【판례<국가배상책임, 대한변호사협회의 변호사등록 지연이 불법행위인지 여부>】《변호사 등록사무를 수행하는 대한변호사협회(대한변협) 및 그 협회장의 법적 지위(공법인 및 실질적..

【판례<국가배상책임, 대한변호사협회의 변호사등록 지연이 불법행위인지 여부>】《변호사 등록사무를 수행하는 대한변호사협회(대한변협) 및 그 협회장의 법적 지위(공법인 및 실질적인 의미의 공무원) 및 변호사법 제8조 제1항 각 호에서 정한 등록거부사유의 법적 성질(한정적 열거)(대법원 2021. 1. 28. 선고 2019다260197 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

1. 판결의 요지 [피고 대한변호사협회의 변호사등록 지연이 불법행위인지 여부가 다투어진 사안]

【판시사항】[1] 공법인이 국가로부터 위탁받은 공행정사무를 집행하는 과정에서 공법인의 임직원이나 피용인이 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우, 공법인의 임직원이나 피용인은 고의 또는 중과실이 있는 경우에만 배상책임을 부담하는지 여부(적극) / 공무원의 ‘중과실’의 의미

[2] 변호사법 제8조 제1항 각호에서 정한 등록거부사유가 한정적 열거규정인지 여부(적극)

[3] 甲이 선고유예 판결의 확정으로 변호사등록이 취소되었다가 선고유예기간이 경과한 후 대한변호사협회에 변호사 등록신청을 하였는데, 협회장 乙이 등록심사위원회에 甲에 대한 변호사등록 거부 안건을 회부하여 소정의 심사과정을 거쳐 대한변호사협회가 甲의 변호사등록을 마쳤고, 이에 甲이 대한변호사협회 및 협회장 乙을 상대로 변호사 등록거부사유가 없음에도 위법하게 등록심사위원회에 회부되어 변호사등록이 2개월간 지연되었음을 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 대한변호사협회는 乙 및 등록심사위원회 위원들이 속한 행정주체의 지위에서 甲에게 변호사등록이 위법하게 지연됨으로 인하여 얻지 못한 수입 상당액의 손해를 배상할 의무가 있는 반면, 乙은 경과실 공무원의 면책 법리에 따라 甲에 대한 배상책임을 부담하지 않는다고 한 사례

【판결요지】[1] 공법인이 국가로부터 위탁받은 공행정사무를 집행하는 과정에서 공법인의 임직원이나 피용인이 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는, 공법인은 위탁받은 공행정사무에 관한 행정주체의 지위에서 배상책임을 부담하여야 하지만, 공법인의 임직원이나 피용인은 실질적인 의미에서 공무를 수행한 사람으로서 국가배상법 제2조에서 정한 공무원에 해당하므로 고의 또는 중과실이 있는 경우에만 배상책임을 부담하고 경과실이 있는 경우에는 배상책임을 면한다. 한편 공무원의 중과실이란 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법ㆍ유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과한 경우와 같이, 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다.

[2] 변호사법의 변호사등록 관련 규정들의 내용과 체계에다가, 변호사등록의 ‘자격제도’로서의 성격, 입법자가 사회적 필요 내지 공익적 요구에 상응하여 변호사법 제8조 제1항 각호의 등록거부사유를 새롭게 추가하여 왔던 입법 연혁 등을 종합하여 보면, 변호사법 제8조 제1항 각호에서 정한 등록거부사유는 한정적 열거규정으로 봄이 타당하다.

[3] 甲이 선고유예 판결의 확정으로 변호사등록이 취소되었다가 선고유예기간이 경과한 후 대한변호사협회에 변호사 등록신청을 하였는데, 협회장 乙이 등록심사위원회에 甲에 대한 변호사등록 거부 안건을 회부하여 소정의 심사과정을 거쳐 대한변호사협회가 甲의 변호사등록을 마쳤고, 이에 甲이 대한변호사협회 및 협회장 乙을 상대로 변호사 등록거부사유가 없음에도 위법하게 등록심사위원회에 회부되어 변호사등록이 2개월간 지연되었음을 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 대한변호사협회는 등록신청인이 변호사법 제8조 제1항 각호에서 정한 등록거부사유에 해당하는 경우에만 변호사등록을 거부할 수 있고, 그 외 다른 사유를 내세워 변호사등록을 거부하거나 지연하는 것은 허용될 수 없는데, 甲의 선고유예 판결에 따른 결격사유 이외에 변호사법이 규정한 다른 등록거부사유가 있는지 여부를 짧은 시간 안에 명백하게 확인할 수 있었음에도 그러한 확인절차를 거치지 않은 채 단순한 의심만으로 변호사등록 거부 안건을 등록심사위원회에 회부하고, 여죄 유무를 추궁한다며 등록심사기간을 지연시킨 것에 관하여 협회장 乙 및 등록심사위원회 위원들의 과실이 인정되므로, 대한변호사협회는 이들이 속한 행정주체의 지위에서 배상책임을 부담하여야 하고, 甲에게 변호사등록이 위법하게 지연됨으로 인하여 얻지 못한 수입 상당액의 손해를 배상할 의무가 있는 반면, 乙은 대한변호사협회의 장(長)으로서 국가로부터 위탁받은 공행정사무인 ‘변호사등록에 관한 사무’를 수행하는 범위 내에서 국가배상법 제2조에서 정한 공무원에 해당하므로 경과실 공무원의 면책 법리에 따라 甲에 대한 배상책임을 부담하지 않는다고 한 사례.

