고, 그 채권자들이 참가명령을 받고 참가하지 않은 경우 전소의 추심금소송의 확정판결의 기판력이 미친다고 보게 될 것이다.

 

㈓ 현재까지 공탁이행소송이 아닌 추심금소송에서 참가명령이 가능한지에 관하여 판단한 대법원판결은 없는 것으로 보인다.

 

㈔ 법원실무제요에는 종래의 일반적 해석론에 따라 기술되어 있는바, 이하에서도 이러한 해석론에 따라 설명하기로 한다.

 

⑵ 공탁이행청구의 소

 

① 종래의 일반적 해석론에 따를 경우 민사집행법 제249조 제1항의 ‘제3채무자가 추심절차에 대하여 의무를 이행하지 아니하는 때’라고 하는 것은 ‘제3채무자가 민사집행법 제248조 제2항, 제3항에 따른 채무액의 공탁의무를 이행하지 않는 때’를, ‘소로써 그 이행을 청구할 수 있다’라고 하는 것은 ‘공탁의무의 이행을 소로써 청구할 수 있다’를 뜻한다고 해석된다.

 

② 민사집행법 제249조 제1항은 소제기의 주체를 ‘압류채권자’라고 규정하고 있으나, 민사집행법 제249조 제1항의 소는 추심명령의 실현을 위한 추심의 소이고, 일본 민사집행법과 달리 우리 민사집행법에서는 압류채권자가 추심명령을 얻어야만 피압류채권에 관한 추심권을 취득하므로, 추심명령을 얻지 않은 압류채권자는 민사집행법 제249조 제1항을 근거로 제3채무자에게 공탁의무이행을 구하는 소를 제기할 적격이 없다(대법원 1979. 7. 24. 선고 79다1023 판결 : 선행 추심명령으로 인하여 전부명령이 무효가 되자 압류채권자의 지위에서 제3채무자를 상대로 공탁의무 이행을 구하는 소를 제기하였으나 원고 적격이 없다고 하여 부적법 각하).

이러한 압류채권자는 스스로 추심명령을 받은 다음 공탁이행청구의 소를 제기하거나 또는 추심명령을 받은 압류채권자가 제기하는 공탁이행청구의 소에 공동소송인으로 참가할 수밖에 없다.

 

③ 추심채권자가 제3채무자를 상대로 압류된 채권을 자신에게 직접 지급할 것을 구하는 취지의 추심의 소를 제기한 경우, 여기에는 제3채무자가 공탁의무를 부담하고 있을 경우 공탁의 방법으로 채무액을 지급할 것을 구하는 취지도 포함된 것으로 봄이 타당하다.

그렇다면 이러한 소송도 민사집행법 제249조 제1항의 소송에 포함된다고 볼 수 있을 것이다.

 

④ 공탁의무의 이행을 명하는 판결의 주문은 “피고(제3채무자)는 원고(추심채권자)에게 ○○원을 지급하라. 위 돈의 지급은 공탁의 방법으로 하여야 한다.”라는 형식이 된다.

민사집행법 제248조 제2항, 제3항에 따른 제3채무자의 공탁은 채무자에 대한 피압류채권의 변제의 의미도 갖기 때문이다.

이와 같이 공탁의 방법에 의한 추심금 지급을 명하는 이행판결을 한 경우 강제집행의 방법이 문제되는데, 판례는 집행권원 상 청구권이 금전채권에 해당함을 전제로 집행채권자는 그 판결 정본을 집행권원으로 한 강제집행으로서 제3채무자가 가진 금전채권에 대하여 압류·추심 등 강제집행을 할 수 있다고 한다[대법원 2009. 5. 28.자 2007마767 결정(판결에 표시된 청구권은 금전채권이 아니어서 이를 집행권원으로 한 채권압류 및 추심명령은 허용되지 않는다고 한 원심결정은 제3채무자에 대한 공탁판결을 집행권원으로 하는 강제집행에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 하였다) 참조].

 

자. 다른 채권자의 추심소송 참가

 

⑴ 의의

 

㈎ 민사집행법 제249조 제1항의 소송, 즉 제3채무자가 민사집행법 제248조 제2항, 제3항에 따라 공탁의무를 부담하고 있는 상태에서의 추심소송이 계속되고 있는 경우, 집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자는 추심명령을 얻지 않더라도 공동소송인으로 원고 쪽에 참가할 권리가 있다(민사집행법 제249조 제2항).

제3채무자에게 공탁의무가 발생하였다면, 피참가소송인 기존 추심소송이 공탁의무의 이행을 구하는 것인 경우는 물론, 추심채권자인 원고에게 직접 지급할 것을 구하는 것인 경우도 포함한다고 봄이 타당하다[서울고법 2006. 12. 15. 선고 2006나53070 판결은 “원고의 이 사건 소는 피고에 대하여 추심명령에 따른 금전지급의 이행을 구하는 소일 뿐 공탁의무의 이행을 구하는 소가 아니어서 민사집행법 제249조 제2항에 따른 공동소송참가의 대상이 되는 소가 아니므로, 참가인의 이 부분 참가신청은 부적법하다”라고 판시하였으나, 원고와 참가인 모두 자기에게 직접 채무액을 지급할 것을 청구하였을 뿐 제3채무자에게 공탁청구를 하지 않아 제3채무자에게 공탁의무가 발생하지 않은 사안에 관한 것이다].

앞서 보았듯이 추심채권자의 이러한 청구에는 제3채무자가 공탁의무를 부담하고 있을 경우 공탁의 방법으로 채무액을 지급할 것을 구하는 취지도 포함된 것으로 봄이 타당하기 때문이다.

 

㈏ 민사집행법 제249조 제2항이 집행력 있는 정본을 가진 다른 채권자의 추심소송 참가를 인정한 취지는 두 가지 경우를 나누어 살펴보아야 한다.

 

먼저 다른 채권자가 추심명령을 얻지 않은 경우를 보면, 이러한 채권자는 압류된 채권을 직접이든 공탁의 방법이든 추심할 수 있는 권한 자체가 없기 때문에 제3채무자가 공탁의무를 이행하지 않고 있는 경우 자신이 원고가 되어 그 이행을 청구할 수 있는 방법이 없다.

그리하여 기존의 추심소송에라도 참가하여 제3채무자에게 공탁의무가 있음을 주장할 수 있는 기회를 부여한 것으로 이해된다.

 

다음으로 다른 채권자도 추심명령을 얻은 경우를 보면, 각 추심채권자가 추심의 소를 각자 독립하여 제기하는 것을 무제한으로 허용하게 되면, 추심의 소의 법적 성질을 법정소송담당으로 보는 이상 어느 추심채권자가 추심의 소를 제기한 상태에서 다른 추심채권자가 별도로 추심의 소를 다시 제기한다면 중복된 소제기 금지(민사소송법 제259조)의 원칙상 후행 추심의 소가 부적법해질 가능성이 있고, 근본적으로는 다수의 추심소송이 각 법원에 계속되는 경우 실질상 동일한 청구에 관한 재판이 반복되는 것일 뿐만 아니라 제3채무자로 하여금 다수의 추심소송에 응소해야 하는 불편을 주게 되므로, 그러한 소송불경제를 해결하고 모든 채권자와 제3채무자 사이의 분쟁을 되도록 통일적으로 해결하기 위한 취지이다(서울고등법원 2017. 12. 22. 선고 2016나2079121 판결).

따라서 제3채무자에게 공탁의무가 있는 상태에서 어느 채권자에 의한 추심소송이 계속되고 있으면 다른 채권자는 제3채무자의 참가명령 신청이 있는지 여부와 관계없이 동일한 채권에 대하여 별개로 추심의 소를 제기할 수 없고, 기존의 추심소송에 참가하여야 한다.

 

㈐ 추심의 소를 제기한 추심채권자는 민사집행법 제238조에 따라 채무자가 국내에 없거나 주거를 알 수 없는 경우가 아니면 채무자에게 소송고지를 할 의무가 있다.

그러나 공동소송인으로 참가할 수 있는 다른 채권자에 대해서까지 소송고지를 할 의무는 없다.

 

⑵ 집행력 있는 정본을 가진 채권자의 소송참가

 

① 집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자는 압류채권자가 원고로서 수행하는 추심소송에 공동소송인(민사소송법 제83조)으로 원고 쪽에 참가할 수 있다(민사집행법 제249조 제2항).

집행력 있는 정본을 가진 채권자는 추심소송에 참가할 권리가 있기 때문에 수소법원은 이를 거부할 수 없다.

 

② 이 규정은 채권자가 진정으로 경합하는 경우에 적용된다고 보아야 한다.

그러므로 예를 들어 채무자의 제3채무자에 대한 100만 원의 채권 중 50만 원에 대하여 압류 및 추심명령이 있어 추심의 소가 계속되고 있는 경우, 30만 원의 다른 압류 및 추심채권자는 위 추심소송에 참가할 수 없고, 별소를 제기하여야 한다.

공동소송참가는 소송목적이 한 쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우에 허용되는데(민사소송법 제83조 제1항), 위 각 압류 및 추심명령은 하나의 채권 중 서로 다른 부분에 관한 것이어서 법률상 합일확정의 필요성이 있다고 보기 어렵기 때문이다.

 

③ 한편, 제3채무자의 공탁의무는 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 있다는 사정만으로 당연히 발생하는 것이 아니고, 배당요구채권자 또는 압류·가압류채권자가 공탁을 청구하여야 비로소 발생하는데, 경합하는 다른 추심채권자가 제3채무자를 상대로 공탁의무의 이행을 청구하지 않고 자기에게 채무액을 직접 지급할 것을 청구하면서 추심소송에 참가하는 것도 가능한지 문제된다.

이러한 경우 아직 제3채무자가 공탁의무를 부담하지 않기 때문에 다른 추심채권자가 민사집행법 제249조 제2항을 근거로 기존 추심소송에 참가하는 것은 허용되지 않지만, 민사소송법의 일반규정에 따라 기존 추심소송에 공동소송참가(민사소송법 제83조)를 하는 것은 가능하다고 보아야 한다(채권자대위소송의 경합에 관한 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결 참조).

양자는 민사집행법 제249조 제3항에 따른 참가명령 신청의 상대방이 될 수 있는가 하는 점에서 차이가 있다.

그리고 이 경우 청구를 인용하는 판결의 주문은 민사집행법 제248조 제3항을 유추적용하여 제3채무자인 피고로 하여금 원고와 공동소송참가인에게 압류와 관련된 채권 전액을 공탁의 방법으로 지급하도록 명하는 형태가 되어야 할 것이다.

 

④ 제3채무자를 상대로 한 채무자의 이행의 소가 계속되고 있는 동안 추심명령이 중복하여 내려져 추심채권자 A가 먼저 승계참가(민사소송법 제81조)를 하고 이어서 추심채권자 B도 승계참가를 한 경우, 추심채권자 B의 승계참가신청은 실질적으로는 추심채권자 A의 추심소송에 대한 공동소송참가의 취지로 선해함이 타당하다.

 

⑤ 소송참가를 할 수 있는 사람은 ‘집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자’이다.

압류 및 추심명령을 받지 않았거나 배당요구를 하지 않았더라도 무방하고, 그 채권자에 대하여 집행정지사유가 있더라도 참가가 가능하다.

다만 집행력 있는 정본에 의하지 않은 배당요구채권자나 가압류채권자는 이에 해당하지 않는다.

체납처분에 의하여 채권에 대하여 압류를 한 채권자는 ‘집행력 있는 정본을 가진 채권자’에 해당하지 않으므로, 민사집행법 제249조 제2항을 근거로 기존의 추심소송에 참가할 수는 없으나, 추심명령을 얻지 않더라도 압류한 채권을 추심할 권한을 가지므로(국세징수법 제41조 제2항2, 지방세징수법 제51조 제2항) 민사소송법의 일반규정에 따라 기존 추심소송에 공동소송참가(민사소송법 제83조)를 하는 것은 가능할 것이다.

 

⑥ 참가신청의 방식에 대하여는 민사소송법 제83조 제2항에 의하여 같은 법 제72조가 준용되므로, 참가의 취지와 이유를 명시하여 참가를 구하는 소송이 계속되고 있는 법원에 이를 제기하여야 하고, 참가신청서는 추심채권자(원고)와 제3채무자(피고)에게 송달하여야 한다.

참가할 수 있는 시기에 대해서는 제한규정이 없으므로, 추심소송이 계속되고 있으면 언제든지 참가할 수 있다.

 

⑶ 제3채무자의 참가명령신청

 

① 민사집행법 제249조 제1항의 소를 제기당한 제3채무자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자를 공동소송인으로 원고 쪽에 참가하도록 명할 것을 첫 변론기일까지 신청할 수 있다(민사집행법 제249조 제3항).

이는 채권자가 경합한 경우 분쟁을 통일적으로 해결하고, 제3채무자로 하여금 다수의 추심소송에 응소하여야 하는 불편을 덜어주기 위한 규정이다.

참가를 명하는 신청은 소송고지와 유사하나, 여기서의 판결의 효력은 참가적 효력이 아니고, 기판력과 집행력 등 판결의 모든 효력이 포함된다.

 

② 이 신청은 제3채무자가 소장 부본의 송달을 받은 때로부터 첫 변론기일까지 신청하여야 하고, 제3채무자의 신청이 없으면 참가명령을 할 수 없다.

여기서 ‘첫 변론기일’이란 최초로 변론을 한 기일을 말하고 제1회 기일로 지정된 변론기일을 뜻하지 않는다.

 

③ 참가명령 신청서를 접수한 때에는 재판사무시스템에 문건으로 입력하고 소송기록에 가철한다.

 

④ 참가명령의 대상자는 민사집행법 제249조 제2항의 채권자, 즉 ‘집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자’이다. 그 범위는 앞서 본 바와 같다.

제3채무자에게 공탁의무가 발생하지 않은 경우에는 민사집행법 제249조가 적용되지 않으므로, 다른 추심채권자나 체납처분에 의한 압류채권자가 자신에게 직접 채무액을 지급할 것을 청구하고 있을 뿐 제3채무자에게 공탁을 청구하지 않고 있는 경우에는 참가명령의 상대방이 될 수 없다.

또한, 질권과 같이 우선변제권이 있는 채권은 일반 채권과 경합하지 않기 때문에 포함되지 않는다.

 

⑤ 참가명령의 요건을 갖춘 이상 수소법원은 참가명령을 하여야 한다.

참가명령신청에 대한 재판에 관하여 즉시항고를 할 수 있다는 규정은 없으나, 참가명령을 받은 채권자에게는 기판력이 미치게 되므로 민사소송법 제73조 제3항을 유추하여 즉시항고를 할 수 있다는 견해도 있다.

 

⑥ 이 신청을 받은 채권자가 원고의 공동소송인으로서 참가할 것인지 여부는 그 채권자의 선택에 맡겨져 있다.

다만 참가명령을 받은 채권자에 대하여 판결의 효력이 미친다(민사집행법 제249조 제4항).

 

⑷ 소송참가의 효력

 

㈎ 공동소송의 형태

 

집행력 있는 정본을 가진 채권자가 추심소송에 참가한 경우 소송의 대상이 동일하여 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 하므로 공동소송참가(민사소송법 제83조)에 해당한다.

이로써 그 추심소송은 유사필수적 공동소송이 된다.

 

㈏ 인용판결의 주문

 

① 제3채무자에게 공탁의무가 발생한 경우

 

배당요구채권자나 압류·가압류채권자의 공탁청구가 있어서 제3채무자에게 공탁의무가 발생한 경우에는 법원은 제3채무자인 피고에게 공탁의무의 이행을 명하는 판결을 선고하여야 한다.

그 주문은 “피고(제3채무자)는 원고(추심채권자)와 원고 공동소송참가인(집행력 있는 정본을 가진 채권자)에게 ○○원(압류와 관련된 채권 전액)을 지급하라. 위 돈의 지급은 공탁의 방법으로 하여야 한다.”는 형식이 될 것이다.

 

② 제3채무자에게 공탁의무가 아직 발생하지 않은 경우

 

배당요구채권자나 압류·가압류채권자의 공탁청구가 없어서 제3채무자에게 공탁의무가 발생하지 않은 경우에도 다른 추심채권자가 민사소송법 제83조에 따라 기존의 추심소송에 공동소송참가를 할 수 있음은 앞서 본 바와 같다.

이와 같이 기존의 추심소송에 다른 추심채권자가 참가하여 자기에게 채무액을 직접 지급할 것을 청구한 경우, 그 청구가 이유 있을 때 주문을 어떻게 내어야 하는지 문제된다.

 

이에 관하여는 ㉠ 추심채권자 및 공동소송참가인이 청구하는 채권액을 각 채권자별로 전부 인용하여야 한다는 견해, ㉡ 압류된 채권액의 범위 내에서 각 채권자들이 청구한 금액을 합하여 그 전체를 채권자들에게 이행하라는 취지의 판결을 하여야 한다는 견해, ㉢ 압류 등이 경합된 경우와 같이 보아 공탁을 명하는 판결을 하여야 한다는 견해 등이 있을 수 있다.

 

현재 실무에서는 대체로 채권자들의 청구금액 합계가 압류와 관련된 채권액을 초과하는 경우에는 채권자평등의 원칙과 집행의 편의를 위하여 민사집행법 제248조 제3항을 유추적용하여 압류와 관련된 채권의 전액을 공탁의 방법으로 지급할 것을 명하고(대전고등법원 2015. 3. 27. 선고 2014나497 판결, 대구고등법원 2016. 4. 27. 선고 2015나275 판결), 그렇지 않은 경우에는 각 채권자별로 청구금액을 전부 인용하는 것(서울남부지방법원 2016. 4. 14. 선고 2015가합108490 등 판결)으로 보인다.

반면, 제3채무자에게 추심채권자들에 대하여 피압류채권의 범위 내에서 추심채권자가 추심권능을 취득한 금원의 지급을 명하여야 하고, 추심채권자들 사이에서는 일종의 연대채권 관계가 성립한다고 판단한 재판례도 있다(서울고등법원 2015. 1. 15. 선고 2013나2022360 판결, 서울고등법원 2016. 6. 23. 선고 2015나2030303 판결).

 

생각건대, 동일한 채권에 관하여 여러 개의 추심명령이 경합하는 경우에 각 추심채권자는 누구라도 제3채무자를 상대로 압류한 채권을 추심할 수 있으나, 어느 한 추심채권자가 추심을 마치더라도 다른 압류가 있었기 때문에 어차피 민사집행법 제236조 제2항에 따라 추심한 금액을 바로 공탁하고 그 사유를 신고하여야 한다.

그럴 바에는 제3채무자로 하여금 바로 공탁하게 하는 것이 절차적으로 간편하고 추심채권자들 사이의 분쟁을 방지할 수 있다.

특히 추심채권자가 일단 추심을 한 이후에는 자발적으로 민사집행법 제236조 제2항에 따른 공탁 및 사유신고를 하는 경우가 실제로는 거의 없는 현실을 고려하면 더욱 그러하다.

그렇다면 비록 공동소송참가를 한 다른 추심채권자가 공탁청구를 하지 않았더라도, 채권자평등의 원칙과 집행의 편의 등을 위하여 민사집행법 제248조 제3항을 유추적용하여 피고로 하여금 원고와 공동소송참가인에게 압류와 관련된 채권의 전액을 공탁의 방법으로 지급하도록 명함이 타당하다.

 

㈐ 판결의 효력이 미치는 주관적 범위

 

① 추심의 소의 판결의 효력은 원고로서 추심의 소를 제기한 채권자 외에도 원고의 공동소송인으로서 참가한 채권자, 민사집행법 제249조 제3항의 참가명령을 받은 채권자(참가명령을 받은 후 원고 쪽에 실제로 참가하였는지는 묻지 않는다. 민사집행법

제249조 제4항 참조)에게 미친다.

 

② 그러나 제3채무자로부터 참가명령의 신청을 받지 않은 채권자에게는 판결의 효력이 미치지 않으므로, 그러한 채권자는 앞의 추심소송에서 원고가 패소하더라도 그 판결에 구속되지 않고 다시 추심의 소를 제기할 수 있다.

 

차. 추심소송과 채권자대위소송이 경합하는 경우

 

⑴ 문제의 소재

 

채권자대위소송은 추심소송과 마찬가지로 법정소송담당에 해당하고, 채무자가 대위권 행사를 통지받은 후에는 피대위권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다(민법 제405조 제2항).

그런데 민법이나 민사집행법은 추심소송과 채권자대위소송이 경합하는 경우에 양자를 어떻게 조정할 것인지 아무런 규정을 두고 있지 않다.

 

⑵ 학설

 

학설은 대체로 추심명령이 내려지면 채권자대위소송은 허용되지 않고, 계속되고 있는 채권자대위의 소도 부적법하게 된다고 한다.

채권자가 압류한 채권에 대하여 추심명령을 얻은 경우에는 채무자는 그 채권에 대하여 추심의 권능을 잃게 되고, 대위채권자는 자기의 채무자가 가지고 있는 권리 이상의 것을 행사할 수 없으므로, 그 추심명령이 있기 전에 대위의 소를 제기한 채권자도 추심명령으로 그 소송수행권을 상실하게 된다는 점을 근거로 한다.

그 밖에 국가가 수권한 추심권에 기초한 추심의 소를 우선해야 한다는 주장, 추심의 소에 의하여 채권자는 채무자의 권리를 대위절차 없이 추심할 수 있고 이후 추심에 따른 집행절차(배당절차)를 예정하고 있으므로 추심의 소를 우선해야 한다는 주장도 있다.

 

반면, 채권자에게 직접 이행을 구하는 채권자대위소송의 경우에는 그 소송이 계속되는 중에 추심의 소가 제기되더라도 선행 채권자대위의 소를 당사자적격 상실을 이유로 각하할 것이 아니라, 추심소송이 경합하는 경우와 동일하게 처리하여 법원은 양 소송을 병합하여 심리한 후 채권자들의 채권액이 채무자의 제3채무자에 대한 채권액을 초과할 경우에는 이를 공탁할 것을 명하는 판결을 선고하여야 한다는 견해도 있다.

이른바 직접지급형 채권자대위권은 실질적인 간이·신속한 강제집행절차로서 이용되고 있고, 채권자대위권이 행사되는 경우 채무자에 대하여 처분금지효라는 압류에 유사한 효과가 발생하는 점 등을 근거로 한다.

다만 이 견해는, 추심의 소가 먼저 제기된 경우에는 통설과 마찬가지로 후소인 채권자대위의 소를 당사자적격 흠결을 이유로 부적법 각하해야 한다고 주장한다.

 

⑶ 판례

 

㈎ 판례는, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채권자대위소송 계속이나 그 판결의 확정만으로는 피대위채권에 대한 압류가 제한되지 않으나(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결), 채권자대위의 소가 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 한다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결).

 

㈏ 채권자대위소송과 추심명령이 경합하는 경우에 관하여 판례의 입장은 분명하지 않다.

 

먼저 추심명령에 따라 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있게 되고 채무자는 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하게 되므로, 채무자를 대위하여 청구하는 대위채권자 또한 채권자대위소송에서의 당사자적격을 상실하였다는 이유로 채권자대위권을 행사하는 소가 부적법하다는 판결(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다85462 판결)이 있다.

이 판결의 원심은 다음과 같은 점을 근거로 들었다. ➀ 금전채권을 피대위채권으로 하는 채권자대위소송의 경우 채권자에게 상계를 통한 사실상의 우선변제권이 부여될 수 있는 반면, 추심명령에 의한 채권추심절차의 경우 추심금의 신고절차를 통해 다른 채권자들이 추심금의 배당절차에 참가할 수 있는 기회가 보장된다는 점에서 채권자평등의 원칙에 보다 부합한다. ➁ 채권자대위소송을 통한 금전채권자의 소구권 확장의 필요성이 추심절차를 통한 채권자평등원칙의 실현보다 우월하다고 할 수 없다. ➂ ‘추심채권자가 추심권능을 행사할지 여부가 불확실함에도 불구하고 추심명령의 송달만으로 추심의 소가 제기되지도 않은 상황에서 이미 소를 제기하여 권리행사 중인 대위채권자의 소를 무력화하고 추심채권자를 우선하는 것은 부당하며 소송경제에도 반한다’는 문제는 추심채권자가 소송계속 중의 승계인으로서 채권자대위소송의 소송을 승계하는 것으로 해결할 수 있다.

 

반면, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 이행청구의 소를 제기한 후에 국가가 채무자에 대한 체납처분으로서 채무자의 제3채무자에 대한 동일한 채권을 압류하였다고 하더라도 그로 인하여 채권자가 채권자대위권을 행사하는 권한을 상실하는 것은 아니라고 판시한 판결(대법원 2012. 9. 13. 선고 2009다9676 판결)도 있다.

 

㈐ 한편 일본 판례는, 채권자가 채무자의 금전채권에 관하여 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 지급을 구하는 소를 제기한 후에, 국가가 그 채무자에 대한 국세체납처분으로서 동일한 채권을 압류하고 제3채무자에 대하여 지급을 구하는 소를 제기하였더라도, 채권자는 대위권 행사의 권한을 잃게 되는 것은 아니므로, 법원은 2개의 청구를 병합하여 심리하고, 그것을 모두 인용할 수 있다고 한다(日最判 1970. 6. 2.).

이 판결은 채권자대위의 소가 제기된 후에 국세체납처분으로서 피대위채권을 압류한 국가가 추심권의 행사로서 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 사안에 대한 것이나, 채권자대위소송 후에 채무자의 다른 채권자가 피대위채권을 압류한 다음 추심의 소를 제기하는 것을 인정하고 채권자대위소송도 유지할 수 있다는 취지로 이해하는 것이 일반적이라고 한다.

 

⑷ 검토

 

① 추심명령에 의해 채무자가 압류된 채권에 관한 소송수행권을 상실한다는 견해에 따르면, 추심소송을 우선하는 견해가 논리적으로 타당하다.

추심명령이 내려지면 채무자 본인은 소송수행권을 상실하고 추심채권자만이 당사자적격이 있고, 대위채권자는 채무자가 갖는 권리 이상을 행사할 수 없으므로, 채권자대위소송과 추심소송이 경합하게 되는 경우 채권자대위의 소는 당사자적격이 흠결되어 부적법하게 된다고 보아야 하기 때문이다.

이는 추심의 소가 먼저 제기된 경우뿐만 아니라 채권자대위소송 계속 중에 추심명령이 내려져 추심의 소가 나중에 제기된 경우에도 마찬가지이다.

 

② ‘채권자대위소송 계속중에 추심명령이 내려져 추심의 소가 나중에 제기된 경우’에 한하여 양 소송의 경합을 인정하는 견해는, 추심명령이 있는데도 채무자의 소송수행권을 여전히 인정하는 근거를 설명하기 부족하고, 제3채무자인 피고가 민사집행법 제248조에 따라 공탁할 경우 대위채권자는 추심채권자의 압류에 기초한 배당절차에 참가할 수밖에 없어 대위소송을 유지할 실익도 크지 않으므로, 받아들이기 어렵다.

 

9. 채권자의 추심의무와 관련된 문제

 

가. 추심의 소홀로 인한 손해배상책임

 

⑴ 의의

 

채권자가 추심할 채권의 행사를 게을리한 때에는 이로써 생긴 채무자의 손해를 부담한다(민사집행법 제239조).

압류 및 추심명령이 있으면 채무자는 압류된 채권의 행사에 제약을 받게 되는 반면 채권자는 추심권에 기초하여 압류한 채권을 행사할 수 있게 되는데, 이 경우 채권자는 채무자를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 채권을 행사하여야 함에도 그러한 채권행사의 의무를 게을리함으로써 채무자에게 손해를 끼쳤을 때에는 손해배상의 책임을 져야 하는 것이 당사자 사이의 이익균형상 적절하기 때문이다.

 

⑵ 요건

 

㈎ 배상책임의 발생사유는 ‘압류한 채권의 행사를 게을리하는 것’이다.

여기에는 적당한 시기에 소를 제기하거나 가압류를 신청하는 등의 재판상의 행사를 게을리 하는 것 외에도 어음의 제시를 게을리하는 것과 같은 재판 외의 행사를 게을리하는 것도 포함된다.

 

㈏ 이처럼 압류한 채권의 행사를 게을리함으로써 가령 제3채무자가 무자력이 되거나 채권이 소멸시효에 걸리게 되는 경우 또는 어음의 제시, 거절증서의 작성 등을 게을리하여 소구권(溯求權)을 상실한 경우에는 채무자에게 손해가 발생하게 되고, 채권자는 이러한 채무자의 손해를 배상하여야 한다.

 

㈐ 채권자가 추심소송을 부적절하게 수행하여 패소한 경우에도 민사집행법 제239조에 의한 책임이 발생한다고 하는 견해도 있으나, 이는 추심을 게을리 한 것이라기보다 민사집행법 제238조에 의한 채권자의 소송고지의무를 불이행한 결과라고 보아야 할 것이다.

추심채권자가 채무자에게 소송고지의무를 이행한 경우에는 그 참가적 효력으로 인하여 손해배상의 문제가 생기지 않기 때문이다.

 

㈑ 민사집행법 제239조는 ‘추심명령을 받은 채권자’가 추심할 채권의 행사를 게을리한 때 적용된다.

이와 관련하여 채권자가 압류명령만 신청하고 장기간 추심명령이나 전부명령을 신청하지 않아 압류한 채권이 시효로 소멸되는 것과 같은 경우에도 민사집행법 제239조를 유추적용할 수 있다는 견해가 있다.

