【대여금반환청구의 요건사실, 소비대차, 보증채무이행청구, 이에 대한 항변, 공격방어방법】《변제공탁, 면제, 변제와 변제충당, 시효소멸, 상계, 주채무와 관련된 항변, 보증채무에 특유한 ..

【대여금반환청구의 요건사실, 소비대차, 보증채무이행청구, 이에 대한 항변, 공격방어방법】《변제공탁, 면제, 변제와 변제충당, 시효소멸, 상계, 주채무와 관련된 항변, 보증채무에 특유한 항변, 합의충당, 지정충당, 법정충당, 소멸시효중단사유》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 대여금반환청구의 요건사실

 

가. 청구원인

 

대여금반환청구소송에서는 ⓐ 대여원금 외에, ⓑ 이자, ⓒ 지연손해금이 함께 청구되는 경우가 많은데, 이들 청구가 모두 금원지급청구이긴 하지만 ⓐ는 소비대차계약에 기한 대여금반환청구권, ⓑ는 이자계약에 기한 이자지급청구권, ⓒ는 이행지체로 인한 손해배상청구권이 각 소송물로서 법적 성질을 달리하는 별개의 청구이다.

 

나. 대여금반환청구

 

⑴ 요건사실은 “소비대차계약의 체결 + 목적물의 인도 + 반환시기의 도래”이다.

 

⑵ 소비대차는 대주가 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 차주가 동종, 동질, 동량의 물건을 반환할 것을 약정함으로써 성립한다.

소비대차계약은 이른바 대차형 계약으로서 목적물을 일정 기간 차주에게 이용하게 하는 특색이 있으므로 반환시기에 관한 약정은 단순한 법률행위의 부관이 아니라 그 계약의 불가결한 요소이다.

따라서 소비대차계약의 성립을 위해서는 그것이 확정기한이든, 불확정기한이든 아니면 반환시기의 약정이 없든 간에 반환시기에 관한 주장ㆍ증명이 있어야 한다.

소비대차계약에 있어서도 반환시기에 관한 약정이 없는 경우가 있다는 것을 전제로 민법 603조의 규정을 문자 그대로 ‘반환시기의 약정이 없는 때’에 적용되는 보충규정으로 보는견해(합의흠결설)와 소비대차계약에는 항상 반환시기에 관한 약정이 있다는 것을 전제로‘반환시기의 약정이 없는 때’라 함은 반환시기를 대주가 최고한 시점 . 정확히는 최고한 때로부터 상당기간이 경과한 때 . 으로 한다는 합의가 있는 것이라고 보는 견해(합의흠결부정설)가 대립하고 있는데, 후자의 견해가 당사자의 합리적 의사해석에 부합한다고 할 것이다. 따라서 반환시기의 약정이 없는 경우에도 대주가 이를 주장하여야 하며, 차주가 대주와 최고한 시점과 다른 반환시기의 약정사실을 주장하는 것은 항변이 아니라 적극부인에 해당한다.

 

⑶ 소비대차는 앞서 본 바와 같이 약정만으로 성립하는 낙성계약이므로 목적물의 인도 내지 소유권이전사실을 주장ㆍ증명할 필요가 없다는 견해가 있을 수 있으나, 실무상으로는 금전소비대차계약의 경우 계약체결사실과 대여금 인도사실을 합하여 ‘원고는 피고에게 ○원을 대여한 사실’이라는 식으로 설시하고 있는 것이 일반적이다. 이와 같은 실무상의 기재례는 소비대차를 요물계약으로 하였던 구 민법 당시의 실무례를 민법 시행 후에도 그대로 유지한 데에서 비롯된 것으로 보인다.

 

선이자를 공제하고 대여한 경우에는 대여금의 일부를 선이자로 공제하기로 합의한 사실과 나머지 원금액을 인도한 사실을 주장ㆍ증명하면 된다.

 

⑷ 반환시기가 대차형 계약의 불가결한 요소인 이상 그 시기의 도래사실에 대한 주장ㆍ증명책임은 목적물의 반환을 구하는 원고에게 있다.

 

㈎ 반환시기가 확정기한일 경우에는 그 도래사실에 관하여 별도의 주장ㆍ증명을 하지 않아도 무방하나(실무상 그 도래사실에 대하여는 당사자가 묵시적으로 주장하고 있다고 보아야 할 것이고, 그 도래 여부도 법원에 현저하므로 그 증명도 필요 없다. 판결 상으로도 확정기한의 도래사실에 대한 적시는 생략하는 것이 보통이다), 약정한 반환시기는 도래하지 않았으나 차주가 기한의 이익을 상실하였음을 주장하며 대여금의 반환을 구할 경우에는 기한이익 상실의 특약을 약정한 사실과 특약상 상실요건에 해당하는 사실이 발생한 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

㈏ 반환시기가 불확정기한일 경우 그 기한을 정하는 사실이 발생한 사실, 예컨대 갑의 사망시 대여금을 반환하기로 한 경우에는 갑이 사망한 사실을 주장ㆍ증명하면 된다. 경우에 따라서는 불확정기한이 있는 채무에 있어서 ‘기한을 정하는 사실이 발생하지 않는것이 확정된 때’에도 기한이 도래하였다고 당사자의 의사를 해석하여야 할 때가 있다. 대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카10579 판결에서는 당사자들이 점포임대차계약을 합의해제하면서 임대인이 수령한 계약금 등을 그 점포가 타에 분양 또는 임대되는 때에 반환하기로 약정한 사안에서 ‘타에 분양 또는 임대하는 것이 확정적으로 불가능하게 된 때’에 계약금 등의 반환시기가 도래한 것으로 보았다. 정지조건과 불확정기한의 구분에 관해서는 대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다89036 판결 등 참조.

