【판례<위임인의 임의해지권의 포기약정의 효력, 법인의 채무불이행책임과 대표이사의 불법행위책임>】《당사자 사이의 약정으로 임의해지권(민법 689조 1항)을 포기할 수 있는지 여부 및 법인의 적법한 대표권을 가진 자가 하는 법률행위의 경우, 성립상 효과뿐만 아니라 위반의 효과인 채무불이행책임까지 대표기관이 아닌 법인에 귀속되는 것이 원칙인지 여부(적극)(대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다53265 판결), 대표기관의 행위에 대한 법인의 책임, 법률행위(계약)책임, 불법행위책임(제35조), 정관과 법률에 의한 대표권제한, 대표자가 제3자에게 권한을 위임한 경우, 대표권남용, 직무관련성, 외형이론, 대표자개인의 손해배상책임, 사원의 손해배상책임, 부당이득반환의무》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지
【판시사항】
[1] 당사자가 위임계약을 체결하면서 민법 제689조 제1항, 제2항과 다른 내용으로 해지사유 및 절차, 손해배상책임 등을 정한 경우, 약정에서 정한 해지사유 및 절차에 의하지 않고는 계약을 해지할 수 없고 손해배상책임에 관한 당사자 간 법률관계도 약정이 정한 바에 의하여 규율되는지 여부(원칙적 적극)
[2] 법인의 적법한 대표권을 가진 자가 하는 법률행위의 경우, 성립상 효과뿐만 아니라 위반의 효과인 채무불이행책임까지 대표기관이 아닌 법인에 귀속되는 것이 원칙인지 여부(적극) / 이때 법인의 대표기관이 법인과 계약을 체결한 거래상대방인 제3자에 대하여 자연인으로서 민법 제750조에 기한 불법행위책임을 지기 위한 요건 및 판단 기준
【판결요지】
[1] 민법 제689조 제1항, 제2항은 임의규정에 불과하므로 당사자의 약정에 의하여 위 규정의 적용을 배제하거나 내용을 달리 정할 수 있다. 그리고 당사자가 위임계약의 해지사유 및 절차, 손해배상책임 등에 관하여 민법 제689조 제1항, 제2항과 다른 내용으로 약정을 체결한 경우, 이러한 약정은 당사자에게 효력을 미치면서 당사자 간의 법률관계를 명확히 함과 동시에 거래의 안전과 이에 대한 각자의 신뢰를 보호하기 위한 취지라고 볼 수 있으므로, 이를 단순히 주의적인 성격의 것이라고 쉽게 단정해서는 아니 된다. 따라서 당사자가 위임계약을 체결하면서 민법 제689조 제1항, 제2항에 규정된 바와 다른 내용으로 해지사유 및 절차, 손해배상책임 등을 정하였다면, 민법 제689조 제1항, 제2항이 이러한 약정과는 별개 독립적으로 적용된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 약정에서 정한 해지사유 및 절차에 의하지 않고는 계약을 해지할 수 없고, 손해배상책임에 관한 당사자 간 법률관계도 약정이 정한 바에 의하여 규율된다고 봄이 타당하다.
[2] 법인이 대표기관을 통하여 법률행위를 한 때에는 대리에 관한 규정이 준용된다(민법 제59조 제2항). 따라서 적법한 대표권을 가진 자와 맺은 법률행위의 효과는 대표자 개인이 아니라 본인인 법인에 귀속하고, 마찬가지로 그러한 법률행위상의 의무를 위반하여 발생한 채무불이행으로 인한 손해배상책임도 대표기관 개인이 아닌 법인만이 책임의 귀속주체가 되는 것이 원칙이다.
또한, 민법 제391조는 법정대리인 또는 이행보조자의 고의·과실을 채무자 자신의 고의·과실로 간주함으로써 채무불이행책임을 채무자 본인에게 귀속시키고 있는데, 법인의 경우도 법률행위에 관하여 대표기관의 고의·과실에 따른 채무불이행책임의 주체는 법인으로 한정된다.
따라서 법인의 적법한 대표권을 가진 자가 하는 법률행위는 성립상 효과뿐만 아니라 위반의 효과인 채무불이행책임까지 법인에 귀속될 뿐이고, 다른 법령에서 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 법인이 당사자인 법률행위에 관하여 대표기관 개인이 손해배상책임을 지려면 민법 제750조에 따른 불법행위책임 등이 별도로 성립하여야 한다.
이때 법인의 대표기관이 법인과 계약을 체결한 거래상대방인 제3자에 대하여 자연인으로서 민법 제750조에 기한 불법행위책임을 진다고 보기 위해서는, 대표기관의 행위로 인해 법인에 귀속되는 효과가 대외적으로 제3자에 대한 채무불이행의 결과를 야기한다는 점만으로는 부족하고, 법인의 내부행위를 벗어나 제3자에 대한 관계에서 사회상규에 반하는 위법한 행위라고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 한다. 그와 같은 행위에 해당하는지는 대표기관이 의사결정 및 그에 따른 행위에 이르게 된 경위, 의사결정의 내용과 절차과정, 침해되는 권리의 내용, 침해행위의 태양, 대표기관의 고의 내지 해의의 유무 등을 종합적으로 평가하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 지원1구역주택재개발정비사업조합설립추진위원회(이후 피고 지원1구역주택재개발정비사업조합으로 변경되었다, 이하 통칭하여 ‘피고 조합’이라고 한다)는 원고를 정비사업전문관리업자로 선정하여, 2014. 11. 5. 정비사업에 관한 업무를 위탁하는 내용의 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라고 한다)을 체결하였다.
⑵ 이 사건 용역계약 제9조 제1항은, 다음 각호의 사유가 발생하여 원고가 계약을 이행할 수 없다고 판명된 경우 피고 조합이 10일의 계약이행 기간을 정하여 서면으로 통보한 후 위 기간 내에 이행되지 아니하면 이 사건 용역계약의 일부 또는 전부를 해제 또는 해지할 수 있다고 규정하면서, 각호의 사유로서 정당한 사유 없이 피고 조합의 업무상 지시에 불응하거나 용역기간 내 용역 업무를 완성할 가능성이 없다고 판단되는 명백한 사유가 발생한 경우(제1호), 원고가 고의적으로 계약조건을 위반함으로써 계약의 목적을 달성할 수 없다고 판단되는 경우(제2호)를 들고 있다.
⑶ 이 사건 용역계약 제9조 제2항에서는 피고 조합이 계약을 이행할 수 없다고 판명된 경우 원고는 충분한 계약이행 기간을 정하여 서면으로 통보한 후 같은 기간 내에 이행되지 아니하면 이 사건 용역계약의 일부 또는 전부를 해제 또는 해지할 수 있다고 규정하고 있다.