그러나 채권이 압류만 된 경우에는 추심명령이나 전부명령까지 있는 경우와 달리 채무자는 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기하여 소멸시효를 중단시킬 수 있고(대법원 1989. 11. 24. 선고 88다카25038 판결 등 참조), 압류채권자에게 채무자를 위하여 추심명령이나 전부명령을 신청하여야 할 의무가 있다고 보기는 어려우므로(다만 민사집행법 제250조에 따라 배당요구채권자에 대한 관계에서 추심명령을 신청하여야 할 의무가 있을 수는 있다), 부정함이 타당하다.

 

㈒ 민사집행법 제239조에서 말하는 ‘채무자의 손해’는 채권자가 추심할 채권의 행사를 게을리 함으로써 압류된 채권, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 채권 자체에서 발생하는 손해를 의미하는 것이고, 집행채권의 지연손해금 발생과 같이 추심 전까지 채무자에게 당연히 발생할 것으로 예정된 손해는 포함하지 않는다고 봄이 타당하다.

따라서 추심채권자가 추심할 채권의 행사를 게을리하여 집행채권의 변제가 지연됨으로써 집행채권의 지연손해금이 늘어났다고 하더라도 채무자가 추심채권자에게 민사집행법 제239조에 따라 그 배상을 구할 수는 없다.

 

⑶ 효과

 

① 채무자는 추심채권자에게 추심의 소홀로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다.

다만 추심의 소홀로 인하여 제3채무자가 그 사이 무자력이 된 것은 특별한 사정으로 인한 손해라고 보아야 할 것이므로, 추심채권자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 손해배상을 청구할 수 있을 것이다(민법 제393조 제2항).

 

② 한편, 채무자로서는 채권자가 추심할 채권의 행사를 게을리하였음을 이유로 채권압류 및 추심명령의 취소를 구하는 항고를 할 수는 없다.

채무자는 채권자를 상대로 별도의 손해배상 소송을 하여 권리구제를 받거나, 그 손해배상채권으로 집행채권과 상계를 한 다음 그로 인하여 집행채권이 소멸하였다는 이유로 청구이의의 소를 제기하는 등으로 다투어야 할 것이다.

 

나. 배당요구채권자의 추심 최고 및 직접 추심

 

⑴ 의의

 

압류채권자가 추심절차를 게을리한 때에는 ‘집행력 있는 정본으로 배당을 요구한 채권자’는 일정한 기간 내에 추심하도록 집행채권자에게 최고하고, 최고에 따르지 않을 때에는 법원에 대하여 추심허가의 신청을 하여 법원의 허가를 얻어 직접 추심할 수 있다(민사집행법 제250조).

이는 압류채권자가 추심절차를 게을리하고 있는 경우에 집행력 있는 정본으로 배당을 요구한 채권자의 배당받을 권리를 신속하게 실현할 수 있도록 한 규정이다.

위와 같은 경우에 집행력 있는 정본으로 배당을 요구한 채권자는 별도로 압류명령을 받지 않더라도 기존의 압류에 편승하여 압류된 채권이 추심되도록 할 수 있다.

 

⑵ 배당요구채권자의 추심 최고

 

㈎ 압류채권자가 추심절차를 게을리한 때에는 집행력 있는 정본으로 배당을 요구한 채권자는 일정한 기간 내에 추심하도록 집행채권자에게 최고할 수 있다(민사집행법 제250조 전단).

 

㈏ 추심의 최고를 할 수 있는 경우는, 압류채권자가 추심절차, 즉 추심명령의 취득, 제3채무자에 대한 추심의 소 제기, 제3채무자에 대한 추심소송의 판결에 기초한 강제집행 등 추심행위를 게을리 하고 있는 때이다.

압류채권자가 추심명령을 얻어 이미 추심소송을 하고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 추심절차를 게을리하고 있다고 할 수 없을 것이다.

압류채권자가 추심명령을 얻고도 추심행위를 게을리한 경우 외에 추심명령을 신청조차 하지 않은 경우도 포함한다.

 

㈐ 추심의 최고는 일정한 기간을 정하여 하여야 한다.

여기서 ‘일정한 기간’이라 함은 압류채권자가 추심절차를 진행할 수 있는 상당한 기간을 말한다.

최고의 방식에 대하여는 특별한 형식이 없으나, 최고의 유무는 법원에 추심허가의 재판을 구할 때 증명할 필요가 있기 때문에 내용증명우편과 같은 확실한 방법으로 통지하는 것이 좋을 것이다.

 

⑶ 배당요구채권자의 직접 추심

 

㈎ 집행채권자가 위에서 본 최고에 따르지 않을 때에는 집행력 있는 정본으로 배당을 요구한 채권자는 법원에 대하여 추심허가의 신청을 하여 법원의 허가를 얻어 직접 추심할 수 있다(민사집행법 제250조 후단).

 

㈏ 추심허가의 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 하고, 사건번호를 부여하고, 재판사무의 전산화로 민사집행사건부를 두지 않으므로 재판사무시스템에 전산입력한 다음 압류명령기록에 시간적 접수순서에 따라 합철한다(재민 91-1).

신청 시에는 최고한 사실을 소명하는 자료(내용증명에 의한 최고서 등)를 제출하여야 한다.

 

㈐ 추심허가의 재판은 압류명령을 한 법원의 관할에 속한다.

법원은 이 신청이 있으면 필요하다고 인정한 때에는 압류채권자를 심문하여 추심절차를 게을리하였는지를 확인하고, 신청이 이유 있다고 인정하면 신청인인 배당요구채권자에게 압류채권의 추심을 허가하는 취지의 재판을 한다.

추심권을 부여하는 의미에서 새로운 추심명령과 같으므로 허가의 재판은 제3채무자 및 채무자에게 송달하여야 한다.

 

㈑ 추심허가의 재판은 신청인인 배당요구채권자에게 고지함으로써 추심권 수여의 효과가 생긴다.

즉, 압류채권자가 이미 추심명령을 얻고 있었다면 위 재판으로 인하여 압류채권자는 추심권을 상실하고 그 추심권은 허가받은 배당요구채권자에게 이전되며, 압류채권자가 추심명령을 얻지 않은 상태에 있었더라도 허가를 받은 배당요구채권자는 위 재판에 의하여 별도의 추심명령 없이 추심권을 취득한다.

원래 집행력 있는 정본을 가진 채권자라도 압류채권자가 아닌 배당요구채권자는 채무자에게 채권증서의 인도를 청구할 수 없으나(민사집행법 제234조 참조), 민사집행법 제250조에 따라 법원의 추심허가를 얻은 경우에는 추심권 행사를 위하여 채무자에게 채권증서의 인도를 청구할 수 있다고 해석함이 타당하다.

 

추심허가의 재판에 의하여 부여된 추심권은 압류채권자의 압류명령 또는 추심명령이 나중에 실효되더라도 영향을 받지 않는다.

따라서 추심허가를 받은 배당요구 채권자는 다시 추심명령을 얻지 않고도 추심절차를 개시하거나 속행할 수 있다.

 

㈒ 추심허가를 받은 배당요구채권자가 추심할 채권의 행사를 게을리한 때에는 이로 인한 채무자의 손해를 배상할 책임을 진다(민사집행법 제239조).

 

10. 추심권의 포기

 

가. 의의

 

⑴ 채권자는 추심명령에 따라 얻은 권리를 포기할 수 있다(민사집행법 제240조 제1

항 본문).

 

⑵ 추심권뿐만 아니라 압류에 의한 권리 그 자체를 포기하기 위해서는 압류명령의 신청을 취하하면 된다.

이때에는 추심권도 당연히 소멸하게 된다.

실무에서는 ‘압류 취하 및 추심포기서’를 내는 경우가 많다.

채권압류 및 추심명령을 얻은 채권자가 추심권을 포기하고 집행력 있는 정본의 반환을 구할 때에는 추심권 포기서 및 채권압류해제신청서(또는 취하서)를 제출하여야 한다(재민 84-13).

 

⑶ 압류채권자는 추심명령을 얻은 뒤에도 다시 동일한 채권에 관하여 전부명령을 얻을 수 있는데, 이 전부명령에 의하여 압류한 채권은 채권자에게 이전되므로 추심명령은 당연히 소멸하고 따라서 이 경우에는 추심권을 포기할 필요가 없다.

민사집행법 제241조에 의한 특별현금화명령을 얻는 경우에도 추심권을 사전에 포기할 필요가 없다.

또한, 초과압류금지의 원칙으로 인하여 압류채권자가 동일한 집행채권에 기초하여 채무자의 다른 재산에 대한 강제집행을 하기 위해서는 추심권의 포기만으로는 부족하고 압류명령 신청을 취하하여야 하므로, 압류명령이 존속하는 상태에서의 추심권의 포기는 그 필요가 적다.

따라서 집행법원은 추심권포기의 신고가 있는 때에는 그 취지를 확인하여 경우에 따라 압류명령 신청의 취하를 권고하는 것이 바람직하다.

 

나. 절차

 

⑴ 추심권의 포기는 채권자가 집행법원에 서면으로 신고하여야 한다(민사집행법 제240조 제2항 전문).

추심명령을 얻은 채권자가 추심금 청구소송 중 그 청구액을 감축하였다 하여 추심권의 포기라고는 볼 수 없다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카450 판결).

추심권포기 신고서에는 인지를 붙일 필요가 없고, 이를 접수한 때에는 재판사무시스템에 문건으로 입력한 후 집행기록에 가철한다(재민 91-1).

 

⑵ 추심권의 포기신고가 있으면 법원사무관등은 그 포기신고서의 등본을 제3채무자와 채무자에게 송달하여야 한다(민사집행법 제240조 제2항 후문).

따라서 채권자는 포기신고서의 등본을 채무자와 제3채무자의 수만큼 제출하여야 한다.

제3채무자에 대한 송달은 공시송달도 가능하다.

 

다. 효과

 

⑴ 추심명령은 추심권의 포기로 인하여 당연히 효력을 상실하고 별도로 집행법원의 취소결정을 필요로 하지 않는다.

 

⑵ 추심소송을 제기한 후에 추심권의 포기가 있으면 추심권능과 소송수행권이 모두 채무자에게 복귀한다.

 

⑶ 포기의 효력이 발생하는 시기에 관하여는, ➀ 포기신고서가 집행법원에 제출된 때라고 하는 견해와, ➁ 포기신고서 등본이 제3채무자에게 송달된 때라고 하는 견해가 대립한다.

추심명령은 제3채무자에게 송달되어야 효력이 발생하는 점(민사집행법 제229조 제4 항, 제227조 제3항), 민사집행법 제240조 제2항 후문은 포기신고서 등본을 제3채무자에게 송달하도록 규정하고 있는 점, 제3채무자가 포기신고서 등본을 송달받기 전에는 추심권의 포기 사실을 모르고 추심명령을 전제로 한 행위를 하게 될 수 있는 점 등에 비추어, 후자의 견해가 타당하다.

 

⑷ 추심권의 포기는 기본채권(집행채권)에 영향을 미치지 않는다(민사집행법 제240조 제1항 단서).

따라서 추심권의 포기는 청구이의의 소(민사집행법 제44조)의 사유가 되지 않고, 다만 집행에 관한 이의(민사집행법 제16조)의 사유가 될 수 있을 뿐이다.

제3채무자는 추심권의 포기를 항변으로 주장할 수 있다.

 

⑸ 추심권의 포기는 압류의 효력에도 영향을 미치지 않는다.

금전채권에 대한 압류명령과 그 현금화방법인 추심명령을 동시에 신청하더라도 압류명령과 추심명령은 별개로서 그 적부는 각각 판단하여야 하고, 그 신청의 취하 역시 별도로 판단하여야 하기 때문이다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2010다63591 판결).

또한, 추심권을 포기하고 전부명령 그 밖의 다른 현금화방법을 택하거나, 당사자 간의 타협을 위하여 일시 추심을 중지할 의사로 추심권을 포기하는 경우도 있으므로, 추심권의 포기만으로는 당연히 압류의 효력이 소멸한다고 보기는 어렵다.

따라서 추심권의 포기만으로는 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하지 않고, 압류명령의 신청을 취하하면 비로소 소멸시효 중단의 효력이 소급하여 소멸한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2010다63591 판결).

 

⑹ 추심권의 포기가 있더라도 민사집행법 제239조에 의하여 이미 발생한 채권자의 채무자에 대한 손해배상의무에는 영향을 미치지 않는다.

 

⑺ 추심권의 포기가 있는 경우 그 때까지 발생한 추심에 소요된 비용은 불필요한 것이 되어 버리므로, 이는 채무자에게 부담시킬 수 없고 채권자가 부담하여야 한다.

 

11. 추심의 효과

 

가. 피압류채권의 소멸 .

 

⑴ 추심명령을 얻은 채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로 제3채무자로부터 압류된 채권을 추심하면 그 범위 내에서 압류된 채권(피압류채권)은 소멸한다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2003다29937 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59391 판결).

제3채무자가 채권자의 추심에 응하여 지급하게 되면 채권자에 대한 변제로써 채무자에 대하여도 대항할 수 있다.

 

나아가 추심명령을 얻어 채권을 추심하는 채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로, 압류 등이 경합된 경우에도 공탁청구(민사집행법 제248조 제2항, 제3항)가 없는 이상 제3채무자가 정당한 추심권자에게 지급하면 피압류채권은 소멸한다.

이는 추심명령이 경합된 경우에도 마찬가지이다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86다카988 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 등).

 

⑵ 채권에 대한 압류·가압류명령은 그 명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 효력이 생기므로(민사집행법 제227조 제3항, 제291조) 제3채무자의 지급으로 인하여 피압류채권이 소멸한 이상, 설령 다른 채권자가 그 변제 전에 동일한 피압류채권에 대하여 압류·가압류명령을 신청하고 나아가 압류·가압류명령을 얻었다고 하더라도 제3채무자가 추심권자에게 지급한 후에 그 압류·가압류명령이 제3채무자에게 송달된 경우에는 추심권자가 추심한 금원에 그 압류·가압류의 효력이 미친다고 볼 수 없다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2003다29937 판결).

 

또한, 추심채권자가 제3채무자로부터 압류된 채권을 추심한 후 추심의 신고를 하기 전에 다른 채권자가 동일한 피압류채권에 대하여 압류·가압류명령을 신청하였다고 하더라도 이를 당해 채권추심사건에 관한 적법한 배당요구로 볼 수도 없다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59391 판결).

 

⑶ 앞서 보았듯이 추심명령의 대상인 채권이 채무자의 채권자 자기에 대한 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권이어서 상계가 금지되는 경우(민법 제496조)에도 추심명령이 허용되는데, 나아가 추심채권자의 추심신고(추심채권자와 제3채무자가 동일하므로 추심채권자가 추심신고를 하면 현실적인 금전수수가 없어도 추심을 한 것으로 볼 수 있다)에 의하여 압류된 채권, 즉 채무자의 채권자에 대한 손해배상채권이 소멸한다고 할 수 있는지 문제된다.

 

이에 관하여, 이를 긍정하면 상계를 허용하는 것과 다를 것이 없고 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 상계금지의 취지를 잠탈하는 결과가 된다는 이유로 민법 제496조를 유추적용하여 압류된 채권의 소멸을 부정하는 견해도 있다.

그러나 추심명령을 얻은 채권자는 집행법원의 수권에 기초하여 일종의 추심기관으로서 채무자를 대신하여 추심의 목적에 맞도록 채권을 행사하는 것이고, 추심채권자가 추심한 돈으로 자기의 채권을 만족을 얻을 수 있게 되더라도 이는 추심신고를 할 때까지 다른 채권자의 압류․ 가압류 또는 배당요구가 없었기 때문이므로, 추심채권자가 추심신고를 할 경우 압류된 채권의 소멸을 부정하기는 어렵다고 생각한다(대법원 2016. 8. 19.자 2016마5365 결정 참조).

 

나. 집행채권의 소멸 여부와 그 범위

 

추심채권자의 집행채권 소멸 여부와 그 범위는 경우에 따라 다르다.

 

⑴ 먼저, 채권자가 집행법원에 추심신고를 할 때까지 다른 채권자의 압류·가압류 또는 배당요구가 없으면 추심신고에 의하여 추심한 범위 내에서 집행채권이 소멸하게 된다.

채권자가 추심의 신고를 하면 더는 배당요구가 허용되지 않으므로(민사집행법 제247조 제1항 제2호), 그때까지 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 없으면 굳이 무용한 배당절차를 개시할 필요가 없기 때문이다.

이 경우 추심한 금액으로 집행채권의 변제에 충당하고 잔액이 있으면 채무자에게 반환하여야 하는데, 집행법원은 추심금의 충당관계 등을 조사하여 집행채권 전액이 변제된 경우에는 집행력 있는 정본을 채무자에게 교부하고, 일부 변제가 된 경우에는 그 취지를 집행력 있는 정본 등에 적은 다음 채권자에게 돌려주는 등의 조치를 취함으로써 채권집행이 종료하게 된다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결).

 

⑵ 다음으로, 채권자가 집행법원에 추심신고를 할 때까지 다른 압류, 가압류 또는 배당요구가 있는 경우에는 추심채권자의 공탁(민사집행법 제236조 제2항)에 의하여 배당절차에 들어가게 되고(민사집행법 제252조 제2호), 그 배당절차에서 실제로 배당받은 금액의 범위 내에서만 집행채권이 소멸하게 된다.

 

12. 추심의 신고와 공탁

 

가. 개관

 

⑴ 추심명령을 얻은 추심채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 채무자를 대신하여 추심의 목적에 맞도록 채권을 행사하여야 한다.

특히 압류 등의 경합이 있는 경우에는 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 채권을 추심해야 하므로, 추심채권자는 피압류채권의 행사에 제약을 받게 되는 채무자를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 채권을 행사해야 한다.

나아가 추심채권자가 제3채무자로부터 추심금을 지급받으면 추심한 채권액을 법원에 신고하고 그 신고 전에 압류 등의 경합이 있는 경우에는 바로 추심금을 공탁하고 그 사유를 신고함으로써(민사집행법 제236조 제1항, 제2항 참조), 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자들이 배당절차에서 채권의 만족을 얻도록 할 의무를 부담한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다8753 판결, 대법원 2022. 4. 14. 선고 2019다249381 판결).

 

⑵ 이러한 법리는 제3채무자가 추심명령에 기초한 추심에 응하지 않아 추심채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 후 얻어낸 집행권원에 기초하여 제3채무자의 재산에 대하여 강제집행을 한 결과 추심금을 받은 경우에도 마찬가지이다.

따라서 추심명령을 얻은 추심채권자가 제3채무자의 금전채권에 대하여 다시 추심명령을 얻어 추심금을 지급받으면 최초 추심명령의 발령법원에 추심신고를 하고 그 신고 전에 압류 등의 경합이 있는 경우에는 위 발령법원에 추심한 금액을 바로 공탁하고 그 사유를 신고하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다62963 판결, 대법원 2022. 4. 14. 선고 2019다249381 판결).

 

나. 추심채권자의 추심신고의무 .

 

⑴ 의의

 

추심명령에 따른 채권의 추심은 추심채권자에 의하여 이루어지기 때문에 집행법원은 추심이 제대로 되었는지 알 수 없다.

그리하여 민사집행법 제236조 제1항은 추심채권자가 채권을 추심한 때에는 추심한 채권액을 법원에 신고하여야 한다고 규정하고 있다.

 

⑵ 압류한 채권의 추심

 

추심신고의무는 추심명령의 대상인 채권의 일부만이 추심된 경우에도 발생하고, 계속적 수입채권이 압류된 경우에는 매 추심 시마다 신고를 하여야 한다.

다만 보통의 채권집행의 경우에는 추심채권자가 민사집행법 제236조 제1항에 따라 집행법원에 대하여 하는 추심신고는 사건종료의 보고 성격을 가지나, 계속적 수입채권에 대한 집행의 경우에는 맨 마지막 1회분의 추심신고만이 사건종료의 보고 성격을 가지고 그때까지 행하여진 중간의 다른 추심신고는 변제충당의 통지와 같은 성격을 가지고 있는 것이어서 양자의 성질이 약간 다르다.

 

⑶ 추심의 신고

 

추심신고는 집행법원에 하고, 사건의 표시, 채권자․ 채무자와 제3채무자의 표시, 제3채무자로부터 지급받은 금액과 날짜를 적은 서면으로 한다(민사집행규칙 제162조 제1항.

신고서에는 인지를 붙일 필요가 없고, 재판사무시스템에 문건으로 입력하고 집행기록에 가철한다(재민 91-1).

급여채권과 같은 계속적 수입채권을 추심한 경우에는 어느 기간에 대한 것인지도 특정할 필요가 있다.

 

⑷ 효과

 

㈎ 이러한 추심신고서가 제출될 때까지는 추심명령 신청사건은 미제로 처리하여야 한다.

여기에서 ‘미제로 처리하여야 한다’는 의미는, 민사집행법 제247조 제1항 제2호는 채권자가 제3채무자로부터 추심한 때에는 제236조에 따른 신고를 하였을 때를 배당요구의 종기로 정하고 있고, 민사집행법 제252조 제2호는 제236조에 따라 추심채권자가 공탁한 때에 배당절차가 개시되는 것으로 규정하고 있어, 추심채권자가 제236조에 따른 신고를 하지 않으면 배당요구의 종기를 확정할 수 없게 되며 배당절차도 진행될 수 없게 되는 난점이 있게 되어, 이러한 경우에는 절차가 진행되지 않아 미제사건으로 남게 된다는 것이다.

 

㈏ 추심신고가 있으면 다른 채권자들에 의한 배당요구는 더 이상 허용되지 않는다(민사집행법 제247조 제1항 제2호).

따라서 추심신고가 있을 때까지 다른 채권자들의 배당요구가 없으면 추심채권자가 독점적으로 만족을 얻게 된다.

채권자의 입장에서는 추심신고를 하는 것이 유리하지만, 실제로 추심신고가 행하여지는 경우는 드물다.

 

㈐ 추심신고로 인한 집행채권의 소멸과 관련하여 변제충당의 시기 및 변제에

충당되는 금액이 문제된다.

 

추심신고를 하면 추심한 때에 소급하여 추심한 원금 상당액이 집행비용 및 집행채권의 변제에 충당된다고 보는 것이 간명하고 추심채권자의 의사에 부합하는 측면

이 있기는 하다.

 

그러나 추심채권자는 추심신고를 할 때까지는 집행법원의 수권에 따른 추심기관의 지위를 가지고, 이는 다른 경합하는 압류·가압류 또는 배당요구가 없더라도 마찬가지이므로(민사집행법 제247조 제1항 제2호에 의하면 추심신고를 할 때까지는 배당요구가 가능하기 때문이다), 소급효를 인정할 법적 근거가 없는 이상 추심신고를 한 때 비로소 추심금이 집행비용 및 집행채권의 변제에 충당된다고 볼 수밖에 없다.

다른 경합하는 채권자가 없어서 무용한 배당절차를 진행하지 않는 것일 뿐 배당절차를 통해 변제를 받는 것과 달리 볼 수는 없다.

 

다만 추심신고를 할 때까지 집행채권에 관하여 지연손해금이 계속 발생하는데도 추심채권자가 추심한 돈에 대한 법정이자 상당의 이익을 집행비용 및 집행채권의 변제에 충당하지 않고 전부 누리는 것은 불합리하므로, 추심한 원금 외에 추심신고에 필요한 상당한 기간을 경과한 때부터 실제 추심신고를 할 때까지의 기간 동안 법정이자 상당의 금원도 변제에 충당된다고 해석하는 것이 좋을 것이다(공탁 및 사유신고의 의무를 부담하는 추심채권자가 추심을 마쳤음에도 지체 없이 공탁 및 사유신고를 하지 않은 경우, 추심금 이외에 지연손해금도 추가 공탁하여야 하는지에 관한 대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다8753 판결의 취지 참조).

부동산 경매의 경우에 매각대금에 대한 이자가 배당할 금액에 포함되는 것과 같은 이치라고 할 수도 있다.

 

한편, 일본 민사집행법 제155조는 “압류채권자가 제3채무자로부터 지급을 받은 때에는 그 채권 및 집행비용은 지급을 받은 금액의 한도에서 변제된 것으로 본다.”(제2항), “압류채권자는 전항의 지급을 받은 때에는 즉시 그 취지를 집행법원에 신고하여야 한다.”(제3항)라고 규정하고 있으나, 우리 민사집행법의 해석으로는 이를 원용하기 적절하지 않다.

일본의 경우에는 추심명령 제도를 폐지하면서, 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 경합하면 제3채무자에게 공탁의무를 인정하여 배당절차가 진행되도록 하고(일본 민사집행법 제156조 제2항, 제166조 제1항), 위와 같은 경합이 없으면 압류채권자의 추심과 동시에 집행채권이 변제된 것으로 보도록(일본 민사집행법 제155조 제2항) 제도를 설계하였으나, 추심명령 제도를 유지하고 있는 우리의 경우에는 다른 압류․ 가압류 또는 배당요구의 경합과 무관하게 추심명령을 얻은 채권자에게 일종의 추심기관의 지위를 부여하여 채무자 및 경합하는 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 채권을 추심할 수 있도록 하고, 그 후속절차로서 민사집행법 제236조를 규정하고 있기 때문이다.

다만 입법론으로는 추심채권자를 추심기관으로 보아 그의 양심에 기대어 추심신고 또는 공탁 및 사유신고 의무를 이행하도록 하는 것보다는 일본 민사집행법과 같이 개정하는 것이 옳다고 본다.

 

다. 추심채권자의 공탁 및 사유신고의무

 

⑴ 의의

 

채권자가 추심의 신고를 하기 전에 다른 압류, 가압류 또는 배당요구가 있었을 때에는 채권자는 추심한 금액을 바로 공탁하고 그 사유를 신고하여야 한다(민사집행법 제236조 제2항).

추심채권자와 경합하는 채권자들 사이에 배당에 관한 협의가 성립하였다고 하더라도 민사집행법이 정한 배당절차를 거쳐야 하므로 공탁 및 사유신고 의무를 면할 수 없다.

 

⑵ 요건

 

㈎ 추심채권자의 채권 추심

 

① 추심채권자의 공탁 및 사유신고 의무가 인정되려면 우선 추심채권자가 추심명령에 기초하여 제3채무자로부터 채권을 전부 또는 일부 추심하여야 한다.

제3채무자가 추심명령에 기한 추심에 임의로 응하지 않아 추심채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 후 얻어낸 집행권원에 기하여 제3채무자의 재산에 대하여 강제집행을 한 결과 취득한 추심금의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다62963 판결).

 

② 제3채무자가 민사집행법 제248조에 따라 공탁을 하여 배당절차가 개시되고 그 절차에서 추심채권자가 배당을 받은 경우에도 이에 해당하는지 문제된다.

특히 압류·가압류의 경합이나 배당요구가 없는데도 제3채무자가 민사집행법 제248조 제1항에 따라 권리공탁을 하고 그 사유신고 전까지 배당요구도 없어 추심채권자가 배당절차에서 독점적 만족을 얻은 경우가 문제된다.

 

민사집행법 제248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 피압류채권이 소멸하고 압류명령은 그 목적을 달성하여 효력을 상실하며, 추심채권자는 더 이상 추심권능이 아닌 구체적으로 배당액을 수령할 권리(배당금채권)를 가지게 되는바(대법원 2019. 1. 31. 선고 2015다26009 판결, 대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다235702 판결), 배당절차가 개시되어 배당표에 의한 배당액의 지급이 이루어지면 채권에 대한 강제집행절차가 종료된다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다30135 판결).

이처럼 이미 집행법원이 주관하는 배당절차가 개시되어 채권자들에게 그 배당절차를 통하여 채권의 만족을 얻을 기회가 부여된 이상, 더 이상 공탁 및 사유신고를 통해 다시 배당절차를 개시하도록 할 이유가 없으므로, 추심채권자가 제3채무자의 공탁사유신고로 개시된 집행법원의 배당절차에서 배당받은 경우에는 민사집행법 제236조 제2항을 적용할 수 없다고 봄이 타당하다.

따라서 추심채권자로서는 그와 같이 배당받은 금액을 민사집행법 제236조 제2항에 따라 또다시 공탁하거나 그 사유를 신고할 필요가 없고, 추심채권자가 그와 같은 공탁이나 사유신고를 하더라도 추가적인 배당절차가 개시되지 않는다고 보아야 할 것이다.

 

㈏ 추심신고 전 다른 압류․ 가압류 또는 배당요구

 

① 객관적으로 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 있으면 충분하고, 집행법원이나 다른 채권자가 추심채권자에게 이를 통지하여야 비로소 공탁 및 사유신고의무가 발생하는 것은 아니다.

 

② 민사집행법에 의한 압류·가압류 또는 배당요구뿐만 아니라 체납처분에 의한 압류도 포함된다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다203833 판결).

 

한편, 채권자대위의 소가 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사 사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되면 민법 제405조 제2항에 따라 채무자는 피대위채권을 양도하거나 포기하는 등 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고 이러한 효력은 제3채무자에게도 그대로 미치는데, 이를 압류에 준하여 볼 수 있는지 문제가 될 수 있다.

그러나 추심채권자의 공탁 및 사유신고는 배당절차의 진행을 전제로 하는 것인데, 대위채권자는 압류·가압류 또는 배당요구를 하지 않는 한 대위채권자라는 자격만으로 배당절차에 참가할 수 없으므로, 채권자대위의 소가 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사 사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되었다는 사정만으로 이를 압류에 준하는 것으로 보아 추심채권자의 공탁 및 사유신고 의무를 인정하기는 어렵다고 생각된다.