 

㈐ 반환시기의 정함이 없는 경우에는 민법 603조에서 대주가 상당한 기간을 정하여 최고하도록 규정하고 있는데(소비대차에 관한 민법 603조는 기한의 정함이 없는 경우 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다고 규정하고 있는 민법 387조에 대한 특칙으로서의 성격을 가진다), 판례는 민법 603조 2항이 차주의 이익을 보호하기 위하여 차주에게 최고의 항변권을 부여한 것이라고 보고 있다(대법원 1963. 5. 9. 선고 63다131 판결. 이에 대하여 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하는 것은 민법 603조 2항의 요건이고 반환청구권 발생의 권리근거사실이므로, 최고의 사실 및 상당기간 말일의 도과사실에 대하여 대주가 주장ㆍ증명을 부담한다는 비판이 있다). 따라서 청구원인 단계에서는 원고로서는 반환시기의 정함이 없이 대여한 사실만 주장ㆍ증명하면 대여금원금의 반환을 구할 수 있고, 항변단계에서 차주가 상당한 기간을 정한 최고가 없었음을 항변할 수 있다. 그러나 최고는 소장의 송달로써도 할 수 있고, 그때부터 변론종결 당시까지는 상당기간이 경과하는 경우가 대부분일 것이므로, 대여금 원금만의 반환을 구함에 있어 실제로 최고의 항변권이 기능하는 경우는 거의 없다.

 

다. 이자청구

 

⑴ 요건사실은 “원금채권의 발생 + 이자약정 + 목적물의 인도 및 인도시기”이다.

 

⑵ 이자는 원금의 존재를 전제로 그 이용의 대가로서 지급되는 것이므로, 우선 원금채권의 발생사실에 대한 주장ㆍ증명이 필요하다.

 

⑶ 소비대차계약에서 이자의 약정이 반드시 수반되는 것은 아니므로[금전소비대차에 있어서 이자의 약정은 법률상 그 대차에 반드시 수반되어야 하는 것이 아님은 물론 거래통념상 그 약정이 있었음이 추정되는 것이라고도 할 수 없다(대법원 1965. 2. 25. 선고 59다125 판결)], 이자의 지급을 구하기 위해서는 이자의 약정사실을 따로 증명하여야 한다. 이자의 약정이 없더라도 상인이 그 영업에 관하여 금전을 대여한 경우에는 연 6%의 상사법정이자를 청구 할 수 있다(상법 제55조 제1항). 구 상법(2010. 5. 14. 법률 제10281호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항은 상인간에서 금전의 소비대차를 한 때에는 대주는 법정이자를 청구할 수 있다고 규정하고 있었고, 판례는 상인간에서 금전소비대차가 있었음을 주장하면서 약정이자의 지급을 구하는 청구에 상사법정이자의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보았다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006다73072 판결).

 

⑷ 이자는 차주가 목적물의 인도를 받은 때부터 계산하나, 차주가 책임 있는 사유로 수령을 지체할 때에는 대주가 이행을 제공한 때로부터 계산하여야 한다(민법 600조). 이자는 대여목적물의 이용대가이므로, 이자의 기산일이 목적물의 인도일, 대주의 이행제공 일이 되는 것은 당연하다.

 

따라서 원고는 대주로서 대여금을 인도한 사실과 그 인도시기를 증명하거나, 원고가 대여금의 이행을 제공한 사실 및 그 시기, 피고가 책임 있는 사유로 대여금의 수령을 지체한 사실을 주장ㆍ증명하면 된다.

 

라. 지연손해금청구

 

⑴ 요건사실은 “원금채권의 발생 + 반환시기 및 그 도과 + 손해의 발생과 그 범위”이다.

 

⑵ 지연손해금은 또한 원금의 존재를 전제하기 때문에 우선 원금채권의 발생사실의 증명이 필요하다.

 

⑶ 지연손해금은 채무자의 이행지체로 인한 것이므로, 원고는 반환시기 및 그 도과사실을 주장ㆍ증명하여야 하는데, 반환시기는 원금채권의 발생사실 중에 반환시기에 관한 사실이 포함되어 있으므로, 이를 따로 주장ㆍ증명할 필요는 없다.

반환시기가 확정기한인 경우에는 그 시기의 도과사실은 현저한 사실이 될 것이므로, 그 외 별도로 주장ㆍ증명하여야 할 사실은 없다. 뒤에서 보는 불확정기한의 경우에 있어 확정된 기한이 도래한 사실도 마찬가지로 취급된다.

 

반환시기가 불확정기한인 경우에는 채무자가 기한이 도래함을 안 때로부터 지체책임을 지므로(민법 387조 후문), 대주인 원고로서는 불확정기한을 확정하는 사실이 발생한 사실 및 확정된 기한이 도래한 사실과 더불어 차주인 피고가 확정된 기한의 도래를 안 사실까지 주장ㆍ증명하여야 한다. 원금반환채무의 이행기는 불확정기한이 도래한 때이나 그 지체책임은 이행기가 도과한 때부터가 아니라 채무자가 그 기한의 도래를 안 때로부터 발생한다는 점에 유의할 필요가 있다.

 

반환시기의 정함이 없는 경우에는 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하여야 하므로(민법 603조 2항), 차주는 최고기간이 만료한 다음날부터 지체책임을 진다.

따라서 원고는 최고사실과 상당기간이 도과한 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다. 반환시기의 정함이 없는 소비대차에서 원금의 반환만을 구할 경우와 달리 지연손해금의 지급을 구할 경우 최고사실과 상당기간의 도과사실을 대주가 주장ㆍ증명하여야 하는 이유는 채무자의 이행지체사실이 지연손해금지급청구권의 근거사실로서 대주가 주장ㆍ증명하여야 하는데, 차주가 최고의 항변권을 보유하고 있는 동안에는 이행지체에 빠지지 않으므로 (이 점에서는 동시이행항변권의 존재효과와 유사하다) 대주로서는 이 항변권을 소멸시키기 위한 사실을 주장ㆍ증명하여야 하기 때문이다.

 

그런데 최고는 소장 송달로도 가능하고, 통상 소장 송달일로부터 상당한 기간이 경과하게 되는 판결선고 다음날을 기산일로 잡아 지연손해금을 청구하고 있을 경우에는 ‘최고 + 상당기간 경과’가 현저한 사실이 되므로 이에 대한 별도의 주장ㆍ증명은 필요하지 아니하다.