⑷ 또한, 이 사건 용역계약 제11조 제1항은 피고 조합은 아래 각호의 사유로 원고에게 손해를 입게 하였을 경우 그 손해를 배상하여야 한다고 규정하면서, 각호의 사유로서 피고 조합이 본 계약서상에 규정된 자신의 협조의무 등의 의무를 이행하지 않아 원고가 손해를 입은 경우(제1호), 피고 조합이 용역대행 업무를 제3자로 대체하거나 피고 조합의 귀책사유로 본 계약이 해제 또는 해지됨으로써 원고가 손해를 입은 경우(제2호), 피고 조합이 임의 처리한 업무에 의하여 발생한 사업지연으로 원고가 손해를 입은 경우(제3호)를 들고 있다.
⑸ 한편 이 사건 용역계약 제10조는, 원고는 본 계약상 시공사 선정 전까지의 사업추진비(계약이행보증금) 5,000만 원은 본 계약 체결 즉시 피고 조합이 지정한 그 명의의 금융기관 계좌로 입금하는 방식으로 대여하고 피고 조합은 이에 대한 영수증을 발급하되, 대여를 요청하는 피고 조합은 회의록을 반드시 첨부하여야 한다고 규정하고 있다.
⑹ 원고의 감사로서 실질적으로 이 사건 용역계약의 체결을 주도한 소외인은 이 사건 용역계약 체결 직후인 2014. 11. 6. 당시 피고 조합의 대표자인 피고 2에게 이 사건 용역계약 제10조에 따른 계약이행보증금 5,000만 원을 입금하겠다면서 피고 조합 명의의 금융기관 계좌번호를 알려 달라고 요구하였다.
⑺ 그런데 피고 2는 소외인에게 이전 정비사업전문관리업자인 주식회사 국제도시에서 피고 조합의 금융계좌를 가압류할 우려가 있어 기존 금융계좌를 사용할 수 없다는 취지로 말하였고, 이에 소외인은 피고 2에게 피고 조합 명의의 다른 금융계좌를 개설하라고 조언하면서 2014. 11. 14. 09:30경 다시 피고 2에게 계약이행보증금을 입금하겠다고 하였으나, 피고 2는 이에 대한 확답을 하지 않았다.
⑻ 피고 조합은 그로부터 불과 30여 분 후인 2014. 11. 14. 10:00경 팩스로 원고에게 ‘입찰참여규정 제16조 제1항에 의하면 원고가 정비사업전문관리업자로 선정된 즉시 계약이행보증금 5,000만 원을 추진위원회에서 개설한 통장에 입금하기로 되어 있으나, 총회 이후 한 달여가 지나도 이를 입금하지 않아 수차례 독촉하였음에도 여전히 입금되지 않아 해지 통보한다’는 내용의 용역계약 해지통보(이하 ‘이 사건 해지통보’라고 한다)를 발송하였고, 이는 그 무렵 원고에게 도달하였다.
⑼ 원고는 2014. 11. 14. 12:00경 피고 2를 통하여 이 사건 추진위원회의 금융계좌를 알게 되었고, 같은 날 15:12경 위 금융계좌로 5,000만 원을 입금하였다.
⑽ 피고 조합은 이 사건 해지통보 이후인 2014. 12. 31. 주식회사 위드미와 컨설팅 용역계약을 체결하였다가 향후 법적 소송을 방지하기 위하여 이를 해지하였고, 2015. 8. 14.경 주민총회를 개최하여 주식회사 우솔을 새로운 정비사업전문관리업자로 선정하였다.
나. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은, ㈎ 당사자 사이의 약정으로 임의해지권(민법 689조 1항)을 포기할 수 있는지 여부 및 ㈏ 법인의 적법한 대표권을 가진 자가 하는 법률행위의 경우, 성립상 효과뿐만 아니라 위반의 효과인 채무불이행책임까지 대표기관이 아닌 법인에 귀속되는 것이 원칙인지 여부(적극)이다.
⑵ 대법원은, 위에서 언급한 법리를 전제로 피고 1 조합이 도시 및 주거환경정비법상 정비사업전문관리업자인 원고와 사이에 용역계약을 체결하면서 민법 제689조 제1항, 제2항과 다른 내용으로 계약의 해지사유 및 절차, 손해배상책임 등을 정하였으므로 위 민법 규정은 본건 용역계약에 적용될 수 없다고 판단하면서, 피고 1 조합이 위 용역계약상 의무를 이행하지 아니하여 조합 차원에서 손해배상책임을 진다하더라도, 그 자체만으로는 위원장이던 피고 2가 자연인으로서 불법행위책임을 지는 것은 아니라고 보아, 이와 달리 본 원심판결을 파기환송(일부)한 사안이다.
3. 당사자 사이의 약정으로 임의해지권(민법 689조 1항)을 포기할 수 있는지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.22-25 참조]
가. 관련 규정
● 민법 제689조(위임의 상호해지의 자유)
➀ 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다.
➁ 당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다.
나. 위 규정의 취지 (= 위임인의 임의해지권 포기약정은 유효)
⑴ 대상판결(대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다53265 판결)은 당사자 사이의 약정에 의하여 민법 689조의 적용이 배제된다고 보았다.
⑵ 임의규정인 민법 689조 1항, 2항은 원고(정비사업관리업자)와 피고 조합 사이의 약정인 이 사건 용역계약 제9조 제1항, 제2항에 의하여 그 적용이 배제된다.
● 이 사건 용역계약 제9조
➀ 다음 각호의 사유가 발생하여 원고가 계약을 이행할 수 없다고 판명된 경우 피고(피고 조합)가 10일의 계약이행 기간을 정하여 서면으로 통보한 후 위 기간 내에 이행되지 아니하면 이 사건 용역계약의 일부 또는 전부를 해제 또는 해지할 수 있다.
1. 정당한 사유 없이 피고의 업무상 지시에 불응하거나 용역기간 내 용역 업무를 완성할 가능성이 없다고 판단되는 명백한 사유가 발생한 경우
2. 원고가 고의적으로 계약조건을 위반함으로써 계약의 목적을 달성할 수 없다고 판단되는 경우
➁ 피고가 계약을 이행할 수 없다고 판명된 경우 원고는 충분한 계약이행 기간을 정하여 서면으로 통보한 후 같은 기간 내에 이행되지 아니하면 이 사건 용역계약의 일부 또는 전부를 해제 또는 해지할 수 있다.
⑶ 원고의 귀책사유가 없음에도 한 피고 조합의 해지 통보는 이 사건 용역계약 제9조 제1항 각호의 사유에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고 조합의 해지 통보는 효력이 없다.
⑷ 즉 대상판결은 위임인의 임의해지권을 포기하는 약정이 유효하다는 법리를 선언하였다.
우리나라와 일본의 경우, 다수설은 위임이 신뢰관계를 기초로 한다는 이유에서 원칙적으로 위임인의 해지권 포기는 무효이고, 다만 예외적으로 수임인의 이익을 위한 위임에서는 해지권 포기의 특약도 유효하다고 보았다.
나. 위임계약을 임의 해지한 경우의 손해액
⑴ 민법 689조 2항은 “당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다”고 규정하고 있다.
⑵ 위임계약을 임의 해지한 경우 위임인이 배상하여야 할 손해는 채무불이행으로 인한 손해가 아니라 ‘적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해’이다.