대위채권자는 피보전채권에 관한 집행권원을 얻기 전에도 피압류채권을 중복하여 가압류하는 비교적 간편한 방법으로 민사집행법 제236조 제2항에 따른 공탁청구를 할 수 있는 자격을 획득할 수 있기 때문에 위와 같은 결론이 부당하다고 할 수도 없다.

 

③ 그런데 추심채권자가 추심을 완료하면 그 범위에서 압류된 채권이 소멸하게 되므로, 그 후에 다른 압류, 가압류명령이 제3채무자에게 송달되더라도 이는 효력이 없어(다른 채권자는 추심신고 전에 배당요구를 할 수 있을 뿐이다) 압류의 경합이 생기지 않는다.

따라서 공탁 및 사유신고 의무는 추심할 당시 이미 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 있었거나, 추심한 후에 배당요구가 있는 경우에 발생하게 된다.

 

④ 배당요구가 있으면 법원은 그 사실을 채권자에게 통지하여야 하는데(민사집행법 제247조, 제219조) 이는 채권자에게 채권자의 경합이 있음을 알려주는 역할도 한다.

또한, 추심신고가 있는 경우에 그 전에 채권자가 경합되어 공탁하여야 하는 경우이면 집행법원은 적당한 방법으로 그 사실을 추심채권자에게 알려 주어 공탁 및 사유신고를 하도록 함이 바람직하다.

 

⑶ 공탁 및 사유신고

 

① 추심채권자는 추심한 금액을 공탁하고 압류·추심명령의 집행법원에 그 사유를 신고하여야 한다.

집행공탁의 토지관할에는 제한이 없으나, 사유신고와 관련하여 볼 때 집행법원의 소재지 공탁소에 공탁하는 것이 여러모로 편리하다.

 

② 공탁의 사유신고는 사건과 당사자의 표시, 제3채무자로부터 지급받은 금액과 날짜, 공탁사유 및 공탁한 금액을 적은 서면에 공탁서를 붙여서 하여야 한다(민사집행

규칙 제162조 제2항).

공탁서 원본을 요구하는 이유는 공탁이 된 때에는 집행법원이 배당절차를 개시하게 되기 때문이다(민사집행법 제252조 제2호 참조).

 

③ 채권자의 공탁사유신고서에는 인지를 붙일 필요가 없고, 이를 접수한 집행법원의 법원사무관등은 사건번호를 붙이고 재판사무시스템에 전산입력하며 기록을 만든 다음 압류명령 등 사건기록과 끈으로 묶어 첨철한다(재민 91-1).

 

⑷ 채권자가 공탁의무를 불이행한 경우

 

㈎ 공탁 및 사유신고 이행청구

 

① 압류 등의 경합이 있음에도 불구하고 추심을 완료한 채권자가 공탁의무를 이행지 않을 경우에 다른 경합채권자는 추심채권자를 상대로 추심한 금원을 법원에 공탁하고, 그 사유를 신고할 것을 구하는 소를 제기할 수 있다. 이를 인용하는 때의 주문의 방식 등에 관하여는 ➀ ‘피고는 원고에게 ○○지방법원 20**타채**** 채권압류 및 추심명령에 따른 추심금 ○○원을 지급하라. 위 돈은 공탁의 방법으로 지급하여야 하고, 그 사유를 신고하라'는 형식으로 함이 타당하고 ’ , 이 공탁판결에 기초하여 강제집행을 하여 집행기관으로부터 배당 등을 받아 그것을 공탁하여야 한다는 견해와, ➁ ‘피고는 ○○지방법원 20**타채*** 채권압류 및 추심명령에 따른 추심금 ○○원을 위 법원에 공탁하고 그 사유를 신고하라 는 형식이 되고 ’ , 이는 간접강제(민사집행법 제261조)의 방식으로 집행할 수 있다(민사집행법 제 248조 제4항)는 견해가 대립되어 있는데, 실무는 전자의 견해를 따르고 있다.

 

② 한편, 여러 명의 채권자가 공동으로 추심명령을 받아 추심을 한 경우 채권자들간에 분할채권 관계에 있으면 공탁의무도 분할채무이나, 불가분채권 관계에 있으면 공탁의무도 불가분채무라고 보아야 할 것이다.

 

㈏ 공탁할 추심금의 범위

 

① 추심채권자가 추심을 마쳤음에도 지체 없이 공탁 및 사유신고를 하지 않은 경우에는 그로 인한 손해배상으로서, ‘제3채무자로부터 추심금을 지급받은 후 공탁 및 사유신고에 필요한 상당한 기간을 경과한 때부터 실제 추심금을 공탁할 때까지의 기간 동안 금전채무의 이행을 지체한 경우에 관한 법정지연손해금 상당의 금원’도 공탁하여야 할 의무가 있다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다8753 판결).

만일 시기와 상관없이 추심한 원금만을 공탁해도 된다면 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 있는 상황에서 추심채권자는 배당절차에서 다른 채권자들과 평등하게 배당을 받을 뿐이므로 굳이 추심금을 공탁하고 사유를 신고하여 배당을 받는 것보다는 최대한 공탁 및 사유신고를 지연하여 사실상의 독점을 시도하려 할 것이기 때문이다.

 

위와 같이 지연손해금 상당의 돈의 공탁을 인정하는 이론적 근거는 집행법원의 수권에 의한 추심기관으로서 모든 채권자들에 대한 선량한 관리자의 주의의무 위반에 따른 손해배상의무라 할 수 있다.

추심채권자가 제3채무자로부터 압류한 채권을 추심함으로써 채권집행에서 현금화가 마쳐진 것으로 볼 수 있으므로 부동산 경매의 경우에 매각대금에 대한 이자가 배당할 금액에 포함되는 것과 유사한 이치라고 할 수도 있다.

 

② 추심채권자의 추심신고 의무는 민사집행법 제236조의 법률 규정에 따라 발생하는 것이기 때문에, 공탁할 지연손해금 이율은 특별한 사정이 없는 한 민법이 정한 연 5%라고 보아야 한다.

소송절차에서 공탁의무의 이행을 명할 경우, 소송촉진등에 관한 특례법이 정한 이율을 적용할 수 있는지에 관하여는 이를 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 있는데, 실무는 대체로 후자의 견해를 따르고 있다.

 

③ 지연손해금의 기산점에 관하여 대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다8753 판결은 ‘추심금을 지급받은 후 공탁 및 사유신고에 필요한 상당한 기간을 경과한 때부터’라고 하고 있는데, 공탁의무가 발생하지 않은 기간은 물론이고 채권자의 과실 없이 공탁의무 발생사실을 알지 못한 기간도 제외되어야 할 것이다.

예를 들어 추심 전에 압류 또는 가압류의 경합 없이 추심 후에 다른 채권자의 배당요구(일단 추심을 완료하면 그 범위에서 압류된 채권이 소멸하게 되므로 그 후에는 압류나 가압류가 경합할 수 없고 추심신고 전에 배당요구만 가능하다)만 있는 경우에는 추심채권자가 집행법원으로부터 배당요구통지(민사집행법 제247조, 제219조) 를 받기 전까지는 추심신고를 하지 않았다고 하더라도 그러한 사유만으로 바로 선량한 관리자의 주의의무를 해태하였다고 볼 수 없으므로, 추심채권자가 추심한 이후 집행법원으로부터 배당요구통지를 받은 다음 날부터 추심금 공탁 및 사유신고의 해태로 인한 지연손해금이 발생한다고 봄이 타당하다(부산고등법원 2012. 12. 11. 선고 2012나7236 판결).

 

㈐ 한편, 추심채권자가 추심을 마친 돈을 공탁하지 않고 개인적으로 소비한 경우에는 다른 경합하는 채권자들을 피해자로 하는 횡령죄의 죄책을 질 수 있다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003도313 판결).

 

라. 법원의 조치

 

⑴ 추심의 신고가 있는 때에는 집행법원은 추심금의 충당관계를 조사하여 보고, 민사집행법 제159조 제2항, 제3항에 준하여 집행채권 전액이 변제된 경우에는 집행력 있는 정본을 채무자에게 교부하고, 일부 변제가 된 경우에는 그 취지를 집행력있는 정본 등에 적은 다음 채권자에게 돌려주는 등의 조치를 취하여야 한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결).

그리고 추심한 금액 가운데 변제되고 남은 나머지가 있으면 집행채권자로 하여금 채무자에게 반환하도록 지시하여야 한다.

채권자가 그 반환지시를 따르지 않을 때에는 채무자는 잉여금의 반환을 구하는 부당이득반환청구의 소를 제기하여야 한다.

 

⑵ 저당권이 있는 채권을 압류하고 압류의 기입등기를 마친 경우 압류채권의 추심을 완료한 때에는 법원사무관등은 직권으로 압류기입등기의 말소를 촉탁하여야 한다.

 

⑶ 제3채무자가 공탁하거나 추심채권자가 공탁을 한 때에는 집행법원은 배당절차를 개시하여야 한다(민사집행법 제252조 제2호).

법률에 의하여 우선변제권이 있는 채권자와 집행력 있는 정본을 가진 채권자는 추심채권자가 추심신고를 할 때까지 집행법원에 배당요구를 할 수 있다(민사집행법 제247조 제1항 제2호).

우선변제권이 있는 채권자를 제외한 가압류채권자, 압류채권자, 추심채권자, 배당요구채권자는 집행순서와 상관없이 같은 순위로 안분배당을 받는다.

 

13. 기타

 

⑴ 추심명령 신청이 취하되거나 추심명령을 취소하는 결정이 확정된 때에는 법원사무관등은 압류명령을 송달받은 제3채무자에게 그 사실을 통지하여야 한다(민사집행규칙 제160조 제2항).

 

⑵ 추심명령이 있은 후 민사집행법 제49조 제2호 내지 제4호의 서류가 제출된 때에는 법원사무관등은 채권자 및 제3채무자에 대하여 ‘그 서류가 제출되었다는 사실’과 서류의 요지 및 ‘위 서류의 제출에 따른 집행정지의 효력이 상실되기 전에는 압류채권자는 채권의 추심을 하여서는 안 되고 제3채무자는 채권의 지급을 하여서는 안 된다’는 취지를 통지하여야 한다(민사집행규칙 제161조 제1항).

 

⑶ 그 통지서의 양식은 다음과 같다.

 

 

 

【전부명령(轉付命令)의 법리일반】《전부명령의 재판, 전부명령에 대한 불복방법과 집행정지, 전부명령의 효력, 저당권이 있는 채권의 전부(轉付)와 저당권이전등기, 전부명령의 취하, 집행절차의 종료》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《전부명령(轉付命令)의 법리일반》 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.334-405 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(IV) P.399-441 참조]

 

I. 전부명령(轉付命令)

 

1. 신청

 

⑴ 전부명령도 추심명령과 마찬가지로 압류채권자(압류채권자의 승계인을 포함한다)의 신청에 의하여 발령된다.

전부명령의 신청은 압류명령의 신청과 동시에 할 수도 있고, 사후에 신청할 수도 있으나 동시에 신청하는 예가 많다.

그러나 민사집행법 제233조의 규정에 의한 증권채권의 경우에는 집행관이 증권을 점유한 후가 아니면 신청을 할 수 없으므로 동시신청은 불가능하다.

 

⑵ 신청은 서면으로 하여야 한다(민사집행법 제4조).

추심명령을 얻은 채권에 대하여 그 후에 다시 전부명령을 신청할 수도 있다.

채권가압류가 된 후에 가압류채권자가 집행권원을 취득하더라도 곧바로 전부명령을 신청할 수는 없고 채권압류명령신청과 함께 하여야 한다.

이 압류명령 신청이 있으면 가압류는 본압류로 이전한다.

 

⑶ 압류채권의 일부에 대하여 전부명령신청을 할 수도 있으나, 민사집행법 제233조의 증권채권에 대하여는 일부의 배서가 무효인 것(어음법 제12조 제2항, 수표법 제15조 제2항)과의 관계상, 압류채권 일부에 대한 전부명령은 허용되지 않는다.

 

⑷ 그리고 합동채무를 부담하는 여러 사람을 상대로 하는 전부명령은 그 여러 사람에 대하여 동시에 전부명령을 신청할 때에는 허용되지만, 그중 일부에 대하여 이미 전부명령을 받은 때에는 집행채권은 소멸하므로 새로운 전부명령은 허용되지 않는다.

 

⑸ 전부명령의 신청서에는 당사자의 표시, 압류한 채권의 종류와 액수, 그 일부에 대하여 전부를 구할 경우에는 전부를 받을 채권액을 명시하고, 신청취지(압류한 채권을 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전함을 구하는 취지), 신청날짜, 집행법원을 표시하고 채권자 또는 그 대리인의 기명날인 또는 서명이 있어야 하며, 전부명령만을 별도로 신청하는 경우에는 선행의 채권압류명령사건의 표시(사건번호 등)가 있어야 한다.

 

⑹ 민사집행법 제233조의 증권채권의 경우에는 집행관의 증권 점유 사실을 증명하기 위하여 그 집행조서 등본을 붙여야 한다.

 

⑺ 신청을 별도로 하는 경우에는 그 신청서에는 2,000원의 인지를 붙여야 한다(민사소송 등 인지법 제9조 제4항).

압류명령 후에 채권자의 변동이 있는 경우에 승계인은 승계집행문을 얻어 그 승계집행문 및 승계를 증명하는 증명서의 송달증명서를 신청서에 붙여야 한다(민사집행법 제31조, 제39조, 민사집행규칙 제19조 제3항).

또한, 압류명령 후 채무자 또는 제3채무자에게 상속·합병 등의 일반승계가 생긴 경우에는 전부명령 신청서에 그러한 사실을 분명하게 하고, 이를 증명하는 자료를 붙여야 한다.

 

2. 관할법원 및 기록편성방법

 

⑴ 전부명령을 신청하여야 할 관할법원은 압류명령의 집행법원과 동일한 지방법원이다.

 

⑵ 전부명령이 압류명령과 별도로 신청되는 경우에 압류명령이 송달된 뒤에 채무자나 제3채무자의 주소가 변경되어 그 보통재판적이 달라지더라도, 전부명령은 압류명령을 전제로 하여 발령되는 것이므로, 압류명령을 발령한 법원이 관할법원이 된다.

 

⑶ 기록편성방법은 추심명령의 경우와 같다.

 

3. 요건

 

전부명령은 압류된 채권을 그 실질적 가치를 고려하지 않고 그 권면액으로 채권자에게 이전하는 효력을 가지고 있다는 점에서 다음과 같은 요건이 필요하다.

 

⑴ 강제집행의 일반적 요건 구비 및 유효한 채권압류명령의 존재

 

⑵ 피전부채권의 적격

 

⑶ 피전부채권에 대하여 다른 채권자의 압류·가압류의 경합이나 배당요구가 없을 것

 

4. 강제집행의 일반적 요건 구비 및 유효한 채권압류명령의 존재

 

⑴ 전부명령도 강제집행의 일종이므로 강제집행의 요건과 강제집행개시의 요건을 모두 갖추어야 하는 것은 채권압류명령의 경우와 같다.

이처럼 강제집행의 요건이나 집행개시의 요건을 갖추지 못한 전부명령의 효력에 대하여는 논의가 있다.

그러나 강제집행의 요건을 갖추지 못한 경우는 별론으로 하고, 강제집행개시의 요건을 갖추지 못한 경우에는 다른 강제집행의 경우와 마찬가지로 즉시항고에 의하여 취소되지 않는 한 유효하다고 본다.

 

⑵ 강제집행의 일시정지를 명하는 재판이 집행기관에 제출되었거나 채무자에 대하여 (개인)회생절차가 개시된 때에는 전부명령을 발령할 수 없으나, 이에 위반된 전부명령도 즉시항고에 의하여 취소되지 않는 한 유효하다.

다만, 전부명령이 있은 뒤에 민사집행법 제49조 제2호 또는 제4호의 서류를 제출한 것을 이유로 전부명령에 대한 즉시항고가 제기된 경우에는, 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하여야 한다(민사집행법 제229조 제8항).

이는 개인회생재단에 속하는 채권에 대한 전부명령이 확정되지 않은 상태에서 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기된 경우도 동일하고(대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정), 애초에 신청한 개인회생절차가 채무자의 개인회생신청 취하 등을 이유로 폐지되었다고 하더라도, 그 압류 및 전부명령에 대한 항고재판 진행 중에 채무자가 새롭게 신청한 개인회생절차가 다시 개시되었다면 변제계획이 인가될 때까지 그 항고재판을 정지하여야 하는 것은 마찬가지이다(대법원 2009. 9. 24.자 2009마1300 결정).

채권압류 및 전부명령에 대한 항고심에서 항고인이 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 항소심 판결의 사본을 제출하였다면, 항고심으로서는 항고인으로 하여금 그 정본을 제출하도록 한 후 즉시항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 하고(대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정), 저당권에 기한 물상대위권의 행사를 위하여 압류 및 전부명령을 발령받은 때 그 기초가 된 저당권의 피담보채권의 부존재를 확인하는 취지의 확정판결 정본이 항고심 또는 재항고심 계속 중에 제출된 경우도 동일하다(대법원 2008. 10. 9.자 2006마914 결정).

 

⑶ 전부명령이 유효하기 위해서는 우선 채권압류명령이 있어야 한다.

압류명령과 전부명령을 동시에 신청하여도 무방하나, 유효한 압류명령이 없는 한 전부명령의 효력이 생길 여지는 없다.

 

5. 피전부채권의 적격

 

가. 금전채권으로서 권면액(券面額)을 가질 것

 

⑴ 전부명령은 압류된 채권을 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전시키고 그것으로 채무자가 채무를 변제한 것으로 간주하는 것이므로, 전부명령의 대상인 채권은 집행채권과 마찬가지로 금전채권이어야 한다.

따라서 금전채권이 아닌 채권은 피전부채권으로서의 적격이 없다.

그러므로 유체물의 인도나 권리이전청구권에 대하여는 전부명령을 하지 못하고, 민사집행법 제233조의 지시채권 중 화물상환증 등 인도증권에 표창된 유체물 인도청구권에 대한 집행의 경우에도 전부명령이 적당하지 않다(민사집행법 제245조).

또한, 채무자와 제3채무자 사이의 채권관계가 돈으로 받기로 한 것이 아니고 쌀로만 받기로 특약한 채권인 때에는 금전채권이 아니므로 이에 대하여 전부명령이 있었다 하여도 무효이고(대법원 1962. 1. 25. 선고 4294민상148 판결), 건설공제조합 조합원의 지분 내지 지분권은 금전채권이 아니므로 피전부적격이 없다(대법원 1979. 12. 11. 선고 79다1487 판결).

나아가 판례는, ① ‘유한회사 사원의 지분’[대법원 2004. 7. 5.자 2004마463 결정 : 유한회사의 지분을 압류한 채권자로서는 총사원의 승낙서를 첨부하여 민사집행법 제241조가 정한 양도명령이나 매각명령의 방법으로 유한회사 지분을 현금화하여 채권의 만족을 얻거나, 사원의 이익배당청구권(상법 제580조)과 잔여재산분배청구권(상법 제612조)이 구체화되어 그 행사를 할 수 있는 시기가 도래할 경우 그 채권에 대하여 추심명령이나 전부명령 등의 현금화절차를 거쳐 채권의 만족을 얻을 수 있을 뿐이다], ② ‘부당이득한 채권에 대한 반환청구권’(대법원 1985. 3. 12. 84다카1784 판결), ③ ‘토지수용 보상금을 기업자가 발행하는 채권(債券)으로 지급하는 경우의 수용보상금청구권’(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다24168 판결) 등은 금전채권이 아니므로 피전부채권으로서 적격이 없다고 한다.

 

⑵ 나아가 금전채권이라 하더라도 이른바 권면액을 가진 것이어야만 전부명령의 대상이 되는지에 관하여 아래와 같은 논의가 있다.

 

㈎ 문제의 소재

 

① 의용 민사소송법 제600조와 제601조는 전부명령이 있는 경우 압류된 채권은 지급에 갈음하여 ‘권면액’으로 압류채권자에게 전부된다는 취지를 명시하고 있었다.

 

② 여기서 권면액이란 채권의 목적으로 표시되어 있는 금전의 확정된 일정액을 말하며, 그 채권의 실제 거래가격을 말하는 것은 아니다.

그러나 구 민사소송법 및 민사집행법은 권면액이라는 용어를 사용하고 있지 않다.

 

㈏ 학설

 

① ‘권면액’이라는 표현을 없앤 입법취지를 고려하여 권면액이 없더라도 전부명령은 가능하다고 보아야 한다는 견해도 있으나, 통설은 전부될 채권은 반드시 권면액을 가진 것이어야 한다는 입장이다. 그 이유로, 전부명령 제도의 취지에 비추어 전부명령의 효력이 발생하는 제3채무자 송달시점에는 피전부채권의 이전과 동시에 변제의 효과가 생길 수 있는 상태여야 하고(즉시결제가능성), 이를 위해서는 피전부채권이 그때 이전됨에 아무런 장애가 없도록 그 금액이 확정되어 있어야 한다는 점을 제시한다. 그리하여 전부명령의 요건으로서 권면액의 존재를 요구하는 통설은 대체로 채권의 발생 여부 및 범위가 불확실한 채권, 예를 들어 장래의 채권, 조건부 채권, 반대의무에 걸린 채권, 유동적인 채권 등은 권면액을 인정하기 어려워 전부명령의 대상이 되지 않는다고 한다.

 

② 그러나 다수설 내에서도, 금전채권 중 장래의 채권, 조건부 채권, 반대급부에 걸린(동시이행관계에 있는) 채권 등과 같이 채권의 확정적 실현이 의문시되어 권면액의 존재를 인정하기 어려운 채권을 전부명령의 대상으로 할 수 있는지에 대하여, 이를 부정하는 것이 다수이나, 반드시 견해가 일관되어 있지는 않다.

 

⑶ 판례

 

판례 중에도 전부명령의 요건으로서 권면액의 존재가 필요하다는 입장을 취한 것이 있고(대법원 1973. 1. 24.자 72마1548 결정), 또 장래의 채권 중 그 발생의 기초가 확정되어 있어 채권의 특정이 가능하고 가까운 장래에 채권이 발생할 것이 상당한 정도로 확실시되는 경우에는 일정한 권면액을 갖는 금전채권으로 보아 이에 대한 채권압류 및 전부명령은 유효하다고 보는 사안도 있으나(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다31526 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다7527 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다24930 판결 등 참조), 대부분의 판례는 학설상으로 권면액이 없다고 보고 있는 장래의 채권, 조건부 채권, 반대급부에 걸린 채권에 관하여도 권면액에 대한 언급 없이 대부분 전부명령을 허용하고 있다.

 

구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

 

㈎ 채권의 발생 여부가 미정인 채권

 

➀ 조건부 채권

 

㉠ 장래 경매가 취하될 것을 조건으로 한 경매보증금의 반환청구권에 대한 전부명령은 유효하다(대법원 1976. 2. 24. 선고 75다1596 판결).

 

㉡ 골프클럽의 회원이 탈퇴할 때 행사할 수 있는 정지조건부채권인 예치금반환청구권에 대하여는 압류 및 전부명령을 받는 방법으로 강제집행할 수 있다(대법원 1989. 11. 10. 선고 88다카19606 판결).

 

㉢ 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 매수인의 매도인에 대한 매매대금 반환채권은 매매계약이 해제되기 전까지는 채권 발생의 기초가 있을 뿐 아직 권리로서 발생하지 않기는 하지만, 일정한 권면액을 갖는 금전채권이므로 전부명령의 대상이 될 수 있다(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다31526 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다24930 판결).

 

㉣ 토지수용으로 인한 피수용자의 손실보상금 채권은 관할 토지수용위원회의 수용재결로 인하여 비로소 발생하지만, 사업인정의 고시가 있으면 수용대상 토지에 대한 손실보상금의 지급은 장차 그 지급이 확실시되므로, 사업인정 고시 후 수용재결 이전 단계에 있는 피수용자의 사업시행자에 대한 손실보상금 채권은 피전부채권의 적격이 있다(대법원 1998. 3. 13. 선고 다97 47514 판결 등).

 

㉤ 법무사 합동사무소 구성원의 위 합동사무소에 대한 배당금청구채권은, 그가 계속 위 구성원으로서 근무하고 또한 그의 활동으로 배당할 이익이 생기는 것을 정지조건으로 발생하는 채권이지만, 그에 대한 전부명령은 유효하다(대법원 1978. 5. 23. 선고 78다441 판결).

 

㉥ 임차인이 임대차목적물을 반환하기 전의 임차보증금반환청구권은 일종의 정지조건부채권인데, 그에 대한 전부명령도 유효하다(대법원 1981. 11. 10. 선고 81다378 판결 등).

 

㉦ 또한 판례는, 매각허가결정에 대한 즉시항고를 함에 있어 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제15조 제1항(1990. 1. 13.개정되기 전의 것, 현행 민사집행법 제130조 제3항이 이에 해당한다)에 의하여 담보로 공탁한 공탁금의 회수청구권에 대하여 그 채권자가 압류 및 전부명령을 얻은 사안에 관하여, 피압류채권이 장래의 조건부 채권이거나 소멸할 가능성이 있는 것이라고 하더라도 그 채권의 압류 및 전부명령의 효력에는 아무런 영향이 없고, 공탁원인의 소멸 등으로 공탁자에게 공탁물 회수청구권이 발생한 때에 비로소 전부명령의 효력이 발생하는 것이 아니므로, 그 전부명령이 있은 후에 다시 위 공탁금 회수청구권에 대하여 있는 제2의 압류 및 전부명령은 효력이 없다고 판단하였다(대법원 1984. 6. 26.자 84마13 결정).

 

➁ 반대급부에 걸린 채권

 

㉠ 물품공급계약에 의한 물품대금채권은 물품을 공급하지 않았다 하더라도 계약의 성립과 동시에 발생하므로, 그와 동시이행관계에 있는 반대채무의 이행이 아직 이루어지지 않아 장래의 구체적인 채권액 확정에 불확실한 요소가 내포되어 있다고 하더라도 전부명령의 대상이 될 수 있다(대법원 1996. 4. 23. 선고 96다402 판결).

 

㉡ 한편, 공사대금채권은 도급계약 성립과 동시에 발생하므로 공사완성 전이라도 이를 압류하고 전부할 수 있고(대법원 1965. 4. 27. 선고 65다142 판결), 공사가 완료되기 전에 전부명령이 있었을 때에는 그 공사대금채권은 공사의 정도 등에 의하여 상호 청산 시에 확정적으로 결정되므로, 그 결산에 의하여 구체적으로 확정되었을 경우에 그 공사대금채권을 표준으로 하여 전부의 효력도 확정된다(대법원 1974. 7. 23. 선고 74다245 판결).

 

㉢ 그러나 공사도급계약 체결 전에는 공사대금채권이 아직 발생하지 않았으므로 그에 대한 전부명령은 무효이다.

따라서 공사도급계약이 이미 체결되어 그에 기한 공사대금채권에 대하여 발령된 전부명령의 효력은 그 전부명령 송달 후 체결된 추가공사계약으로 인한 공사대금채권에는 미치지 않는다(대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카13394 판결 등).

다만 공사대금채권에 대하여 전부명령이 발령될 당시에는 채무자와 제3채무자 사이에 아직 공사도급계약이 체결되지 않았으나 전부명령이 제3채무자에게 송달될 당시에는 공사도급계약이 체결되었다면 그 전부명령은 유효하다.

 

㉣ 나아가 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 및 그 시행령에 의하여 시행되는 공사경쟁입찰에서 회사가 이미 낙찰자로 결정됨에 따라 위 관계규정들에 의하여 지방자치단체가 그로부터 10일 이내에 낙찰자인 회사와 사이에 공사도급계약을 체결하도록 하는 의무를 부담하게 되어 특별한 사정이 없는 한 조만간 공사도급계약이 체결되도록 예정되어 있었던 경우에는, 채권압류 및 전부명령 정본이 지방자치단체에 송달될 당시 비록 아직 회사와 지방자치단체 사이에 공사도급계약이 체결되지 않아 공사대금채권이 현실적으로 발생하지는 않았다 하더라도, 위 공사대금채권은 그 발생의 기초가 이미 확정되어 있어 채권의 특정이 가능할 뿐 아니라 공사대금이 확정되어 있어 권면액도 있고 나아가 가까운 장래에 채권이 발생할 것임이 상당한 정도로 확실시된 상태에 있었으므로, 경쟁입찰에서의 낙찰자의 지위의 특수성에 비추어 비록 전부명령의 대상이 되는 위 공사대금채권이 장래의 채권이라고 하더라도 이에 대한 전부명령은 유효하다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다7527 판결).

 

㈏ 채권의 발생 시기가 미정인 채권

 

① 사용자가 근로자에게 지급하는 퇴직금은 본질적으로 후불적 임금의 성질을 지닌 것으로서 미리 그 지급조건이 명확하게 되어 있어 그의 권리성이 부여되어 있고, 근로자의 사망 또는 퇴직 시에 지급될 것이 확실시되므로, 사망 또는 퇴직 전의 퇴직금 급여청구권도 그 2분의 1에 한하여 피전부적격이 있다(대법원 1975. 7. 22. 선고 74다1840 판결).

 

② 합자회사의 유한책임사원이 회사에 대하여 출자의무의 이행을 완료하면 그때에 벌써 지분환급채권은 권리성이 부여되어 발생하므로, 비록 위 사원이 퇴사하기 전이라서 현실적으로 확정된 채권은 아니라도 압류 및 전부명령의 대상이 될 수 있다(대법원 1978. 10. 31. 선고 78다1290 판결).