 

⑷ 손해의 발생 및 그 범위는 원고가 주장ㆍ증명하여야 할 사실이나, 금전채무의 불이행의 경우에는 그 손해배상액은 법정이율 또는 약정이율에 의하므로(민법 397조 1항), 대주로서는 특약이 없더라도 연 5%의 민사법정이율에 의한 지연손해금을 구할 수 있고, 이를 초과하는 약정이율의 약정이 있는 경우에는 이를 증명함으로써 약정이 율에 의한 지연손해금을 구할 수 있다.

 

2. 가능한 공격방어방법

 

가. 변제공탁

 

⑴ 민법 487조에서는 3가지의 공탁원인사실

 

민법 487조에서는 3가지의 공탁원인사실, 즉 '수령거절', '수령불능', '채권자 불확지'의 경우 변제공탁할 수 있음을 규정하고 있다.

 

㈎ 수령거절을 공탁원인으로 주장하기 위해서는 변제자가 변제의 제공을 한 사실과 채권자가 이를 수령하지 않은 사실을 증명하여야 한다.

그런데 채권자가 미리 수령을 거절한 경우에는 변제의 제공 없이 바로 공탁할 수 있으므로 이 경우에는 채권자가 미리 수령을 거절한 사실만을 증명하면 충분하고, 채권자가 명시적으로 수령거절의 의사를 표명하지 않았더라도 채권자의 태도로 보아 설사 변제의 제공을 하더라도 채권자가 이를 수령하지 않을 것이 명백한 경우에는 변제의 제공이 요구되지 않으므로(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다42276 판결, 대법원 1998. 10. 20. 선고 98다30537 판결), 이러한 채권자의 태도를 추인케 하는 일련의 사실을 증명함으로써 수령거절사실을 충족시킬 수 있다.

 

㈏ 수령불능사유에는 사실상 불능(예컨대, 지참채무의 경우 변제기일에 채권자가 변제장소에 부재 중이어서 채무자가 변제 할 수 없는 때가 이에 해당한다)과 법률상 불능(예컨대, 제한능력자인 채권자는 채무의 변제를 단독으로 수령할 수 없기 때문에 제한능력자인 채권자에게 법정대리인이 없는 경우에는 법률상의 수령불능에 해당한다) 모두가 포함되고, 채권자의 귀책사유를 필요로 하지 않는다.

 

채권의 가압류 또는 압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 데 그칠 뿐 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니므로 채권이 가압류 또는 압류되었다 하더라도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없는데, 민사집행법 제정 전에는 이 경우 압류의 경합이 있다면 제3채무자가 집행 공탁을 할 수 있었으나 압류의 경합조차 없는 때에는 집행공탁이 불가능하여 제3채무자가 이중변제의 위험에 처할 우려가 있었으므로, 판례는 이 경우 제3채무자가 민법 487조에 따라 수령불능을 원인으로 한 변제공탁을 할 수 있도록 하였다(대법원 1994. 12. 13. 선고 93다951 판결).

그런데 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법 248조 1항에 의하면 압류가 경합하지 않는 경우에도 제3채무자는 권리로서 압류에 관련된 채권 전액을 공탁할 수 있으므로, 이제는 이러한 경우에도 민사집행법 248조 1항에 의한 공탁이 허용되게 되었다. 따라서 피고는 대여금채권이 가압류 또는 압류된 사실과 민사집행법 248조 1항에 의한 공탁을 한 사실을 주장ㆍ증명하여 채권의 소멸을 주장할 수 있다.

 

㈐ 채권자불확지라 함은 객관적으로 채권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 주관적으로 채권자가 누구인지 알 수 없는 경우를 말한다.

우리 공탁제도에서는 채권자가 특정되거나 적어도 채권자가 상대적으로나마 특정되는 상대적 불확지공탁만이 허용되고, 채권자가 누구인지 전혀 알 수 없는 절대적 불확지의 공탁은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 40조 2항 2호와 같은 특별규정이 없는 한 허용되지 않는다(대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 판결 참조).

 

이와 같이 채권자를 확지할 수 없는 데에 변제자의 과실이 없음을 요한다. 동일한 채권에 대하여 채권양도와 압류.전부명령이 있고 통상의 채무자 입장에서 누구에게 변제하여야 할지 법률상 의문이 제기될 여지가 있는 경우(대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2626 판결, 1988. 12. 20. 선고 87다카3118 판결), 특정 채권에 대하여 채권양도의 통지가 있었으나 그 후 통지가 철회되는 등으로 채권이 적법하게 양도되었는지 여부에 관하여 의문이 있는 경우(대법원 1996. 4. 26. 선고 96다2583 판결), 양도금지특약이 붙은 채권이 양도된 경우(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결) 불확지공탁이 가능하다는 것이 판례이다.

 

⑵ 변제공탁의 요건

 

㈎ 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전부에 대한 공탁이 있음을 요하고, 채무 전부가 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부분에 관하여서도 효력이 생기지 아니한다.

그 채무가 계속적인 거래에서 발생하는 다수의 채무의 집합체라 하더라도 공탁금액에 상응하는 범위 내에서 채무소멸의 효과가 발생하는 것은 아니다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005다37208 판결). 다만, 채무의 총액에 비하여 아주 근소한 부족이 있는 경우 신의칙상 유효한 공탁으로 보아야 할 경우가 있다[대법원 1988. 3. 22. 선고 86다카909 판결 (부족비율 0.12%), 2002. 5. 10. 선고 2002다12871, 12888 판결(부족비 0.35%) 참조].

 

㈏ 변제공탁을 주장하는 피고로서는 위 공탁원인사실 외에 공탁금이 채무의 전부를 변제함에 족한 사실까지 주장ㆍ증명책임을 부담한다. 따라서 피고가 공탁한 금액이 채무액의 일부에 불과하다는 원고의 주장은 변제공탁항변에 대한 부인에 불과하다.