◎ 대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다71411 판결 : 민법상의 위임계약은 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이며, 다만 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 해지가 부득이한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하여야 하나, 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로부터 생기는 손해가 아니라 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에 한한다.
⑵ 그런데 민법 689조 2항은 강행규정이라고 볼 이유가 없으므로, 임의 해지에 따른 손해배상의 범위에 관하여 당사자 사이에 그와 다른 약정을 하는 것은 가능할 것이다.
⑶ 용역계약 제11조 제1항은 피고 조합이 용역대행 업무를 제3자에게 대체한 경우의 손해배상과 피고 조합의 귀책사유로 해지된 경우의 손해배상을 함께 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 피고 조합이 위임계약을 임의 해지한 경우에 원고의 이행이익을 배상하기로 하는 약정을 한 것으로 볼 수 있다.
⑷ 결론적으로 이 사건에서 임의 해지는 허용되나 특약에 의하여 그로 인한 수임인의 이행이익을 배상하여야 한다고 보는 것이 타당하다.
다. 위임계약에 대한 당사자 일방의 해지 (= 상호 간 임의해지의 자유. 원칙)
① 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다(제689조 제1항). 민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있도록 한 것이다.
② 위임인의 이익과 함께 수임인의 이익도 목적으로 하고 있는 위임의 경우에도 위임인은 정당한 이유 유무에 관계없이 위임계약을 해지할 수 있다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98다47108 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2012다118860 판결).
③ 그러나 위임인이 위임계약을 유지하면서 일방적으로 계약 내용 중 일부의 효력을 정지시키거나 계약의 일부만을 해지하는 것은 허용되지 않는다. 또한 계약당사자는 계약 내용을 전체적으로 고려하여 계약을 체결할지 여부를 결정하는 것이고 이는 위임계약의 경우에도 마찬가지이므로, 위임계약의 당사자 사이에 분쟁이 있었다고 하여 그러한 사정만으로 위임인에게 유리하도록 계약 내용 중 일부에 관하여만 효력을 정지시키는 것이 계약당사자의 의사에 부합한다고 함부로 추단할 수도 없다.
◎ 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다88207 판결 : 상가부분 공유자들이 상가관리를 위하여 설립한 관리단체가 갑 주식회사와 용역계약을 체결하였는데, 관리단체와 갑 회사 사이에 관리비 귀속에 관한 다툼이 있어 관리단체가 갑 회사에 부여하였던 관리비 징수권한을 회복하기를 원한 사안에서, 관리단체가 갑 회사의 관리업무 수행을 더 이상 원하지 아니할 경우에는 위 용역계약을 해지할 수 있을 뿐 용역계약을 해지하지 아니한 채 갑 회사의 관리비 징수권한만을 소멸시킬 수는 없는 것임에도, 이와 달리 관리비 징수업무를 대행하는 단체에 불과한 갑 회사가 관리단체의 의사에 반하여 입주자들에게 직접 관리비를 청구할 수 없다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
④ 법인과 이사와의 법률관계는 신뢰를 기초로 한 위임 유사의 관계이므로, 이사는 제689조 제1항이 규정한 바에 따라 언제든지 사임할 수 있다. 법인의 이사를 사임하는 행위는 상대방 있는 단독행위이므로 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 그 효력을 발생하고, 그 의사표시가 효력을 발생한 후에는 마음대로 이를 철회할 수 없음이 원칙이다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004다10909 판결 등).
⑤ 그러나 법인이 정관에서 이사의 사임절차나 사임의 의사표시의 효력을 발생하는 시기 등에 관하여 특별한 규정을 둔 경우에는 그에 따라야 하는바(대법원 1996. 4. 15. 자 95마1504 결정 등), 위와 같은 경우에는 이사의 사임의 의사표시가 법인의 대표자에게 도달하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 곧바로 사임의 효력이 발생하는 것은 아니고 정관에서 정한 바에 따라 사임의 효력이 발생하는 것이므로, 이사가 사임의 의사표시를 하였더라도 정관에 따라 사임의 효력이 발생하기 전에는 그 사임의사를 자유롭게 철회할 수 있다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다17109 판결).
⑥ 반대로 법인도 원칙적으로 이사의 임기 만료 전에 이사를 해임할 수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다41741 판결).
⑦ 한편, 수임인이 위임계약상의 채무를 제대로 이행하지 아니하였다 하여 위임인이 언제나 최고 없이 바로 그 채무불이행을 이유로 하여 위임계약을 해제할 수 있는 것은 아니고, 아직도 수임인이 위임계약상의 채무를 이행하는 것이 가능하다면 위임인은 수임인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 수임인이 그 기간 내에 이를 이행하지 아니할 때에 한하여 계약을 해제할 수 있다(대법원 1996. 11. 26. 선고 96다27148 판결).
⑧ 다만 위임계약의 일방 당사자가 타방 당사자의 채무불이행을 이유로 위임계약을 해지한다는 의사표시를 하였으나 실제로는 채무불이행을 이유로 한 계약 해지의 요건을 갖추지 못한 경우라도, 특별한 사정이 없는 한 위 의사표시에는 제689조 제1항에 기한 임의해지로서의 효력이 인정된다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다71411 판결).
라. 임의해지의 예외
㈎ 특약에 의한 제한
① 민법 제689조 제1항, 제2항은 임의규정에 불과하므로 당사자의 약정에 의하여 위 규정의 적용을 배제하거나 그 내용을 달리 정할 수 있다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다53265 판결).
그러나 약관으로 이러한 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항을 둔 경우에는 해당 조항은 무효가 된다(약관의 규제에 관한 법률 제9조 제1호 참조).
② 당사자가 위임계약의 해지사유 및 절차, 손해배상책임 등에 관하여 제689조 제1항, 제2항과 다른 내용으로 약정을 체결한 경우, 이러한 약정은 당사자에게 효력을 미치면서 당사자 간의 법률관계를 명확히 함과 동시에 거래의 안전과 이에 대한 각자의 신뢰를 보호하기 위한 취지라고 볼 수 있으므로, 이를 단순히 주의적인 성격의 것이라고 쉽게 단정해서는 아니 된다. 따라서 당사자가 위임계약을 체결하면서 제689조 제1항, 제2항에 규정된 바와 다른 내용으로 해지사유 및 절차, 손해배상책임 등을 정하였다면, 제689조 제1항, 제2항이 이러한 약정과는 별개 독립적으로 적용된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 위 약정에서 정한 해지사유 및 절차에 의하지 않고는 계약을 해지할 수 없고, 손해배상책임에 관한 당사자 간 법률관계도 위 약정이 정한 바에 의하여 규율된다고 봄이 타당하다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다53265 판결).