 

㈐ 채권의 액수가 확정되지 않은 채권

 

① 임대인의 임대차보증금 반환의무는 임대차관계가 종료되는 경우에 그 임대차보증금 중에서 목적물을 반환받을 때까지 생긴 연체차임 등 임차인의 모든 채무를 공제한 나머지 금액에 관하여서만 비로소 이행기에 도달하는 것이므로, 임차인의 임대차보증금 반환채권은 임차인이 실제로 목적물을 반환하기 전에는 그 액수가 확정적이지 않은데, 판례는 그에 대한 전부명령을 유효한 것으로 보고 있다[대법원 1987. 6. 9. 선고 87다68 판결 등. 임대차보증금 반환채권에 대한 전부명령으로 인한 채무변제의 효력은 그 송달에 의하여 발생하지만, 이 채권은 임대인의 채권이 발생하는 것을 해제조건으로 하는 것이므로 임대인의 채권을 공제한 잔액에 관하여서만 전부명령이 유효하다고 한다. 반면 일본 최고재판소 판례는 임대차보증금 반환채권은 권면액을 인정하기 어려우므로 전부명령의 대상이 될 수 없다고 한다(日最判 1973. 2. 2.)].

 

② 판례는 또한 하자의 발생 등과 같이 채권액의 확정에 불확실한 요소가 내포된 공사 완성 전의 공사대금채권에 대하여 전부명령을 허용하고 있고(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다4681 판결 참조), 조합의 잔여재산이 금전으로 남아 있고 더구나 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 곧바로 분배청구를 할 수 있는 경우라면, 그와 같은 분배청구권에 대하여도 전부명령이 가능하다고 한다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결).

 

㈑ 그 밖의 장래의 채권

 

교육공무원에게 지급할 장래의 봉급은 공무원보수규정(당시는 교육공무원보수규정)에 미리 그 지급조건이 명확하게 되어 있어 교육공무원이 제공하는 근로기간의 경과에 따라 봉급의 지급이 확실시되므로 피전부적격이 있다(대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1137 전원합의체 판결).

 

⑷ 판례의 태도에 대한 평가

 

① 이처럼 판례가 권면액의 개념을 넓게 해석하고 있는 데에는, 기본적으로 전부명령이 확정된 후에 피전부채권이 소멸하거나 부존재한 것으로 판명되더라도 그로 인한 위험을 집행채권자 스스로가 전부명령을 신청할 때 이미 감수하겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 그에게 그로 인한 위험을 부담시키더라도 크게 부당하지 않다는 점을 고려한 것으로 보인다.

또한, 평등주의를 취하고 있는 우리 법제에서는 가장채권자에 의한 배당요구 등으로 인하여 진정한 채권자가 만족을 얻지 못하게 될 수 있는데, 전부명령을 넓게 허용함으로써 이러한 평등주의의 단점을 보완할 필요가 있다는 점도 고려한 것으로 볼 수 있다.

 

② 그러나 그러한 점을 감안하더라도 판례와 같이 조건부 채권, 채권액이 불확정한 채권 등에 관하여 거의 무제한적으로 전부명령을 허용함으로써 사실상 권면액의 요건을 불필요한 것으로 취급하고 있는 것은 전부명령 제도의 본래의 취지에는 부합하지 않는것으로서 문제가 많다는 비판이 있다.

전부명령 제도는 압류된 채권을 집행채권의 변제를 갈음하여 압류채권자에게 이전함으로써 간편한 방법으로 집행채권을 소멸시키는 제도인데, 장래의 불확정한 채권의 경우에는 그 채권의 존부 내지 범위가 불명확하고 그로 인하여 집행채권의 소멸범위 내지 소멸시기가 불명확하게 되어 집행채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에 분쟁만을 증가시키는 결과를 가져오기 때문이다.

 

③ 이에 대하여 채권자평등주의의 예외로 기능하고 있는 전부명령의 효용성을 간과하여서는 안 된다는 점, 전부명령을 받는 채권자 스스로 불확실성으로 인한 위험을 감수하고서라도 전부명령을 받겠다는 것을 굳이 막을 필요가 없다는 점, '채권 발생의 개연성‘의 요건을 통해 제3채무자에게 가혹한 불이익을 주는 것을 막을 수 있는 점 등에 비추어, 비록 장래채권에 대하여 폭넓게 전부명령을 인정함으로써 전부명령이 미치는 효력 등과 관련하여 집행법상의 여러 가지 난제가 쌓인다고 하더라도, 장래채권에 관한 전부명령은 폭넓게 허용함이 타당하다고 하는 견해도 있다.

 

나. 양도 가능할 것

 

⑴ 양도할 수 없는 채권은 원칙적으로 압류도 할 수 없다. 따라서 전부명령의 대상이 되기 위해서는 그 채권이 양도할 수 있는 것이어야 한다(대법원 2004. 7. 5.자 2004마463 결정).

 

⑵ 당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 따라 이전될 수 있고, 채권양도의 경우(민법 제449조 제2항)와 달리 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 전부채권자가 선의인지 악의인지 여부는 전부명령의 효력에 영향이 없다(대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1623 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다71699 판결).

사인간의 합의에 의하여 강제집행금지재산을 창설할 수는 없고, 전부채권자의 주관적 인식 여하에 따라 압류의 효력이 달라지면 집행절차의 안정성을 해치기 때문이다.

이와 같이 양도금지특약부 채권에 대한 전부명령이 유효한 이상, 그 전부채권자로부터 다시 그 채권을 양수한 자가 그 특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 하더라도 채무자는 위 특약을 근거로 삼아 채권양도의 무효를 주장할 수 없다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001다3771 판결).

 

다. 상계가 금지되는 경우

 

⑴ 문제의 소재

 

① 원래 집행채권자 자신이 제3채무자로 된 채권이라 하더라도 집행대상으로서 피전부적격이 있음은 물론이고, 이와 같이 집행채권자와 제3채무자가 동일인인 경우에는 그 전부명령의 효력에 따라 집행채권은 피전부채권의 범위에서 소멸하고, 피전부채권도 채권·채무의 혼동의 법리에 의하여 소멸하게 되므로(민법 제507조), 이러한 채권에 대한 전부명령은 결과적으로 상계와 같은 기능을 갖게 된다.

 

② 여기서 피전부채권이 특히 상계가 금지된 것인 때에 전부명령을 허용하면 상계를 허용하는 것과 같은 결과가 된다는 점에서, 상계금지채권에 대한 채무자가 그 채권자에 대하여 반대채권의 집행권원을 가지고 있을 경우 자신을 제3채무자로 하여 전부명령을 받을 수 있는지 문제된다.

 

⑵ 학설

 

➀ 상계금지의 요건에 해당하고, 나아가 그 상계금지의 취지가 공익적인 이유 또는 당사자 간의 이익형량에 의하여 채무의 현실적인 이행을 요구하는 것인 때에는 전부명령을 부정하여야 한다는 견해(제한적 부정설), ➁ 원래 집행채권자가 채무자에 대하여 금전채무를 부담하면서 반대로 다른 금전채권을 가지는 경우 상계에 의하여 간단히 처리할 수 있으나 상계가 금지된 경우에는 강제집행절차에 의존할 수밖에 없으므로, 특별히 민법 등 법률에서 어떤 채권에 대한 상계를 금지하고 있다 하여 그에 대하여 강제집행에 의한 전부명령까지 금하는 취지로 풀이하는 것은 지나치다고 보아, 상계금지채권에 대하여도 전부명령의 결과 혼동에 의하여 상계되는 것과 같은 결과가 생기게 되는 것은 무방하다고 보는 견해(긍정설) 등이 있다.

 

⑶ 대법원 판례의 태도

 

① 판례는, ’상계가 금지되는 채권이라고 하더라도 압류금지채권에 해당하지 않는 한 강제집행에 의한 전부명령의 대상이 될 수 있다. 따라서 사용자가 근로자에 대한 집행권원을 가지고 근로자의 자신(사용자)에 대한 임금채권(압류가 금지된 1/2을 제외한 나머지)을 압류하고 전부명령을 받는 것은 허용된다‘고 한다(대법원 1994. 3. 16.자 93마1822, 1823 결정).

 

② 사해행위의 수익자가 채권자취소권을 행사하는 채권자에 대하여 가지는 별개의 다른 채권을 집행하기 위하여 취소채권자의 자신(수익자)에 대한 가액배상채권을 압류하고 전부명령을 받는 것도 허용된다(대법원 2017. 8. 21.자 2017마499 결정).

수익자가 채권자취소에 따른 원상회복으로서 가액배상을 할 때에 채무자에 대한 채권자라는 이유로 ’채무자에 대하여 가지는’ 자신의 채권과의 상계를 주장할 수 없는데(대법원 2001. 6. 1. 선고 99다63183 판결 등 참조), 이것이 ‘취소채권자에 대한’ 자신의 채권으로 상계할 수 없다는 것까지 의미하는 것은 아니므로, 수익자가 취소채권자에 대한 채권을 집행채권으로 하여 취소채권자의 자신(수익자)에 대한 가액배상채권에 관하여 전부명령을 받는 것을 허용한다고 하여 상계금지의 취지에 어긋나는 결과가 발생하는 것은 아니다.

 

⑷ 검토

 

① 압류금지채권에 해당하지 않는 한 강제집행에 의한 전부명령의 대상에서 제외할 법적 근거가 없고, 집행채권자가 상계금지채권인 피전부채권의 채무자라고 하여 달리 취급할 근거가 부족하다.

채권자 일방의 의사표시에 의하여 상계를 하는 것과 채권자가 집행권원을 얻어 법원에 의한 강제집행절차를 진행하는 것은 구별되어야 할 문제이다.

채무자 입장에서 보더라도 어차피 다른 채권자에 의한 강제집행이 가능한 이상 이를 허용한다고 하여 불이익이 특별히 더 늘어난다고 할 수 없다.

채권자 자신을 제3채무자로 하는 전부명령에 의하여 상계와 같은 결과가 발생하더라도 이는 전부명령의 성질 및 효력에 의한 것일 뿐 전부명령 자체가 상계와 같은 것은 아니다.

그러므로 당사자의 약정이나 법률에 의하여 상계가 금지되는 경우에도 원칙적으로 채권자 자신을 제3채무자로 하는 전부명령은 허용될 수 있다고 봄이 타당하다.

 

② 다만, 채권자가 채무자로부터 금전채권을 변제받지 못하자 고의의 불법행위를 저지른 후 자신의 금전채권을 집행채권으로 하여 피해자인 채무자의 자신에 대한 손해배상채권에 관하여 압류 및 전부명령을 받아 손해배상채무를 면하려고 하는 경우에는, 이를 허용하면 보복적 불법행위를 용인하는 결과가 되어 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되므로, 이러한 강제집행의 신청은 소권의 남용으로 허용되지 않고 전부명령이 내려지더라도 그 효력이 인정되지 않는다고 봄이 타당하다.

 

라. 타인의 우선권의 목적인 경우

 

⑴ 문제의 소재

 

압류된 채권이 다른 사람의 질권의 목적이거나 다른 저당권자 등의 물상대위의 목적인 경우에 그 우선변제권의 범위에서는 전부명령 자체가 허용되지 않는다고 보아야 하는지 문제된다.

 

⑵ 학설

 

이에 관하여는 ➀ 장차 우선변제권의 행사 여부나 범위 등에 따라 피전부채권의 존부나 범위가 달라지는 불확정성이 있어 권면액이 있다고 볼 수 없으므로 전부명령이 허용되지 않는다는 견해와, ➁ 채권의 존부나 범위가 확정되지 않은 다른 장래의 채권과 마찬가지로 전부명령은 허용되고, 다만 나중에 우선변제권이 실제로 행사될 경우에는 그 범위에서 전부명령의 효력이 소급적으로 소멸된다고 보면 충분하며, 채권자 스스로 편익과 위험을 고려하여 전부명령을 신청한 이상 법원이 애써 전부명령의 효력을 부정할 이유는 없다는 견해가 있다.

 

⑶ 대법원 판례

 

① 판례는 타인의 우선권의 목적인 채권에 관하여도 전부명령을 허용한다.

구체적으로 살펴보면, 먼저 저당권자가 물상대위권의 행사로 토지보상금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 경우에, 설령 그 압류 전에 양도 또는 전부명령 등에 의하여 보상금채권이 타인에게 이전된 경우라도 보상금이 직접 지급되거나 보상금지급청구권에 관한 강제집행절차에 있어서 배당요구의 종기에 이르기 전에는 여전히 그 청구권에 대한 추급이 가능하다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다34668 판결 등).

또한, 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려진 경우에도 그 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의하여 민법 제349조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다면, 전부채권자는 질권이 설정된 채권을 이전받을 뿐이고 제3채무자는 전부채권자에게 변제하였음을 들어 질권자에게 대항할 수 없다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결 : 원심은, 원고가 임대차보증금반환채권에 관한 근질권을 설정할 당시 제3채무자인 임대인으로부터 확정일자 있는 승낙을 받았으므로, 그보다 나중에 압류·전부명령을 받은 피고가 임대차보증금을 지급받았더라도 원고는 여전히 임대인에게 임대차보증금의 지급을 청구할 수 있다는 이유를 들어, 피고가 근질권을 침해하여 부당이득을 얻었다는 원고의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리질권의 우선순위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다)[※ 종래 대법원은 “근질권의 목적이 된 금전채권에 대하여 근질권자가 아닌 제3자의 압류로 강제집행절차가 개시된 경우에, 제3채무자가 그 절차의 전부명령이나 추심명령에 따라 전부금 또는 추심금을 제3자에게 지급하거나 채권자의 경합 등을 사유로 위 금전채권의 채권액을 법원에 공탁하게 되면 그 변제의 효과로서 위 금전채권은 소멸하고 그 결과 바로 또는 그 후의 절차진행에 따라 종국적으로 근질권도 소멸하게 되므로, 근질권자는 위 강제집행절차에 참가하거나 아니면 근질권을 실행하는 방법으로 그 권리를 행사할 것이 요구된다”고 판시한 바 있다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다43621 판결). 그러나 ➀ 근질권이 설정된 금전채권에 대하여 전부명령이 있다고 하더라도 근질권이 우선하므로 전부채권자는 근질권이 설정된 채권을 이전받은 것으로 보아야 하고, ➁ 제3채무자가 근질권자의 동의 없이 채무를 전부채권자에게 변제하는 경우에 근질권자에게 대항할 수 없는 점에 비추어 위 대법원 2009다43621 판결의 판시는 타당하지 않다. 이에 위 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결은 위 대법원 2009다43621 판결의 잘못된 판시를 바로잡은 판결이라고 볼 수 있다].

 

이들 판례는 물상대위권이나 질권의 목적인 채권에 대한 일반채권자의 전부명령이 가능함을 전제로 한 것이다.

 

② 그리고 강제집행정지를 위한 보증공탁금 반환청구권에 대하여 강제집행정지명령의 효력이 소멸한 다음에 압류 및 전부명령을 얻어 담보취소신청을 하는 것은 정당하다(대법원 1982. 9. 23.자 82마556 결정).

 

③ 강제집행의 정지에 관하여 실무상 문제되는 경우로서, 가집행선고가 붙은 판결에 기초한 강제집행에 대하여 채무자가 상소를 제기하면서 민사소송법 제501조에 의하여 강제집행정지신청을 하고 그 담보를 공탁한 경우에, 가집행채권자가 강제집행정지결정의 효력이 소멸하기 전에 위 담보공탁금 회수청구권에 대하여 압류 및 전부명령을 신청하는 사례가 있다.

가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위한 보증공탁금 회수청구권도 피전부적격이 인정되므로, 그 채권에 대하여 압류 및 전부명령을 얻은 채권자는 다른 특별한 사정이 없는 한 해당 보증공탁금으로부터 집행채권의 만족을 얻을 수 있다(대법원 1996. 11. 25.자 95마601, 602 결정).

 

⑷ 검토

 

① 다른 사람의 선순위 담보권의 목적인 채권이라 하더라도 그 우선변제권이 반드시 행사되는 것은 아니므로, 담보권자가 그 목적인 채권을 압류하는 등 그 실행에 착수하지 않은 이상 다른 장래의 불확정한 채권과 마찬가지로 전부명령의 대상에서 제외할 것까지는 없을 것으로 생각된다.

이에 대하여 압류가 경합될 경우 전부명령의 효력이 없다면(민사집행법 제229조 제5항) 선순위 담보권이 있는 경우에는 더욱 전부명령의 효력을 인정할 수 없다는 반론이 제기될 수 있으나, 질권자, 물상대위권자 등 담보권자는 그 목적인 채권이 전부명령에 따라 압류채권자에게 이전한 후에도 채권양도로 이전된 경우와 마찬가지로 담보권의 추급력에 따라 우선변제권을 행사할 수 있으므로(다만 물상대위권의 경우에는 앞서 본 판례와 같이 행사시기에 제한이 있다. 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다13539 판결 등은, 물상대위권자로서의 권리행사의 방법과 시한을 위와 같이 제한하는 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전하고 평등배당을 기대한 다른 일반 채권자의 신뢰를 보호하는 등 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않음과 동시에 집행절차의 안정과 신속을 꾀하고자 함에 있다고 한다), 전부명령을 허용한다고 하여 담보권자의 법적 지위가 침해되는 것도 아니다.

다만, 다른 사람의 선순위 담보권의 목적인 채권에 대한 전부명령을 허용하는 것은 위와 같이 이를 허용하더라도 담보권자의 법적 지위를 침해할 위험이 없고, 우선변제권의 행사로 인한 위험을 전부채권자가 부담하도록 하여도 무방하기 때문이므로, 만약 목적채권의 성질상 전부명령을 인정하게 되면 선순위 담보권자의 법적 지위를 침해하게 되는 경우에는 예외적으로 피전부적격을 부정함이 타당할 것이다.

 

② 전부명령이 확정된 후 선순위 담보권자가 우선변제권을 행사할 경우 전부채권자의 구제수단에 관하여, 우선변제권이 행사된 범위에서는 민사집행법 제231조 단서를 유추적용하여 전부명령의 효력이 소급적으로 소멸된다고 보고 종전의 집행권원에 기초하여 채무자의 다른 재산에 대하여 다시 강제집행을 할 수 있다는 견해도 있으나, 피전부채권이 장래의 불확정한 채권인 경우와 달리 다른 사람의 선순위 담보권의 목적인 채권인 경우에는 피전부채권은 당초의 내용대로 의연히 존재하고 담보권의 추급력에 따라 전부채권자가 전부받은 채권으로 채무자의 피담보채무를 변제한 결과가 되는 것이므로, 전부채권자는 채무자에게 부당이득의 반환을 청구하는 방법으로 구제를 받아야 한다고 해석하는 것이 타당하다.

 

마. 기타

 

판례는 변제공탁 및 담보공탁에서 공탁물 회수청구권에 대한 압류 및 전부명령을 인정하고 있고(대법원 1973. 12. 22.자 73마360 결정, 대법원 1981. 2. 10. 선고 80다77 판결, 대법원 1984. 6. 26.자 84마13 결정), 공탁규칙도 공탁물 회수청구권에 대한 강제집행이나 체납처분이 가능함을 전제로 한 규정을 두고 있다(공탁규칙 제34조 제1호 단서 다.목 참조).

 

6. 피전부채권에 대하여 다른 채권자의 압류·가압류의 경합이나 배당요구가 없을 것

 

가. 의의

 

⑴ 전부명령은 실질적으로 피압류채권을 압류채권자에게 이전시킴으로써 그에게 독점적인 만족을 주는 제도이므로, 다른 채권자에 의한 압류나 가압류가 경합되거나 배당요구(교부청구도 같다)가 있을 경우에는 그러한 경합채권자를 배제하고 압류채권자에게만 독점적 만족을 주는 것은 민사집행법상의 채권자평등주의 원칙에 어긋난다.

 

⑵ 따라서 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 다른 채권자가 압류·가압류 또는 배당요구를 한 때에는 전부명령은 효력을 가지지 않는다(민사집행법 제229조 제5항).

 

나. 기준시점

 

⑴ 압류 등의 경합이 있었는지 여부를 결정하는 기준시점은 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때이다(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다4681 판결).

이러한 법리는 피압류채권이 장래에 발생하는 조건부 채권 또는 불확정채권이라고 하더라도 다를 바 없다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다15439 판결, 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다31526 판결 등).

 

⑵ 채권가압류가 있는 경우에 채권자가 가압류신청을 취하하면 가압류결정은 그로써 효력이 소멸하지만, 채권가압류결정 정본이 제3채무자에게 이미 송달되어 가압류결정이 집행되었다면 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때 비로소 가압류집행의 효력이 장래를 향하여 소멸한다.

이러한 법리는 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되기 전에 제3채무자가 집행법원 법원사무관등의 통지에 의하지 않은 다른 방법으로 가압류신청 취하 사실을 알게 된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다73826 판결).

위와 같은 경우에 가압류신청 취하통지서가 제3채무자에게 아직 송달되기 전에 전부명령이 제3채무자에게 먼저 송달되었다면, 위 전부명령은 다른 채권자의 가압류가 경합한 상태에서 송달된 것이 된다.

 

다. 다른 채권자의 압류․ 가압류 또는 배당요구

 

⑴ 동일한 채권에 대하여 중복하여 압류 등이 있다고 하더라도 그 압류 등의 효력이 미치는 범위가 채권의 각 일부에 국한되고, 이를 합산하더라도 총 채권액에 미치지 않을 때에는 여기서 말하는 압류의 경합이 있다고 할 수 없고, 이 경우에는 채권의 일부에 관하여 발령된 전부명령은 유효하다(대법원 1979. 6. 5. 선고 79다715 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다68839 판결 등 참조).

 

⑵ 구체적으로 압류의 경합이 어느 범위에서 생기는지에 관하여는 민사집행법 제235조가 규정하고 있다. 즉, 채권의 일부가 압류된 후에 그 나머지 부분을 초과하여 다시 압류명령이 내려진 때에는 각 압류의 효력은 그 채권 전부에 미치고, 채권의 전부가 압류된 후에 그 채권의 일부에 대하여 다시 압류명령이 내려진 때 그 압류의 효력도 그 채권 전부에 미친다.

이와 같이 진정한 압류 경합이 있는 경우 그 채권의 전부 또는 일부에 대하여 발령된 전부명령은 무효이다.

 

그러나 우선권 있는 채권에 기초한 체납처분에 의한 압류와 경합하는 경우에는 압류의 효력 확장에 관한 민사집행법 제235조가 적용되지 않는다.

피압류채권의 일부에 대하여 체납처분에 의한 압류가 있은 후 그 나머지 부분을 초과하여 민사집행법에 의한 압류 및 전부명령이 있는 경우에, 체납처분에 의한 압류는 제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금지하고 채무자에게 채권의 처분과 영수를 금지하는 효력을 가지는 것으로서, 민사집행절차에서 압류명령을 받은 채권자의 전속적인 만족을 배제하고 배당절차를 거치도록 하는 민사집행법 제229조 제5항의 ‘다른 채권자의 압류’에 해당하므로(대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다203833 판결), 그러한 전부명령은 위 각 압류가 중첩되는 부분에 관하여는 무효이나, 체납처분에 의한 압류의 효력이 피압류채권의 전액으로 확장되는 것은 아니어서, 위 전부명령은 위 각 압류가 중첩되지 않는 나머지 부분(위 체납처분에 의한 압류의 효력이 미치지 않는 부분)에 관하여는 유효하다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다12233 판결 참조).

 

가령 피압류채권(100만 원) 중 일부(70만 원)에 대하여 체납처분에 의한 압류가 있은 후에 나머지 부분(30만 원)을 초과하여 민사집행법에 의한 압류 및 전부명령(50만 원)이 있는 경우에, 위 전부명령은 위 각 압류가 중첩되는 부분(20만 원)에 관하여는 무효이나, 나머지 부분(30만 원)에 관하여는 유효하다.

 

⑶ 일단 전부명령을 할 수 없는 압류의 경합, 즉 각 압류명령의 청구금액을 합산한 액수와 압류금액을 합산한 액수가 모두 압류의 대상인 채권의 액수보다 많은 상태가 발생한 후에는, 어느 압류채권자가 압류의 경합을 피할 요량으로 압류한 채권액 중 일부에 관하여만 전부명령을 받더라도 전부명령은 무효라고 보아야 한다.

 

가령 120만 원의 압류대상채권에 대하여 甲이 100만 원의 압류 및 추심명령(청구금액 100만 원)을 받고 乙이 50만 원의 압류 및 추심명령(청구금액 50만 원)을 받은 후 甲이 다시 70만 원에 대하여만 전부명령을 신청하여 받은 경우, 전부명령을 받은 범위만을 기준으로 압류의 경합 여부를 따져서 전부명령이 유효하다고 보게 되면, 그 후 甲이 잔여채권(30만 원)으로 나머지 압류 부분에 관하여 추심채권자의 지위에서 乙과 함께 배당을 받을 수 있기 때문에 결국 다른 채권자인 乙의 이익을 해치고 채권자평등주의 원칙에 어긋나는 문제가 발생하게 된다[원래는 집행대상인 120만 원을 甲과 乙이 채권액의 비율에 따라 각각 80만 원, 40만 원 배당을 받아야 하는데, 甲의 전부명령이 유효라고 가정하면 전부명령이 없는 50만 원을 甲과 乙이 각각 18.75만 원( = 50 × 3/8), 31.25만 원(= 50 × 5/8) 배당을 받게 되어 결국 甲이 88.75만 원(=18.75 + 70), 乙이 31.25만 원 만족을 얻게 되는 결과가 된다].

 

따라서 일단 압류의 경합이 발생한 후에는 어느 압류채권자가 압류한 채권액 중 일부에 관하여만 전부명령을 받은 경우에도, 전부명령을 받은 범위가 아닌, 압류금액 전액을 기준으로 압류의 경합 여부를 따져야 한다.

 

⑷ 외형상 압류 등이 경합하지만 전부채권자가 경합하는 채권자에 대하여 실체

법상 우선변제권이 있는 경우

 

① 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 일반채권자가 물상대위권을 행사하려는 저당채권자보다 단순히 먼저 압류나 가압류의 집행을 함에 지나지 않은 경우에는, 저당권자는 그 전은 물론 후에도 목적채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있다.

따라서 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우에 전세권부 근저당권자가 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 우선권 있는 채권에 기하여 전부명령을 받은 경우에는 형식상 압류가 경합되었다 하더라도 그 전부명령은 유효하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결).

 

② 그러나 저당권에 기초한 물상대위권을 갖는 채권자가 동시에 집행권원을 가지고 있으면서 집행권원에 의한 강제집행의 방법을 선택하여 채권의 압류․ 전부명령을 얻은 경우에는, 비록 그가 물상대위권을 갖는 실체법상의 우선권자라 하더라도, 원래 일반 집행권원에 의한 강제집행절차와 담보권의 실행절차는 그 개시요건이 다를 뿐만 아니라 다수의 이해관계인이 관여하는 집행절차의 안정과 평등배당을 기대한 다른 일반채권자의 신뢰를 보호할 필요가 있는 점에 비추어, 압류가 경합된 상태에서 발령된 전부명령은 무효로 볼 수밖에 없다(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카24816 판결).

 

⑸ 다른 전부명령 또는 채권양도통지가 동시 도달한 경우

 

① 동일한 채권에 관하여 두 개 이상의 채권압류 및 전부명령이 발령되어 제3채무자에게 동시에 송달된 경우 해당 전부명령이 압류가 경합된 상태에서 발령된 전부명령으로서 무효인지의 여부는 그 각 채권압류명령의 압류액을 합한 금액이 피압류채권액을 초과하는가를 기준으로 판단하여야 하고, 이는 동일한 채권에 관하여 확정일자 있는 채권양도통지가 그 각 채권압류 및 전부명령 정본과 함께 제3채무자에게 동시에 송달되어 채권양수인과 전부채권자들 상호 간에 우열이 없게 된 경우에도 마찬가지이므로, 해당 전부명령의 무효 여부를 판단함에 있어 압류액에 채권양도의 대상이 된 금액을 합산하여 피압류채권액과 비교하거나, 피압류채권액에서 채권양도의 대상이 된 금액 부분을 공제하고 나머지 부분만을 압류액의 합계와 비교할 것은 아니다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다68839 판결).

 

② 예컨대 채무자의 제3채무자에 대한 100만 원의 채권에 대하여 채권양수인 A(50만 원)에 대한 확정일자 있는 채권양도통지와 채권자 B(40만 원), 채권자 C(30만 원)의 각 압류 및 전부명령이 제3채무자에게 동시에 도달한 경우, B, C의 각 전부명령은 압류금액의 합계가 피압류채권의 액수를 초과하지 않으므로 모두 유효하고, A의 채권양도도 유효하므로, 제3채무자를 상대로 A는 채권양수금을, B, C는 각 전부금의 이행을 청구할 수 있다.

이 경우 제3채무자는 ‘송달의 선후가 불명하여 변제자인 제3채무자가 채권자 중 누구에게 변제하여야 하는지 알 수 없는 경우’에 준한다는 점에서 민법 487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 한 변제공탁의 사유가 생긴 것으로 볼 수 있고(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결 참조), 전부명령이 확정되기 전이라면 민사집행법 제248조 제1항에 의한 공탁의 사유 또한 생긴 것이 되므로, 제3채무자는 위와 같은 사유를 들어 채권자 불확지 변제공탁과 민사집행법 제248조 제1항에 의한 공탁을 합한 혼합공탁을 할 수 있다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2003다12311 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2009다89436 판결 등 참조).