2. 사안의 개요 및 쟁점

가. 사실관계

⑴ 원고는 대한변호사협회(이하 ‘피고 협회’) 및 협회장 개인(이하 피고 회장’)에 대하여 불법행위책임으로서 일실수입 및 위자료 배상청구를 하였다.

⑵ 원심은, 피고 협회에 대한 청구에 대하여는, 피고 회장과 등록심사위원들의 등록절차 진행상 과실로 인한 배상책임을 인정하여 위자료 청구를 인용하였다.

⑶ 피고 협회가 등록신청일로부터 3개월 내에 등록을 마쳤으므로 등록이 부당하게 지연되지 않았다고 하면서 일실수입 배상 청구는 기각하였다.
피고 회장에 대한 손해배상 청구는 기각하였다.

⑷ 대법원은, ① 피고 협회는 공법인으로서 공행정주체이고, 피고 회장은 공법인의 임직원으로서 국가배상법 제2조의 ‘공무원’에 해당함을 전제로, 피고 회장의 위법행위에 대해서 피고 협회가 배상책임을 부담하되, 피고 회장은 고의·중과실이 인정되지 아니하므로 피고 회장에 대한 손해배상청구는 기각되어야 한다고 판시하였다.
② 나아가 피고 협회에 대한 일실수입 청구에 대하여, 변호사법에 등록신청을 받으면 지체없이 등록하여야 한다고 규정되어 있고 위법한 등록지연이 인정되는 이상 변호사법 제8조 제 3항이 최대 3개월의 심사기간을 허용하고 있다고 해서 그 기간 동안의 배상책임을 면할 수 없다는 이유로 일실수입 청구는 인용되어야 한다는 취지로 파기 환송하였다.

나. 사건의 경위

⑴ 이 사건에서 쌍방 당사자는 물론이고 원심(= 제1심)까지도 이 사건 사안에 일반 불법행위책임이 적용된다는 전제에서 변론 및 판단이 이루어졌다.

⑵ 그러나 이 사건 대법원판결은 대한변호사협회는 공법인이고 변호사등록이라는 공행정사무를 수행하는 과정에서 그 임직원의 고의․과실로 원고에게 손해를 입힌 경우이므로 국가배상책임에 관한 법리가 적용되어야 한다고 판단하였다.

⑶ 이 사건에서 피고들은 변협 회장에게 등록심사위원회 회부 여부에 관하여 일정한 재량이 있고, 결과적으로 법률이 허용한 3개월의 등록심사기간 내에 등록이 이루어졌으므로, 원고의 뜻대로 등록신청 즉시 변호사등록이 이루어지지 않았다는 점만으로는 변협의 일련의 등록심사 과정 및 결과가 위법하지 않아 불법행위책임이 성립하지 않는다고 주장하였다.

⑷ 그러나 이 사건 대법원판결은 변호사법 제8조 제1항 각호에서 정한 등록거부사유는 한정적 열거규정이고, 변협은 등록신청인이 변호사법 제8조 제1항 각호에서 정한 등록거부사유에 해당하는 경우에만 변호사등록을 거부할 수 있을 뿐이고, 그 밖의 사유로 변호사등록을 거부하거나 지연하는 행위는 변호사법 제8조 제1항의 입법 취지와 법률유보원칙에 정면으로 위배되므로 허용될 수 없다고 판단하였다.

다. 이 사건의 쟁점

⑴ 핵심쟁점은, ① 변호사 등록사무를 수행하는 대한변호사협회 및 그 협회장의 법적 지위(공법인 및 실질적인 의미의 공무원) ② 변호사법 제8조 제1항 각 호에서 정한 등록거부사유의 법적 성질(= 한정적 열거)이다.

⑵ 원고는 변호사 개업활동을 하던 중 법원의 금전공탁서를 변조한 행위로 공문서변조죄가 인정되어 선고유예 판결이 선고확정되었고, 이에 피고 대한변호사협회는 2015. 9. 22. 변호사법 제18조 제1항 제2호에 따라 원고의 변호사등록을 취소하는 처분을 하였다.
원고는 2년의 변호사등록 결격기간이 지난 후 2017. 9. 19. 변호사등록 신청을 하였는데, 피고 대한변호사협회는 ‘원고에게 변호사등록 거부사유가 없어 변호사등록을 함이 타당하다’는 서울변호사회의 의견을 무시하고 원고에게 아직 처벌받지 않은 여죄가 있을 가능성이 있다는 이유로 등록심사를 약 2개월간 지연하다가, 2017. 12. 12. 원고의 변호사등록을 마쳤다.
이에 원고가 피고 대한변호사협회의 변호사등록 지연이 불법행위에 해당한다며 손해배상을 청구한 사안이다.

⑶ 원심은 원고의 피고 대한변호사협회에 대한 위자료 300만원 청구를 인용하고, 약 2개월간의 일실수입 배상 청구는 기각하였으며, 그 당시의 협회장이었던 피고 ○○에 대한 청구는 기각하였다.