③ 예를 들어, 법인은 원칙적으로 이사의 임기 만료 전에도 이사를 해임할 수 있지만, 법인이 자치법규인 정관으로 이사의 해임사유 및 절차 등에 관하여 별도의 규정을 두는 것도 가능하다. 그리고 이와 같이 법인이 정관에 이사의 해임사유 및 절차 등을 따로 정한 경우 그 규정은 법인과 이사와의 관계를 명확히 함은 물론 이사의 신분을 보장하는 의미도 아울러 가지고 있어 이를 단순히 주의적 규정으로 볼 수는 없다. 따라서 법인의 정관에 이사의 해임사유에 관한 규정이 있는 경우 법인으로서는 이사의 중대한 의무위반 또는 정상적인 사무집행 불능 등의 특별한 사정이 없는 이상, 정관에서 정하지 아니한 사유로 이사를 해임할 수 없다고 봄이 상당하다( 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다41741 판결).
④ 또한, 정비사업에 관한 업무를 위탁하는 내용의 용역계약에서 당사자인 정비사업전문관리업자와 재개발조합이 각자 해제 또는 해지를 할 수 있는 사유와 절차를 별도로 정해두었다면, 이는 당사자가 그 용역계약을 일방적으로 종료시키는 것을 위와 같은 사유가 존재하는 경우로 제한하고자 하였기 때문으로 볼 여지가 있다[대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다53265 판결. 같은 취지로 대법원 2021. 4. 8. 선고 2017다232495 판결(주택재건축정비사업조합과 법무사 사이의 계약), 대법원 2021. 4. 8. 선고 2017다286003 판결(아파트 입주자대표회의와 관리회사 사이의 계약)].
㈏ 성질에 의한 제한
등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위임을 받고 그 절차에 필요한 서류를 교부받은 법무사는 절차가 끝나기 전에 등기의무자로부터 등기신청을 보류해 달라는 요청이 있었다 해도 등기권리자에 대한 관계에 있어서는 그 사람의 동의가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 요청을 거부해야 할 위임계약상의 의무가 있는 것이므로 이와 같은 경우에는 등기의무자와 법무사 사이의 위임계약은 계약의 성질상 제689조 제1항의 규정에 관계없이 등기권리자의 동의 등 특별한 사정이 없는 한 해제할 수 없다고 할 것이다(대법원 1987. 6. 23. 선고 85다카2239 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다98771 판결).
㈐ 위임과 비슷한 무명계약의 경우
① 전속매니지먼트계약이 위임과 비슷한 무명계약에 해당하는 경우, 전속계약은 민법상 위임계약과는 달리 그 존속과 관련하여 당사자들의 이해관계가 강하게 결부되어 있으므로 연예인이 언제든지 계약을 해지할 수는 없다. 그러나 전속계약이 기본적으로 위임계약의 속성을 지니고 있음에 비추어 볼 때 계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유가 있는 경우에만 계약을 해지할 수 있다고 볼 것은 아니고, 계약당사자 상호 간의 신뢰관계가 깨어지면 연예인은 전속계약을 해지할 수 있다고 보아야 한다.
◎ 대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다258237 판결 : 원고(매니저)가 자신의 동생이 소속사 가수를 강간하였다는 혐의로 기소되었는데도 미성년 여성인 피고(연예인)의 차를 운전하게 하는 등 피고의 인격권을 침해할 소지가 있는 행동을 한 점, 2014. 1.∼2.경 이후에는 원·피고 사이에 사실상 신뢰관계가 훼손되어 원고는 피고를 위한 매니지먼트 활동을 하지 못하였고 피고 측도 원고와 별개로 연예활동을 하였으며 그 과정에서 서로 형사 고소를 한 점 등을 근거로 피고가 2014. 6. 17.경 원고에게 위와 같이 신뢰관계가 깨어졌다는 이유로 이 사건 전속계약을 해지한 것은 적법하고 이로써 이 사건 전속계약이 종료되었다고 판단한 사례.
② 전속계약의 성질상 계약 목적의 달성을 위하여 계약당사자 사이에 고도의 신뢰관계를 유지하는 것이 필수적이고, 전속계약에 따라 연예인이 부담하는 전속활동의무는 다른 사람이 대신할 수 없으며, 당사자 사이의 신뢰관계가 깨어졌는데도 계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유가 있는 경우가 아니라는 이유로 연예인에게 그 자유의사에 반하는 전속활동의무를 강제하는 것은 연예인의 인격권을 지나치게 침해하는 결과가 되기 때문이다.
㈒ 손해배상
① 당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다(제689조 제2항).
② 민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이나, 다만 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 그 해지가 부득이한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하도록 한 것이다.
③ 수임인이 위임받은 사무를 처리하던 중 사무처리를 완료하지 못한 상태에서 위임계약을 해지함으로써 위임인이 그 사무처리의 완료에 따른 성과를 이전받거나 이익을 얻지 못하게 되었다 하더라도, 별도로 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 위임계약에서는 시기 여하를 불문하고 사무처리 완료 이전에 계약이 해지되면 당연히 위임인이 그 사무처리의 완료에 따른 성과를 이전받거나 이익을 얻지 못하는 것으로 계약 당시에 예정되어 있으므로, 수임인이 사무처리를 완료하기 전에 위임계약을 해지한 것만으로 위임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다71411 판결).
④ 해지에 정당한 이유가 있는 경우에는 상대방에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 없다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012다118860 판결).
⑤ 그 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로부터 생기는 손해가 아니라 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에 한한다(대법원 1991. 4. 9. 선고 90다18968 판결, 대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다71411 판결).
4. 법인의 채무불이행책임과 대표이사의 불법행위책임 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.22-25 참조]
가. 채무불이행책임에서의 위법성 ≠ 불법행위책임에서의 위법성
⑴ 원심은 피고 조합이 채무불이행책임을 부담한다고 인정하면서, 별다른 설명 없이 피고 조합의 대표자도 공동하여 불법행위책임을 부담한다고 보았다.
⑵ 채무불이행책임이 인정되는 경우에 불법행위책임이 성립하는 경우도 있을 것이나, 불법행위책임이 성립하기 위해서는 불법행위로서의 반사회성, 위법성이 인정되어야 한다.
⑶ 불법행위의 위법성을 판단함에는 피해자에 대한 공격성, 반사회성, 주관적 의도가 상당히 중요한 지표가 된다.
위와 같은 기준에서 보면 대상판결에서 피고 조합에조차 채무불이행의 위법성의 수준을 넘어서는 반사회성을 찾아볼 수 없다. 피고 조합의 대표자에게 불법행위의 위법성이 있다고 보기는 어렵다.
나. 법인의 불법행위능력과 관련하여 행위의 주체는 대표자임
⑴ 관련 규정
● 민법 제35조(법인의 불법행위능력)
➀ 법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 이사 기타 대표자는 이로 인하여 자기의 손해배상책임을 면하지 못한다.
➁ 법인의 목적범위외의 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 사항의 의결에 찬성하거나 그 의결을 집행한 사원, 이사 및 기타 대표자가 연대하여 배상하여야 한다.
⑵ 법인이 불법행위의 주체인 것으로 보는 듯한 하급심 판결도 존재한다.
그러나 민법 35조의 규정을 보면 대표자가 불법행위를 하는 것이고, 법인이 불법행위책임을 지는 것이다.