 

⑹ 공동압류의 경우

 

① 여러 명의 채권자가 처음부터 공동하여 동일한 채권에 관하여 한 개의 신청으로 압류명령을 신청한 경우에는 한 개의 압류명령의 발령 및 송달로써 채권자들 전원을 위한 압류가 행하여지는데, 이를 공동압류라 한다.

이처럼 여러 채권자에 의하여 공동압류가 행하여진 경우에 피압류채권액이 각 채권자의 집행채권을 모두 만족시켜 줄 수 있는 경우에는 각 그 일부에 관하여 전부명령을 얻을 수 있고, 나아가 집행채권의 총액이 집행의 목적인 채권액을 초과하더라도 각 채권자에 대한 분할비율을 명시하는 방법에 의하여 전부할 수 있으므로, 공동으로 전부명령을 얻을 수 있다.

 

② 반면, 복수의 채권자가 공동신청인으로서 하나의 압류 및 전부명령을 신청하여 그에 따른 하나의 압류 및 전부명령이 발하여지고 그것이 제3채무자에게 송달된 경우에도, 그 실질은 각 채권자별로 복수의 압류 및 전부명령을 받은 것이 되고 그 복수의 채권자가 단일한 채권자가 되는 것은 아니므로, 이들 채권자의 각 압류금액을 합한 금액이 피압류채권액 전체를 초과한다면 당해 전부명령은 모두 채권의 압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효가 된다는 견해도 있다.

 

⑺ 같은 채권자의 다른 채권에 의한 압류 등이 경합하는 경우

 

① 동일한 채권에 대하여 같은 채권자가 다른 집행채권으로 압류·가압류 또는 배당요구를 한 경우에도 전부명령이 금지되는지 문제된다.

예를 들어 같은 채권자가 A채권으로 가압류를 한 후 B채권으로 압류 및 전부명령을 얻은 경우 그 효력이 어떠한가 하는 점이다.

 

② 민사집행법 제229조 제5항은 전부명령이 금지되는 경우로 ‘다른 채권자’가 압류·가압류 또는 배당요구를 한 경우라고 명시적으로 규정하고 있고, 채권자가 동일한 경우에는 전부명령을 허용하더라도 실질적으로 채권자평등주의에 어긋나지 않는다고 볼 수 있다는 점 등을 고려하여 전부명령이 허용된다는 견해도 있다.

 

③ 그러나 민사집행법 제235조는 채권자가 동일한 경우를 배제하고 있지 않고, 민사집행법 제235조에 의한 압류범위의 확장 효과나 전부명령의 금지와 같은 효과는 채권자가 동일하다 하더라도 부정할 수 없으므로 일률적으로 경합이 있는 것으로 취급함이 타당하다.

하급심 판결례 중에는 “민사집행법 제 “ 229조 제5항의 ‘다른 채권자’를 문언 그대로 새겨 채권자가 동일한 경우는 포함하지 않는 것으로 보게 되면, 특히 금전채권에 관하여 수인의 채권자가 있고 그 중 1인이 먼저 금전채권을 압류 또는 가압류한 경우에 있어서 그 압류·가압류채권자가 다른 채권에 기하여 전부명령을 받은 때에는 그 전부명령이 효력이 있고 다른 채권자가 전부명령을 받은 때에는 그 전부명령이 효력이 없는 것이 되어 채권자평등주의 원칙에 어긋나는 결과를 초래하게 되는 점에 비추어 볼 때, 위 규정의 ‘다른 채권자’는 ‘다른 채권을 가지는 자’를 의미하는 것으로 봄이 상당하다”라는 이유로 전부명령이 제3채무자에게 송달되기 전에 동일한 채권자의 다른 채권에 기초한 가압류가 행해진 경우에도 전부명령은 효력이 없다고 판단한 것이 있다[춘천지방법원 강릉지원 2006. 12. 29.자 2005라14 결정(재항고 없이 확정)].

 

④ ‘공탁관의 사유신고에 관한 업무처리지침’(행정예규 제1094호) 1. 가.항은 ‘동일한 채권자가 서로 다른 채권에 기초하여 압류를 한 후 다시 압류(또는 가압류)를 한 경우에도 채권자 경합이 있는 것으로 본다’고 정하고 있다.

 

⑻ 압류된 채권이 장래의 채권인 경우

 

㈎ 장래의 불확정채권에 대하여 압류가 중복된 상태에서 전부명령이 내려진 경우 압류의 경합으로 인하여 전부명령이 무효가 되는지 여부는, 나중에 확정된 피압류채권액을 기준으로 판단할 것이 아니라 전부명령이 제3채무자에게 송달된 당시의 계약상의 피압류채권액을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다15439 판결).

채권액의 확정에 불확실한 요소가 내포된 공사 완성 전의 공사대금 채권에 대하여 전부명령이 내려진 경우가 그 예이다(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다4681 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다98980 판결).

 

장래의 불확정채권과 같이 전부명령 송달 당시 피압류채권의 발생 원인이 되는 계약에 그 채권액이 정해지지 않아 그 채권액을 알 수 없는 경우에는, 그 계약의 체결 경위와 내용 및 그 이행 경과, 그 계약에 기하여 가까운 장래에 채권이 발생할 가능성 및 그 채권의 성격과 내용 등 제반 사정을 종합하여 그 계약에 의하여 장래 발생할 것이 상당히 기대되는 채권액을 산정한 후 이를 그 계약상의 피압류채권액으로 봄이 타당하다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다98980 판결).

 

㈏ 전부명령이 제3채무자에게 송달된 시점에서는 피압류채권의 권면액이 경합하는 채권자들의 압류금액 합계를 초과하여 전부명령이 유효하였으나 나중에 확정된 피압류채권의 실제 액수는 이에 미달하게 된 경우 전부명령의 효력범위가 문제된다.

 

가령 채무자의 제3채무자에 대한 1,500만 원의 공사완성 전 공사대금채권에 대하여 채권자 A가 900만 원의 채권을 가지고 가압류를 한 이후에 다른 채권자 B가 300만 원의 채권을 가지고 압류 및 전부명령을 얻었는데 나중에 건물의 하자 등을 이유로 공사대금채권이 1,000만 원에 불과한 것으로 정산된 경우에, ➀ B의 전부명령은 실제 공사대금채권 중 A의 가압류의 효력이 미치는 900만 원을 제외한 나머지 100만 원 범위에서 효력이 있다는 견해(경합채권자 우선설)와 ➁ 실제 공사대금채권을 A와 B에게 각 채권액의 비율로 안분하여 B의 전부명령은 250만 원[= 1,000만 원 × 300/(300+900)] 범위에서 효력이 있다는 견해(안분설)가 있다.

생각건대, 장래의 채권에 대한 전부명령의 경우 전부채권자는 피압류채권의 액수의 불확정성으로 인한 위험을 스스로 감수하고 전부명령을 받은 것으로 보아야 하므로 전자의 견해가 타당하다.

이 경우 전부채권자는 피압류채권이 일부 존재하지 않아 집행채권이 그 범위에서 소멸하지 않았음을 증명하여 집행력 있는 정본을 다시 받아 새로운 강제집행을 하는 방법으로 구제를 받아야 한다(대법원 1999. 4. 28.자 99그21 결정 참조).

 

㈐ 장래의 채권에 관하여 압류 및 전부명령이 확정되면 그 부분 피압류채권은 이미 전부채권자에게 이전된 것이므로, 그 이후 동일한 장래의 채권에 관하여 다시 압류 및 전부명령이 발하여졌다고 하더라도 압류의 경합은 생기지 않고, 다만 장래의 채권 중 선행 전부채권자에게 이전된 부분을 제외한 나머지 중 해당 부분 피압류채권이 후행 전부채권자에게 이전될 뿐이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다29354 판결, 대법원 2019. 8. 21.자 2018마804 결정).

 

가령 A가 2018. 2. 20. 甲의 乙에 대한 2018. 3월분부터의 매월 500만 원의 차임채권 중 청구금액 2,000만 원에 달할 때까지의 부분에 대하여 압류 및 전부명령을 받아 확정되고, 이어서 B가 2018. 3. 20. 甲의 乙에 대한 2018. 4월분부터의 매월 500만 원의 차임채권 중 청구금액 3,000만 원에 달할 때까지의 부분에 대하여 압류 및 전부명령을 받아 확정된 경우, A의 압류 및 전부명령에 의하여 甲의 乙에 대한 2018. 3~6월분 차임채권(합계 2,000만 원)이 이미 A에게 이전하였으므로, 그 후 B의 압류 및 전부명령은 압류가 경합된 상태에서 내려졌다고 할 수 없다.

따라서 B의 압류 및 전부명령은 유효하고 이로써 甲의 乙에 대한 2018. 4월분부터의 차임채권 중 A에게 이전된 부분을 제외한 나머지 중 B의 청구금액에 달할 때까지의 부분(2018. 7 ~ 12월분)이 B에게 이전된다.

 

⑼ 채권자대위소송의 채무자에 대한 통지 등

 

㈎ 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사 사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어, 피대위채권에 대한 전부명령은 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 보아야 한다는 것이 판례의 입장이다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결).

 

㈏ 판례가 들고 있는 근거는 다음과 같다. ➀ 채권자대위의 소가 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사 사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되면, 민법 제405조 제2항에 따라 채무자는 피대위채권을 양도하거나 포기하는 등 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고, 이러한 효력은 제3채무자에게도 그대로 미치게 된다. ➁ 그럼에도 그 이후 대위채권자와 평등한 지위를 가지는 채무자의 다른 채권자가 피대위채권에 대하여 전부명령을 받는 것도 가능하다고 하면, 채권자대위의 소제기가 채권자의 적법한 권리행사방법 중 하나이고 채무자에게 속한 채권을 추심한다는 점에서 추심소송과 공통점도 있음에도 그것이 무익한 절차에 불과하게 된다. ➂ 뿐만 아니라 대위채권자가 압류·가압류나 배당요구의 방법을 통하여 채권배당절차에 참여할 기회조차 가지지 못하게 한 채 전부명령을 받은 채권자가 대위채권자를 배제하고 전속적인 만족을 얻는 결과가 되어, 채권자대위권의 실질적 효과를 확보하고자 하는 민법 제405조 제2항의 취지에 반하게 된다.

 

㈐ 이러한 판례의 태도에 따르면, 채권자대위의 소가 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사 사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 압류채권자는 전부명령을 얻을 수는 없고 추심명령을 얻어 추심을 하여야 할 것이다.

다만, 채권자대위권을 소송 외에서 행사한 경우에는 순수한 사적인 권리행사에 해당하여 ‘압류·가압류 또는 배당요구’라는 집행법원에 대한 행위와 동등하게 볼 수 없고, 제3채무자 등이 전부명령을 무효화시키기 위하여 이를 악용하는 등 집행절차의 불안요소로 작용할 수 있으므로, 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사 사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에도 전부명령의 무효사유에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.

 

㈑ 판례의 태도는 다수 채권자 사이의 평등을 구현하고 채권자대위제도와 민사집행제도의 조화로운 공존을 모색한 방안으로 평가되나, 이와 달리 다음과 같은 이유로 민사집행법 제229조 제5항의 유추적용을 부정하여야 한다는 비판도 유력하다.

첫째, 채권자대위권 행사는 집행법상 의미를 가지는 권리행사라고 보기 어려우므로 채권자대위권 행사에 관하여 압류의 경합에 관한 민사집행법 제229조 제5항을 유추적용하는 것은 타당하지 않다. 둘째, 집행절차의 안정성을 도모하기 위해서는 전부명령의 무효 여부는 객관적인 기준에 의하여 판단을 하여야 하는데, 채무자의 주관적 인식을 기준으로 전부명령의 무효를 판단하도록 하는 것은 집행절차의 안정을 해하는 해석이다. 셋째, 채권자대위권은 기본적으로 강제집행 준비의 기능을 하는 것이지 그 자체가 집행의 기능을 하는 것은 아니므로, 채권자대위권 행사와 집행법이 충돌할 때에는 이미 완비된 체계를 가지고 있는 집행법에 따르는 것이 기본적으로 타당하다. 넷째, 대위채권자의 대위권 행사는 제3채무자의 채무자에 대한 변제에 의하여 언제든지 무익한 절차로 귀결될 수 있는 것으로 보호의 가치가 크지 않다. 그리고 대위채권자는 피대위채권에 대한 가압류․ 압류가 충분히 가능한 상황임에도 스스로 이를 하지 않고 채권자대위권을 행사한 것인데, 할 수 있었던 가압류·압류를 하지 않음으로써 배당절차에서 배제되는 불이익은 스스로 감수하여야 한다. 그럼에도 불구하고 대위채권자를 보호하고자 전부명령의 효력을 부인하는 것은 이익형량 판단을 그르친 것이다. 다섯째, 금전채권에 대한 채권자대위권 행사에 의한 채권자의 채권회수기능은 제한적으로 해석하여야 한다.

 

라. 압류 등의 경합에도 불구하고 발령된 전부명령의 효력

 

① 전부명령이 제3채무자에게 송달될 당시에 압류 등의 경합이 있으면 그 전부명령은 무효이고, 후에 경합된 압류나 가압류 또는 배당요구 등의 효력이 소멸된다고 하더라도 그 전부명령의 효력이 되살아나는 것은 아니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다19373 판결, 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다73826 판결 등).

다만 다시 전부명령을 신청하는 것은 무방하다.

 

② 전부명령이 압류의 경합 등으로 인하여 무효가 되는 경우에 그 전부명령의 기초가 되었던 압류명령까지 무효가 되는 것은 아니므로, 무효인 전부명령을 얻었던 압류채권자는 위의 압류명령에 기초하여 추심명령을 얻을 수 있다(대법원 1976. 9. 28. 선고 76다1145, 1146 판결).

 

라. 전부명령의 무효와 제3채무자의 변제

 

⑴ 전부명령이 그 요건을 갖추지 못하여 무효인 경우 제3채무자는 이를 이유로 하여 전부명령을 얻은 채권자의 이행청구를 거부할 수 있다.

무효인 전부명령을 취득한 자는 원칙적으로 민법 제470조의 ‘채권의 준점유자’에 해당한다(대법원 1977. 5. 24. 선고 77다309 판결).

그리고 전부명령이 압류 등의 경합으로 인하여 무효인 경우에도 제3채무자가 무효인 전부명령에 의한 전부채권자에게 그 전부금을 변제하였다면 제3채무자가 선의(善意)․ 무과실(無過失)인 때에는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다(대법원 1980. 9. 30. 선고 78다1292 판결, 대법원 1988. 8. 23. 선고 87다카546 판결, 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다59868 판결).

 

⑵ 문제는 어떤 경우에 제3채무자의 선의·무과실을 인정할 수 있는가 하는 점인데, 특히 압류 등의 경합으로 전부명령이 무효인 경우에 주로 문제된다.

판례는 압류 등의 경합으로 전부명령이 무효인 사안에서, 무효인 전부명령에 의한 전부채권자에 대한 변제는 선의·무과실에 의한 것이라는 일반론을 설시하면서도(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2015 판결), 실제로는 변제를 한 제3채무자에게 과실이 있었다고 인정하여 유효한 변제가 아닌 것으로 본 경우가 많다(대법원 1980. 9. 30. 선고 78다1292 판결, 대법원 1988. 8. 23. 선고 87다카546 판결, 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다59868 판결, 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다23006 판결 등).

 

반면 채무자가 제3채무자에 대하여 가지고 있던 채권에 관하여 제3자 앞으로 대항요건을 갖춘 채권양도가 이루어진 후 채무자가 양수인의 승낙 없이 임의로 제3채무자에게 채권양도 철회의 통지를 한 상태에서 채무자에 대한 채권자가 위 채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받고 이어 전부금소송에서 제3채무자가 패소판결을 받고 전부채권자에게 그 돈을 지급한 사안에서는 제3채무자에게 과실이 있다고 볼 수 없어 유효한 변제라고 보기도 하였다(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다44747 판결).

 

학설상으로는 이와 같이 압류 등의 경합으로 전부명령이 무효인 경우에 관하여, ➀ 제3채무자가 채권에 대한 강제집행절차의 해석을 몰랐다고 하여 과실이 있다고 하는 것은 가혹하므로 과실이 없었던 것으로 인정함이 타당하다는 견해, ➁ 여러 가지 사정을 고려하여 특별한 사정이 있는 경우에 채권의 준점유자에 대한 변제로서 제3채

무자의 면책을 인정하여야 할 것이라는 견해, ➂ 채권자의 경합이 있는 경우 전부명령이 무효라는 것은 현재 법률상식으로 되었으므로 이 경우 변제를 한 제3채무자에게 적어도 과실은 인정되어 그의 면책을 인정할 여지는 없다는 견해 등이 있다.

 

실무상 전부명령을 할 때 결정문 말미에 “전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 다른 채권자가 압류, 가압류 또는 배당요구를 한 때에는 전부명령은 효력이 없습니다”라는 안내 문구를 덧붙여 적고 있고, 제3채무자로서는 배당요구나 압류의 경합과 관계없이 공탁에 의하여 채무를 면할 수 있는 점(민사집행법 제248조 제1항) 등을 고려하면, 압류 등의 경합으로 인하여 전부명령이 무효인 경우에 전부채권자에게 변제를 한 제3채무자의 무과실이 인정될 수 있는 여지는 실제로 많지 않을 것이다.

 

⑶ 판례는, 채권가압류나 압류가 경합된 경우에는 그 압류채권자의 한 사람이 전부명령을 얻더라도 그 전부명령은 무효가 되고, 제3채무자가 위 전부금을 변제함에 있어서 선의·무과실이 아니었다면 제3채무자가 전부채권자에게 한 전부금의 변제는 효력이 없고, 또 그것이 경합압류채권자에 대하여는 불법행위가 될 수 있는 것이므로 제3채무자는 경합 압류채권자에 대하여 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 한다(대법원 1980. 9. 30. 선고 78다1292 판결, 대법원 1988. 8. 23. 선고 87다카546 판결).

 

그러나 이에 대하여는, 제3채무자의 변제가 무효라면 경합 압류채권자로서는 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 여전히 존재하는 것으로 보아 그에 대하여 강제집행을 할 수 있을 것이므로 제3채무자의 변제로 인하여 손해를 입었다고 할 수 있을지 의문이라는 지적이 있다.

위와 같은 경우 불법행위의 성립을 인정하려면 적어도 제3채무자가 무효인 전부채권자에게 변제함으로 인하여 무자력 상태에 빠져 경합압류채권자가 추심명령을 얻더라도 추심할 재산이 없게 되었다는 사실, 즉 채권은 존재하더라도 집행할 재산이 없게 된 사실까지 증명되어야 할 것이다.

 

5. 전부명령의 재판

 

가. 심리

 

⑴ 전부명령의 신청이 있으면 집행법원은 관할권의 유무, 적식(適式)의 신청인지의 여부, 집행장애의 존부, 전부명령 발령의 요건을 갖추고 있는지를 조사하고, 필요가 있다고 인정되는 때에는 채무자 또는 제3채무자를 심문하여(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제134조 제2항), 상당하다고 인정되면 전부명령을 발령하고, 상당하지 않은 때에는 기각·각하의 결정을 한다.

전부명령의 신청이 압류명령과 함께 된 경우에는 심문을 할 수 없다(민사집행법 제226조).

 

⑵ 심리한 결과 전부명령을 할 수 없는 흠결이 있는 때에는 보정이 가능한 것이면 보정명령을 하고, 보정할 수 없는 것이거나 보정명령에 응하지 않을 때에는 전부명령의 신청을 각하하거나 기각한 후 이를 신청채권자에게 고지하여야 한다.

이에 대하여는 신청채권자가 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제229조 제6항).

그 밖의 설명은 추심명령의 경우와 같다.

 

나. 전부명령의 내용 .

 

⑴ 전부명령에는 사건번호, 당사자의 표시, 압류된 채권(피압류채권), 앞서 발령한 압류명령, 압류된 채권을 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전한다는 취지의 선언, 결정날짜, 집행법원의 표시 및 판사(사법보좌관)의 기명날인이 있어야 한다.

압류명령과 별도로 전부명령을 하는 때에는 압류명령사건의 번호를 적어야 하고, 집행채권은 압류명령의 기재와 동일하므로 원칙적으로 적지 않으며, 다만 집행채권의 액에 변경이 있는 경우 등에만 예외적으로 적는다.

 

⑵ 채무자가 수인이거나 제3채무자가 수인인 경우 또는 채무자가 제3채무자에 대하여 여러 채권을 가지고 있는 경우에는 집행채권액을 한도로 하여 각 채무자나 제3채무자별로 얼마씩의 전부를 명하는 것인지 또는 채무자의 어느 채권에 대하여 얼마씩의 전부를 명하는 것인지를 특정하여야 하고, 이를 특정하지 않은 경우에는 집행의 범위가 명확하지 않으므로 그 전부명령은 무효이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다8346 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007다63997 판결).

 

⑶ 전부명령을 하는 경우와 채권가압류로부터 본압류로 이전하는 압류 및 전부명령의 양식은 다음과 같다.

 

 

압류 및 전부명령을 병합하여 발령하는 경우의 양식은 다음과 같다.

 

다. 경정

 

전부명령도 압류명령이나 추심명령과 같이 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에는 경정결정의 대상이 된다.

 

라. 송달

 

⑴ 전부명령도 압류명령 또는 추심명령과 마찬가지로 제3채무자와 채무자에게 송달하여야 한다(민사집행법 제229조 제4항, 제227조 제2항).

채무자에 대한 송달과 제3채무자에 대한 송달 모두 공시송달로 할 수 있으나(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017다227677 판결 참조), 다만 채무자에 대한 전부명령의 송달은 채무자에게 미치는 영향이 중대하고 공시송달을 할 경우 추후보완 항고의 여지가 있어 집행절차가 불안정하게 되므로, 제3채무자뿐만 아니라 채무자도 최대한 직접 송달을 받을 수 있도록 배려할 필요가 있다.

 

반대로 신청을 각하 또는 기각할 경우에는 그 결정을 신청채권자에게만 고지하면 된다(민사집행규칙 제7조 제2항).

 

⑵ 전부명령은 확정되어야 효력이 있고(민사집행법 제229조 제7항), 전부명령에 대하여는 제3채무자뿐만 아니라 채무자도 즉시항고를 할 수 있으므로(민사집행법 제229조 제6항), 제3채무자뿐만 아니라 채무자에게도 전부명령을 송달하여 즉시항고의 기회를 주어야 하고, 채무자에게 전부명령이 송달되지 않으면 전부명령이 확정되지 않으므로 효력이 발생하지 않는다.

 

다만, 민사집행법 제229조 제5항은 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 다른 채권자가 압류·가압류 또는 배당요구를 한 경우에는 전부명령은 효력이 없다고 규정하고, 민사집행법 제231조는 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 실제로 전부명령의 효력을 따질 때에는 ‘제3채무자에게 송달된 때’가 기준이 된다.

 

이처럼 전부명령에서도 제3채무자에 대한 송달이 중요한 의미를 갖는데, 판례는 ‘우편집배원이 압류 및 전부명령 결정 정본을 특별송달하는 과정에서 민사소송법을 위반하여 부적법한 송달을 하고도 적법한 송달을 한 것처럼 우편송달보고서를 작성하여 압류 및 전부의 효력이 발생한 것과 같은 외관을 형성시켰으나, 실제로는 압류 및 전부의 효력이 발생하지 않아 집행채권자로 하여금 피압류채권을 전부받지 못하게 함으로써 손해를 입게 한 경우에는, 우편집배원의 위와 같은 직무상 의무위반과 집행채권자의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 봄이 상당하고, 국가는 국가배상법에 의하여 그 손해에 대하여 배상할 책임이 있다’고 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2006다87798 판결).

 

⑶ 한편, 「채권압류 및 전부명령 발령 및 발송 → ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’(이하 본 판례 소개 부분에서 ‘채무자회생법’이라 약칭) 제45조에 따른 포괄적 금지명령이 채무자에게 송달되어 효력 발생 → 그 후 채권압류 및 전부명령이 제3채무자 등에게 송달」의 사안에서 채권압류 및 전부명령의 효력이 무효라고 판단한 대법원 2023. 5. 18. 선고 2022다202740 판결에 대하여 살펴본다.

 

㈎ 사실관계는 다음과 같다.

 

① 원고는 2019. 3. 7. 甲의 피고에 대한 물품대금채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았다.

 

② 위 채권압류 및 전부명령은 2019. 3. 7. 피고에게 발송되어 2019. 3. 11. 송달되었고, 이후 甲에게도 송달되었으며, 甲은 이에 대하여 즉시항고하였다.

 

③ 한편 甲은 2019. 2.경 울산지방법원 2019회단502호로 회생절차 개시신청을 하였고, 울산지방법원은 2019. 3. 7. 채무자회생법 제45조 제1항에 따른 포괄적 금지명령을 하여 그 명령이 2019. 3. 8. 甲에게 송달되었다.

 

④ 甲은 2019. 5. 22. 회생절차개시결정을 받았으나, 2019. 8. 8. 회생계획 인가결정이 내려지지 않은 상황에서 회생절차폐지결정을 받아 위 결정이 확정되었다.

 

⑤ 위 채권압류 및 전부명령에 대한 항고법원은 2020. 3. 9. 甲의 항고를 기각하는 결정을 하여 위 결정이 확정되었다.

 

⑥ 원고는 피고를 상대로 위 채권압류 및 전부명령에 따라 물품대금의 지급을 구하는 소를 제기하였다.

 

㈏ 원심은 포괄적 금지명령의 효력이 발생하기 전에 있은 위 채권압류 및 전부명령 인용결정과 그 송달의 실시가 유효하고 더 이상의 절차만이 중단된다는 등의 이유로, 위 채권압류 및 전부명령 중 압류명령 부분은 제3채무자인 피고에게 송달된 날 효력이 발생하였고, 전부명령 부분은 회생절차폐지결정 등이 확정됨에 따라 제3채무자인 피고에게 송달된 날로 소급하여 피압류채권의 이전 등의 효력이 발생하였으므로, 피고는 원고에게 전부금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

 

㈐ 그러나 대법원의 판단은 원심과 달랐다(파기환송). 구체적인 판시는 아래와 같다.

「① 관련 법리

채무자회생법 제45조 제1항, 제3항에 의한 포괄적 금지명령은 회생절차개시 신청에 대한 결정이 있을 때까지 모든 회생채권자 및 회생담보권자에게 회생채권 및 회생담보권에 기한 강제집행 등의 금지를 명하는 것을 말하며, 이러한 포괄적 금지명령이 있으면 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여진 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행은 바로 중지된다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2009다90146 판결, 대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다201538 판결 등 참조). 포괄적 금지명령에 반하여 이루어진 회생채권에 기한 보전처분이나 강제집행은 무효이고 회생절차폐지결정에는 소급효가 없으므로, 이와 같이 무효인 보전처분이나 강제집행 등은 사후적으로 회생절차폐지결정이 확정되더라도 여전히 무효이다(대법원 2016. 6. 21.자 2016마5082 결정 등 참조).

채무자회생법 제45조에 의한 포괄적 금지명령은 채무자에게 결정서가 송달된 때부터 효력을 발생한다(채무자회생법 제46조 제2항). 채권압류명령은 제3채무자에게 송달된 때에 그 효력이 발생하고(민사집행법 제227조 제3항), 전부명령은 확정되어야 효력이 있다(민사집행법 제229조 제7항).

채권자의 신청에 따라 채권압류 및 전부명령이 발령되어 강제집행이 개시되고 그 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 발송되었는데, 이후 채무자에 대한 회생절차에서 채무자회생법 제45조에 의한 포괄적 금지명령의 효력이 발생하였다면, 그 이전에 있은 채권압류 및 전부명령을 무효라고 볼 수는 없으나, 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여진 회생채권 등에 기한 강제집행은 바로 중지된다. 따라서 채무자에 대한 회생절차에서 있은 포괄적 금지명령의 효력이 발생한 이후 제3채무자에게 채권압류 및 전부명령이 송달되었다고 하더라도, 이는 포괄적 금지명령에 반하여 이루어진 것으로서 무효이므로 채권압류의 효력 등이 발생한다고 볼 수 없고, 이와 같이 무효인 강제집행은 사후적으로 회생절차폐지결정이 확정되더라도 여전히 무효이다.

 

② 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음 과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

㉠ 이 사건 채권압류 및 전부명령은 이 사건 포괄적 금지명령의 효력 발생 전에 발령되어 강제집행이 개시되고 제3채무자인 피고에게 발송되었으나, 위와 같은 발송만으로는 압류명령 등의 효력이 발생한다고 볼 수 없다.

㉡ 이 사건 채권압류 및 전부명령이 제3채무자인 피고 등에게 송달되어 압류명령 등의 효력이 발생하기 전에 이 사건 포괄적 금지명령이 채무자 甲에게 송달되어 효력이 발생함으로써 채무자 甲의 재산에 대하여 이미 행하여진 강제집행 절차는 바로 중지된다. 이 사건 포괄적 금지명령 효력 발생 이후 이 사건 채권압류 및 전부명령이 제3채무자인 피고 등에게 송달되었다고 하더라도, 이는 이 사건 포괄적 금지명령의 효력에 반하여 이루어진 것이어서 무효이다.

㉢ 이후 채무자 甲에 대한 회생절차폐지결정이 확정되었으나, 회생절차폐지결정에는 소급효가 없으므로, 이 사건 포괄적 금지명령에 반하여 무효인 강제집행은 여전히 무효이다.

③ 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 이 사건 채권압류 및 전부명령의 효력을 인정하고 말았으니, 그와 같은 판단에는 포괄적 금지명령과 채권압류 및 전부명령의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.」

 

6. 전부명령과 공탁

 

⑴ 전부명령이 발령된 경우에도 전부명령이 확정되기 전에는 제3채무자는 민사집행법 제248조 제1항에 따라 압류된 금전채권을 공탁할 수 있다.