 

㈐ 다만, 무효인 공탁이라도 상대방이 이의유보 없이 수령하면 이로써 공탁자가 주장하는 바의 공탁원인을 수락하는 것이 되어 공탁원인대로의 효과가 발생하므로(공탁원인수락설)(대법원 1983. 6. 28. 선고 83다카88, 89 판결,1997. 11. 11. 선고 97다37784 판결. 이에 대해 공탁무효설의 입장에서는 상대방이 이의유보 없이 수령하였다고 하여 무효인 공탁의 하자가 치유되는 것은 아니라고 한다), 피고는 채무 전액임을 공탁원인 중에 밝히고 공탁한 사실과 채권자인 원고가 그와 같은 공탁원인을 수락하고 공탁금을 수령한 사실을 증명하는 것으로써 전액공탁사실에 대한 증명책임을 대신할 수 있다.

 

㈑ 일반적으로 이의유보는 채권자가 공탁금 수령시에 공탁공무원에 대하여 명시적으로하는 것이므로, 원고가 공탁금을 수령하면서 공탁공무원에게 아무런 이의도 유보하지 않은 사실을 증명하면 특별한 사정이 없는 한 원고가 공탁원인을 수락한 것으로 추인하여야 할 것이나(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다44698 판결), 이의유보의 의사표시는 공탁공무원 외에 채무자에 대하여도 가능하며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93누4618 판결), 

묵시적 방법으로 표시를 하는 것도 가능하므로(대법원 1995. 1. 24. 선고 94다38953 판결), 원고로서는 이에 해당하는 특별한 사정을 증명함으로써 이와 같은 추인을 번복시킬 수 있다. 

다만, 판례는 이와 같은 묵시적 이의유보를 매우 제한적으로 인정하려는 경향을 보이고 있다(대법원 1995. 1. 24. 선고 94다38953 판결).

 

나. 면제

 

피고는 채권자인 원고가 채무자인 피고에게 채무면제의 의사표시를 한 사실을 주장.증명하여 원고의 청구에 대항할 수 있다. 채권의 담보계약을 체결하면서 담보권자의 명의를 빌려준 제3자(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다19153, 19160 판결), 대여금의 영수권한만을 위임받은 대리인(대법원 1981. 6. 23. 선고 80다3221 판결) 등과 같은 제3자는 채권자로부터 채권처분의 권한을 위임받는 등 특별한 사정이 없는 한 채무면제를 할 수 없으므로, 제3자에 의한 채무면제의 효력을 주장하기 위해서는 이와 같은 특별사정까지 증명하여야 한다.

 

또 채무면제의 의사표시는 채무자에 대하여 이루어져야 하므로, 검사의 피의자신문 과정에서 피의자가 채무면제의 의사를 표시하였더라도 피의자 진술은 어디까지나 검사를 상대로 이루어지는 것이어서 그에 관한 검사 작성의 피의자신문조서는 채무면제의 처분문서에 해당하지 아니한다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결).

 

다. 변제와 변제충당

 

⑴ 피고가 항변사유로서 변제를 주장하기 위해서는 대주인 원고에게 일정금원을 지급한 사실과 그 급부가 채무의 변제를 위하여 지급된 사실을 주장ㆍ증명하면 된다.

 

이에 대하여 원고는,

ⓐ 피고가 원고에 대하여 이와 별개의 동종채무를 부담하고 있는 사실(채무의 발생원인은 하나이나 수개의 급부를 하여야 하는 경우, 예컨대 수개월분의 차임, 수회분의 할부금이 지체되어 있는 경우, 그 전부를 소멸시키기에 부족한 금원을 변제한 때에도 민법 478조에 따라 변제충당에 관한 규정이 준용된다.),

ⓑ 피고가 지급한 급부가 총 채무를 소멸시키기에 부족한 사실,

ⓒ 피고가 제공한 급부의 전부 또는 일부가 합의충당, 지정충당, 법정충당 등의 방식에 의하여 다른 채무에 충당된 사실을 주장하며 변제충당의 재항변을 할 수 있다.

 

그럴 경우 피고로서는 원고가 주장하는 동종 채무의 발생원인이 무효사유에 해당하여 그 채무가 아예 발생하지 않았다는 사실(권리장애사유), 급부 이전에 이미 변제하여 소멸한 사실(권리소멸사유) 등을 주장하며 재재항변을 할 수 있다.

 

⑵ ⓐ, ⓑ의 요건사실이 증명되면 일단 변제충당의 문제로 들어가게 되는데 민법 477조에서 규정하고 있는 안분비례에 의한 법정충당 이상으로 자신에게 유리한 변제 충당의 효과를 주장하기 위해서는 그에 해당하는 사실을 주장ㆍ증명할 책임을 부담한다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다49338 판결).

 

㈎ 먼저 합의충당을 주장하기 위해서는 채무자와 채권자 사이에 충당에 관한 합의가 있었던 사실을 주장ㆍ증명하면 될 것인데, 충당의 구체적인 방법까지 합의할 필요는 없고, 만약 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법으로 충당하기로 하였다면 그러한 내용의 합의충당도 가능하며, 이 경우 채권자가 위 약정에 기하여 스스로 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 좇아 변제충당한 이상 채무자에 대한 의사표시와는 관계없이 충당의 효력이 있다(대법원 1991. 7. 23. 선고 90다18678 판결).

 

그런데 이와 같은 충당합의가 약관의 방식으로 이루어지고, 그 내용이 고객인 채무자의 정당한 이익을 완전히 무시하여 부당하게 불리할 경우에는 약관의 규제에 관한 법률에 따라 무효로 되므로[어음거래약정서 중 변제충당에 관한 조항이 채권자에게 무제한의 포괄적 충당권을 부여하 면서도 그 순서와 방법의 기준 등을 전혀 규정하지 아니함으로써 채권자로 하여금 수시로 자의적으로 충당할 채무를 정할 수 있도록 하였을 뿐만 아니라, 채무자 또는 담보제공자 로서는 충당되는 채무를 알 수도 없게 되어 있고, 심지어는 채권자가 자신에게 아무런 이익이 없으면서 채무자에게 불리한 순서와 방법으로 변제충당을 한다고 하여도 채무자가 이의를 할 여지도 없게 되어 있는 경우, 위와 같은 약관조항은 고객인 채무자 등의 정당한 이익을 완전히 무시하여 부당하게 불리한 것으로서 신의성실에 반하여 공정을 잃은 조항이므로 무효이다( 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다25938 판결, 2002. 7. 12. 선고 99다68652 판결)], 채무자인 피고로서는 이에 해당하는 사실을 주장하며 재항변할 수 있다.