⑷ 대법원은, 등록신청인에게 아직 처벌받지 않은 여죄가 있을 가능성이 있다는 의심은 변호사등록을 거부할 사유가 되지 못하며, 등록거부사유에 해당하는 다른 유죄 확정판결이 있으리라는 의심이 있는 경우에도 범죄경력조회서를 통해서 간이하게 등록거부사유 유무를 확인할 수 있음에도 불구하고, 피고 ○○가 원고의 등록거부 안건을 등록심사위원회에 회부하고 등록심사위원회 위원들도 원고에게 여죄의 유무를 추궁한다며 등록심사기간을 지연시킨 것은 불법행위에 해당한다고 판단하였다.
나아가 그로 인해 원고가 변호사 개업활동을 하지 못하여 수입이 줄어드는 재산상 손해가 발생하였음이 넉넉하게 추단됨에도 불구하고, 원심이 원고의 피고 대한변호사협회에 대한 일실수입 배상 청구를 기각한 것은 잘못이라는 이유로 일부 파기환송하였다.
원심이 든 사정들을 종합하면, 피고 ○○에게 고의 또는 중과실이 있다고 인정하기는 어렵고, 경과실만 인정되는 경우 경과실 공무원 면책 법리에 따라 피고 ○○은 원고에 대한 배상책임을 부담하지 않는 것이어서, 원심이 원고의 피고 ○○에 대한 손해배상청구를 기각한 결론은 정당하나, 원심이 피고 ○○의 행위가 조직 내부에서의 대내적인 업무상 행위에 불과하여 원고에 대한 관계에서 직접 손해배상책임을 부담하지 않는다고 판시한 것은 그 이유가 적절하지 않다고 지적하였다.

 

3. 위법한 직무집행행위로 인한 국가배상책임의 성립요건

 

가. 요건 개관

 

국가배상법 제2조는 위법한 직무집행행위로 인한 배상책임을 규정하고 있다. 동조는 ① 공무원, ② 직무, ③ 집행하면서, ④ 고의 또는 과실, ⑤ 법령에 위반, ⑥ 타인, ⑦ 손해의 개념을 요소로 하여 국가배상책임의 성립요건을 규정하고 있다. 국가배상책임이 성립하기 위해서는 이러한 요건을 모두 구비하여야만 한다.

 

나. 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인

국가배상법상 공무원이란 국가나 지방자치단체에 소속된 모든 공무원뿐만 아니라 국가나 지방자치단체로부터 일시적으로 사무를 위탁받은 사인도 포함한다.

 

다. 직무

 

㈎ 공법상 직무

 

모든 공법작용이 포함된다. 다만 국가배상법 제5조의 직무는 제외되지만, 제5조의 영조물의 설치·관리가 제2조의 직무와 경합되는 경우도 있을 수 있다. 사법작용은 직무에서 제외된다(대판 1999. 6. 22. 99다7008).

 

㈏ 사익보호성

 

국가배상법 제2조의 직무는 오로지 공익을 위한 직무가 아니라 공익과 사익을 동시에 위한 직무이든지 아니면 사익을 위한 직무이어야 한다.

 

라. 집행하면서

 

판례(대판 1995. 4. 21, 93다14240)는 직무를 ‘집행하면서’를 직무집행행위뿐만 아니라 널리 외형상으로 직무집행과 관련 있는 행위를 포함하는 것으로 새긴다(외형설).

 

마. 고의 또는 과실

 

⑴ 고의란 어떠한 위법행위의 발생가능성을 인식하고 그 결과를 인용하는 것을 말하고, 과실이란 부주의로 인해 어떠한 위법한 결과를 초래하는 것을 말한다. 공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리 하는 것을 말한다.

⑵ 고의·과실의 유무는 당해 공무원을 기준으로 판단한다.

 

바. 법령에 위반

 

⑴ 법령에는 널리 성문법 외에 불문법과 행정법의 일반원칙이 포함된다. 고시·훈령형식의 법규명령도 포함된다.

⑵ 위반이란 법령에 위배됨을 의미한다. 위반에는 적극적인 작위에 의한 위반(예: 불심검문시 경찰관이 검문당하는 자에게 폭행을 가하는 경우)과 소극적인 부작위에 의한 위반(예: 경찰관이 심야에 보호자로부터 이탈하여 길을 잃고 헤매는 미아를 보호하여야 함에도 불구하고 외면하는 경우)도 있다. 물론 부작위의 경우에는 작위의무가 있어야 한다(예: 경찰관의 보호의무).

 

사. 타인

 

타인(타인)이란 위법한 행위를 한 자나 그 행위에 가담한 자를 제외한 모든 피해자를 말한다. 가해한 공무원과 동일한 행위를 위해 그 행위의 현장에 있다가 피해를 받은 공무원도 타인에 해당한다.

 

아. 손해

 

⑴ 손해란 가해행위로부터 발생한 일체의 손해를 말한다. 손해는 법익침해로서의 불이익을 의미한다. 반사적 이익의 침해는 여기의 손해에 해당하지 아니한다. 적극적 손해인가 또는 소극적 손해인가, 재산상의 손해인가 또는 생명·신체·정신상의 손해인가를 가리지 않는다.

⑵ 가해행위인 직무집행행위와 손해의 발생 사이에는 상당인과관계가 있어야 한다. 인과관계유무의 판단은 관련법령의 내용, 가해행위의 태양, 피해의 상황 등 제반사정을 복합적으로 고려하면서 이루어져야 한다.

 

자. 판례의 태도 요약

 

대법원은 국가배상법 제2조 제1항의 해석상 직무상 의무의 불이행과 피해 사이에는 상당인과관계가 있어야 한다는 점, 상당인과관계가 인정되기 위하여는 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 한다는 점 등을 판시하였다. 이러한 판시사항은 종전의 입장을 재확인하는 것이다.