⑶ 대표자가 불법행위를 하면 그것이 법인의 불법행위이고, 법인의 직원이 불법행위를 하면 법인은 사용자책임을 지게 된다.
두 개는 엄격하게 구별이 된다.
다. 피용자가 불법행위를 한 경우 법인의 대표자의 책임
⑴ 예컨대, 법인의 직원이 원고의 저작권을 침해하는 파일을 복사해서 사용한 경우 원고는 그 직원, 대표이사, 법인을 모두 고소하는 경우가 많다.
⑵ 대표이사가 함께 처벌을 받는 경우, 법인에게 민법 35조의 불법행위가 성립할 수 있다.
⑶ 직원만 처벌을 받고 대표이사는 처벌을 받지 않는 경우 법인은 사용자책임을 부담한다.
이때 법인이 민법 756조 1항 단서(그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다)를 근거로 항변하기도 하는데, 받아들여지는 경우가 많지 않다.
사용자책임을 인정하는 취지는 법인이 피용자를 이용해서 사업영역을 확대했으므로 그 영역확대로 인한 위험부담을 부담한다는 측면, 즉 균형관계에 의한 것이기 때문이다.
법인의 대표자가 처벌을 받지 아니한 경우 법인의 대표자에 대한 민사상 손해배상청구도 기각되는 경우가 많다.
이 경우, 법인에게는 피용자에 대한 관리감독의무를 다하였다고 볼 증거가 없다고 사용자책임을 물으면서도, 대표이사 개인의 책임을 물을 때에는 대표이사가 피용자의 불법행위를 알았다고 볼 증거도 없고, 과실이 있다고 볼 증거도 없다는 등의 이유로 기각하는 것은 좀 이상할 수도 있다.
그러나 대표이사는 법인의 기관으로서 일을 하는 것이므로, 피용자가 어떠한 잘못을 범하면 법인은 사용자책임을 부담하는 것이 맞고, 대표이사 개인이 이를 배상할 이유는 크게 없으므로 이러한 결론은 이상한 것은 아니다.
⑴ 법인이 대표기관을 통하여 법률행위를 한 때에는 대리에 관한 규정이 준용된다(제59조 제2항). 따라서 적법한 대표권을 가진 자와 맺은 법률행위의 효과는 대표자 개인이 아니라 본인인 법인에게 귀속하고, 마찬가지로 그러한 법률행위상의 의무를 위반하여 발생한 채무불이행으로 인한 손해배상책임도 대표기관 개인이 아닌 법인만이 책임의 귀속주체가 되는 것이 원칙이다.
⑵ 또한 제391조는 법정대리인 또는 이행보조자의 고의·과실을 채무자 자신의 고의·과실로 간주함으로써 채무불이행책임을 채무자 본인에게 귀속시키고 있는데, 법인의 경우도 법률행위에 관하여 대표기관의 고의·과실에 따른 채무불이행책임의 주체는 법인으로 한정된다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다53265 판결).
나. 법인의 권리능력 범위 내의 행위일 것
⑴ 법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위에서 권리와 의무의 주체가 된다(제34조). 또한 성질상 권리능력이 제한될 수도 있다.
법률 또는 정관에서 법인의 일정한 행위 자체를 금지하고 있는 경우(예컨대 돈을 빌릴 때에는 반드시 ‘금융기관’에서 빌려야 한다고 정한 경우, ‘개인’으로부터 돈을 빌리는 것은 금지된다)에는 이에 위반된 행위가 권리능력 범위 밖의 행위라는 데 별 의문이 없다.
⑵ 문제는 정관의 ‘목적 조항’과 권리능력 범위와의 관계이다. 이에 관하여 ① 적극설(정관으로 정한 목적 달성에 필요한 행위만 권리능력의 범위에 속한다는 견해)과 ② 소극설(정관으로 정한 목적에 반하지 않으면 권리능력의 범위에 속한다는 견해)이 대립한다.
⑶ 판례는 기본적으로 적극설을 따르면서도 정관으로 정한 목적 달성에 직접 필요한 행위뿐만 아니라 간접적으로 필요한 행위도 권리능력의 범위에 속한다고 하고, 또한 이를 판단함에 있어 대표자의 주관적 의도를 고려하지 않고 행위의 외형만 보고 판단하여야 한다고 하여, 법인의 권리능력의 범위를 비교적 넓게 해석하고 있다.
그리고 특히 회사의 경우에는, “그 판단에 있어서는 거래행위를 업으로 하는 영리법인으로서 회사의 속성과 신속성 및 정형성을 요체로 하는 거래의 안전을 충분히 고려하여야 할 것인바, 회사가 거래관계 또는 자본관계에 있는 주채무자를 위하여 보증하는 등의 행위는 그것이 상법상의 대표권 남용에 해당하여 무효로 될 수 있음은 별론으로 하더라도 그 행위의 객관적 성질에 비추어 특별한 사정이 없는 한 회사의 목적범위 내의 행위라고 봄이 상당하다 할 것이다.”라고 판시하고 있다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결).
다. 대표기관의 행위가 법인에게 귀속될 수 있을 것
⑴ 정관에 의한 대표권 제한
① 이사의 대표권에 대한 제한은 이를 정관에 기재하면 대내적으로 효력이 생기고(제41조), 나아가 이를 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다(제60조).
② 여기서 이를 등기하지 않은 경우에는 악의의 제3자에게도 대항하지 못하는 것인지에 관하여 제한설과 무제한설이 대립한다.
제한설은 제60조가 정한 제3자는 선의의 제3자만을 의미한다는 견해로, 현행 민법의 제정 당시에 ‘선의의’라는 문구를 삭제한 것은 악의의 제3자에게 대항할 수 있음은 당연하기 때문에 구태여 ‘선의의 제3자’라고 규정할 필요가 없었기 때문이라고 한다.
무제한설은, 제60조가 정한 제3자는 악의의 제3자를 포함한다는 견해이다.
③ 판례는 무제한설의 입장에서 법인은 정관에 의한 대표권 제한을 등기하지 않으면 제3자의 선의·악의와 관계없이 제3자에게 대표권 제한을 주장할 수 없다고 한다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결 : 피고 재단법인의 정관에 법인의 대표자가 법인이 채무를 부담하는 계약을 체결할 때에는 사전에 이사회의 결의를 거쳐 노회와 설립자의 승인을 얻고 주무관청의 인가를 받도록 규정되어 있었으나, 등기는 되어 있지 않았던 사안).
④ 대표권 제한의 예로는, 일정한 행위를 하는 경우에는 이사회의 결의를 거쳐야 한다고 정한 경우, 법률에서 이사회 결의방법에 관하여 제한을 하지 않고 있는데 정관에서 이사회 결의방법에 관하여 제한(예컨대 서면결의 금지)을 한 경우 등을 들 수 있다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다2554 판결).