 

일단 충당에 관한 합의가 인정되면 법정충당을 포함하는 변제충당에 관한 민법상 모든 규정의 적용이 배제되기 때문에(대법원 1987. 3. 24. 선고 84다카1324 판결,1999. 11. 26. 선고 98다27517 판결, 2009. 6. 11. 선고 2009다12399 판결) 상대방이 지정충당 또는 법정충당에 관한 주장을 하더라도 이에 관한 판단을 별도로 할 필요가 없다.

 

㈏ 합의충당의 주장이 인정되지 않더라도 지정충당의 주장이 있으면 법정충당에 앞서 이에 관하여 판단하여야 한다.

이 경우 각 당사자는 변제충당의 결과가 자신에게 유리한 채무의 지정사실을 들어 안분비례에 의한 법정충당 이상의 효과를 주장할 수 있다.

 

변제수령자는 변제자가 지정을 하지 않았을 경우에 비로소 지정권을 행사할 수 있고, 그 경우에 있어서도 변제자가 즉시 이의를 하면 그 지정은 효력을 상실하므로(민법 476조 2항. 변제자의 이의가 있는 경우 법정충당의 문제로 가게 된다는 견해와 변제자의 지정권이 부활한다는 견해가 대립하고 있는데, 통설은 전자의 입장을 취한다), 대주인 원고가 변제 당시 충당할 채무를 스스로 지정하였다고 하면서 지정충당의 주장을 할 경우 차주인 피고로서는 원고가 지정한 후 즉시 이의를 제기 하였다는 사실을 주장하여 이에 대항할 수 있다. 변제수령자의 지정주장에 대한 변제자의 이의는 항변으로서의 위치를 갖는다.

 

한편, 충당에 관한 지정이 있더라도 민법 479조 1항에서 정한 비용 → 이자 → 원본의 순서는 변경할 수는 없다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다12871, 12888 판결).

 

그런데 A, B채무에 각각 비용, 이자, 원본이 있고 변제자가 B채무에 충당할 것을 지정한 경우, ① B채무의 비용 → 이자 → 원본 → A채무의 비용 → 이자 → 원본의 순서, ② B채무의 비용 → A채무의 비용 → B채무의 이자 → A채무의 이자 → B채무의 원본 → A 채무의 원본의 순서, ③ 비용(법정충당의 순서) → 이자(법정충당의 순서) → B채무의 원본 → A채무의 원본의 순서 등의 견해가 있을 수 있는데, ①의 견해는 위 판례에 배치되나, ②, ③의 견해 중 어느 것이 타당한 지에 관하여는 아직 판례가 없다.

 

㈐ 지정충당의 주장이 인정되지 않거나 그러한 주장이 없을 경우에는 법정충당의 방식에 의하여야 한다. 이 경우 이행기의 도래 → 변제이익 → 이행기의 선도래의 순으로 변제에 충당할 채무를 정하고, 이러한 사항이 동일할 경우에는 그 채무액에 비례하여 변제에 충당하게 되는데(민법 477조), 그 법정변제충당의 순서는 채무자의 변제제공 당시를 기준으로 정하여야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014다71712 판결).

 

이와 같이 법정충당의 순서 자체는 법률 규정의 적용에 의하여 정하여지는 법률상의 효과이어서 법정충당의 순서에 관한 진술은 비록 그 진술자에게 불리하더라도 이를 자백이라 볼 수 없으나, 법정충당의 순서를 정하는 데에 기준이 되는 이행기나 변제이익에 관한 사항은 구체적 사실로서 자백의 대상이 된다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다6763 판결).

 

판례에 나타난 변제이익에 관한 예를 보면, ① 주채무자 입장에서는 보증인이 있는지 여부는 변제의 이익의 차이가 없으나{대법원 1997. 7. 25. 선고 96다52649 판결, 주채무자 입장에서 물상보증인이 제공한 물적 담보가 있는 채무와 그러한 담보가 없는 채무 사이에도 변제이익의 차이가 없다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다8250 판결)}, 보증인의 입장에서는 보증인으로서 부담하는 보증채무(연대보증채무 포함)가 자신의 채무에 비하여, 연대채무는 단순채무에 비하여 각 그 변제의 이익이 적다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다55543 판결,2002. 7. 12. 99다68652 판결). ② 변제자가 발행 또는 배서한 어음이 담보로 제공된 채무가 그렇지 않은 다른 채무에 비하여 변제의 이익이 많다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99 다22281, 22298 판결).

 

라. 시효소멸

 

⑴ 대여금채권의 시효소멸을 주장하기 위해서는 ⓐ 대주가 특정시점에서 당해 권리를 행사할 수 있었던 사실, ⓑ 그때로부터 소멸시효기간이 도과한 사실을 주장ㆍ증명하면 족하고, 원용권자가 상대방에게 시효원용의 의사표시를 한 사실을 증명할 필요는 없다[소멸시효에 관한 절대적 소멸설의 입장(대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결, 대법원 1985. 5. 14. 선고 83누655 판결)]. 다만, 시효소멸의 이익을 받을 자가 실제 소송에 있어서 그 이익을 받겠다는 항변을 하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없음은 변론주의의 원칙상 당연하다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결). 이러한 의미에서 시효소멸의 항변은 권리항변이라 할 수 있다.