 

차. 교정시설 과밀수용으로 인한 국가배상책임의 성립 여부와 판단 기준(대법원 2022. 7. 14. 선고 2017다266771 판결)

 

국가배상책임에서 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하는데, 여기서 법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻한다. 따라서 교정시설 수용행위로 인하여 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치가 침해되었다면 그 수용행위는 공무원의 법령을 위반한 가해행위가 될 수 있다.

 

4. 국가배상책임 [이하 대법원판례해설 제127호, 이상덕 P.435-457 참조]

가. 국가배상책임의 특수성

⑴ 국가배상법 제2조에 의하면, 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(통틀어 ‘공무원’이라 한다)이 공무를 수행하면서 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 공무원에게 일을 맡긴 국가나 지방자치단체가 손해를 배상하여야 하며, 공무원에게 경과실이 있는 경우에는 국가나 지방자치단체가 공무원에게 구상을 할 수 없으며, 피해자가 직접 그 공무원에게 손해배상을 청구하는 것도 허용되지 않는다.

⑵ 이러한 국가배상책임 제도는 공무원에게 일을 맡긴 국가나 지방자치단체의 면책을 불허하는 한편, 경과실 공무원을 면책시킨다는 점에서 피해자 보호 및 공무원 보호에 입법 취지가 있다(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결).

⑶ 사인 상호 간의 관계와는 달리, 국가배상책임에서 가해자인 공공기관이나 공무원은 피해자인 국민에 비하여 우월한 지위에 있으므로, 공권력을 행사하는 공무원에게 요구되는 주의의무는 일반 사인의 그것보다 강화되어야 한다.
공법관계에서는 공공필요상 국민의 권리에 대한 제한이 법령상 용인되는 경우가 많으므로, 국가배상법상 위법성 판단에서는 1차적으로 직무행위의 법령에의 합치 여부가 문제 되지만, 넓은 의미의 ‘법’에의 위반을 의미한다는 점이 보다 강조되어야 한다.

⑷ 행정의 적정한 운영을 위하여 경과실의 경우에는 공무원 개인의 배상책임을 면제하는 것이 타당하다.
공무원은 사인으로 행동하는 것이 아니고 공무수행자로 행동하는 것이므로 경과실 행위로 인한 손해의 배상책임을 공무원 개인에게 귀속시키는 것은 이론적으로 타당하지 않다.

⑸ 국가배상법이 특별법이므로, 국가배상법 제2조의 배상책임이 성립하는 경우에는 국가배상법만을 적용할 수 있을 뿐이고, 설령 민법 제750조의 불법행위책임 또는 제756조의 사용자책임의 성립 요건을 충족한다고 하더라도 민법 규정의 적용이 배제된다는 것이 확립된 대법원 판례이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2006다41471 판결, 대법원 2008. 1. 24. 선고 2006다14318 판결 등 참조).
원고가 민법상 불법행위책임에 근거하여 손해배상을 청구하고 있으나 객관적으로 국가배상책임이 성립하는 사안에서, 법원이 국가배상법을 적용하기 위해서는 소변경을 하여야 하고, 법원이 소변경 필요성에 관하여 석명권을 행사하였음에도 원고가 소변경을 거부하는 경우에는 원고의 민법상 불법행위책임에 기한 손해배상청구를 기각하여야 한다.

⑹ 한편 대법원 판례는 국가배상법 제2조의 국가배상책임 성립 요건으로서, 법률에 명시된 ① 공무원의 위법한 직무집행, ② 공무원의 고의․과실, ③ 손해 발생 외에 국가배상책임의 성립을 실질적으로 제한하기 위한 이론적 장치(도그마틱)로서 ‘객관적 정당성 상실’이란 요건을 추가로 요구하고 있다.

나. 공법인에 대한 국가배상책임 적용 문제

⑴ 국가배상법 제2조의 공무원이란 형식적으로 공무원 신분을 가진 자에 국한하지 않고, 널리 공무(公務)를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 사람(자연인 및 법인)을 가리킨다는 것이 확립된 판례이다[대법원 1970. 5. 26. 선고 70다471 판결(동원훈련기간 중의 향토예비군), 대법원 1970. 11. 24. 선고 70다2253 판결(비정규직 군무원), 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다5570 판결(통장), 대법원 2001. 1. 5. 선고 98다39060 판결(교통할아버지), 대법원 2010. 1. 28. 선고 2007다82950, 82967 판결(행정대집행 중 사실행위 부 분을 수행하는 민간철거용역업체 법인과 그 소속 직원) 등].

⑵ 이러한 판례에 의하면, 논리적․개념적으로 공무에 해당하는지 여부가 우선 판명되어야 하며, 그에 따라 공무원에 해당하는지 여부가 결정되는 것이다.

이러한 실질적 의미의 공무원(또는 광의의 공무원)에는 강학상 좁은 의미의 ‘공무수탁사인’뿐만 아니라 ‘행정보조자’도 포함된다는 것이 종래의 통설․판례였고, 이를 실정법에 반영하는 차원에서 국가배상법이 2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되면서 제2조 제1항 중 종전의 ‘공무원’ 부분이 ‘공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 ‘공무원’이라 한다)’으로 변경되었다.