또한, 전부명령이 확정되기 전에 금전채권에 관하여 배당요구서를 송달받은 제3채무자는 배당에 참가한 채권자의 청구가 있으면 압류된 부분에 해당하는 금액을 공탁하여야 하고, 금전채권 중 압류되지 않은 부분을 초과하여 거듭 압류명령 또는 가압류명령이 내려져 그 명령을 송달받은 경우에 압류채권자나 가압류채권자의 청구가 있으면 그 채권의 전액에 해당하는 금액을 공탁하여야 한다(민사집행법 제248조 제2항, 제3항).

 

⑵ 한편, 전부명령이 확정되었으나 제3채무자가 그 사실을 알지 못한 경우에 제3채무자로서는 전부명령이 집행채무자에게 송달된 시기나 즉시항고의 유무를 당연히 알 수 없는 것이고, 전부명령의 확정 여부를 확인하여야 할 의무를 부담하지 않으므로, 공탁에 있어서는 전부명령이 확정되지 않는 것을 조건으로 할 필요 없이 민사집행법

제248조의 공탁을 할 수 있다고 해석함이 타당하다.

 

7. 전부명령에 대한 불복방법과 집행정지

 

⑴ 전부명령의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제229조 제6항).

전부명령은 확정되어야 그 효력이 있다(민사집행법 제229조 제7항).

사법보좌관이 전부명령을 한 경우에는 사법보좌관 처분에 대한 이의신청을 함으로써 같은 심급에서 판사의 판단을 다시 받을 수 있다.

판사는 이의신청이 이유 있으면 사법보좌관의 처분을 직접 경정하고, 이유 없으면 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한다.

이의신청 사건을 송부받은 항고법원은 판사가 한 인가처분에 대한 즉시항고로 보아 재판절차를 진행한다.

 

즉시항고의 기간은 1주일이고(민사집행법 제15조 제2항), 그 기산점은 각 즉시항고권자에게 전부명령이 송달된 때이며, 즉시항고를 할 자가 전부명령을 고지받을 자가 아닌 때에는 그 재판을 고지받아야 할 자 전원에게 고지된 날로부터 진행한다(민사집행규칙 제12조).

 

⑵ 전부명령에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 자는 전부명령에 의하여 자신의 정당한 이익을 침해당한 자이다.

보통은 채무자와 제3채무자이나, 채권을 경합하여 압류한 자 등 제3자에게도 즉시항고의 이익이 있을 수 있다.

전부명령을 각하하거나 기각하는 결정은 신청채권자에게 고지하여야 하고(민사집행규칙 제7조 제2항), 이에 대하여 신청채권자가 즉시항고를 할 수 있다.

 

⑶ 즉시항고의 사유

 

㈎ 즉시항고의 사유는 전부명령을 발령하면서 집행법원이 스스로 조사하여 준수할 사항의 흠결에 관한 것, 즉 ➀ 집행력 있는 정본의 유무와 그 송달 여부 집행, 개시요건의 존부. 집행장애사유의 존부 또는 ➁ 권면액의 흠결이나 압류의 경합과 같은 전부명령 고유의 무효나 취소사유 등이다.

집행채권이 압류·가압류 또는 가처분된 경우에는 전부명령에 대한 집행장애사유에 해당한다(대법원 2000. 10. 2. 선고 2000마5221 판결, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결).

 

상속채무의 이행을 구하는 소송에서 피고의 한정승인 항변이 받아들여져 원고승소판결인 집행권원 자체에 ‘상속재산의 범위 내에서만’ 금전채무를 이행할 것을 명하는 이른바 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고, 상속인의 고유재산임이 명백한 임금채권 등에 대하여 위 집행권원에 기초한 압류 및 전부명령이 내려진 경우에, 상속인인 피고로서는 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 강제집행이 행하여졌음을 이유로 제3자이의의 소(민사집행법 제48조)를 제기하는 것 외에 채권압류 및 전부명령 자체에 대한 즉시항고를 하여 불복할 수도 있으나, 청구이의의 소(민사집행법 제44조)에 의하여 불복할 수는 없다(대법원 2005. 12. 19.자 2005그128 결정).

 

㈏ 채무자에 대한 청산절차가 진행 중이라거나 파산신청이 되어 있다는 사정만으로는 집행에 장애사유가 된다고 할 수 없고, 집행채권이 변제나 상계 등에 의하여 소멸되었다는 것과 같은 실체상의 사유는 적법한 항고이유가 되지 않는다(대법원 1994. 11. 10.자 94마1681, 1682 결정, 대법원 1997. 4. 28.자 97마360, 361 결정, 대법원 1999. 8. 13.자 99마2198,2199 결정).

채무자의 제3채무자에 대한 채권(피전부채권)이 존재하지 않는 경우에는 전부명령이 확정되더라도 변제의 효력이 없는 것이며, 채무자로서는 제3채무자에게 그와 같은 채권을 가지고 있지 않다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이로 인하여 어떠한 불이익이 있는 것이 아니므로, 이것을 이유로 하여서는 스스로 불복의 사유로 삼을 수 없다(대법원 1992. 4. 15.자 92마213 결정, 대법원 2004. 1. 5.자 2003마1667 결정).

 

집행권원인 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성되어 당연무효라고 할지라도 그러한 사유는 형식적 하자이기는 하지만 집행증서의 기재 자체에 의하여 용이하게 조사·판단할 수 없는 것이므로 청구이의의 소에 의하여 그 집행을 배제할 수 있을 뿐 적법한 항고사유는 될 수 없다(대법원 1998. 8. 31.자 98마1535, 1536 결정).

 

승계집행문의 요건인 승계사유가 흠결된 경우에도 집행문부여에 대한 이의신청(민사집행법 제34조)이나 집행문부여에 대한 이의의 소(민사집행법 제45조)의 방법에 의하여야 하고, 압류 및 전부명령에 대한 즉시항고의 방법으로는 다툴 수 없다(대법원 2001. 11. 28.자 2001마4810 결정).

이러한 경우에는 잠정처분(민사집행법 제34조 제2항, 제46조)으로 강제집행정지결정을 받아야만 즉시항고를 할 수 있다.

 

다만 압류 및 전부명령이 확정되어 절차적으로 유효하더라도, ① 집행권원이 무효이거나[대법원 2016. 12. 29. 선고 2016다22837 판결(무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 때에는 집행권원으로서의 효력이 없고, 이러한 공정증서에 기초하여 채권압류 및 전부명령이 발령되어 확정되었더라도 채권압류 및 전부명령은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 강제집행의 요건을 갖추지 못하여 실체법상 효력이 없다)], ② 집행채무자 적격이 없는 자에게 승계집행문이 부여되었거나[대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다41602 판결(집행권원상 채무자의 상속인이 상속을 포기하였는데도 상속을 원인으로 승계집행문이 부여된 경우에는 이에 기초한 압류 및 전부명령은 실체법상 무효이다)], ③ 피전부채권이 존재하지 않는 경우(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결, 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결) 등에는 피전부채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 전부명령의 실체법상 효력은 발생하지 않는다.

 

㈐ 압류금지채권 범위변경 신청(민사집행법 제246조 제3항 전단)을 이유로 즉시항고를 할 수 있는지에 관하여, 압류금지 범위변경은 이를 명하는 재판에 의하여만 그 효력이 생긴다는 이유로 부정하는 견해도 있으나, 압류금지채권 범위변경 신청으로 압류명령의 확정을 차단할 수 없고, 압류 및 전부명령이 확정되면 압류된 채권은 전부채권자에게 이전되어 결과적으로 범위변경 신청의 이익이 없게 되므로 긍정하는 것이 좋을 것이다[채무자는 압류금지채권 범위변경을 신청함과 동시에 집행법원에 직권발동을 촉구하여 제3채무자에 대한 지급금지 취지의 잠정처분을 받은 다음(민사집행법 제246조 제4항, 제3항, 제196 제3항, 제16조 제2항), 이를 이유로 전부명령에 대하여 즉시항고를 하여야 하고, 이때 항고법원은 원칙적으로 즉시항고에 관한 재판을 유보하게 될 것이다].

 

㈑ 강제집행이 정지된 경우

 

① 전부명령의 기초가 된 집행권원에 관하여 강제집행이 정지된 경우에는 이를 이유로 즉시항고를 할 수 있다.

예를 들어 채무자는 전부명령이 있은 뒤에 집행정지결정의 정본(민사집행법 제49조 제2호) 또는 변제나 기한유예증서(민사집행법 제49조 제4호)를 제출한 것을 이유로 즉시항고를 할 수 있고(전부명령은 확정되면 곧바로 집행절차가 종료되어 버리기 때문에 집행정지 사유가 있는 경우에는 전부명령의 확정을 차단하기 위하여 즉시항고를 허용할 필요가 있다), 이러한 이유로 즉시항고를 한 때에는 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하여야 한다(민사집행법 제229조 제8항).

그 후 항고법원은 잠정적인 집행정지가 집행취소 또는 집행속행으로 결말이 나는 것을 기다려, 집행취소로 결말이 난 때에는 항고를 인용하여 전부명령을 취소하고, 집행속행으로 결말이 난 때에는 항고를 기각하여야 한다(대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정, 대법원 2008. 11. 13.자 2008마1140 결정, 대법원 2016. 1. 26.자 2014마1600 결정).

 

② 항고인이 항고를 하면서 채권자 작성의 영수증 2매를 첨부한 경우에는, 항고이유 중에 명시된 바 없더라도 이를 변제수령증서로 주장하여 그 서류를 제출하였음을 항고이유로 삼는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다(대법원 1997. 4. 28.자 97마360, 361 결정).

 

항고이유서 제출기간 경과 후에 집행정지 서류를 제출하면서 항고이유로 이를 주장하는 것이 가능한지도 문제되는데, 판례는 전부명령 확정 전까지 집행정지서류를 제출할 수 있다고 하면서 재항고심에서 집행정지 서류가 제출된 경우에도 재항고법원은 재항고에 관한 재판을 정지하여야 한다고 하므로(대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정 등 참조), 이를 허용하는 것으로 보인다.

 

③ 전부명령을 발령한 뒤에 즉시항고를 제기함이 없이 위와 같은 집행정지 서류만이 제출되는 경우에는, 전부명령이 제3채무자나 채무자에게 송달되기 전이면 각 그 송달을 중지함으로써 확정이 차단되므로 집행정지의 목적을 달성할 수 있으나, 제3채무자와 채무자에게 송달된 뒤이면 집행정지 서류가 제출되었다 하여 항고기간의 진행이 정지되지 않아(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다12305 판결 참조) 전부명령의 확정을 차단할 수 없고 집행정지의 목적을 달성할 수도 없게 되므로, 즉시항고를 함께 제기하도록 유도함이 타당하다.

 

④ 사법보좌관이 전부명령을 한 후 채무자가 강제집행정지를 이유로 이의신청을 한 경우에는, ㉠ 제1심 판사가 일단 사법보좌관의 처분을 인가한 후 사건을 항고법원에 송부하면 항고법원에서 항고에 관한 재판을 정지하는 방법과, ㉡ 제1심 판사가 사법보좌관의 처분 자체를 인가하지 않고 사법보좌관 처분에 대한 이의에 관한 재판 자체를 정지하는 방법으로 실무례가 나뉜다.

 

그리고 채무자는 전부명령이 확정되기 전에는 강제집행의 정지를 주장할 수 있으므로, 재항고심이 계속되는 동안에도 집행정지결정의 정본 또는 변제나 기한유예증서를 제출하고 강제집행이 정지되었음을 주장할 수 있고, 이 경우 재항고법원은 재항고에 관한 재판을 정지하였다가 종국적인 집행취소 여하에 따라 재항고 인용 여부를 결정하여야 한다.

재항고법원이 재항고를 인용하여 원심결정을 파기하는 경우 자판하여 스스로 전부명령을 취소하고 전부명령 신청을 기각할 수 있다(대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정, 대법원 2013. 12. 6.자 2012마1981 결정, 대법원 2016. 1. 26.자 2014마1600 결정, 대법원 2023. 1. 12.자 2022마6107 결정).

 

⑤ 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속 중인 강제집행, 가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 않는 한 그 효력을 잃는다. 따라서 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 압류 및 전부명령이 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기되었다면, 항고법원은 다른 이유로 압류 및 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가, 변제계획이 인가되는 경우 압류 및 전부명령이 효력이 발생하지 않게 되었거나 그 효력이 상실되었음을 이유로 압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각하여야 한다(대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정, 대법원 2010. 12. 13.자 2010마428 결정, 대법원 2015. 5. 28.자 2013마301 결정).

 

개인회생절차개시의 신청이 있는 경우 법원이 그 개시신청에 대한 결정 시까지 개인회생채권에 기초하여 채무자의 재산에 대하여 한 강제집행의 중지를 명하여(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제593조 제1항 제2호) 그 서류가 집행법원에 제출됨으로써 강제집행이 중지된 경우에도 마찬가지로 볼 수 있다.

 

압류 및 전부명령의 청구채권이 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 여부는 채권자목록에 기재된 채권의 원인 및 금액뿐만 아니라, 채무자회생 및 파산에 관한 규칙 제80조 제2항 내지 제4항의 사항이 기재된 채권자목록의 부속서류, 개인회생채권에 관한 소명자료, 채무자가 신청한 압류 및 전부명령에 대한 중지명령의 경과, 당해 개인회생절차의 진행경과 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 5. 28.자 2013마301 결정).

 

⑥ 전부명령 자체가 무효인 경우에는 이러한 즉시항고를 제기하지 않아 전부명령이 형식적으로 확정되었다 하더라도 전부명령의 효력을 다툴 수 없는 것은 아니고, 채무자나 제3채무자는 여전히 그 전부명령의 무효를 주장할 수 있다(대법원 2000. 7. 4. 선고 2000다21048 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2016다22837 판결).

채무자의 제3채무자에 대한 피전부채권이 존재하지 않는 경우에는 비록 그 전부명령이 형식적으로 확정되더라도 변제의 효력이 없고, 채무자나 제3채무자로서는 특별한 사정이 없는 한 이로 인하여 어떠한 불이익을 당하는 것도 아니어서 이러한 사유를 내세워 전부명령에 대하여 불복할 수도 없으므로, 제3채무자가 이러한 사유를 내세워 그 전부명령에 전혀 불복하지 않았다가 전부금 청구소송에서 새삼스럽게 이러한 사유를 내세워 그 전부명령이 무효라고 주장한다고 하여 이를 가리켜 금반언의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다72044 판결).

 

⑷ 항고심에서 전부명령을 취소하고 전부명령 신청을 기각하는 결정이 확정된 경우 법원사무관등은 전부명령을 송달받은 제3채무자에게 그 사실을 통지하여야 한다(민사집행규칙 제160조 제2항, 제1항).

 

⑸ 한편 전부명령 송달 후 즉시항고 절차에서 집행채권이 압류된 경우 항고법원이 취할 조치가 문제되는데, 대법원 2023. 1. 12.자 2022마6107 결정은 ‘항고법원이 전부명령을 직권으로 취소하여야 한다’고 판단하였으므로, 이하에서 이에 관하여 구체적으로 살펴본다.

 

㈎ 사실관계는 다음과 같다.

 

① 채권자와 채무자(재항고인) 사이의 대여금 소송의 가집행선고부 판결에 기하여 제1심 법원 소속 사법보좌관이 2020. 11. 10. A은행을 제3채무자로 하는 채권압류 및 전부명령을 발령하였다.

 

② 채무자는 이의신청의 취지가 담긴 즉시항고를 하였고, 제1심 법원은 2020. 12. 9. 사법보좌관의 위 채권압류 및 전부명령을 인가하는 제1심 결정을 하였다.

 

③ 광산세무서는 2022. 4. 12. 채권자의 채무자에 대한 집행채권을 압류하였다.

 

㈏ 원심(서울중앙지방법원 2022. 5. 26.자 2020라1232 결정)은 ‘광산세무서의 압류는 위 채권압류 및 전부명령 이후에 발생한 사정으로서, 광산세무서의 위 압류만으로는 위 채권압류 및 전부명령이 위법하다고 볼 수 없다’고 판단한 다음, 위 채권압류 및 전부명령을 인가하였다.

 

㈐ 대법원의 판단은 다음과 같다(파기자판).

 

「① 채권압류명령을 인가한 부분에 관한 판단

채권압류명령은 집행채권의 현금화나 만족적 단계에 이르지 않는 보전적 처분으로서 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하지 않으므로, 집행채권에 대한 압류는 집행채권자가 그 채무자를 상대로 한 채권압류명령의 집행장애사유가 될 수 없고(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 참조), 이는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 체납자의 채무자에 대한 집행채권을 압류한 경우에도 마찬가지이다.

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 광산세무서의 압류는 집행채권자가 그 채무자를 상대로 한 채권압류명령의 집행장애사유가 될 수 없으므로, 원심이 2022. 5. 26. ‘채권압류명령’을 인가한 것은 정당하다.

 

② 전부명령을 인가한 부분에 관한 판단

원심의 판단 중 전부명령을 인가한 부분은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

㉠ 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없는 것이니 이는 집행장애사유에 해당하고(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 참조), 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 체납자의 채무자에 대한 집행채권을 압류한 경우에도 체납자의 양도 등의 처분행위와 해당 채무자의 변제가 금지되므로(국세징수법 제43조 참조), 집행장애사유에 해당한다.

㉡ 한편 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 한다. 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하고, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 참조). 그리고 집행개시 당시에는 집행장애사유가 없었더라도 집행 종료 전 집행장애사유가 발생한 때에는 만족적 단계에 해당하는 집행절차를 진행할 수 없으므로, 전부명령이 제3채무자에게 송달되었으나 확정되기 전 즉시항고 절차 단계에서 집행채권이 압류되는 등으로 집행장애사유가 발생한 경우 특별한 사정이 없는 한 항고법원은 전부명령을 직권으로 취소하여야 한다.

㉢ 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 채권압류명령과 전부명령을 동시에 신청하더라도 압류명령과 전부명령은 별개로서 그 적부는 각각 판단하여야 하고, 광산세무서가 전부명령이 확정되기 전 즉시항고 절차 단계에서 집행채권을 압류한 것은 채권자가 채무자를 상대로 한 전부명령의 집행장애사유에 해당하므로, 비록 재항고인이 위와 같은 집행장애사유가 있다는 것을 당초에 즉시항고사유로 삼지 않았다고 하더라도, 원심으로서는 제1심의 전부명령을 취소하고 채권자의 전부명령신청을 기각하였어야 한다. 그럼에도 원심은 2022. 5. 26. (‘채권압류명령’뿐만 아니라) ‘전부명령’까지 인가하였으므로, 원심판단에는 민사집행법상 집행장애사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

 

③ 대법원의 결론(파기자판)

그러므로 원심결정 중 전부명령을 인가한 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 이 부분에 대한 제1심 결정을 취소하고 채권자의 전부명령 신청을 기각하며, 나머지 재항고를 기각하기로 한다.」

 

8. 전부명령의 효력

 

가. 개관 .

 

⑴ 소급효(遡及效)

 

① 전부명령의 기본적인 효력은 피전부채권이 전부채권자에게로 이전(권리이전효과)되는 것과 그로 인한 집행채권의 소멸(변제효)이다.

이러한 효력은 전부명령의 확정시(즉시항고가 제기되지 않은 경우에는 1주일의 즉시항고기간이 경과한 때, 즉시항고가 제기된 경우에는 그 기각 또는 각하결정이 확정된 때)에 발생하지만(민사집행법 제229조 제7항), 그 확정에 의하여 발생하는 효력은 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때로 소급한다.

즉 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자는 채무를 변제한 것으로 볼 뿐만 아니라(민사집행법 제231조), 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 압류 등이 경합하면 전부명령은 무효이지만 압류의 경합이 전부명령 송달 뒤에 발생하였다면 비록 그 전부명령이 확정되기 전이었다 하더라도 이는 전부명령의 효력에 영향을 미치지 않는다(민사집행법 제229조 제5항).

이처럼 전부명령의 효력은 확정된 때에 발생하는 것으로 하면서도 여기에 소급효를 인정한 것은, 전부명령이 확정되기까지 압류 등이 경합하는 경우에 전부명령의 효력을 인정하지 않는다면 채권자에게 독점적 만족을 줄 수 있는 전부명령의 실효성이 매우 약화되기 때문이다.

 

② 민사집행법 제233조의 지시채권에 대한 전부명령의 효력발생시기에 관하여는, 채권자가 전부명령 정본에 기초하여 집행관으로부터 증권을 교부받은 때라고 하는 견해가 있으나, 그 효력발생시기는 다른 전부명령과 다를 것이 없고 증권을 채권자에게 인도하는 것은 채권을 행사하는 자격의 문제에 불과하다고 보아야 한다.

 

⑵ 원인채무의 이행을 위하여 제3채무자가 자신의 채권자에게 어음이나 수표를 발행·교부하고 그 뒤에 원인채권이 압류되었는데, 그 압류 뒤에 어음금이나 수표금을 지급한 때에는 그 지급에 따라 원인채권이 소멸한 것을 압류채권자에게 대항할 수 있고, 따라서 위 원인채권을 목적으로 하는 채권압류 전부명령은 효력이 생기지 않는다.

 

⑶ 집행권원에 기한 금전채권에 대한 강제집행의 일환으로 채권압류 및 전부명령이 확정된 후 그 집행권원상의 집행채권이 이미 소멸한 것으로 판명된 경우에는 그 소멸한 부분에 관하여는 집행채권자가 집행채무자에 대한 관계에서 부당이득을 한 셈이 되므로, 집행채권자는 그가 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을, 추심하지 않은 부분에 관하여는 그 채권 자체를 집행채무자에게 양도하는 방법으로 반환하여야 한다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007다49960 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2009다37725 판결).

그리고 위와 같은 부당이득반환청구에서 집행채무자가 집행채권 소멸의 원인으로 주장할 수 있는 사유가 여러 가지인 경우 이들은 법률상의 원인 없는 사유에 관하여 공격방법이 다른 데 지나지 않으므로, 그중 어느 사유를 주장하여 패소의 확정판결을 받은 경우에 다른 사유를 주장하여 다시 청구하는 것은 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007다49960 판결).

 

한편, 부당이득의 반환조로 피전부채권의 채권양도가 이루어지기 이전이라면, 전부채권자로서는 피전부채권의 채무자에 대한 관계에서 정당한 채권자로서 적법하게 피전부채권을 행사할 수 있고, 그러한 권한행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수도 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2005다43081,43098 판결).

 

⑷ 전부명령이 제3채무자에게 송달되었으나 채무자의 즉시항고로 아직 확정되기 전에 압류채권자가 전부금 지급청구를 하고 이후 전부명령이 확정된 경우, 제3채무자는 전부명령 확정 전의 전부금 지급청구로 인하여 전부금 지급에 대한 이행지체에 빠지는지 문제된다.

 

이에 관하여는 ➀ 전부명령이 확정되면 피전부채권은 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 압류채권자에게 이전하므로, 전부명령 확정 전의 전부금 지급청구도 소급하여 적법하게 되고 제3채무자는 민사집행법 제248조 제1항의 권리공탁을 함으로써 면책될 수 있는 길이 있다는 등의 이유로 긍정하는 견해와 ➁ 전부명령 확정 전의 전부금 지급청구는 그 당시에는 현실적으로 부적법한 것이었고, 전부명령이 확정되지 않은 상태에서 이행을 거절한 제3채무자의 신뢰를 보호할 필요가 있다는 등의 이유로 부정하는 견해가 대립한다.

 

대법원의 입장은 분명하지는 않다.

다만, “집행채권자가 전부명령이 확정되기 전에 제3채무자에게 전부금의 지급을 청구하였다고 하더라도 이를 적법한 이행청구로 볼 수 없고, 제3채무자는 전부명령이 확정되지 않았다는 것을 이유로 전부금의 지급을 거절할 수 있다. 한편, 민사집행법 제231조에서 전부명령이 확정되면 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때 채무자가 채무를 변제한 것으로 본다는 것은 피전부채권이 전부채권자에게 이전하는 효력(이전효)과 그로 인하여 집행채권이 소멸하는 효력(변제효)이 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때로 소급하여 인정된다고 규정한 것으로서, 전부명령의 확정으로 소멸하는 집행채권의 범위를 집행채권의 원금 및 이에 대한 제3채무자에게 전부명령이 송달된 때까지의 이자로 정하고, 전부명령이 제3채무자에게 송달된 후에 피압류채권을 압류한 경합채권자에 대한 관계에서 집행채권자를 보호하기 위한 취지이지, 전부명령이 제3채무자에게 송달되었으나 전부명령이 확정되기 전에 집행채권자가 제3채무자에게 전부금의 이행청구를 할 수 있다거나, 전부명령이 확정되면 확정 전의 이행청구로써 제3채무자가 그 다음 날부터 이행지체책임을 지게 된다는 취지는 아니다”라고 판단한 원심판결(대전지방법원 2014. 6. 3. 선고 2013나104200 판결)에 대하여, ‘상고이유 주장이 소액사건심판법 제3조 각 호의 사유에 해당하지 않는다’는 이유로 구체적인 판단 없이 상고를 기각한 대법원 판결이 있다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2014다213646 판결).

위 대법원 판결에 대하여, 대법원이 ‘전부명령이 확정되기 전에 전부금의 지급을 청구한 경우에는 지연손해금이 발생하지 않는다는 태도를 간접적으로 취하였다’고 평가하고, ‘이에 따르면 제3채무자는 전부명령이 확정된 후 전부금 지급청구를 받은 다음 날부터 지체책임을 부담하게 된다’고 하는 견해가 있고, 수긍할 만하다고 생각된다.

 

나. 피전부채권의 이전 .

 

⑴ 채권이전의 범위

 

㈎ 집행채권과 집행비용의 합계액 한도

 

① 전부명령에 의하여 피전부채권은 그 동일성을 유지하면서 전부채권자에게 이전되고 지명채권의 양도와 같은 효과가 발생하나, 그 이전은 집행행위에 기초한 것이므로 채권양도의 대항요건에 관한 민법의 규정(민법 제450조)은 적용되지 않는다.

 

② 피전부채권이 집행채권과 집행비용의 합산액보다 적으면 피전부채권의 전액이 이전되지만, 피전부채권이 위 합산액보다 많으면 그 합산액을 한도로 이전된다.

다만 금전채권에 대한 강제집행에서는 집행법원이 현실의 현금화에 관여하지 않으므로, 채권자가 전부명령에 의하여 제3채무자로부터 집행비용까지 변제받으려면 채권압류 및 전부명령에 집행비용이 표시되어 있어야 한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도7771 판결).

그렇지 않은 경우에는 민사집행규칙 제24조에 따라 집행비용액 확정결정을 받는 방법으로 집행비용을 추심하여야 한다.

 

③ 원금과 이에 대한 변제일까지의 이자·지연손해금을 집행채권으로 하여 전부명령을 받은 경우, 변제일은 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때이므로 집행채권액은 원금과 제3채무자에 대한 전부명령 송달 시까지의 이자·지연손해금을 합한 금액이 되어 압류된 채권은 그 금액 범위 안에서 전부채권자에게 이전된다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다36860 판결).

 

㈏ 집행권원상 채권 중 청구채권으로 명시한 채권 범위

 

① 집행권원에 수개의 채권이 표시된 경우나 채권의 일부에 대하여 집행을 구하는 때에는 어느 채권을 위하여 집행을 구하는가를 명백히 하여야 하고, 따라서 집행권원상 다 갚을 때까지의 이자, 지연손해금 등의 부대청구가 인정되어 있고 이를 원금에 부기하여 청구하는 때에는 그 뜻을 명백히 하여야 한다.

전부명령은 압류된 금전채권을 그 권면액으로 집행채권자에게 이전시키고 그 대신 동액 상당의 집행채권을 소멸시킴으로써 채무자의 채무변제에 갈음하게 하는 제도이므로, 전부명령에 의한 채무소멸의 효과는 채권자가 압류명령 신청 시에 명시한 집행채권의 변제를 위하여서만 생긴다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55047 판결).

 

이러한 법리에 따라 대법원은, 채권자가 대여금 청구소송을 제기하여 원금 및 이자 등의 지급을 명하는 승소 판결을 받은 다음 그 판결에 기하여 청구금액을 ‘대여금 중 일부금’으로 표시한 채권압류 및 전부 명령을 신청한 사안에서, 집행권원상의 ‘대여금채권’만이 집행채권으로 되었을 뿐 그 이자나 지연손해금은 집행채권으로 되었다고 할 수 없으므로 원금과 이자 사이의 변제충당에 관한 문제가 발생할 여지가 없는데도, ‘전부금이 법정충당의 순서에 따라 그 대여금에 대한 이자에 먼저 충당되고 나머지만이 원금에 충당되었다’고 판단한 원심판결을 법리오해를 이유로 파기하였다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55047 판결).

 

② 전부명령에 의한 채무소멸의 효과는 채권자가 압류명령신청 시에 명시한 집행채권의 변제를 위하여서만 생기므로, 압류명령신청서에 기재된 집행채권이 수개인 경우에 전부명령에 의한 채무변제의 효과가 어느 채무에 대하여 생기는지는 ‘법정변제충당’의 법리가 적용되기에 앞서 ‘집행채권의 확정’에 의하여 결정되고, 구체적으로는 집행권원과 청구금원 등 채권자가 압류명령신청서에 기재한 내용에 의하여 정하여진다.