 

㈎ ⓐ의 요건사실은 소멸시효의 기산점에 관한 사실로서 주요사실이므로 당사자가 주장하지 않은 때를 기산점으로 하여 소멸시효의 완성을 인정하게 되면 변론주의의 원칙에 위배된다. 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결 에 의하면, 소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이 라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효 기간 계산의 시발점으로서 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용 대상이라고 판시하고 있다.

 

‘권리를 행사할 수 있는 때’라 함은 법률상의 장애가 없어진 때를 의미하는 것이므로, 사실상 그 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 있어서 과실이 없다는 등의 사정은 시효진행에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결).

또 법률상의 장애라고 하여도 권리자의 의사에 의하여 제거될 수 있는 경우에는 여기에 해당하지 아니한다. 예컨대, 동시이행의 항변권이 부착된 채권의 경우 채권자는 이행의 제공을 함으로써 항변권을 소멸시킬 수 있다.

구체적으로 살펴보면, 확정기한이 있는 경우에는 그 확정기한이 도래한 때, 불확정 기한이 있는 경우에는 그 기한이 객관적으로 도래한 때(이행지체책임은 채무자가 기한의 도래사실을 안 때로부터 발생한다는 점에서 시효소멸의 경우와 다르다), 기한의 정함이 없는 경우에는 채권이 성립한 때(반환시기의 정함이 없는 소비대차의 경우에도 대주는 언제든지 반환을 청구할 수 있으므로, 이행청구시로부터 상당기간이 경과한 때부터 이행지체책임을 지는 것과는 달리 채권 성립시부터 소멸시효가 진행한다고 보아야 할 것이다)로부터 소멸시효가 진행한다.

 

변제기가 도래하기 전에 채무자가 다른 채권자로부터 강제집행을 당한 때에는 기한의 이익을 상실한다는 내용의 특약이 있는 경우 기한의 이익 상실사유가 발생하였을때 채권의 변제기가 자동적으로 도래한다는 견해와 그러한 특약은 채권자에게 기한의 이익을 상실시킬 수 있는 일종의 형성권을 부여하는 것이라고 보아 채권자가 기한이익 상실의 의사표시를 하여야 변제기가 도래하여 그때부터 채권의 소멸시효가 진행한 다는 견해가 대립하고 있는데, 판례는 기한이익 상실의 특약에는 정지조건부 특약과 형성권적 특약 2가지가 있고 특별한 사정이 없는 한 후자의 특약으로 추정된다고 한다. 기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 정지조건부 기한이익 상실의 특약과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익 상실의 특약의 두 가지로 대별할 수 있다. 기한이익 상실의 특약이 양자 중 어느 것에 해당하느냐는 당사자의 의사해석의 문제이지만 일반적으로 기한이익 상실의 특약이 채권자를 위하여 둔것인 점에 비추어 명백히 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정된다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다28340 판결).

따라서 피고가 기한이익 상실특약이 있는 채권의 시효소멸을 주장하기 위해서는 채권자가 기한이익 상실의 특약에 따라 기한이익 상실의 의사표시를 하고(예컨대, 기한이익상실의 특약이 있는 할부거래의 경우에서 채권자가 채무자에 대하여 이 행기가 도래하지 않은 잔존할부대금 전액의 지급을 구하는 최고를 하였다면 이러한 최고는 위 특약상의 기한이익 상실의 의사표시에 해당하므로 그때부터 잔존할부대금채권 전부에 대하여 소멸시효기간이 진행한다), 그 시점부터 소멸시효기간이 경과한 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다. 소멸시효의 기산일 당일은 그 기간이 오전 0시부터 시작하는 경우 외에는 소멸시효기간에 산입되지 않는다(민법 157조).

 

㈏ 민법 162조 내지 165조는 각종 채권의 소멸시효에 관하여 규정하고 있는데, 문제된 채권의 소멸시효기간에 관한 근거사실은 당사자가 주장ㆍ증명하여야 하는 것이지만, 어떤 시효기간의 적용을 받는가에 관한 당사자의 주장은 법률상의 견해에 불과 하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원은 이에 구속되지 않는다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결). 피고가 10년의 소멸시효를 주장하였더라도 그 청구권이 구 지방재정법 53조 소정의 5년의 소멸시효에 걸리는 권리인 이상 법원으로 서는 위 규정에 의한 소멸시효 완성 여부를 심리하여야 한다(대법원 1977. 9. 13. 선고 77다832 판결). 같은 맥락에서 피고가 원고의 청구권이 보험금청구권에 해당하므로 2년의 소멸시효기간이 적용된다고 한 주장 속에는 그보다 장기간인 5년의 소멸시효기간에 관한 주장이 포함되어 있다고 보아야 한다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2005다35516 판결).

 

⑵ 시효소멸의 항변에 대하여 원고는 민법 168조 소정의 사유를 들어 시효중단의 재항변을 할 수 있다.

 

㈎ 시효중단의 사유 중 하나인 ‘재판상 청구’에는 이행소송(지급명령신청도 재판상 청구에 포함된다는 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다54686 판결 참조)은 물론 확인소송도 포함된다.

통상적으로 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고[대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결. 그러나 물상보증인이 그 피담보 채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결,2007. 1. 11. 선고 2006다33364 판결)], 응소행위로 인한 시효 중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결). 나아가 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결에서는, 답변서 제출일에 시효가 중단되었다고 보면서, 변론주의 원칙상 피고가 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고 시효중단의 주장을 하여야 그 효력이 생기는 것이지만, 시효중단의 주장은 반드시 응소시에 할 필요는 없고 소멸시효기간이 만료된 후라도 사실심 변론종결 전에는 언제든지 할 수 있는 것이라고 판시하였다.

 

채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우, 채권자로 서는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있되, 그 중 어느 하나의 청구를 한 것만으로는 다른 채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 다른 채권에 대한 소멸시효 중단의 효력은 없다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2001다6145 판결).

원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음.수표가 수수된 경우에도 원인채권과 어음.수표채권은 별개로서 채권자는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있으므로 원인채권에 기하여 청구한 것만으로는 어음.수표채권의 소멸시효를 중단시키지 못한다.