즉, 국가배상법에서 ‘공무를 위탁받은 사인’이란 종래의 통설․판례에 의한 실질적 의미의 공무원을 가리키는 것으로서, 행정조직법에서 논의되는 좁은 의미의 공무수탁사인과는 개념을 달리한다.

⑶ 국가배상법의 적용 범위와 관련하여, 헌법 제29조는 국가배상책임의 주체를 ‘국가 또는 공공단체’라고 넓게 규정하고 있는데, 법률인 국가배상법 제2조는 국가배상책임의 주체를 ‘국가나 지방자치단체’라고 규정함으로써, 그 밖의 공공단체(공법인)의 경우 어느 법에 따라 배상책임을 부담하여야 하는지에 관하여 논란이 있다.

행정법학계의 다수설은, 국가배상법 제2조가 국가배상책임의 주체를 한정하는 규정이라면 헌법 위반의 문제가 발생하므로, 그 밖의 공공단체의 경우에도 국가배상법을 유추적용하여야 한다고 본다.

이 문제에 관하여 대법원이 분명하게 판단한 판례는 없다.
법원의 주류적 재판실무는 이 문제의 중요성을 제대로 인지하지 못하고, 단순히 원고의 청구에 따라 민법상 불법행위책임 또는 국가배상책임을 선택적으로 적용하고 있는 것으로 보인다[예를 들어, 고속도로 설치․관리 하자로 교통사고가 발생하여 한국도로공사를 상대로 손해배상청구를 한 사안에서 민법상 공작물 책임을 적용한 사례로는 대법원 1975. 8. 19. 선고 74다1647 판결, 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카775 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결 등, 국가배상책임을 적용한 사례로는 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다9158 판결 참조].

⑷ 다만 최근에는 공법인이 수행한 공무에 관하여 국가배상법이 적용됨을 전제로 공법인이 국가배상책임을 부담하는 행정주체라고 판단한 판결이 나오고 있다.

대법원 2010. 1. 28. 선고 2007다82950, 82967 판결은, 택지개발사업의 시행자인 한국토지공사(국가가 설립한 공법인)가 수용재결을 받고도 지장물 이전을 거부하는 토지 등 소유자에 대한 지장물 이전 행정대집행을 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 (이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제89조 제1항에 의하여 파주시장에게 신청하자, 파주시장이 그 행정대집행 실행 권한을 다시 한국토지공사에 위탁하였고, 한국토지공사가 민간용역업체와 철거용역 도급계약을 체결하여 민간용역업체를 통해 대집행을 실행하였는데, 그 과정에서 토지 등 소유자가 손해를 입었다고 주장하면서 손해배상을 청구한 사안이다.

한국토지공사가 파주시장으로부터 행정대집행을 위탁받아 수행하였기 때문에 실질적인 의미의 공무원에 해당하여 경과실 공무원 면책 법리가 적용되어야 하는지가 쟁점이었다.

대법원은 행정대집행을 실행하는 업무를 담당한 한국토지공사의 직원, 민간용역업체(법인) 및 그 소속 직원의 경우에는 실질적 의미의 공무원에 해당하지만, 한국토지공사의 경우에는 공무원이 아니라 행정주체로서 배상책임을 부담하여야 하며 경과실 공무원 면책 법리가 적용되지 않는다고 판단하였다.

⑸ 또한 민간용역업체의 경우 경과실 공무원 면책 법리가 적용되어야 한다는 점에 관해서는 의문을 품지 않았으며, 공법인에 공무를 위탁한 국가 또는 지방자치단체의 국가배상책임 성립을 부정하지도 않았다.

대법원 2014. 4. 24. 선고 2012다36340, 36357 판결은, 국민임대주택단지 조성사업의 시행자인 SH공사(서울특별시가 설립한 공법인)가 수용재결을 받고도 지장물 이전을 거부하는 토지 등 소유자에 대한 지장물(양어장) 이전 행정대집행을 토지보상법 제89조 제1항에 의하여 양천구청장에게 신청하자, 양천구청장이 SH공사의 직원을 그 행정대집행의 책임자로 지정하였고, SH공사가 다시 민간용역업체에 이전용역을 도급주어 행정대집행을 실행하였는데, 그 과정에서 과실로 양어장의 잉어가 폐사하는 손해가 발생하자 토지 등 소유자가 SH공사를 상대로 손해배상책임을 청구한 사안이다.

원심까지는 SH공사에 대하여 경과실 공무원 면책 법리가 적용됨을 전제로 행정대집행 실행 과정에서 있었던 과실이 경과실인지, 중과실인지가 다투어졌는데, 원심은 경과실에 해당하여 SH공사는 면책된다고 판단하였다.

대법원은 이 사안에서 특유한 SH공사의 이중적 지위(① 양천구청장에게 행정대집행을 신청한 공익사업시행자로서의 지위와 ② 양천구청장으로부터 행정대집행 실행을 위탁받아 독자적인 판단에 따라 대집행의 실행 시기, 방법 등을 결정한 수탁자로서의 지위)와 일반적으로 SH공사를 직무수행 관련 손해배상책임으로부터 보호가 필요한 공무원으로 포섭하기 어려운 점 등을 고려하여 SH공사에는 경과실 공무원 면책 법리가 적용되지 않는다고 판단하였다.