⑤ 대표권 제한이 정관에 기재되었고 이를 등기하였는데 대표자가 이에 위반하여 대표행위를 한 경우, 그 행위는 무권대표행위가 된다. 다만, 상대방이 대표권 제한이 준수되었다고 믿었고(예컨대 이사회 결의 사항인데, 이사회 결의가 있다고 믿은 경우) 그렇게 믿은 데 정당한 이유가 있다면 제126조의 표현대리 법리가 적용될 수 있다.
⑵ 법률에 의한 대표권 제한
① 법률이 대표기관의 행위에 대하여 일정한 제한을 하고 있는 경우가 있다. 예컨대 법인의 채무부담행위를 하는 경우에는 사원총회의 결의 또는 주무관청의 허가를 얻어야한다고 규정하는 경우이다.
이 경우에는 가장 먼저 그 법률의 입법취지, 거래 상대방의 보호 필요성 등을 종합적으로 고려하여 그 법률규정이 단순 단속법규인지(= 유권대표행위) 아니면 효력규정인지, 효력규정이라면 단순히 대표기관의 대표권을 제한하는 것인지(= 무권대표행위) 아니면 법률행위의 특별 효력발생요건을 정한 것인지(= 확정적 무효)를 판단해야 한다.
② 판례는 특별법에 의하여 설립된 법인의 경우에는 법인 구성원들의 이익이 거래 상대방의 이익보다 중요하다고 하여, 특별법이 정하고 있는 일정한 제한 규정에 위반된 대표행위를 확정적 무효로 보는 추세이다.
예를 들어 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 의한 재건축조합이 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 내용의 공사계약을 시공사와 체결하려면 도시정비법의 관련 규정을 유추적용하여 조합원의 2/3 이상의 동의가 필요한데(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결), 판례는 그 위반의 효과에 관하여 “조합원의 비용분담 조건을 변경하는 안건에 대하여 위와 같이 특별다수의 동의요건을 요구함으로써 조합원의 이익을 보호하고 권리관계의 안정과 재건축사업의 원활한 진행을 도모하고자 하는 도시정비법 관련 규정의 취지에 비추어 보면, 재건축조합이 도시정비법의 유추적용에 따라 요구되는 조합원 3분의 2 이상의 동의를 거치지 아니하고 당초의 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 취지로 시공자와 계약을 체결한 경우 그 계약은 효력이 없다.”라고 하면서(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결), 나아가 “한편 계약체결의 요건을 규정하고 있는 강행법규에 위반한 계약은 무효이므로 그 경우에 계약상대방이 선의·무과실이라 하더라도 민법 제107조의 비진의표시의 법리 또는 표현대리 법리가 적용될 여지는 없다. 따라서 도시정비법에 의한 주택재건축조합의 대표자가 그 법에 정한 강행규정에 위반하여 적법한 총회의 결의 없이 계약을 체결한 경우에는 상대방이 그러한 법적 제한이 있다는 사실을 몰랐다거나 총회결의가 유효하기 위한 정족수 또는 유효한 총회결의가 있었는지에 관하여 잘못 알았다고 하더라도 그 계약이 무효임에는 변함이 없다. 또한 총회결의의 정족수에 관하여 강행규정에서 직접 규정하고 있지 않지만 강행규정이 유추적용되어 과반수보다 가중된 정족수에 의한 결의가 필요하다고 인정되는 경우에도 그 결의 없이 체결된 계약에 대하여 비진의표시 또는 표현대리의 법리가 유추적용될 수 없는 것은 마찬가지이다. 강행규정이 유추적용되는 경우라고 하여 강행법규의 명문 규정이 직접 적용되는 경우와 그 효력을 달리 볼 수는 없기 때문이다.”라고 판시하여 강행법규에 위반한 계약은 확정적 무효임을 분명히 하였다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다49381 판결).
③ 한편, 민법은 재단법인의 자산에 관한 사항을 정관의 기재사항으로 하여(제43조, 제40조 제4호) 설립 시 주무관청의 허가를 얻도록 하고(제32조), 이에 대응하여 정관의 변경에 대하여도 주무관청의 허가를 얻어야 효력이 있도록 규정하고 있으므로(제45조 제3항, 제42조 제2항), 주무관청의 허가를 얻은 정관에 기재된 기본재산의 처분행위로 인하여 재단법인의 정관 기재사항을 변경하여야 하는 경우에는, 그에 관하여 주무관청의 허가를 얻어야 한다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다8558 판결).
이는 재단법인의 기본재산에 대하여 강제집행을 실시하는 경우에도 동일하나, 주무관청의 허가는 반드시 사전에 얻어야 하는 것은 아니므로, 재단법인의 정관변경에 대한 주무관청의 허가는, 경매개시요건은 아니고, 경락인의 소유권취득에 관한 요건이다(대법원 1986. 1. 17. 자 85마720 결정 등).
그러므로 집행법원으로서는 그 허가를 얻어 제출할 것을 특별매각조건으로 경매절차를 진행하고, 매각허가결정 시까지 이를 제출하지 못하면 매각불허가결정을 하면 된다(대법원 2014. 10. 17. 자 2014마1631 결정 등).
④ 한편, 민법은 재단법인의 자산에 관한 처분행위 자체를 주무관청 허가의 대상으로 하고 있지는 않으므로, 그 처분행위로 인하여 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우가 아니라면 주무관청의 허가를 얻지 아니하였다는 이유로 재단법인의 자산에 관한 처분행위가 효력이 없다고 할 수 없다[대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다81630 판결(지상권의 설정행위는 그로 인하여 주무관청의 허가를 얻은 원고의 정관 기재 사항을 변경하여야 하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단), 대법원 2018. 7. 20. 자 2017마1565 결정(민법상 재단법인의 기본재산에 관한 저당권 설정행위는 특별한 사정이 없는 한 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우에 해당하지 않으므로, 그에 관하여는 주무관청의 허가를 얻을 필요가 없다) 등 참조].
⑤ 또한, 민법상 재단법인의 정관에 기본재산은 담보설정 등을 할 수 없으나 주무관청의 허가·승인을 받은 경우에는 이를 할 수 있다는 취지로 정해져 있고, 정관 규정에 따라 주무관청의 허가·승인을 받아 민법상 재단법인의 기본재산에 관하여 근저당권을 설정한 경우, 그와 같이 설정된 근저당권을 실행하여 기본재산을 매각할 때에는 주무관청의 허가를 다시 받을 필요는 없다고 봄이 타당하다(대법원 2019. 2. 28. 자 2018마800 결정).