 

그러나 어음.수표채권에 기하여 청구하는 반대의 경우는 원인채권을 실현하기 위한 것이어서 원인채권의 소멸시효가 중단된다. 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에는 원인채권의 시효가 중단되나(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다16378 판결), 시효로 소멸된 어음채권을 청구채권으로 하여 채무자의 재산을 압류한 경우에는 원인채권의 소멸시효가 중단된다고 볼 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결). 제3자가 신청한 경매절차에서 채권자가 어음채권에 관한 집행력 있는 집행권원에 기하여 배당을 요구한 경우에도 원인채권의 시효가 중단된다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결).

대여금채권의 소멸시효중단을 주장하는 원고로서는 대여금의 지급을 위하여 또는 담보로 교부된 어음.수표상의 채권을 재판상 행사한 사실을 주장ㆍ증명하여도 그 목적을 달성할 수 있다.

 

㈏ 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류 또는 가압류한 경우에 채권자의 채무자에 대한 채권에 관하여는 시효중단의 효력이 생긴다. 압류로 인한 시효중단의 발생시기에 관하여는 집행신청시설, 집행행위시설 등이 있으나 집행신청시설이 통설이다. 또한, 가압류로 인한 시효중단의 시점에 관하여 판례는 ‘신청시설’을 취하고 있는 것으로 해석된다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결). 그리고, 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속 되므로, 유체동산에 대한 가압류결정을 집행한 경우 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속되나, 유체동산에 대한 가압류의 집행절차에 착수하지 않은 경우에는 시효중단의 효력이 없고, 그 집행절차를 개시하였으나 가압류 할 동산이 없기 때문에 집행불능이 된 경우에는 집행절차가 종료된 때로부터 시효가 새로이 진행된다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다10044 판결).

 

그러나 압류 또는 가압류된 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 대하여는 이러한 확정적인 시효중단의 효력이 생기지 않는다. 다만, 채권압류 및 추심명령의 제3채무자에 대한 송달은 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 대하여 최고로서의 효력이 인정되므로(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결), 그때로부터 6월 내에 재판상 청구 등을 한 사실을 증명하면 채권압류 및 추심명령 송달시에 시효중단의 효력이 있었음을 주장할 수 있다.

 

채권자가 물상보증인에 대하여 그 피담보채권의 실행으로서 임의경매를 신청하여 경매법원이 경매개시결정을 하고 경매절차의 이해관계인으로서의 채무자에게 그 결정이 송달되거나 또는 경매기일이 통지된 경우에는 시효의 이익을 받는 채무자는 민법 176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효 중단의 효과를 받는다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다12990 판결). 그러나 민법 176조의 규정에 따라 압류사실이 통지된 것으로 볼 수 있기 위하여는 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 하는 것이지, 이것이 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법에 의하여 채무자에게 송달됨으로써 채무자가 압류사실을 알 수 없었던 경우까지도 압류사실이 채무자에게 통지되었다고 볼 수 있는 것은 아니므로(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다26097 판결), 이 경우 원고로서는 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달된 사실까지 주장ㆍ증명하여야 할 것이다.

 

한편, 경매신청이 취하된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 물론, 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸하지만(민법 제175조), 이와 달리 민사집행법 제102조 제2항(무잉여취소)에 따라 경매절차가 취소된 경우에는 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하지 않고, 마찬가지로 첫 경매개시 결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸하지 않는다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다228778 판결).

 

㈐ 소멸시효 중단사유로서의 승인은 시효기간의 진행 중에만 문제가 되고 시효 완성 후의 승인은 시효이익의 포기의 문제일 뿐이다.

 

승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하고, 그 표시의 방법은 묵시적인 방법으로도 가능한 것이지만, 그 묵시적인 승인의 표시는 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해져야 하므로[대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결(원고와 계속적인 물품외상거래를 하던 피고가 단순히 기왕에 공급받던 것과 동종의 물품을 추가로 주문하고 공급받았다는 사실만으로는 기왕의 채무의 존부 및 액수에 대한 인식을 묵시적으로 표시하였다고 보기 어렵다고 한 사안)] 묵시적 승인을 주장하는 채권자로서는 당시 채무자가 채권자에게 기왕의 채무의 존부와 액수에 대한 인식을 표시한 사실을 근거지우는 구체적 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.

승인에는 상대방의 권리에 관한 처분의 능력이나 권한이 있음을 요하지 않으나(민법 177조), 그 반대해석상 그 권리를 관리할 능력이나 권한은 있어야 하므로, 피고로 서는 승인 당시 채무자에게 관리능력 또는 권한이 없었던 사실(예컨대, 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 피한정후견인이 한정후견인의 동의 없이하여 한정후견인이 이를 취소한 사실 또는 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 승인하여 법정대리인이 이를 취소한 사실 등을 재재항변사유로 들 수 있을 것이다)을 재재항변으로 주장하며 승인의 효과를 다툴 수 있다. 다만, 제3자가 채무를 승인한 경우에는 승인을 주장하는 자가 제3자에게 승인할 권한이 있음을 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 1970. 3. 10. 선고 69다401 판결 참조).

 

㈑ 시효가 중단된 때에는 중단사유가 종료한 때로부터 시효가 새로이 진행하므로 피고는 시효중단사유가 있더라도 그 사유종료시로부터 시효가 다시 진행하여 그 소멸시효기간이 도과한 사실을 들어 다시 시효소멸의 항변을 주장할 수 있는데, 이 주장은 시효중단의 재항변에 대한 재재항변이 아니라 당초 시효소멸의 항변과 병렬적 위치를 갖는 또다른 항변으로 보아야 할 것이다.

 

⑶ 원고의 시효중단의 재항변에 대하여 피고는 민법 170조 내지 176조에서 규정하고 있는 시효중단의 효력이 없는 경우에 관한 사실을 주장하며 재재항변을 할 수 있다.