⑹ 이들 두 대법원판결은 한국토지공사 및 SH공사가 공무원이 아니라 행정주체로서 배상책임을 부담하여야 한다고 판단하면서도, 그 법률상 근거가 민법인지 아니면 국가배상법인지를 분명하게 밝히지 않았다.

다만 두 대법원판결의 선고전 검토과정에서, 공법인에 대집행 실행을 위탁한 국가 또는 지방자치단체는 국가배상법 제2조에 의하여 배상책임을 부담하여야 하고, 국가배상법이 국가배상책임의 주체를 국가 또는 지방자치단체로 한정하고 있으므로 공법인에 대해서는 국가배상법을 직접 적용할 수는 없고 민법상 배상책임을 인정하여야 하지만, 공무를 수행하는 과정에서 발생한 불법행위에 대한 배상책임이므로 국가배상책임에 관한 법리를 유추적용하여 공법인에 대하여 민법상의 사용자 및 공작물점유자, 도급인의 각 면책규정 등은 적용하지 않는 것(면책 불인정)이 타당하다고 분석한 것으로 보인다.

⑺ 국가나 지방자치단체가 공행정활동을 공법인이나 사인에게 위탁하는 것은 공공주체의 임무수행방식의 변경에 불과하므로 이를 통해 시민의 법적 지위가 나빠져서는 안 된다.
왜냐하면 시민의 법적 지위가 불리해지는 것은 ‘법인화, 민영화는 임무수행의 효율성을 가져와 시민에게 이익이 된다.’라는 정당화 논거에 배치되는 결과일뿐만 아니라, 이를 방치한다면 ‘행정의 私法으로의 도피’를 다시금 가능하게 하는 것이기 때문이다.
따라서 공법인에 대해서도 국가배상법을 유추적용하는 것이 타당하다.

5. 변협과 변호사등록 사무의 법적 성질 [이하 대법원판례해설 제127호, 이상덕 P.435-457 참조]

가. 관련 규정

● 변호사법 제7조(자격등록)
① 변호사로서 개업을 하려면 대한변호사협회에 등록을 하여야 한다.
② 제1항의 등록을 하려는 자는 가입하려는 지방변호사회를 거쳐 등록신청을 하여야 한다.
③ 지방변호사회는 제2항에 따른 등록신청을 받으면 해당 변호사의 자격 유무에 관한 의견서를 첨부 할 수 있다.
④ 대한변호사협회는 제2항에 따른 등록신청을 받으면 지체 없이 변호사 명부에 등록하고 그 사실을 신청인에게 통지하여야 한다.

● 제8조(등록거부)
① 대한변호사협회는 제7조제2항에 따라 등록을 신청한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 제9조에 따른 등록심사위원회의 의결을 거쳐 등록을 거부할 수 있다. 이 경우 제4호에 해당하여 등 록을 거부할 때에는 제9조에 따른 등록심사위원회의 의결을 거쳐 1년 이상 2년 이하의 등록금지기 간을 정하여야 한다.
1. 공무원 재직 중의 위법행위로 인하여 형사소추(과실범으로 공소제기되는 경우는 제외한다) 또는 징계처분[파면, 해임, 면직 및 정직(해당 징계처분에 의한 정직기간이 끝나기 전인 경우에 한정한다) 은 제외한다]을 받거나 그 위법행위와 관련하여 퇴직한 자로서 변호사 직무를 수행하는 것이 현저히 부적당하다고 인정되는 자
1. 제4호에 해당하여 등록이 거부되거나 제4호에 해당하여 제18조제2항에 따라 등록이 취소된 후 등록금지기간이 지나지 아니한 자
③ 대한변호사협회가 제7조제2항에 따른 등록신청을 받은 날부터 3개월이 지날 때까지 등록을 하지아니하거나 등록을 거부하지 아니할 때에는 등록이 된 것으로 본다.

나. 공법인과 사법인의 구별기준

⑴ 사법인은 기본권 주체이지만, 공법인은 원칙적으로 기본권 수범자이지 기본권 주체가 아니고 국민이나 주민의 기본권을 보호․실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있을 뿐(헌재 2006. 2. 23. 선고 2004헌바50 전원재판부 결정 등)이라는 점에서, 양자는 법적 성질을 달리 한다.

⑵ 종래 공법인과 사법인의 구별기준에 관한 대법원 판례 및 헌법재판소 결정례를 살펴보면, 개별 사안에서 ① 단체의 설립목적 및 취급업무의 성질․내용, 권한․의무, ② 단체 설립에서의 자주성, ③ 임직원의 공무원 의제 여부, ④ 처분에 대한 불복절차로서 행정쟁송절차를 따르는지 여부, ⑤ 민법상 사단법인 규정의 준용 여부, ⑥ 단체 가입의 강제성 유무, 구성원의 임의탈퇴 가능성, 구성원의 출자에 의한 재산형성 여부, 탈퇴 시 지분반환청구 가능성, 단체의 합병․분할․해산의 임의성 여부, 단체해산 후 단체 잔여재산의 분배 여부, 회비 및 징수절차의 법적 성격, 단체와 구성원의 관계 등과 같은 다양한 요소들을 종합적으 로 고려하여 해당 법인이 공법인과 사법인 중 어느 쪽에 해당하는지를 판단해왔음을 알 수 있다.

