【판례<직불합의, 직상수급인의 임금지급연대책임, 하수급인의 도급인에 대한 직접지급청구>】《직상수급인의 임금지급 연대책임을 규정하고 있는 근로기준법 제44조의2가 강행규정인지 여부(적극)(대법원 2021. 6. 10. 선고 2021다217370 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지
【판시사항】
[1] 직상 수급인의 임금지급 연대책임을 규정하고 있는 근로기준법 제44조의2가 강행규정인지 여부(적극)
[2] 건설근로자가 소송 상대방과의 고용관계를 주장하며 임금청구를 하는 경우, 이를 심리하는 사실심법원이 유의하여야 할 사항
【판결요지】
[1] 근로기준법 제44조의2는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다고 규정하고 있다. 따라서 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하였다면, 하수급인의 직상 수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 여부 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지 여부와 관계없이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다.
이는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 책임을 묻는 취지로서, 건설 하도급 관계에서 발생하는 임금지급방식을 개선하여 건설근로자의 권리를 보장할 수 있도록 하는 데 입법 취지를 두고 있다. 또한 근로기준법 제109조 제1항은 근로기준법 제44조의2를 위반하여 임금지급의무를 불이행한 직상 수급인에 대해 형사처벌을 하도록 정하고 있는바, 이와 같은 입법 취지, 규정 내용과 형식 등을 종합하여 보면 근로기준법 제44조의2는 개인의 의사에 의하여 적용을 배제할 수 없는 강행규정으로 봄이 타당하고 따라서 이를 배제하거나 잠탈하는 약정을 하였더라도 그 약정은 효력이 없다.
[2] 주요사실에 대한 주장은 당사자가 이를 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 주장을 한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있다고 보아야 한다. 건설근로자의 임금청구 소송을 심리하는 사실심법원은, 근로기준법 제44조의2가 건설근로자를 보호하기 위한 것으로 강행규정인 점, 사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우가 많고, 필요에 따라 해당 공사현장에서 공사기간 동안만 일시적으로 근로관계가 맺어지는 건설사업의 특성상 건설근로자의 경우 누구와 근로계약관계를 맺은 것인지가 명확하지 않은 경우도 종종 발생하고 이에 따라 건설근로자로서는 보다 자력이 있는 직상 수급인 등을 자신과 고용관계를 맺은 사업주라고 주장할 여지가 상당한 점 등을 염두에 두어, 해당 건설근로자가 소송 상대방과의 고용관계를 주장하는 경우 그러한 주장 안에 설령 고용관계가 인정되지 않는다고 하더라도 근로기준법 제44조의2에 따른 직상 수급인으로서의 책임을 묻는 취지가 포함되어 있는지 여부 등을 신중하게 살펴보아야 하고, 그러한 취지가 포함되어 있는 것으로 볼 수 있는 사정이 충분함에도 섣불리 소송 상대방이 해당 건설근로자와의 고용관계가 인정되지 않는다는 이유만을 들어 임금청구를 배척하여서는 안 된다.
2. 사안의 요지 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 피고는 주식회사 A로부터 하도급 받은 건물 신축공사 중 석조공사를 甲에게 재하도급하였다.
⑵ 원고는 甲에게 고용된 근로자로 공사 현장에서 노무를 제공하였으나, 노임 일부(약 380만 원)를 지급받지 못하였다.
⑶ 원고는 피고와 甲에게 연대하여 미지급 임금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다(근로기준법 제44조의2 제1항).
⑷ 원심은 피고가 직상 수급인으로서 하수급인 甲과 연대하여 원고에게 임금을 지급할 의무가 있다고 하면서, ‘원고가 甲에게 임금수령권한을 위임하였고, 피고는 甲에게 원고 임금이 포함된 하도급 대금 전체를 지급함으로써 임금지급의무를 이행하였다.’라는 피고의 주장에 대하여는 임금수령권한을 위임하는 행위가 강행규정인 근로기준법 제44조의2 위반으로 효력이 없다는 이유로 이를 배척하였다(상고기각).
나. 쟁점
이 사건의 쟁점은, 직상수급인의 임금지급 연대책임 규정(근로기준법 제44조의2)이 강행규정인지 여부이다.