이는 채권자의 의사에 기하여 전부명령에 의해 소멸할 집행채권의 종류와 범위를 확정하는 문제이지 민법 제476조에서 정한 지정변제충당의 문제가 아니다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2018다250087 판결).

 

㈐ 전부명령 송달 당시 존재하는 채권

 

전부명령이 제3채무자에게 송달될 당시 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권은 이전되지만, 전부명령의 효력 발생 시점(제3채무자에게 송달된 때) 이후 새로운 원인에 의하여 발생한 채권은 이전되지 않는다(대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카13394 판결, 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62640 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다32214 판결).

 

㈑ 피전부채권에 종된 권리

 

① 전부명령으로 인한 이전의 효력은 피전부채권의 종된 권리, 즉 전부 후의 이자 및 지연손해금, 보증채무, 물적 담보(저당권 등) 등에도 미친다.

 

② 그러나 임차인의 임대차보증금 반환청구권에 대한 전부명령의 효력은 임차인의 임대인에 대한 부속물매수대금청구권에는 미치지 않는다(대법원 1981. 11. 10. 선고 81다378 판결).

 

③ 또한, 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 그 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 해 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 우선수익권은 경제적으로 금전채권에 대한 담보로 기능할 뿐 금전채권과는 독립한 신탁계약상의 별개의 권리가 된다.

따라서 이러한 우선수익권과 별도로 금전채권이 제3자에게 양도되거나 전부명령에 따라 전부채권자에게 전부되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 우선수익권이 금전채권에 수반하여 제3자에게 이전되는 것은 아니고, 금전채권과 우선수익권의 귀속이 달라졌다는 이유만으로 우선수익권이 소멸하는 것도 아니다(대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다52589 판결 참조).

 

㈒ 전부명령에 의한 민사집행법 제233조의 지시채권의 이전은 지명채권양도의 효력밖에 없으므로 인적항변의 절단의 효과는 생기지 않는다.

 

㈓ 채권압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 내에서 당연히 집행채권자에게 이전하므로, 그 집행채권이 이미 소멸하였거나 실제 채무액을 초과하더라도 그 채권압류 및 전부명령의 효력에는 아무런 영향이 없고(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다20410 판결), 제3채무자로서는 채무자에 대하여 부담하고 있는 채무액의 한도 내에서 집행채권자에게 변제하면 면책된다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004다6542 판결).

 

채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터 잡아 작성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 비록 그 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도, 그 강제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소·정지되지 않은 채 계속 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 이러한 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수는 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다248137 판결).

 

압류 및 전부명령 후에 강제집행정지결정이 있더라도 그 정본이 제출되지 않아 압류 및 전부명령이 그대로 확정된 경우에는, 전부채권자는 피전부채권을 이전받은 채권자로서 직접 제3채무자에게 피전부채권을 행사할 수 있고, 제3채무자로서는 피전부채권과 직접 관련이 없는 전부채권자와 집행채무자 사이의 사유를 들어 피전부채권의 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장할 수 없다(대법원 2013. 1. 10.자 2011마746 결정).

 

㈔ 장래의 채권에 관하여 압류 및 전부명령이 확정되면 그 부분 피압류채권은 이미 전부채권자에게 이전된 것이므로, 그 이후 동일한 장래의 채권에 관하여 다시 압류 및 전부명령이 발하여졌다고 하더라도 압류의 경합은 생기지 않고, 다만 장래의 채권 중 선행 전부채권자에게 이전된 부분을 제외한 나머지 중 해당 부분 피압류채권이 후행 전부채권자에게 이전된다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다29354 판결).

 

㈕ 전부채권자가 제3채무자와 같은 때에는 피전부채권은 혼동의 법리(민법 제507조)에 따라 소멸한다.

 

㈖ 전부명령이 확정됨으로써 집행채권에 관한 집행절차는 종료하므로, 그 후에 집행채무자가 파산하더라도, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 부인권의 대상이 될 수 있음은 별론으로 하고, 전부명령의 효력에는 영향이 없다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다30135 판결 참조).

 

㈗ 불가분채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령의 효력이 집행채무자가 아닌 다른 불가분채권자에게 미치는지 여부

 

공동임차인 중 1인에 대한 채권자가 임대차보증금반환채권 일부에 대하여 압류 및 전부명령을 받은 경우 그 압류 및 전부명령의 효력이 나머지 공동임차인들에게 미치는지 여부가 문제된 사건에서, 대법원 2023. 3. 30. 선고 2021다264253 판결은 ‘불가분채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령은 집행채무자가 아닌 다른 불가분채권자에게 효력이 없다’고 판단하였다.

구체적으로 살펴본다.

 

① 사실관계(전부명령에 관한 아래의 판단과 관련되는 한도 내에서 기재한다)

㉠ 원고들과 甲은 2016. 8. 2. 피고로부터 건물을 공동으로 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하였다.

㉡ 甲의 채권자 A는 2017. 12. 1. 대전지방법원 2017타채14602호로 甲의 피고에 대한 임대차보증금반환채권 중 43,404,524원에 관하여 압류 및 전부명령을 받아 그대로 확정되었다.

 

② 원심의 판단

㉠ 원심은, ‘甲 등이 대외적으로 조합을 결성함으로써 위 식당 운영에 관한 채권을 준합유하고 있다고 보기 어렵고, 위 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권은 공동임차인인 원고들과 甲 의 불가분채권에 해당한다’고 판단하였다.

㉡ 나아가 원심은 위 압류 및 전부명령의 효력이 원고들에게 미친다는 전제에서, ‘원고들이 반환받을 임대차보증금반환채권의 범위도 A에게 전부된 금액만큼 줄어든다’고 판단하였다.

 

③ 대법원의 판단(파기환송)

㉠ 먼저 대법원은 임대차보증금반환채권의 법적 성질에 관한 원심의 위 판단은 수긍하였다.

㉡ 그러나 ‘이 사건 압류 및 전부명령의 효력이 원고들에게 미친다’는 취지의 원심의 판단에 대하여는 아래와 같이 견해를 달리하여, 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하였다.

「ⓐ 수인의 채권자에게 금전채권이 불가분적으로 귀속되는 경우에, 불가분채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령이 이루어지면 그 불가분채권자의 채권은 전부채권자에게 이전되지만, 그 압류 및 전부명령은 집행채무자가 아닌 다른 불가분채권자에게 효력이 없으므로, 다른 불가분채권자의 채권의 귀속에 변경이 생기는 것은 아니다. 따라서 다른 불가분채권자는 모든 채권자를 위하여 채무자에게 불가분채권 ‘전부’의 이행을 청구할 수 있고, 채무자는 ‘모든 채권자’를 위하여 다른 불가분채권자에게 ‘전부’를 이행할 수 있다. 이러한 법리는 불가분채권의 목적이 금전채권인 경우 그 일부에 대하여만 압류 및 전부명령이 이루어진 경우에도 마찬가지이다.

ⓑ 원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 위 압류 및 전부명령으로 甲의 피고에 대한 임대차보증금반환채권 중 43,404,524원은 A에게 이전된다. 그러나 원고들에게는 위 압류 및 전부명령의 효력이 미치지 않으므로, 원고들은 위 압류 및 전부명령과 관계없이 임대차보증금반환채권의 이행을 구할 수 있다. A는 위 압류 및

전부명령으로 전부받은 채권액 범위 내에서 원고들과 임대차보증금반환채권에 대하여 불가분채권자의 지위를 갖게 될 뿐이다.

ⓒ 그런데도 원심은 위 압류 및 전부명령의 효력이 원고들에게도 미친다는 전제 아래 그 전부명령에 따라 불가분채권 중 일부가 A에게 전부되었다는 이유만으로 전부된 만큼 원고들의 임대차보증금반환채권도 줄어든다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 불가분채권과 압류 및 전부명령의 효력 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.」

 

⑵ 전부채권자의 지위

 

㈎ 피전부채권의 취득

 

① 전부의 효과에 따라 피전부채권이 전부채권자에게로 이전되고, 민법상의 채권양도와 마찬가지로 전부채권자는 피전부채권의 채권자로서의 지위를 승계한다.

즉 전부채권자는 원래의 채권자인 집행채무자에 갈음하여 그의 채권을 취득하고, 자신의 채권으로서 이를 자유롭게 처분할 수 있다.

따라서 이를 추심하거나 양도 또는 포기 등의 일체의 행위를 할 수 있다.

 

② 피전부채권은 동일성을 유지하면서 전부채권자에게 이전되므로, 종된 권리, 피전

부채권을 담보하는 담보권도 이전된다.

 

③ 피전부채권의 이전은 전부의 효과로서 당연히 생기고, 제3채무자에 대한 통지나 승낙을 요하지 않고 제3채무자와 제3자에게 대항할 수 있다.

.

④ 한편, 민사집행법 제233조의 지시채권에 대한 전부명령을 받은 채권자는 그 정본을 집행관에게 제시하여 증권을 교부받을 수 있다.

 

㈏ 제3채무자에 대한 이행청구

 

① 전부채권자는 채권을 양도받은 경우와 같이 제3채무자가 임의로 변제하지 않을 때에는 그에 대하여 민사집행법 제238조에 따라 이행을 구하는 소를 제기할 수 있다.

이 경우에 집행채무자에 대하여 소송고지를 하여야 한다(민사집행법 제238조 본문).

 

② 전부명령이 효력을 발생할 당시에 집행채무자가 제3채무자에 대하여 이행을 구하는 소가 이미 소송계속 중이면 전부채권자는 권리승계인으로서 그 소송에 승계참가를 할 수 있고(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제81조, 제82조) 피전부채권에 관하여 강제집행이나 담보권 실행 절차가 진행되고 있으면 수계할 수 있다(민사집행규칙 제23조, 제193조).

 

③ 한편, 전부명령이 확정됨으로써 집행채권에 관한 집행절차는 종료하므로, 이러한 피전부채권의 추심을 위한 비용은 원래의 집행채권을 위한 집행비용에는 포함되지 않고 채권자가 부담할 성질의 것이다.

 

④ 전부명령이 발령되었다거나 확정되었다는 사정만으로 피전부채권의 소멸시효가 중단되지 않음은 압류명령의 경우와 같다.

다만 채권자가 확정판결에 기초한 채권의 실현을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 전부명령을 받아 그 결정이 제3채무자에게 송달이 되었다면, 거기에 소멸시효 중단사유인 ‘최고’로서의 효력을 인정할 수는 있을 것이다(추심명령의 송달에 최고로서의 효력을 인정한 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결 참조).

 

㈐ 제3채무자에 대한 강제집행

 

① 집행채무자가 피전부채권에 관하여 이미 얻은 집행권원이 있으면 승계집행문을 부여받아 강제집행에 착수할 수 있다.

만일 전부명령이 있었음에도 불구하고 집행채무자가 집행권원에 자신이 여전히 채권자로 기재되어 있는 것을 기화로 하여 집행문을 부여받는다면 제3채무자가 집행문부여에 대한 이의를 신청할 수 있고, 집행채권자로서도 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있다.

 

② 저당권이 있는 채권에 대하여 전부명령을 얻은 채권자가 그 저당권을 행사하기 위하여 경매신청을 하거나 경매절차를 수계하려면 저당권이전등기를 하여야 하는지에 대하여는 견해의 대립이 있는데, 실무상으로는 저당권이전의 부기등기를 하여 그 등기사항증명서를 제출함이 통례이다.

 

㈑ 임대차보증금 반환채권에 대한 전부명령의 경우

 

임차인의 임대차보증금 반환채권에 관하여 전부명령이 있은 경우에, 임대차가 종료하더라도 제3채무자인 임대인으로서는 채무자인 임차인이 임대차목적물을 반환하기까지는 보증금반환채권의 지급을 거절할 동시이행의 항변권을 행사할 수 있으므로, 채무자인 임차인이 임대목적물을 반환할 때까지는 전부채권자가 전부받은 임대차보증금 반환채권을 행사할 수 없고, 극단적으로는 위 임대차보증금에서 차임 내지 차임 상당의 손해배상액이 공제되어 임대차보증금이 한 푼도 남지 않게 되는 결과도 생길 수 있다. 이러한 경우 채권자대위권의 법리에 의하여 전부채권자로서는 제3채무자인 임대인을 대위하여 그가 무자력이 아니더라도 그의 임차인에 대한 임대차목적물 인도청구권을 대위행사할 수 있다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결 참조).

 

⑶ 집행채무자의 지위

 

㈎ 피전부채권의 상실

 

① 전부명령에 의하여 집행채무자는 피전부채권을 상실하게 된다. 전부명령이 형식적으로 유효한 집행권원에 기초한 것이었다면, 비록 집행채권이 전부명령 당시에 이미 소멸하였다거나 또는 집행권원이 가집행선고부 판결이었는데 후에 그 가집행선고가 실효되더라도 이러한 피전부채권 상실의 효과에는 변함이 없다(대법원 1996. 6. 28. 선고 95다45460 판결 등).

다만, 채권압류 및 전부명령이 확정된 후 그 집행권원상의 집행채권이 이미 소멸한 것으로 판명된 경우에는 그 소멸한 부분에 관하여는 집행채권자가 집행채무자에 대한 관계에서 부당이득을 한 셈이 되므로, 그 집행채무자는 집행채권자를 상대로 그가 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을, 추심하지 않은 부분에 관하여는 그 채권 자체를 집행채무자에게 양도하는 방법에 의하여 부당이득의 반환을 구할 수 있다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007다49960 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2009다37725 판결).

 

② 한편, 무효인 집행권원에 기초한 강제집행의 경우에는 전부명령의 요건을 충족하더라도 전부의 효력이 생기지 않는다.

 

㈏ 동시이행관계의 존속 여부

 

① 임차인의 임차보증금반환청구채권이 전부된 경우에도 채권의 동일성은 그대로 유지되는 것이어서 동시이행관계도 당연히 그대로 존속한다.

따라서 임대차계약이 해지된 후에 임대인이 잔존 임차보증금반환청구채권을 전부받은 자에게 그 채무를 현실적으로 이행하였거나 그 채무이행을 제공하였음에도 불구하고, 임차인이 목적물을 명도하지 않음으로써 임차목적물반환채무가 이행지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행의 항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 임대인이 주장·입증을 하지 않은 이상, 임차인의 목적물에 대한 점유는 동시이행의 항변권에 기한 것이어서 불법점유라고 볼 수 없다(대법원 1989. 10. 27. 선고 89다카4298 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다68839 판결).

 

② 이에 대하여는, 임대차보증금 반환채권을 전부 상실한 집행채무자인 임차인이 그 반환을 위하여 동시이행의 항변권을 행사할 이익을 가진다고 볼 수 있을지 의문이라는 지적이 있다.

그러나 만일 임차인이 임대인에게 먼저 임대차목적물을 반환해 버리면 임대인이 전부채권자에 대한 임대차보증금 반환을 게을리 할 수 있으므로, 전부채권자의 임대차보증금 반환채권 이행 확보를 위해서는 임차인의 동시이행항변권을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다.

그리고 그러한 이유라면, 전부채권자가 임대차보증금 반환채권을 피보전권리로 하여 임대인을 대위하여 임차인에게 임대차목적물의 반환을 청구할 때에는 임차인은 동시이행의 항변으로 그 이행을 거절할 수 없다고 보아야 할 것이다.

 

㈐ 전부채권자에 대한 협력의무

 

① 집행채무자는 전부채권자가 피전부채권을 실효적으로 회수할 수 있도록 협력하여야 할 이른바 사후적인 성실의무가 있다고 보는 견해가 있으나, 전부명령에 따라 피전부채권이 이전됨으로써 집행채권이 이미 소멸하였는데 그 이후에 과연 채무자에게 그와 같은 의무를 법률상 인정할 수 있는지 의문을 제기하는 견해도 있다.

 

② 금전채권에 대한 집행의 한 방법인 압류·전부명령은 실질적으로 채권자평등주의 원칙의 예외를 이루는 집행방법으로서, 조건부채권이나 기한부채권 등 장래의 채권에 대한 전부명령의 경우 전부명령이 채무자와 제3채무자에게 송달되어 확정되면 전부의 효력이 생기고 조건의 성취나 기한의 도래에 따라 그 채권이 구체화되는 데에 따라 그의 효력 범위가 특정되는 것이기에, 채무초과 상태에 빠진 채무자가 그 전부명령에 의한 강제집행개시 사실을 알고서 그 조건성취나 기한의 도래를 방해하는 행위를 하였다면 그 행위는 전부명령에 의한 채권에 대한 강제집행을 방해한 것이 된다(대법원 2002. 1. 25. 선고 99다53902 판결).

 

③ 임대차보증금 반환채권이 양도된 사안에서 판례는 임차인이 임대인과 합의에 의하여 임대차계약을 갱신하거나 임대차기간을 연장하는 것은 임대차보증금 반환채권의 양수인에 대한 관계에서는 효력이 없다고 판단하였는데(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결), 이러한 법리는 임대차보증금 반환채권이 전부된 경우에도 적용될 수 있을 것이다.

즉 채무자인 임차인은 전부채권자에 대한 관계에 있어서는 임대차보증금 반환채권의 실현에 방해가 되는 임대차계약의 갱신 내지 기간 연장을 하여서는 안 될 의무를 부담하고, 전부명령의 송달을 받은 제3채무자인 임대인으로서도 그와 같은 사정을 알 수 있을 것이므로, 전부명령 송달 후에 임차인과 임대인 사이에 임대차계약 갱신이나 기간 연장의 합의가 있었다 하더라도 제3채무자인 임대인으로서는 전부명령 후에 발생한 그와 같은 사유를 이유로 전부채권자에게 대항할 수 없다고 봄이 타당하다.

 

④ 판례는 피전부채권이 기본계약이 해지되어야 비로소 발생할 경우(예컨대 전화가입계약 해지로 인한 설비비 반환채권, 골프클럽 회원가입계약 해지로 인한 입회금 반환채권 등)에는 그 해지권이 일신전속적인 권리가 아닌 한 전부채권자가 집행채무자를 대위하여 그 해지권을 행사할 수 있다고 한다(대법원 1989. 11. 10. 선고 88다카19606 판결. 특히 후자의 판결은 “ 회금반환사유가 발생할 것을 정지조건으로 하는 골프클럽회원 입회금반환청구권에 대한 압류 및 전부명령이 제3무자에게 송달된 때에는 채권자가 집행법원을 통하여 제3에게 채무자를 대위하여 회원가입계약 해지권을 행사한 것으로 볼 수 있다”라 판단하였다).

 

골프클럽회원의 회원가입계약 해지권의 경우 이는 일신전속적인 권리가 아니고 그 해지(탈퇴)에 특별한 제약이 없는 것인 이상, 입회금반환청구권은 비록 입회금반환사유가 발생할 것을 정지조건으로 하는 채권이라 할지라도, 그에 대한 압류 및 전부명령이 제3자인 골프장운영회사에게 송달된 때에 채권자가 집행법원을 통하여 제3자에게 채무자를 대위하여 회원가입계약 해지권을 행사한 것이라고 볼 수 있으므로, 입회금 반환사유는 그 송달 시에 이미 발생하였다고 볼 것이다(대법원 1989. 11. 10. 선고 88다카19606 판결).

 

⑷ 제3채무자의 지위

 

㈎ 채무자에 대한 항변사유로 전부채권자에게 대항

 

① 금전채권에 대하여 전부명령이 있는 때에는 피전부채권이 동일성을 유지한 채로 집행채무자로부터 집행채권자에게 이전되므로 제3채무자는 채권압류 전 피전부채권자에 대하여 가지고 있었던 항변사유로 전부채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다293272 판결).

 

제3채무자는 피전부채권이 존재하는 한 종전의 채권자인 집행채무자에 대하여 부담하고 있던 채무를 채권자에 대하여 부담하게 되고, 채권자에게 이를 이행하면 된다.

제3채무자는 채무자에 대하여 가지고 있던 종전의 법률상의 지위를 그대로 가지고 있으므로, 채무자에 대한 채권압류 전의 각종의 항변사유, 예를 들어 취소, 해제, 상계 등의 형성권의 행사나 변제, 소멸시효 완성, 동시이행 내지 선이행의 항변으로써 채권자에 대하여 대항할 수 있음은 압류의 경우와 같다.

 

제3채무자가 전부채권자에게 대항할 수 있는 사유는 압류명령 송달 전에 반드시 현실적으로 발생하였어야 하는 것은 아니고, 그 기초가 되는 법률관계가 존재하였으면 충분하다.

따라서 임대차보증금 반환채권이 전부된 경우에 제3채무자인 임대인은 압류명령 송달 후에 발생한 연체차임도 전부채권자에게 공제를 주장할 수 있다.

임대차보증금의 반환채권에 대한 전부명령의 효력이 그 송달에 의하여 발생한다고 하여도, 위 보증금반환채권은 임대인의 채권이 발생하는 것을 해제조건으로 하는 것이고 임대인의 채권을 공제한 잔액에 관하여서만 전부명령이 유효하기 때문이다(대법원 1988. 1. 19. 선고 87다카1315 판결 등).

 

② 그 항변사유가 형성권의 행사일 때에는 그 의사표시는 원칙적으로 집행채무자에 대하여 해야 하지만, 상계의 경우에는 전부채권자에 대하여 해야 한다.

 

다만, 가분적인 금전채권의 일부에 대한 전부명령이 확정되면 특별한 사정이 없는 한 전부명령이 제3채무자에 송달된 때에 소급하여 전부된 채권 부분과 전부되지 않은 채권 부분에 대하여 각기 독립한 분할채권이 성립하게 되므로, 그 채권에 대하여 압류채무자에 대한 반대채권으로 상계하고자 하는 제3채무자로서는 전부채권자 또는 압류채무자 중 어느 누구도 상계의 상대방으로 지정하여 상계하거나 상계로 대항할 수 있고, 그러한 제3채무자의 상계 의사표시를 수령한 전부채권자는 압류채무자에 잔존한 채권 부분이 먼저 상계되어야 한다거나 각 분할채권액의 채권 총액에 대한 비율에 따라 상계되어야 한다는 이의를 할 수 없다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결).

 

㈏ 전부채권자에 대한 채권을 자동채권으로 하는 상계

 

전부명령에 따라 피전부채권이 전부채권자에게 완전히 이전되므로, 만일 제3채무자가 전부채권자에게 반대채권을 가지고 있다면 이를 자동채권으로 하여 전부채권자의 전부금채권과 상계할 수 있다.

 

㈐ 제3채무자의 공탁

 

① 집행공탁

 

전부명령이 제3채무자에게 송달된 후에도 확정되기 전에는 제3채무자는 민사집행법 제248조에 따라 공탁(집행공탁)할 권리 또는 의무가 있다.

압류의 효력은 압류명령이 제3채무자에게 송달된 시점에 이미 발생하였기 때문이다.

 

② 변제공탁

 

장래의 불확정채권에 대하여 압류가 중복된 상태에서 전부명령이 있는 경우 그 압류의 경합으로 인하여 전부명령이 무효가 되는지의 여부는, 나중에 확정된 피압류채권액을 기준으로 판단할 것이 아니라, 전부명령이 제3채무자에게 송달된 당시의 계약상의 피압류채권액을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다15439 판결).

장래의 불확정채권에 대한 전부명령을 허용하는 것은 가까운 장래에 채권이 발생할 것이 상당한 정도로 기대되기 때문이므로, 전부명령 송달 당시 피압류채권의 발생 원인이 되는 계약에 그 채권액이 정해지지 않아 그 채권액을 알 수 없는 경우에는 그 계약의 체결 경위와 내용 및 그 이행 경과, 그 계약에 기하여 가까운 장래에 채권이 발생할 가능성 및 그 채권의 성격과 내용 등 제반 사정을 종합하여 그 계약에 의하여 장래 발생할 것이 상당히 기대되는 채권액을 산정한 후 이를 그 계약상의 피압류채권액으로 봄이 타당하다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다98980 판결).

 

따라서 장래의 불확정채권에 대하여 수개의 전부명령이 존재하고, 그 후 확정된 피압류채권액이 각 전부금액의 합계액에 미달하는 경우에도, 각 전부명령이 그 송달 당시 압류의 경합이 없어 유효한 이상, 각 전부채권자는 확정된 피압류채권액의 범위 안에서 자신의 전부금액 전액의 지급을 제3채무자에 대하여 구할 수 있고, 제3채무자로서는 전부채권자 중 누구에게라도 그 채무를 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되며, 한편 제3채무자는 이중지급의 위험이 있을 수 있으므로 민법 제487조 후단을 유추적용하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 함으로써 법률관계의 불안으로부터 벗어날 수 있다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다15439 판결).

 

㈑ 전부명령이 무효인 경우

 

① 전부명령이 무효인 경우에는 제3채무자로서는 전부금 청구소송에서 이를 주장할 수 있을 뿐만 아니라 전부명령에 대한 즉시항고를 제기할 수도 있다(민사집행법 제229조 제6항).

 

② 공정증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 표시는 공증인에 대한 소송행위이므로, 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 때에는 집행권원으로서의 효력이 없고, 이러한 공정증서에 기초하여 채권압류 및 전부명령이 발령되어 확정되었다고 하더라도 그 채권압류 및 전부명령은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 강제집행의 요건을 갖추지 못하여 실체법상 효력이 없다.

따라서 제3채무자는 채권자의 전부금 지급청구에 대하여 그러한 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2016다22837 판결).

또한, 전부명령은 압류채권의 지급에 갈음하여 피전부채권을 채무자로부터 압류채권자에게로 이전하는 효력을 가지므로, 전부명령의 전제가 되는 압류가 무효인 경우 그 압류에 기한 전부명령은 절차법상으로는 당연무효라고 할 수 없다 하더라도 ‘실체법상으로는 그 효력이 발생하지 않는다’는 의미의 무효라고 할 것이고, 따라서 제3채무자는 압류채권자의 전부금 지급청구에 대하여 위와 같은 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1588 판결, 대법원 2000. 7. 4. 선고 2000다21048 판결 등).

 

③ 그 밖에 무효인 전부명령을 받은 채권자에 대한 제3채무자의 변제가 채권의 준점유자에 대한 변제가 될 수 있음은 앞서 본 바와 같다.

 

㈒ 임대차보증금 반환채권이 압류·전부된 경우에 그 임대차보증금은 임대인이 임차인의 목적물 인도 시까지 임대차계약에 의하여 임차인에 대하여 가지는 일체의 채권을 담보하는 것이므로, 제3채무자인 임대인은 전부명령 송달 시까지 발생한 임차인에 대한 채권뿐만 아니라 그 이후에 발생한 채권도 공제한 나머지를 전부채권자에게 지급하면 된다(대법원 1987. 6. 9. 선고 87다68 판결 참조).

또한, 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖춘 임차인의 임대차보증금반환채권에 대한 압류 및 전부명령이 확정되어 임차인의 임대차보증금반환채권이 집행채권자에게 이전된 경우 제3채무자인 임대인으로서는 임차인에 대하여 부담하고 있던 채무를 집행채권자에 대하여 부담하게 될 뿐 그가 임대차목적물인 주택의 소유자로서 이를 제3자에게 매도할 권능은 그대로 보유하는 것이며, 위와 같이 소유자인 임대인이 당해 주택을 매도한 경우 주택임대차보호법 제3조 제2항에 따라 전부채권자에 대한 보증금지급의무를 면하게 되므로, 결국 임대인은 전부금지급의무를 부담하지 않는다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005다23773 판결).

 

⑸ 제3자에 대한 효력

 

㈎ 채권양도의 경우에는 확정일자 있는 증서에 의한 양도인의 통지나 채무자의 승낙이 있어야 채무자 이외의 제3자에게 대항할 수 있으나(민법 제450조 제2항), 전부명령에 의한 피전부채권 이전의 경우에는 전부명령의 제3채무자에 대한 송달이 확정일자 있는 증서에 의한 통지에 대응하므로 전부명령이 채무자와 제3채무자에게 송달되고 전부명령이 확정되면 제3채무자를 비롯한 제3자에게 피전부채권의 이전으로 대항할 수 있다.

 

㈏ 다만, 제3자가 이를 다툴 이익이 있을 때(예를 들어 채권을 미리 양수한 자 등)에는 전부채권자를 상대로 하여 위 채권이 전부채권자에게 귀속되지 않았다거나 자기에게 속한다는 확인을 구하는 소를 제기할 수 있고, 채무자나 제3채무자가 즉시항고를 할 수 있는 기간 안에는 제3자가 전부명령에 대한 즉시항고를 할 수도 있다(전부명령에 의하여 자신의 정당한 이익을 침해당한 제3자에게도 즉시항고의 이익이 있을 수 있음은 앞서 본 바와 같다).

 

다. 집행채권의 소멸 .

 

⑴ 일반적인 경우

 

① 전부명령의 효력이 발생하면 피전부채권이 존재하는 한 그 권면액 상당의 집행채권은 집행채권자에게 변제된 것으로 보아 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때로 소급하여 소멸한다.

집행채권인 약속어음금 채권이 전부명령의 확정에 의하여 소멸한 경우 그 시점에 약속어음금 채권에 의하여 담보되는 원인채권인 대여금채권도 같은 액수만큼 변제로 인하여 확정적으로 소멸한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다88234 판결).

 

② 전부명령에 의한 채무소멸의 효과는 채권자가 압류명령 신청 시에 명시한 집행채권의 변제를 위해서만 생기므로, 채권자가 청구금액을 ‘대여금 중 일부금’으로 표시한 채권의 압류 및 전부명령을 신청한 경우, 집행권원에 표시된 대여금채권만이 집행채권으로 되었을 뿐 그 이자나 지연손해금은 집행채권으로 되었다고 할 수 없으므로 원금과 이자 사이의 변제충당에 관한 문제가 발생할 여지가 없다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55047 판결).