⑶ 대법원 판례에서 공법인이라고 본 단체로는 토지구획정리조합(대법원 1965. 6. 22. 선고 64누106 판결), 토지 개량조합(대법원 1966. 12. 6. 선고 66다2015 판결), 농지개발조합(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다3022 판결), 갱생보호회(대법원 1978. 7. 11. 선고 78다591 판결), 농지개량조합연합회(대법원 1984. 6. 26. 선고 84누100 판결, 대법원 1985. 4. 9. 선고 83누399 판결 등), 재개발조합(대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의 체 판결), 지방법무사회(대법원 2020. 4. 9. 선고 2015다34444 판결) 등이 있고, 사법인이라고 본 단체로는 산 림조합(대법원 1970. 3. 24. 선고 69다2170 판결)이 있다. 헌법재판소 결정례에서 공법인이라고 본 단체로는 재개발조합(헌재 1997. 4. 24. 선고 96헌가3 전원재판부 결정), 농지개량조합(헌재 2000. 11. 30. 선고 99헌마 190 전원재판부 결정), 대한변호사협회(헌재 2019. 11. 28. 선고 2017헌마759 전원재판부 결정) 등이 있고, 사 법인이라고 본 단체로는 축산업협동조합(헌재 1996. 4. 25. 선고 92헌바47 전원재판부 결정), 축산업협동조합 중앙회(헌재 2000. 6. 1. 선고 99헌마553 전원재판부 결정), 상공회의소(헌재 2006. 5. 25. 선고 2004헌가1 전 원재판부 결정), 농업협동조합(헌재 2012. 2. 23. 선고 2011헌바154 전원재판부 결정) 등이 있다.

다. 대한변호사협회(변협)의 법적 성질

⑴ 변호사법 제7조, 제64조, 제68조에 의하면, 변호사의 지도와 감독에 관한 사무를 하도록 하기 위하여 지방법원 관할 구역마다 1개의 지방변호사회를 설립하며, 변호사는 개업(법률사무 영업활동)을 하려면 반드시 변호사등록을 하여야 하고, 등록한 변호사는 자동적으로 지방변호사회의 회원이 된다.

변호사법 제78조, 제79조에 의하면, 변호사 및 지방변호사회의 지도 및 감독에 관한 사무를 하도록 하기 위하여 변협을 설립하며, 지방변호사회가 연합하여 회칙을 정한다.

⑵ 변호사법은 지방변호사회와 변협을 단지 ‘법인’이라고 규정하고 있지만, 지방변호사회․변협의 설립과 회원가입이 강제된다는 점은 지방변호사회․변협이 국가의 공권적 의사에 의하여 만들어진 공법인(공법상 단체)이라는 점을 의미한다.

이러한 이유에서 최근 헌법재판소는 변협은 변호사법에 따라 설립된 공법인이고, 변협이 수행하는 변호사등록 및 그 거부는 공권력의 행사에 해당한다고 판단하였다(헌재 2019. 11. 28. 선고 2017헌마759 전원재판부 결정).

⑶ 한편 변호사법에서는 지방변호사회 또는 변협의 임원을 공무원으로 간주하는 명시적인 규정을 두고 있지 않으나, 대법원 판례는 변호사징계사무에 관여하는 지방변호사회의 장을 형법 제156조(무고죄)의 해석상 공무원으로 보고 있다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10202 판결).

최근 대법원은 변협을 공법인이라고 보는 것과 마찬가지의 이유에서, 지방법무사회는 공법인이고, 지방법무사회의 법무사 사무원 채용승인과 그 거부, 승인취소가 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 판단하였다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2015다34444 판결).

⑸ 전통적으로 변호사에 대한 규제․감독은 법무부 소관이고, 법무사에 대한 규제․감독은 법원 소관이라는 점을 제외하고는, 두 직역에 대한 규율 체계와 내용이 대동소이하다.

변협이 수행하는 변호사등록은 공법인에 의한 공행정활동이므로, 그 과정에서 발생한 불법행위에 관해서는 변협이 행정주체로서 불법행위책임을 부담하지만(경과실 공무원 면책 법리 부적용, 국가배상법 유추적용), 변협의 임직원은 실질적인 의미의 공무원에 해당하여 경과실 공무원 면책 법리가 적용되고, 변협에 공무를 위탁한 국가는 국가배상법 제2조에 따른 배상책임을 부담하여야 한다.

라. 변호사등록의 법적 성질 및 변호사등록 거부조치에 대한 쟁송방법

⑴ 헌법재판소 2017헌마759 전원재판부 결정이 판시한 바와 같이, 변호사등록사무는 변호사의 직업의 자유를 규제하는 공권력작용으로서, 변협이 변호사법의 위탁을 받아 수행하는 공행정활동에 해당한다.

따라서 변협의 변호사등록거부는 항고소송의 대상인 거부처분에 해당한다고 보아야 한다.

⑵ 1982년 변호사법 개정으로 변호사등록사무가 법무부장관에서 변협으로 이관되기 전에, 법무부장관의 변호사등록거부가 항고소송의 대상인 거부처분에 해당한다는 전제에서 본안판단을 한 선례가 있다(대법원 1976. 10. 12. 선고 76누160 판결).

그러나 1982년 이관 후에 변협의 변호사등록거부 취소청구의 소를 민사법원에 제기한 사안에서 별 다른 고민 없이 본안판단을 한 선례도 있다(대법원 1994. 2. 22. 선고 91다2045 판결).