3. "근로기준법 제44조"가 정한 직상 수급인의 임금 지급 연대책임 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전지원 P.958-963 참조]
가. 관련 규정
* 근로기준법 제44조(도급 사업에 대한 임금 지급)
① 사업이 한 차례 이상의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인(도급이 한 차례에 걸쳐 행하여진 경우에는 수급인을 말한다)이 직상 수급인(도급이 한 차례에 걸쳐 행하여진 경우에는 도급인을 말한다)의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 그 하수급인과 연대하여 책임을 진다. 다만, 직상 수급인의 귀책사유가 그 상위 수급인의 귀책사유에 의하여 발생한 경우에는 그 상위 수급인도 연대하여 책임을 진다.
② 제1항의 귀책사유 범위는 대통령령으로 정한다.
* 근로기준법 시행령 제24조(수급인의 귀책사유)
법 제44조제2항에 따른 귀책사유 범위는 다음 각 호와 같다.
1. 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 도급 금액 지급일에 도급 금액을 지급하지 아니한 경우
2. 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 원자재 공급을 늦게 하거나 공급을 하지 아니한 경우
3. 정당한 사유 없이 도급계약의 조건을 이행하지 아니하여 하수급인이 도급사업을 정상적으로 수행하지 못한 경우
나. 규정의 취지 및 입법 연혁
여러 차례 도급이 이루어지는 경우 하수급인이 직상 수급인 등에 대한 종속도가 높고 영세하여 근로자에게 임금을 지급하지 못할 위험성이 상대적으로 크므로, 직상 수급인이 하수급인과 연대하여 임금을 지급하도록 함으로써 하수급인의 근로자들에 대한 임금채권을 보장하기 위한 규정이다.
2020. 3. 31. 법 제17185호로 개정되기 전 근로기준법은 “사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우”라고 규정하고 있어 ‘1차에 걸친 도급’의 경우도 포함되는지 여부가 문제되었는데, 판례는 이미 1차에 걸친 도급의 경우도 포함되는 것으로 해석하고 있었다.
위 개정규정은 이를 입법적으로 분명히 한 것이다.
다. 인정 요건
⑴ 직상 수급인의 ‘귀책사유’(근로기준법 시행령 제24조가 이를 구체화하고 있음)
⑵ 직상 수급인 등의 귀책사유와 임금 미지급 사이의 ‘인과관계’
직상 수급인의 귀책사유가 상위 수급인의 귀책사유에 의하여 발생한 경우에는 상위 수급인도 함께 연대책임을 부담한다(제44조 제1항 단서).
라. 연대책임의 내용
① 직상수급인 등은 하수급인에게 공사대금을 지급했는지 여부와 관계없이 하수급인이 사용한 근로자의 임금 지급 책임을 부담한다.
② 직상수급인 등이 위 규정에 따라 임금을 지급했다고 하여 하수급인에게 지급할 공사대금 채무가 그 지급액 범위 내에서 당연히 소멸하는 것은 아니고, 직상 수급인 등은 하수급인에 대해 임금 상당액의 구상권을 취득함에 그친다.
③ 직상수급인 등이 그 지급액을 가지고 자신의 공사대금 지급 채무를 면하기 위해서는 하수급인에게 상계 의사표시를 해야 한다.
④ 최저임금법은 근로기준법 제44조와 유사한 규정을 두고 있다[) 최저임금법 제6조(최저임금의 효력) ⑦ 도급으로 사업을 행하는 경우 도급인이 책임져야 할 사유로 수급인이 근로자에게 최저임금액에 미치지 못하는 임금을 지급한 경우 도급인은 해당 수급인과 연대하여 책임을 진다].
⑤ 다만, 직상수급인 등이 임금 지급에 대한 연대책임을 부담하는 경우에도 곧바로 근로자에 대한 사용자로 인정되는 것은 아니므로, 근로자가 직상 수급인의 다른 채권자들에 대하여 임금 우선변제권을 주장할 수는 없다[대법원 1997. 12. 12. 선고 95다56798 판결 : 구 근로기준법(1953. 5. 10. 법률 제286호로 제정되어 1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지된 것) 제30조의2 제2항은 "근로자의 최종 3월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.”라고 규정하고 있는바, 이는 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 예외적으로 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서 그 입법 취지에 비추어 볼 때 여기에서 말하는 ‘사용자의 총재산'이라 함은 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미한다 할 것이다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다719 판결, 대법원 1994. 1. 11. 선고 93다30938 판결 등 참조). 따라서 사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못하게 됨에 따라 직상수급인이 위 법 제36조의2 제1항에 의하여 하수급인의 근로자들에 대하여 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 책임을 지게 된다 하더라도 그 직상수급인을 하수급인의 근로자에 대한 관계에서 임금채권의 우선변제권이 인정되는 위 법조 소정의 사용자에 해당한다고 볼 수 없으므로 직상수급인 소유의 재산에 대한 강제집행절차에서 하수급인의 근로자들이 직상수급인 소유의 재산을 사용자의 총재산에 해당한다고 보아 이에 대하여 임금 우선변제권을 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다].