⑶ 대표자가 제3자에게 권한을 위임한 경우
법인의 이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있다(제62조). 따라서 이사는 당해 법인의 제반 업무처리를 타인에게 포괄적으로 위임할 수는 없으므로 그가 행한 타인에 대한 업무의 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위는 제62조의 규정에 위배된 것이어서 당해 법인에 대하여 그 효력이 미치지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 비법인사단의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2008다15438 판결 : 甲 주택조합 등 다수의 주택조합을 설립한 乙이 甲 주택조합 대표자에게서 권한을 위임받아 甲 주택조합의 업무를 수행하면서 분양대행회사와 조합원모집대행계약을 체결하였고, 그에 따라 丙 등이 분양대행회사를 통해 조합원가입계약을 체결하였는데, 계약서에는 계약당사자로 甲 주택조합 등 위 다수의 주택조합을 통칭하는 명칭으로 사용되는 丁 주택조합이 기재되어 있는 사안에서, 비록 계약서에 丁 주택조합이라고 기재되어 있더라도 丙 등과 분양대행회사 사이에는 계약당사자를 甲 주택조합으로 보는 의사합치가 있었으므로 위 조합원가입계약의 계약당사자는 甲 주택조합이고, 다만 甲 주택조합의 대표자가 甲 주택조합 대표자로서의 모든 권한을 乙에게 포괄적으로 위임한 것은 제62조에 위반한 것이어서 위 조합원가입계약이 甲 주택조합에 효력이 없다고 한 사례).
라. 대표권 남용 문제
⑴ 대표기관의 행위가 유권대표행위이거나 또는 무권대표행위이더라도 표현대리 법리에 의하여 일단 법인에게 귀속되는 것으로 판단된 경우, 마지막으로 대표권 남용 이론을 생각해 보아야 한다.
즉, 대표기관의 행위가 일단 법인에게 귀속되는 것으로 보이는 경우에도, 대표기관이 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 대표행위를 하였고(대표권의 남용) 상대방이 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었다면(제107조 제1항 단서 유추적용), 그 대표행위는 무효로 된다.
⑵ 참고로, 대표기관의 행위가 표현대리 법리에 의하여 법인에게 귀속된 경우, 다시 대표권남용 이론이 적용될 수 있는지 논의가 있으나, 통설과 판례는 이를 긍정하고 있다. 왜냐하면 표현대리에서 ‘정당한 이유’의 인식대상은 ‘대표권의 존재’인 것에 비하여 대리권 남용이론에서 ‘선의·무과실’의 인식대상은 ‘대표권 남용 의사’이기 때문에, 상대방이 대표권이 존재한다고 믿은 것에 대하여는 정당한 이유가 있지만(= 제126조의 표현대리 성립) 대표기관의 대표권 남용 의사에 관하여는 알았거나 알 수 있었다고 인정(= 대리권 남용 이론에 의하여 결국 무효)되는 경우가 있을 수 있기 때문이다.
6. 대표기관의 행위에 대한 법인의 “불법행위책임(제35조)”
가. 의의
법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다(제35조 제1항 1문).
상대방이 법인에게 법률행위(계약)책임을 물을 수 있는 경우에는 논의의 실익이 크지
않고, 법인이 법률행위책임을 지지 않는 경우에 특히 문제 된다. 상대방은 법률행위책임을 묻는 것이 과실상계를 피할 수 있어 불법행위책임을 묻는 것보다 유리하기 때문이다.
나. 요건
⑴ 대표기관의 행위
대표기관 아닌 자의 행위에 관하여는 제756조가 정한 사용자책임이 문제될 뿐이다.
그렇지만, 제35조 제1항에 규정된 ‘법인의 대표자’에는 그 명칭이나 직위 여하, 또는 대표자로 등기되었는지 여부를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람을 포함한다. 구체적인 사안에서 이러한 사람에 해당하는지는 법인과의 관계에서 그 지위와 역할, 법인의 사무 집행 절차와 방법, 대내적·대외적 명칭을 비롯하여 법인 내부자와 거래 상대방에게 법인의 대표 행위로 인식되는지 여부, 공부상 대표자와의 관계 및 공부상 대표자가 법인의 사무를 집행하는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그리고 이러한 법리는 비법인사단에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2008다15438 판결 : 甲 주택조합의 대표자가 乙에게 대표자의 모든 권한을 포괄적으로 위임하여 乙이 그 조합의 사무를 집행하던 중 불법행위로 타인에게 손해를 발생시킨 데 대하여 불법행위 피해자가 甲 주택조합을 상대로 제35조에서 정한 법인의 불법행위책임에 따른 손해배상청구를 한 사안에서, 甲 주택조합의 등기부상 대표자는 조합 설립 시부터 乙에게 대표자로서의 모든 권한을 일임하여 乙이 조합의 도장, 대표자의 신분증 등을 소지하면서 조합 대표자로서 사무를 집행한 점, 甲 주택조합의 등기부상 대표자는 乙로부터 월급을 받는 직원에 지나지 아니하여 乙의 사무집행에 관여할 지위에 있지 않았고, 실제로도 일절 대표자로서의 사무를 집행하지 않은 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 乙은 甲 주택조합을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람으로서 제35조에서 정한 ‘대표자’에 해당한다고 보아야 함에도, 乙이 甲 주택조합의 적법한 대표자 또는 대표기관이라고 볼 수 없다는 이유로 甲 주택조합에 대한 법인의 불법행위에 따른 손해배상청구를 배척한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례).
⑵ 직무관련성
㈎ 외형이론
대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다. 그러나 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 그렇지 않다. 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여 진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.
㈏ 법인의 권리능력과의 관계
대표기관이 법인의 권리능력 범위 밖의 행위를 한 경우(법인은 법률행위책임을 지지 않기 때문에 상대방은 법인에게 제35조의 불법행위책임을 물으려 할 것임), 언제나 직무관련성이 부정되는지에 관하여는 외형이론에 따라 개별적으로 판단하는 것이 타당하다.
이에 따르면 법률에서 권리능력을 제한한 경우에는 직무관련성이 부정될(피해자의 악의 또는 중과실 인정. 대법원 1964. 12. 29. 선고 64다1321 판결) 가능성이, 반면 정관에서 권리능력을 제한한 경우에는 직무관련성이 긍정(피해자의 악의 또는 중과실 부정)될 가능성이 크다.
◎ 대법원 1964. 12. 29. 선고 64다1321 판결 : 법인 자체에 대하여 불법행위상의 책임을 물을 수 있는 것은 법인 자체의 대표자가 그 직무에 관하여 타인에 대하여 불법행위를 가한 경우에만 한정한다는 것이 본조 제1항의 취지이며 구 농업협동조합법(61. 7. 29. 법률 제670호) 제3조, 제2조, 제111조에 의하면 군농업협동조합이라는 법인의 목적 달성을 위한 사업 중에는 신용사업이 있으나 그 신용사업 수행을 위하여 자금 차입을 하는 경우에는 반드시 농업협동조합중앙회로부터서만 이를 함을 요하는 것으로 법률상 명백히 규정하고 있으니 자금 차입에 관한 군농업협동조합 자체의 불법행위 책임은 그 조합의 대표권자가 위 중앙회로부터 자금 차입을 하는 데 관하여 타인에게 불법행위를 가한 경우에만 한정된다 할 것인바 농업협동조합의 지소장이 그 개인적인 사업자금 조달을 위하여 개인으로부터 자금을 차입하여 타인에게 손해를 가하였다 하더라도 이는 위 조합의 목적범위에서 타인에게 불법행위를 가한 경우라고 볼 수 없어 위 조합 자체의 불법행위가 된다고 볼 수 없다.