 

③ 이처럼 집행채권이 소멸하면 그 한도에서 집행력도 소멸한다.

제3채무자가 자력이 없어서 전부채권자가 제3채무자로부터 현실적으로 변제를 받지 못하더라도 집행채권 소멸의 효력에는 영향이 없다.

이러한 점에서 전부명령의 경우에는 추심명령의 경우와 달리 제3채무자의 무자력 위험을 전부채권자가 부담하게 된다고 할 수 있다.

 

⑵ 피전부채권이 존재하지 않는 경우

 

㈎ 피전부채권이 존재하지 않는 경우에는 전부명령은 실체법상 무효이므로 집행채권 소멸의 효력은 발생하지 않는다(민사집행법 제231조 단서).

 

압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었다고 하더라도 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결).

 

㈏ 이 경우에 전부채권자는 피전부채권이 존재하지 않음을 입증하여 다시 집행력 있는 정본을 부여받아 강제집행을 할 수 있다.

다만 전부명령 신청 당시 제출한 집행권원의 반환을 청구할 수는 없다(재민 62-9).

피전부채권이 존재하지 않는다는 입증방법으로는 이론적으로는 제3채무자 명의의 피전부채권 부존재의 증명서와 같은 것도 생각할 수 있으나, 실무에서는 전부금 청구소송에서의 전부채권자 패소의 판결을 제출하는 것이 보통이다.

 

㈐ ‘피전부채권이 존재하지 않는 경우’에는, 전부명령이 송달될 당시 피전부채권이 처음부터 존재하지 않았거나 또는 소멸 내지 제3자에게 양도된 경우 등은 물론이고, 전부명령이 송달될 당시에는 피전부채권이 유효하게 존재하고 있었으나 그 후 제3채무자의 취소나 해제 또는 상계 등에 의하여 소급하여 소멸한 경우, 장래의 조건부 채권에 대한 전부명령이 확정된 후에 그 피압류채권의 전부 또는 일부가 존재하지 않은 것으로 밝혀진 경우(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다24168 판결) 등도 포함된다.

 

피전부채권이 소급하여 소멸한 경우에는 일단 소멸하였던 집행채권도 소급적으로 부활하는 것으로 보아야 한다.

 

㈑ 특히 문제가 되는 것은 상계이다.

제3채무자가 채무자에 대한 자동채권으로 전부채권자에게 대항할 수 있는 경우에 그 상계적상이 압류 전에 성립된 것이면 상계의 효력도 상계적상 시점으로 소급하므로 문제가 없다.

그런데 판례는 상계적상이 압류 후에 있는 경우에도 일정한 범위 내에서는 상계를 허용하고 있음은 앞에서 본 바와 같고, 이 경우에는 상계의 효력이 압류명령 내지 전부명령 이전까지는 소급할 수 없게 되므로, 이때에는 상계가 집행채권 소멸의 효과에 영향을 미치지 않는 것이라고 볼 여지도 있다.

그러나 제3채무자가 채무자에 대한 자동채권을 압류 전에 취득하였으면 널리 상계를 허용하는 취지에 비추어, 상계적상의 시기가 언제였는지를 불문하고 집행채권의 부활을 인정함이 타당하다.

 

⑶ 집행채권에 무효사유가 있거나 전부명령 확정 후 집행채권이 소멸한 경우

 

① 채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터 잡아 작성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 그 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도 그 강제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소·정지되지 않은 채 계속 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수는 없다.

다만 위와 같이 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 ‘무효’사유가 있는 것으로 판명된 경우에는 그 무효 부분에 관하여는 집행채권자가 부당이득을 한 셈이 되므로 그 집행채권자는 집행채무자에게, 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환하여야 하고, 추심하지 않은 나머지 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하는 방법에 의하여 반환하여야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결).

 

② 이는 전부명령이 확정된 후 그 집행권원상의 집행채권이 소멸한 것으로 판명된 경우에도 동일하다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007다49960 판결).

483)

 

⑷ 장래의 채권 등에 대한 전부명령의 경우 집행채권의 소멸시기

 

㈎ 문제의 소재

 

➀ 피전부채권이 정지조건부 권리이거나 그 밖에 장래의 채권으로서 전부명령의 효력 발생 시에는 아직 현실적으로 존재하지 않는 경우 또는 ➁ 전부명령의 효력 발생 당시에는 피전부채권이 존재하였더라도 타인의 질권 등과 같은 우선권의 목적이었는데 그 후 그 우선권이 실행되어 채권이 소멸한 경우에 집행채권의 소멸시기를 언제로 보아야 할 것인지에 관하여 논의가 있다.

 

㈏ 학설

 

① 제1설은, 장래의 채권 등에 대한 전부명령이 있은 경우에도 일반적인 경우와 마찬가지로 그 전부명령이 확정되면 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 피전부채권의 이전과 집행채권의 소멸이라는 효력이 발생하고, 전부명령의 효력 발생 후 전부된 채권의 전부 또는 일부가 부존재하는 것으로 확정되었을 때에는 그러한 사정은 이미 발생한 집행채권 소멸의 효과에는 영향을 미치지 않으며, 다만 채무자는 전부채권자에 대한 관계에서 부당이득을 얻은 것이 되므로 전부채권자는 채무자를 상대로 부당이득반환청구권에 관한 새로운 집행권원을 얻어 강제집행을 하여야 한다고 한다.

 

② 제2설은, 전부명령이 확정되면 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 피전부채권의 이전과 집행채권의 소멸이라는 효력이 발생한다는 점에 있어서는 제1설과 같으나, 그 후 전부된 채권의 전부 또는 일부가 부존재하는 것으로 확정되었을 때에는 그 부존재하는 부분에 대한 전부명령은 민사집행법 제231조 단서에 의하여 효력이 없게 되고, 따라서 집행채권자는 기존의 집행권원에 의하여 새로이 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있다고 한다.

 

③ 제3설은, 장래의 채권 등에 대한 전부명령의 실체적 효력은 채권의 존부 내지 그 범위를 불확실하게 하는 요소가 확정되었을 때, 예를 들어 정지조건부 채권에 있어서는 그 조건이 성취되었을 때 발생한다고 한다.

 

㈐ 판례

 

판례는 ‘전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 동시에 집행채권 소멸의 효력이 발생하는 것으로, 이 점은 피압류채권이 그 존부 및 범위를 불확실하게 하는 요소를 내포하고 있는 장래의 채권인 경우에도 마찬가지라고 할 것이나, 장래의 채권에 대한 전부명령이 확정된 후에 그 피압류채권의 전부 또는 일부가 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다면 그 부분에 대한 전부명령의 실체적 효력은 소급하여 소멸한다’고 판단하여[대법원 2001. 9. 25. 선고 99다15177 판결(미확정의 경매 배당금청구권), 대법원 2002. 7. 12. 선고 99다68652 판결(미확정의 공사대금채권), 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다24168 판결(기업자가 토지수용에 대한 보상지급수단을 선택하지 않은 상태에서 손실보상금채권) 등 참조], 장래의 채권에 대한 전부명령의 경우에 제2설과 같은 태도를 취하고 있다.

 

㈑ 검토

 

① 제1설은, 논리적으로 일관성이 있지만 전부명령을 받아 제3채무자를 상대로 전부금청구소송을 하여 패소한 전부채권자에게 또 다시 채무자를 상대로 하여 부당이득반환청구소송을 하라고 하는 것은 아무리 위험부담을 각오한 채권자라고 하지만 지나치다는 비판이 있다.

 

② 제3설은, 장래의 채권 등에 대한 전부명령의 효력발생시기에 관하여 일반채권이 전부되었을 때와 달리 취급할 근거가 없고 만일 ‘전부명령의 실체적 효력 중 집행채권소멸의 효과는 채권의 존부 및 범위가 확정되었을 때 발생하지만 피전부채권 이전의 효과는 다른 채권자들에 의한 경합압류 등을 막기 위하여 전부명령의 효력 발생 시에 이미 발생하는 것’이라고 본다면 피전부채권의 이전과 집행채권의 소멸이 표리관계를 이룬다고 하는 전부명령의 본질에 반하는 해석이 된다는 등의 비판이 있다.

 

③ 제2설에 대하여도, 장래의 채권 등에 대한 전부명령의 경우 채권의 존부 및 범위를 불확실하게 하는 요소가 현실적으로 나타나서 전부된 채권의 일부 또는 전부가 더 이상 존재하지 않는 것으로 확정되는 것은, 채권이 소급하여 소멸하는 것과는 달리 사후적으로 소멸하는 것일 뿐이므로 민사집행법 제231조 단서를 적용할 수 없다는 비판이 있다.

그러나 민사집행법 제231조 단서를 ‘압류의 대상이 되는 채권액이 당초의 예상과는 달리 변동된 경우’를 규율하는 조항으로 확장해석하면, ‘채권이 소급하여 소멸하는 경우’뿐만 아니라 ‘후발적 사정에 의하여 채권이 감축된 경우’를 포함한다고 볼 수 있고, 당사자 사이의 이익형량이라는 면에서도 기본적으로 제2설이 가장 무난할 것으로 생각한다.

 

④ 다만, 다른 사람의 담보권이 있는 채권에 대하여 전부명령이 확정된 후 담보권자가 우선변제권을 행사한 경우에는, 피전부채권이 존재하지 않는 것이 아니라 담보권의 추급력에 따라 전부채권자가 전부받은 채권으로 채무자의 피담보채무를 변제한 결과가 되는 것이므로, 제1설과 같이 전부채권자는 채무자에게 부당이득의 반환을 청구하는 방법으로 구제를 받아야 한다고 해석하는 것이 타당하다.

 

⑸ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제616조에 규정된 전부명령에 대한 특칙

 

전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보아 집행이 종료되므로(민사집행법 제231조 본문), 채무자에 대한 개인회생절차가 개시되기 전에 확정되어 효력이 발생한 전부명령은 그 후 변제계획이 인가되더라도 그 효력을 잃지 않는 것이 원칙이다.

다만 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제616조 제1항은, 채무자의 급료·연금·봉급·상여금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권에 관한 전부명령은, 개인회생절차가 개시되기 전에 확정되었더라도, 변제계획이 인가된 경우 변제계획 인가결정 후에 제공한 노무로 인한 부분에 대하여는 그 효력을 상실하는 것으로 규정하고 있다.

이는 급여를 받아 생활하면서 이를 주된 개인회생재단으로 하여 변제계획을 이행하여야 하는 개인채무자의 효율적인 회생을 도모하기 위함이다(대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정).

 

9. 저당권이 있는 채권의 전부(轉付)와 저당권이전등기

 

가. 등기촉탁의 신청 .

 

⑴ 신청절차

 

① 저당권이 있는 채권에 대하여 전부명령을 얻은 때에는 저당권이 압류채권자에게로 이전되므로 압류채권자가 저당권자로서 저당권을 실행할 수 있다.

저당권이 있는 채권에 관하여 전부명령이 확정된 경우에는 민사집행법 제228조의 규정이 준용되므로(민사집행법 제230조) 전부채권자의 신청에 의하여 법원사무관등은 저당권이전등기를 촉탁하여야 한다(민사집행규칙 제167조).

 

② 법원사무관등이 등기관에게 저당권이전등기를 촉탁하기 위해서는 우선 저당권있는 금전채권을 집행대상으로 한 집행절차에서 전부명령이 확정되어 저당권이 압류채권자에게 이전되어야 하고, 또한 등기촉탁의 신청이 있어야 한다.

 

③ 위 촉탁의 신청을 할 수 있는 자는 전부채권자와 그 일반승계인이다.

집행절차에 의하여 채권을 취득한 자의 권리실현을 위하여 특히 간이한 절차를 인정한 것이므로, 전부채권자로부터 채권을 양수한 자는 등기촉탁의 신청을 할 수 없다.

 

⑵ 다른 압류 또는 가압류의 집행이 없다는 사실을 증명하는 문서의 제출

 

① 저당권이 있는 채권에 대하여 전부명령이 확정된 경우에 저당권이전등기의 촉탁을 하는 경우에 법원사무관등은 그 전부명령이 제3채무자에게 송달되기까지 다른 압류나 가압류의 집행 또는 배당요구가 없었다는 사실을 확인하여야 하고, 이전등기의 촉탁을 신청하는 전부채권자는 기록상 분명한 경우가 아니면 압류된 채권에 관하여 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 다른 압류 및 가압류의 집행이 없다는 사실을 증명하는 문서를 제출하여야 한다(민사집행규칙 제168조 제1항).

 

② 이러한 증명문서에 관하여 특별한 제한은 없다.

일반적으로 제3채무자가 압류채권자 앞으로 작성한 증명서를 제출하는 것을 생각해 볼 수 있다.

 

⑶ 제3채무자에 대한 진술신청과 법원의 심문

 

㈎ 증명문서를 제출하기 어려운 사정이 있는 때에는 전부채권자는 제3채무자로 하여금 다른 압류 또는 가압류의 집행이 있었는지 여부에 관하여 진술하도록 법원에 신청할 수 있다(민사집행규칙 제168조 제2항).

이것은 채권자가 압류된 채권에 관하여 전부명령 또는 양도명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 다른 압류 또는 가압류의 집행이 없다는 사실을 증명하는 문서를 제출하기 어려운 경우가 생길 수 있으므로, 그 사실을 가장 잘 알 수 있는 제3채무자에게 그에 관한 진술을 하도록 법원에 신청할 수 있도록 함으로써, 채권을 취득한 채권자가 저당권이전등기 등의 촉탁신청을 용이하게 할 수 있도록 한 것이다.

 

법원의 명령에 따라 제3채무자가 진술서를 제출한 때에는 이를 집행사건의 기록에 편철하고, 채권자 등은 별도로 민사집행규칙 제168조 제1항의 규정에 따른 문서를 제출할 필요가 없게 된다.

또한, 법원이 심문을 한 때에는 그 결과가 기록에 표시되어 법원사무관등이 촉탁 여부를 판단하는 자료로 사용할 수 있게 된다.

 

㈏ 제3채무자가 민사집행규칙 제168조 제2항에 규정된 진술을 게을리한 때에는 법원이 제3채무자를 심문할 수 있다(민사집행규칙 제168조 제3항).

이는 제2항의 규정에 따른 진술명령이 실효성을 거둘 수 있도록 하기 위한 조항이다.

 

민사집행규칙 제168조 제2항과 제3항의 명령과 심문을 실시할 주체는 집행법원이다.

제1항의 규정에 따른 등기촉탁의 주체는 법원사무관등으로 되어 있지만, 제3채무자에 대한 진술명령과 심문은 그 성질상 법원사무관등의 업무로 하는 것이 상당하지 않으므로 이와 같이 규정한 것이다

민사집행규칙 제168조 제2항과 제3항의 규정에 따른 제3채무자의 진술은 민사집행법 제237조에 규정된 제3채무자의 진술과 유사한 성격을 가지고 있으므로, 제3채무자의 진술 자체에 구속력은 인정되지 않는다.

다만, 제3채무자가 고의나 과실로 진술의무를 위반하여 채권자 또는 매수인에게 손해가 발생한 때에는 제3채무자는 그 손해를 배상할 의무가 있다.

 

나. 저당권이전등기 등의 촉탁 .

 

⑴ 절차

 

① 법원사무관등은 이전등기촉탁의 신청이 있으면 등기관에게 채권을 취득한 채권자에게 저당권이전등기를 할 것을 촉탁하여야 하고, 민사집행법 제228조에 의하여 이미 저당권 있는 채권의 압류등기가 등기부에 기입되어 있으면 그 채권압류등기의 말소도 아울러 촉탁하여야 한다(민사집행규칙 제167조 제1항 제2호).

 

② 만일 이전등기의 촉탁 신청이 적법함에도 법원사무관등이 촉탁을 하지 않거나 적법한 신청을 각하한 때에는 민사소송법 제223조의 법원사무관등의 처분에 대한 이의를 집행법원에 신청할 수 있고(민사집행법 제23조 제1항), 그 이의를 각하한 재판에 대하여는 통상항고를 할 수 있다(민사소송법 제439조).

 

③ 이러한 채권압류등기 말소의 촉탁과 저당권이전등기의 촉탁은 함께 하여야 하고, 양자 중 한 가지만을 촉탁한 경우에는 등기관은 부동산등기법 제29조 제5호(신청정보의 제공이 대법원규칙으로 정한 방식에 맞지 않는 경우)에 의하여 신청을 각하하여야 한다.

양자의 촉탁을 동일한 촉탁서에 의하여 하여도 무방할 것이다.

 

④ 그 촉탁서에는 부동산등기법 제22조에 따라 부동산등기규칙 제43조에 정해진 사항을 적어야 한다.

즉 등기의 목적으로는 ‘저당권이전 및 저당권이 있는 채권압류등기말소’를 특정하여 적어야 하고(저당권과 채권압류등기를 특정하여야 함은 물론이다), 등기원인으로는 ‘전부명령’이라고 적는다.

그 등기원인 날짜로는 전부명령이 확정된 날을 적어야 한다.

등기권리자는 신청인인 집행채권자, 등기의무자는 채무자가 된다.

위 촉탁은 전부명령의 정본을 붙인 서면으로 하여야 하고(민사집행규칙 제167조 제2항), 위 촉탁에 관한 비용(등록면허세 등)은 채권을 취득한 채권자가 부담한다(민사집행규칙 제167조 제3항). 이는 집행비용에는 포함되지 않는다.

 

⑵ 압류기입등기에 저촉되는 다른 등기가 있는 경우

 

① 압류기입등기가 있은 후에 그 압류기입등기에 저촉되는 다른 등기, 예를 들어, 제3자 앞으로 된 저당권이전등기가 있으면 이를 어떻게 처리할 것인지 문제된다.

 

② 이 경우 저당권이전등기촉탁을 하면서 저촉되는 다른 등기의 말소도 촉탁할 수 있을 것이라고도 생각할 수 있으나, 압류채권자와 채권양수인의 우열관계는 ‘등기의 선후’가 아니라 ‘압류명령의 송달과 확정일자 있는 증서에 의한 통지·승낙의 선후’에 의하여 결정되므로, 실무는 압류기입등기가 선행되었다는 것만으로 압류채권자나 매수인이 위와 같은 제3자에게 항상 우선한다고 할 수 없고 그 우선 여부는 본안소송에서 다루어지는 것이 바람직하다는 이유로 이를 부정하고 있다.502)

 

③ 따라서 압류채권자가 피담보채권의 양수인인 제3자보다 우선하는 경우라면, 전부명령을 받은 압류채권자는 저당권을 이전받은 자의 지위에서, 전부명령의 확정으로 인하여 위 제3자에 대한 채권양도 및 이에 따른 저당권이전등기가 압류채권자에 대한 관계에서 무효가 되었다는 이유로 우선 위 제 자를 상대로 저당권이전등기의 말소를 구하고, 그에 따라 제3 명의의 위 저당권이전등기가 말소된 후에 민사집행법 제230조에 따라 전부명령을 원인으로 한 저당권이전등기의 촉탁을 신청하여야 할 것

이다.

그렇지 않고 제3 앞으로 저당권이전등기가 되어 있는 상태에서 압류채권자가 전부명령의 확정만을 이유로 곧바로 저당권이전등기의 촉탁을 하게 되면 등기관은 ‘등기의무자의 불일치’를 이유로 촉탁을 각하할 수밖에 없다.

 

⑶ 근저당권의 피담보채권 확정 전인 경우

 

㈎ 근저당권의 피담보채권 확정 전에 기본계약에서 발생한 개별 채권에 대하여 압류 및 전부명령이 내려져 확정된 경우 근저당권의 전부 또는 일부가 전부채권자에게 이전되어 이전등기의 촉탁 신청을 할 수 있는지도 문제된다.

 

㈏ 이는 근저당권부채권이 원본 확정 전에 양도되거나 대위변제된 경우에 근저당권이 이에 수반되어 이전하는지의 문제와 상통하는 면이 있는데, 이에 관한 학설로 는 이전긍정설과 이전부정설이 있다.

 

㈐ 판례의 입장은 다음과 같다.

 

➀ 근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우, 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결, 대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다54451 판결).

 

➁ 그러나 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 매각대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전되고 이 경우에도 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 갖는다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다15448 판결).

 

전부명령으로 채권이 이전된 경우에 관하여는 아직 판례가 없다.

 

㈑ 생각건대, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전이라도 그 채권을 ‘압류’하는 데에는 아무런 제약이 없고, 실무에서도 근저당권의 피담보채권이 확정되었는지 여부를 가리지 않고 근저당권이 있는 채권에 대한 압류를 허용하고 있으며, 이때 그 압류의 효력이 근저당권에 미치는지에 관하여 긍정설이 타당하다는 점은 앞에서 본 것과 같다.

이는 개별 채권이 전부명령에 의하여 전부채권자에게 이전된 경우에도 마찬가지라고 봄이 타당하다.

 

근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에는 기본계약에 따른 거래가 계속되어 다른 채권들이 발생할 수 있으므로 전부채권자에게 이전되는 근저당권의 비율을 확정할 수 없다.

따라서 이 단계에서는 추상적 내지 잠재적으로 근저당권의 일부가 전부채권자에게 이전되었다고 말할 수 있을 뿐 근저당권의 이전등기를 할 수는 없다.

508)

하지만 이후 근저당권의 피담보채권이 확정되면 그때에는 전체 피담보채권 중 피전

부채권이 차지하는 부분이 특정되므로 피담보채권 확정과 동시에 피전부채권에 해당

하는 근저당권이 법률상 당연히 전부채권자에게 이전된다고 볼 수 있다. 이 경우 전

부채권자와 기존 근저당권자는 근저당권의 준공유와 유사한 관계에 있다고 볼 수 있

지만, 전부채권자와 근저당권자는 채권집행절차에서 집행채권자와 집행채무자의 관계

에 있는 점, 근저당권자가 피담보채권 총액을 최고액 이상으로 증가시켜 압류 및 전

부명령 효력을 잠탈하는 것을 방지할 필요가 있는 점 등을 고려하면, 근저당권의 목

적부동산이 경매되어 배당금을 분배할 경우에는 최고액의 범위 내에서 전부채권자의

우선권을 긍정하는 것이 타당하다(판례가 “근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다”고 하는 것은 이러한 의미라고 이해된다).

 

다. 저당권이 무효인 경우 소유자의 구제수단

.

근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결).

 

라. 집행채권이 부존재·소멸한 경우 집행채무자의 구제수단

 

⑴ 집행권원에 기초한 금전채권에 대한 강제집행의 일환으로 채권압류 및 전부명령이 확정된 후 그 집행권원상의 집행채권이 부존재·소멸한 것으로 판명된 경우에는 그 부존재·소멸한 부분에 관하여는 집행채권자가 집행채무자에 대한 관계에서 부당이득을 한 셈이 되므로, 집행채권자는 그가 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을, 추심하지 않은 부분에 관하여는 그 채권 자체를 집행채무자에게 양도하는 방법으로 반환하여야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2009다37725 판결 등).

 

⑵ 따라서 저당권이 있는 채권에 관하여 전부명령이 확정되고 민사집행법 제230조에 따라 전부채권자에게 저당권이전의 부기등기까지 마쳐졌는데 그 후 집행채권이 부존재 또는 소멸한 것으로 밝혀진 경우, 집행채무자는 전부채권자를 상대로 ‘부당이득’을 이유로 피전부채권의 반환 및 저당권의 이전등기를 구하는 소를 제기하는 방법으로 구제받을 수 있다.

 

⑶ 그리고 이러한 설명은 추완상소에 의하여 집행권원이 된 판결이 취소된 경우에도 마찬가지이다.

이는 원래 집행취소 사유에 해당하나(민사집행법 제50조 제1항, 제49조 제1호), 전부명령이 이미 확정되어 집행절차가 종료한 이상 집행취소를 할 수 없어 민사집행규칙 제167조 제4항 후문을 적용 또는 유추적용할 수 없기 때문이다.

 

10. 전부명령의 취하

 

⑴ 채권자는 전부명령이 내려진 후에도 현금화절차가 종료하기 전에는 전부명령의 신청을 취하할 수 있다.

이 때 법원은 전부명령을 송달받은 채무자 및 제3채무자에게 그 사실을 통지하여야 한다(민사집행규칙 제16조 및 제160조 제2항, 제1항).

 

⑵ 전부명령이 채무자나 제3채무자에게 송달된 이후라도 즉시항고기간이 도과하기 전에는 전부명령 신청을 취하할 수 있다.

그러나 그 기간이 도과하여 전부명령이 확정되면 집행채권의 변제를 갈음하여 피전부채권이 집행채권자에게 이전됨으로써 집행채권자는 압류, 현금화, 변제라는 일련의 집행행위를 마치게 되고 집행의 목적은 달성되는 것이므로 집행절차는 종료하게 된다.

따라서 그 이후에는 전부명령의 취하가 허용되지 않는다.

 

11. 집행절차의 종료

 

가. 절차의 종료 .

 

⑴ 채권집행절차는 전부명령이 확정되어 전부의 실체적 효력이 발생한 때에 피전부채권과 관련된 집행절차도 종료한다.

그 후에는 집행정지, 집행의 취소, 압류 또는 전부명령신청의 취하, 배당요구, 압류의 경합의 여지가 없다.

집행권원에 기초한 강제집행이 전체적으로 종료한 경우에는 청구이의의 소나 제3자이의의 소, 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익이 없다[대법원 1989. 12. 12. 선고 87다카3125 판결(청구이의의 소), 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37176 판결(제3자이의의 소), 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다82043 판결(집행문 부여에 대한 이의의 소) 등 참조].

 

피압류채권의 일부만이 전부되고 만족을 얻지 못한 집행채권이 남은 때에는 만족을 얻지 못한 부분에 대한 압류사건이 존속하게 된다.

 

⑵ 압류 및 전부명령의 효력이 발생하지 않은 경우에도 절차상으로는 절차종료의 효과가 생긴다.

설령 피전부채권이 존재하지 않는 경우라 하더라도 민사집행법 제231조 단서에 따라 집행채권 소멸의 효과는 발생하지 않으나, 강제집행절차는 피전부채권이 존재하는 경우와 마찬가지로 전부명령의 확정으로 종료하는 것이고, 단지 전부채권자는 집행채권이 소멸하지 않은 이상 피전부채권이 존재하지 않음을 증명하여 다시 집행력 있는 정본을 부여받아(민사집행법 제35조) 새로운 강제집행을 할 수 있다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37176 판결).

이때 전부명령의 요건이 충족되지 않아 전부명령이 무효인 경우에도, 압류명령에 무효사유가 없는 이상 압류명령의 효력에는 영향이 없으므로, 집행절차는 끝나지 않고 다시 후속되는 집행행위(예를 들어 추심명령)를 할 수 있다.

 

나. 집행력 있는 정본의 교부·반환 등

 

⑴ 전부명령의 경우에 집행관의 집행절차나 집행법원의 배당절차에서와 같이 집행력 있는 정본의 교부·반환 등에 관한 규정(민사집행법 제42조, 제159조)이 없으므로 집행채권 전액에 관하여 전부명령이 발령된 경우에 집행력 있는 정본의 처리에 관하여 문제가 되나, 실무에서는 집행 정본을 채무자에게 교부하거나 채권자에게 반환하지 않고 집행기록에 그대로 편철하여 둔다(재민 62-9).

 

따라서 그 후에 피전부채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀진 경우에는 채권자는 집행법원의 법원사무관등으로부터 집행력 있는 정본이 전부명령에 사용되었다는 내용의 사용증명을 받아 이를 근거로 하여 다시 집행력 있는 정본을 받아 다른 재산에 대한 강제집행을 신청할 수 있다.

 

그러나 집행채권의 일부에 관하여 전부명령이 발령된 경우에는 채권자의 요구가 있으면 민사집행법 제159조 제3항을 준용하여 집행력 있는 정본에 채권의 일부가 전부된 취지를 적어서 그 집행력 있는 정본을 채권자에게 돌려주고 그 사본을 집행기록에 편철한다(재민 80-11).

 

⑵ 채권자가 가집행선고부 판결에 기한 집행문을 부여받아 채무자가 장래에 받게 될 봉급 등의 채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았다면, 위 전부명령이 무효가 되지 않는 한 가집행선고부 판결에 기한 강제집행은 이미 종료되었다고 할 것이므로, 채무자의 봉급 등의 장래 채권이 발생하지 않는다거나 채권자가 변제받아야 할 채권액의 일부만에 한정하여 압류 및 전부명령을 받았다는 등의 사정이 주장·입증되지 않는 한, 같은 내용의 집행력 있는 판결정본을 채권자에게 재도부여한 것은 위법하다(대법원 1999. 4. 28.자 99그21 결정 참조).

 

만일 채권자가 채무자의 다른 집행재산이 있는 것을 간과하고 장래채권에 대해 압류 및 전부명령을 받게 되면, 다른 집행재산을 뒤늦게 발견해도 바로 집행문을 재도부여 받을 수 없어 채권의 만족을 충분히 얻기 어렵게 될 염려가 있으므로, 채권자는 집행문을 부여받아 장래채권의 압류 및 전부명령을 할 경우에는 채무자의 다른 집행재산이 있는지 먼저 충분히 확인할 필요가 있다.

 

12. 기타

 

전부명령신청이 그 확정 전에 취하되거나 이를 취소하는 결정이 확정된 때에는 법원사무관등은 전부명령을 송달받은 제3채무자에게 그 사실을 통지하여야 한다(민사집행규칙 제160조 제2항).

그 통지서의 양식은 다음과 같다.