4. "근로기준법 제44조의2"가 정한 직상수급인 등의 임금 지급 연대책임 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전지원 P.958-963 참조]
가. 관련 규정
* 근로기준법 제44조의2(건설업에서의 임금 지급 연대책임)
① 건설업에서 사업이 2차례 이상 「건설산업기본법」 제2조제11호에 따른 도급(이하 "공사도급”이라 한다)이 이루어진 경우에 같은 법 제2조제7호에 따른 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다.
② 제1항의 직상 수급인이 「건설산업기본법」 제2조제7호에 따른 건설사업자가 아닌 때에는 그 상위 수급인 중에서 최하위의 같은 호에 따른 건설사업자를 직상 수급인으로 본다.
* 근로기준법 제109조(벌칙)
① 제36조, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제46조, 제51조의3, 제52조제2항제2호, 제56조, 제65조, 제72조 또는 제76조의3제6항을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 제36조, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제46조, 제51조의3, 제52조제2항제2호 또는 제56조를 위반한 자에 대하여는 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없다.
나. 위 규정의 취지
불법 하도급, 즉 건설 관련 법령에 따라 등록 등을 한 건설사업자에게 도급을 하지 않고 영세한 미등록 건설사업자에게 공사를 도급한 경우, 그 미등록 건설사업자가 임금을 체불함으로써 건설 일용 근로자가 피해를 입는 것을 개선하기 위한 규정이다.
다. 인정 요건 (= 귀책사유와 인과관계 불필요))
① 위 규정에 따라 직상 수급인이 책임을 부담하는 경우, 근로기준법 제44조가 적용되는 경우와 달리 직상 수급인은 귀책사유와 관계없이 책임을 부담하고, 불법 하도급과 임금 미지급 사이의 인과관계도 요하지 아니한다[대법원 2019. 10. 31. 선고 2018도9012 판결 : 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어지고 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하였다면, 하수급인의 직상수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 여부 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지 여부와 관계없이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다고 봄이 타당하다].
② 직상 수급인도 미등록 건설사업자일 경우, 상위 수급인 중 최하위의 등록 건설사업자를 ‘직상 수급인’으로 본다(제2항).
라. 연대책임
연대책임의 내용은 근로기준법 제44조와 같다.
① 하수급인에게 공사대금을 지급했는지 여부와 무관하게 임금 지급 책임을 부담한다.
② 임금을 지급해도 하도급대금 채무가 곧바로 소멸하지 않고, 구상권으로 상계해야 소멸한다.
마. 처벌규정 (= 반의사불벌죄)
근로기준법은 위 규정(제44조도 포함)을 위반한 직상 수급인에 대하여 처벌 규정을 두고 있고, 근로자의 명시적 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없도록 하고 있다(반의사불벌죄).
5. "근로기준법 제44조의3"이 정한 직상 수급인 등의 임금 직접지급의무 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전지원 P.958-963 참조]
가. 관련 규정
* 제44조의3(건설업의 공사도급에 있어서의 임금에 관한 특례)
① 공사도급이 이루어진 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 직상수급인은 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급 대금 채무의 부담 범위에서 그 하수급인이 사용한 근로자가 청구하면 하수급인이 지급하여야 하는 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)에 해당하는 금액을 근로자에게 직접 지급하여야 한다.