㈐ 직무관련성이 부정되는 경우 상대방의 구제
그 사항의 결의에 찬성하거나 그 결의를 집행한 사원, 이사 및 기타 대표자가 연대하여 배상하여야 한다(제35조 제2항).
⑶ 대표기관의 행위가 일반불법행위의 요건을 충족할 것
법인의 대표기관의 직무상 불법행위로 법인에 과다한 채무를 부담하게 함으로써 법인이 손해를 입고 결과적으로 구성원의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 손해의 개념에 포함되지 않는다.[대법원 1999. 7. 27. 선고 99다19384 판결(재개발조합), 대법원 2015. 6. 23. 선고 2013다81804 판결(재개발정비사업조합)].
다. 효과
⑴ 법인의 손해배상책임
⑵ 대표자 개인의 손해배상책임
① 대표자의 직무상 불법행위로 말미암아 법인이 손해배상책임을 지는 경우에 대표자 개인도 자기의 손해배상책임을 면하지 못한다(제35조 제1항 2문). 양자는 부진정연대채무관계에 있다.
② 그런데 법인의 적법한 대표권을 가진 자가 하는 법률행위는 그 성립상 효과뿐만 아니라 위반의 효과인 채무불이행책임까지 법인에게 귀속될 뿐이고, 다른 법령에서 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 법인이 당사자인 법률행위에 관하여 대표기관 개인이 손해배상책임을 지려면 제750조에 따른 불법행위책임 등이 별도로 성립하여야 한다.
이때 법인의 대표기관이 법인과 사이에 계약을 체결한 거래상대방인 제3자에 대하여 자연인으로서 제750조에 기한 불법행위책임을 진다고 보기 위해서는, 그 대표기관의 행위로 인해 법인에 귀속되는 효과가 대외적으로 제3자에 대한 채무불이행의 결과를 야기한다는 점만으로는 부족하고, 법인의 내부행위를 벗어나 제3자에 대한 관계에서 사회상규에 반하는 위법한 행위라고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 한다. 그와 같은 행위에 해당하는지 여부는 대표기관이 의사결정 및 그에 따른 행위에 이르게 된 경위, 의사결정의 내용과 그 절차과정, 침해되는 권리의 내용, 침해행위의 태양, 대표기관의 고의 내지 해의의 유무 등을 종합적으로 평가하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다[대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다37465 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다53265 판결(재개발조합의 대표자가 부당하게 용역계약을 해지한 경우 조합과 별도로 대표자가 개인적으로 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는지 문제 된 사안)].
③ 참고로, 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결 참조).
따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 그 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 그 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 그 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 그 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 그 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.
◎ 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결 : 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지와 건물에 대한 경매가 진행되던 중에 유치권 신고를 하고 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이를 관리하도록 한 이래 원고가 낙찰을 받아 소유권을 취득한 이후에도 유치권을 주장하면서 원고를 배제한 채 피고회사를 위한 점유상태를 유지해온 사실을 알 수 있고, 아래와 같이 피고 회사는 원고에 대하여 유치권으로 대항할 수 없으므로 그 점유는 정당한 권한 없는 불법적인 점유에 해당한다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 2가 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이 사건 토지와 건물을 지배·관리하도록 한 것은 피고 회사의 업무집행으로 인하여 원고의 소유권을 침해한 불법행위에 해당한다 할 것이므로, 비록 이 사건 토지와 건물의 점유자는 피고 회사라 하더라도 피고 2는 위 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.
⑶ 사원의 손해배상책임 여부
① 법인의 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 손해를 가함으로써 법인에 손해배상책임이 인정되는 경우에, 대표자의 행위가 제3자에 대한 불법행위를 구성한다면 그 대표자도 제3자에 대하여 손해배상책임을 면하지 못한다.
또한 사원도 위 대표자와 공동으로 불법행위를 저질렀거나 이에 가담하였다고 볼 만한 사정이 있으면 제3자에 대하여 위 대표자와 연대하여 손해배상책임을 진다.
② 그러나 사원총회, 대의원 총회, 이사회의 의결은 원칙적으로 법인의 내부행위에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 그 사항의 의결에 찬성하였다는 이유만으로 제3자의 채권을 침해한다거나 대표자의 행위에 가공 또는 방조한 자로서 제3자에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다.
이때 의결에 참여한 사원 등이 대표자와 공동으로 불법행위를 저질렀거나 이에 가담하였다고 볼 수 있는지 여부는, 그 의결에 참여한 법인의 기관이 당해 사항에 관하여 의사결정권한이 있는지 여부 및 대표자의 집행을 견제할 위치에 있는지 여부, 그 사원이 의결과정에서 대표자의 불법적인 집행행위를 적극적으로 요구하거나 유도하
였는지 여부 및 그 의결이 대표자의 업무 집행에 구체적으로 미친 영향력의 정도, 침해되는 권리의 내용, 의결 내용, 의결행위의 태양을 비롯한 위법성의 정도를 종합적으로 평가하여 법인 내부행위를 벗어나 제3자에 대한 관계에서 사회상규에 반하는 위법한 행위라고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다37465 판결).
③ 한편, 제35조 제2항은 “법인의 목적범위 외의 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 사항의 의결에 찬성하거나 그 의결을 집행한 사원, 이사 및 기타 대표자가 연대하여 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 이는 직무관련성이 부정되어 법인의 손해배상책임이 성립하지 않는 경우에 비록 이들 사이의 행위가 공동불법행위(제760조)의 요건에 미비하더라도 관련자들의 연대책임을 인정함으로써 피해자를 두텁게 보호하겠다는 것을 의미하므로, 법인의 손해배상책임이 성립하는 경우에는 위 규정은 적용되지 않음을 유의하여야 한다.
라. 부당이득반환의무
무효인 법률행위를 원인으로 법인이 직접 이익을 얻은 것으로 평가되는 경우에는 법인의 부당이득반환의무가 성립할 수 있다. 부당이득반환의 경우에도 과실상계가 적용되지 않기 때문에 상대방에게는 불법행위책임을 묻는 것보다 효과적인 구제수단이 될 수 있다.
7. 법인과 개인을 상대로 한 손해배상청구소송에서의 청구권원 (= ① ‘법인’과 ‘대표자 개인’의 책임을 함께 물을 경우와 ② ‘법인’과 ‘피용자’의 책임을 함께 물을 경우의 청구권원을 착각해서는 안됨) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.22-25 참조]
가. 법인과 대표자(이사) 개인의 책임
⑴ 법인의 불법행위책임
⑵ 대표자(이사) 개인의 책임
나. 법인과 피용자
⑴ 법인의 사용자책임
법인의 대표이사가 사용자책임을 지는 것이 아니다.
대표이사의 지위에서 관리감독을 못했다는 이유로 제3자에게 불법행위책임을 질 이유가 없다.
대표이사 개인의 별도의 고의, 과실이 필요하다.
⑵ 피용자 개인의 불법행위책임