최근 이○○ 전 부장판사가 변호사등록신청을 하였다가 변협이 변호사법 제8조 제1항 제4호(공무원 재직 중 징계처분을 받은 자)에 해당한다는 이유로 등록을 거부하자 변협을 상대로 회원지위확인을 구하는 민사소송을 제기하였으나, 제1심은 ‘(변협의 등록거부결정에 대한) 법무부장관의 이의신청 기각결정에 대해 행정소송을 제기하는 방법으로 불복하여야 하고, 민사소송은 유효적절한 권리구제절차가 아니다.’라는 이유로 소각하판결을 선고하였고, 항소․상고가 기각되어 확정된 바 있다[서울중앙지법 2016. 2. 5. 선고 2015가합530985 판결(대법원 2017. 3. 9. 자 2016다265610 심리불속행 판결 로 확정됨)].

⑶ 변호사법은 변협의 징계처분에 관해서는 법무부 징계위원회에 이의신청을 하여, 법무부 징계위원회의 결정에 대하여 행정소송을 제기하도록 규정하고 있다(제92조, 제97조, 제98조의4, 제100조).

이의신청에 대한 법무부 징계위원회의 결정은 원처분에 대한 특수한 형태의 행정심판재결이고(헌재 2000. 6. 29. 선고 99헌가9 전원재판부 결정), 변호사법은 원처분주의의 예외를 규정한 것으로, 재결청인 법무부 징계위원회를 상대로 취소소송을 제기하여야 한다고 보는 것이 확립된 실무이다[서울행법 2010. 11. 5. 선고 2009구합5039 판결(대법원 2012. 6. 28. 자 2012두7349 심리불속행 판결로 확정 됨. 다만 상고심에서는 피고적격 및 쟁송대상은 다투어지지 않았다)].

변호사법은 변협의 변호사등록 거부처분에 관해서는 이의신청에 대한 법무부장관의 결정에 대하여 행정소송을 제기하도록 하는 명문의 규정이 없다.

마. 변호사법 제8조 제1항 각호에 규정된 등록거부사유의 법적 성질

⑴ 변호사등록이 기속행위인지, 재량행위인지는 일률적으로 판단할 수 없고, 각호에 규정된 등록거부사유별로 구분하여 개별적으로 판단하여야 한다.

변호사법 제8조 제1항 제1호, 제2호, 제5호에 따른 변호사등록거부는 기속행위이고, 제3호, 제4호에 따른 변호사등록거부는 재량행위라고 보는 것이 타당하다.

⑵ 변호사등록 제도는 직업의 자유를 제한하는 직업면허제도의 일종으로서, 연혁적으로 변호사 등록은 원래는 기속적․확인적 행위이었으나, 사회적 필요에 상응하여 입법자가 등록거부사유를 점차로 확대되어 왔다.

이 사건 대법원판결은 이러한 점들을 고려하여 변호사법 제8조 제1항 각호에 규정된 등록거부사유는 한정적 열거규정이라고 판단하였다.

6. 대상판결의 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.680-682 참조]

 

가. 변호사등록 심사지체와 불법행위책임

⑴ 변호사법 규정에 의하면, 공무원 재직 중의 위법행위로 형사소추, 징계처분을 받거나 범죄와 관련해 퇴직한 경우에는 대한변호사협회가 등록 여부를 심사를 할 재량이 있으나, 공무원이 아니었던 원고에 대하여는 그러한 내용으로 등록 여부를 심사할 재량이 없다.

⑵ 변호사법 제8조 제4항은 등록신청으로부터 3개월이 지날 때까지 등록을 하지 아니하면 등록된 것으로 본다는 간주 규정이 있으므로, 해당 기간까지는 심사를 할 수 있는 것 아닌가 생각할 수도 있으나, 이는 등록이 지체된 경우의 등록 간주 규정이다.

⑶ 변호사법 제7조 제4 항은 분명하게 등록신청을 받으면 지체 없이 변호사 명부에 등록하여야 한다고 규정하고 있다.
법률상 근거 없이 심사 명목으로 등록을 지체하면 배상책임을 지게 된다.

나. 배상책임의 범위

당연히 변호사로 활동하여 얻을 수 있었던 일실수익도 배상범위에 포함된다.

다. 대한변호사협회의 책임 여부

대한변호사협회는 ‘공무원’이 아니다.
대한변호사협회는 국가배상법에 따른 책임의 귀속주체인 행정주체이므로, 국가배상법에 따라 중과실이 없다는 이유로 면책되지 아니한다(대법원 2020. 1. 28. 선고 2007다82950, 82967 판결 : 한국토지공사는 공무대집행을 실시하는 행정주체의 지위에 있으므로 국가배상법에 따라 경과실 면책이 되는 공무원 에 해당하지 않는다고 판시한 사안임).

라. 대한변호사협회 회장의 책임 여부

국가배상책임에 있어서 공무원 개인은 고의, 중과실이 있을 경우에만 배상책임이 인정된다.
대한변호사협회 회장은 국가배상법 제2조의 공무원에 해당하므로, 고의, 중과실이 없는 한 배상책임이 없다.

마. 대상판결의 취지 요약

대상판결은 변협이 변호사의 직업활동에 대한 지도․규제․감독 기능을 수행하는 공법인이고, 변협이 수행하는 변호사등록사무가 국가로부터 위탁받은 공행정활동이기 때문에, 그 과정에서 발생한 불법행위에 대해서는 국가배상책임에 관한 법리가 적용되어야 한다는 점을 분명하게 선언하였다.