1. 직상 수급인이 하수급인을 대신하여 하수급인이 사용한 근로자에게 지급하여야 하는 임금을 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급방법 및 절차에 관하여 직상 수급인과 하수급인이 합의한 경우
2. 「민사집행법」 제56조제3호에 따른 확정된 지급명령, 하수급인의 근로자에게 하수급인에 대하여 임금채권이 있음을 증명하는 같은 법 제56조제4호에 따른 집행증서,「소액사건심판법」 제5조의7에 따라 확정된 이행권고결정, 그 밖에 이에 준하는 집행권원이 있는 경우
3. 하수급인이 그가 사용한 근로자에 대하여 지급하여야 할 임금채무가 있음을 직상 수급인에게 알려주고, 직상 수급인이 파산 등의 사유로 하수급인이 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정하는 경우
② 「건설산업기본법」 제2조제10호에 따른 발주자의 수급인(이하 "원수급인"이라 한다)으로부터 공사도급이 2차례 이상 이루어진 경우로서 하수급인(도급받은 하수급인으로부터 재하도급 받은 하수급인을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)이 사용한 근로자에게 그 하수급인에 대한 제1항 제2호에 따른 집행권원이 있는 경우에는 근로자는 하수급인이 지급하여야 하는 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)에 해당하는 금액을 원수급인에게 직접 지급할 것을 요구할 수 있다. 원수급인은 근로자가 자신에 대하여 「민법」 제404조에 따른 채권자대위권을 행사할 수 있는 금액의 범위에서 이에 따라야 한다.
③ 직상 수급인 또는 원수급인이 제1항 및 제2항에 따라 하수급인이 사용한 근로자에게 임금에 해당하는 금액을 지급한 경우에는 하수급인에 대한 하도급 대금 채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다.
나. 위 규정의 취지
위 규정은 ‘직불합의’ 내지는 ‘집행권원’ 등이 있는 경우 직상 수급인 또는 원수급인의 임금 직접지급의무를 정하여 하수급인의 근로자를 보호하는 규정이다.
연대책임을 규정한 근로기준법 제44조, 제44조의2의 경우와는 달리, 위 규정에 따라 직상 수급인 또는 원수급인이 하수급인이 사용한 근로자에게 임금을 직접 지급한 경우 하수급인에 대한 하도급대금 채무가 그 범위에서 곧바로 소멸한다(제3항).
6. 도급 근로자의 임금 보호를 위한 위 규정들의 비교표 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전지원 P.958-963 참조]
7. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전지원 P.958-963 참조]
가. 근로기준법 제44조의2의 강행규정성
대상판결은 우선 근로기준법 제44조의2에 따른 직상 수급인의 임금 지급 연대책임의 요건과 내용에 관한 기존 법리를 재확인하였다.
대상판결이 새롭게 설시한 부분은, 위 규정은 ‘강행규정’이므로 근로자가 하수급인에게 직상 수급인에 대하여 갖는 임금 수령권한을 위임하는 행위가 강행법규 위반으로 효력이 없다는 것이다.
따라서 직상 수급인이 하수급인으로부터 근로자의 노임 수령 위임장을 받고 그 임금을 포함한 하도급대금을 지급함으로써 직상 수급인의 임금지급의무를 이행하였다고 주장하여도 이는 효력이 없다.
나. 사실심 법원의 심리시 주의사항
⑴ 대상판결은 건설근로자가 소송 상대방과의 고용관계를 주장하는 경우 그러한 주장 안에 근로기준법 제44조의2에 따른 직상 수급인으로서의 책임을 묻는 취지가 포함되어 있는지 여부 등을 함께 살펴보아야 한다는 점을 주의적으로 부가하였다.
⑵ 이는 건설사업의 특성상 건설근로자의 경우 누구와 근로계약관계를 맺은 것인지가 명확하지 않은 경우도 종종 발생하고 이에 따라 건설근로자로서는 직상 수급인 등을 자신과 고용관계를 맺은 사업주라고 주장할 여지가 상당한 점 등을 고려하여, 근로자를 보호하기 위한 취지이다.
실제로 관련 사건에서는 대상사건 원고와 유사한 지위에 있는 사람들이 피고를 상대로 임금지급을 구하는 소를 제기하였는데 이들이 피고에게 고용된 근로자라거나 피고가 이들에게 임금을 직접 지급하기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 패소하였다.
그러나 대상판결 원심은 본인소송으로 소액사건이었음에도 피고에게 근로기준법 제44조의2에 따른 미지급 임금의 연대책임을 인정하였다.
대법원은 이러한 사실심의 심리방법의 차이에 주목하여 위와 같은 설시를 주의적으로 부가한 것으로 보인다.