채권자가 소의 제기사실을 주장하며 시효중단의 재항변을 하면, 채무자는 재재항변으로서 그 소송이 각하, 기각 또는 취하로 종결되었음을 주장ㆍ증명하면 된다. 또 채권자가 문제된 채권을 피보전채권으로 하여 가압류하였다고 재항변하면, 채무자는 그 가압류가 소명부족 등으로 취소된 사실을 주장하며 재재항변할 수 있다. 금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 경우에 그 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과는 소급적으로 소멸되나(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다53273 판결), 적법한 가압류가 있었으나 제소기간의 도과로 인하여 가압류가 취소된 경우에는 민법 제175조에 정한 소멸시효 중단의 효력이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결).

 

⑷ 또 다른 재항변사유로서 원고는 채무자가 소멸시효의 이익을 포기하였음을 주장할 수 있다.

① 채무자가 소멸시효 완성 후 채무액의 다툼 없이 채무를 일부 변제한 때에는 그 채무 전체를 묵시적으로 승인하였다고 할 수 있고[대법원 1996. 1. 23. 선고 95다39854 판결. 마찬가지로 소멸시효가 완성된 채무를 피담보 채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효 완성의 사실을 알고 그 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결). 그러나 채무자가 가압류 목적물에 대한 가압류를 해제받을 목적으로 피보전채권을 변제하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피보전채권으로 적시되지 아니한 별개의 채무에 대하 여서까지 소멸시효의 이익을 포기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다14936 판결)],

② 채권의 소멸시효가 완성된 후에 채무자가 그 기한의 유예를 요청하였다면 그때 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 보므로(대법원 1965. 12. 28. 선고 65다2133 판결),

이러한 사실들은 소멸시효 이익포기사실에 해당한다.

 

시효이익의 포기는 시효완성의 사실을 알면서 하는 것이어야 하는데, 판례에 의하면 시효완성 후에 채무를 승인한 때에는 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있다고 하므로(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결, 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결), 시효완성 후 채무승인한 사실을 주장하면서 시효이익포기의 재항변을 할 경우에는 채무자가 당시 시효완성사실을 알고 있었던 사실을 별도로 증명할 필요가 없다.

 

소멸시효 이익의 포기는 상대적 효과가 있을 뿐이어서 다른 사람에게는 영향을 미치지 아니함이 원칙이나, 소멸시효 이익의 포기 당시에는 그 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받을 수 있는 이해관계를 맺은 적이 없다가 나중에 시효이익을 이미 포기한 자와의 법률관계를 통하여 비로소 시효이익을 원용할 이해관계를 형성한 자는 이미 이루어진 시효이익 포기의 효력을 부정할 수 없다[대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다200227 판결 (저당부동산의 소유권을 병으로부터 취득한 갑이 근저당권자인 을을 상대로 피담보채권의 소멸시효 완성을 주장하며 근저당권설정등 기의 말소를 청구하는 사안에서, 저당부동산의 종전 소유자 병이 이미 근저당권자인 을을 상대로 피담보채권의 소멸시효 완성의 이익을 포기한 후에 비로소 병으로부터 이 사건 부동산을 매수한 갑은 병이 한 시효이익 포기의 효력을 전제로 하여 근저당권의 제한을 받는 소유권을 취득한 것이어서 병이 한 시효이익 포기의 효력을 부정할 수 없다고 본 사례)].

 

마. 상계

 

⑴ 상계항변의 요건사실로서는 ⓐ 자동채권의 발생사실, ⓑ 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있는 사실, ⓒ 피고가 원고에게 수동채권과의 상계의 의사표시를 한 사실을 들 수 있다.

 

상계의 효력이 발생하는 시기는 상계적상이 있었던 때까지 소급하므로(민법 493조 2항), 소멸된 수동채권에 대한 상계적상 이후의 이자 및 지연손해금은 발생하지 않는다. 이와 같이 상계의 항변은 수동채권의 원금뿐만 아니라 상계적상 이후의 이자 및 지연손해금에 대한 항변으로도 된다.

 

민법 492조에서는 상계적상의 요건으로 ⅰ) 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 하는 채무를 부담하고, ⅱ) 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래할 것을 요구하고 있다. 여기서 말하는 ‘채무의 이행기가 도래한 때’라 함은 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하는 것이지 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것은 아니다(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결).

따라서 이행기가 기간으로 정하여져 있는 경우 그 기간의 초일부터 상계를 주장할 수 있다. 또 이행기의 정함이 없는 채권은 언제든지 청구할 수 있으므로, 채권의 성립과 동시에 이행기가 도래한 것으로 된다(대법원 1968. 8. 30. 선고 67다1166 판결).

ⅰ)의 요건은 통상 앞서 본 ⓐ의 요건사실 중에 포함되어 주장ㆍ증명될 것이지만, ⅱ) 의 요건사실은 계약유형에 따라 주장ㆍ증명책임이 달라진다. 수동채권은 그 이행기가 도래하고 있지 않더라도 그 채무자가 기한의 이익을 포기하고 자신의 반대채권으로 상계할 수 있으므로(대법원 1979. 6. 12. 선고 79다662 판결), 여기서 문제되는 것은 자동채권의 이행기이다.

 

자동채권의 발생원인이 매매형 계약인 경우에는 원칙적으로 계약의 체결과 동시에 이행기가 도래하므로 ⓐ의 요건사실을 주장ㆍ증명하는 것으로 족하고, 이행기에 관한 약정사실은 상대방이 재항변으로 주장하여야 한다. 자동채권의 발생원인이 대차형 계약인 경우에는 이행기가 계약의 불가결한 요소이어서 ⓐ의 요건사실을 주장하는 과정에서 그 이행기가 드러나게 된다. 따라서 상계를 주장하는 피고에게 자동채권의 이행기가 도래한 사실에 대한 주장ㆍ증명책임이 있다.

 

⑵ 자동채권에 동시이행의 항변권이 붙어 있는 때에는 성질상 상계가 허용되지 않는다. 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 타의 채무와 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실케 하는 결과가 되므로 이와 같은 상계는 그 성질상 허용될 수 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다25242 판결). 다만, 자동채권과 수동채권이 서로 동시이행관계에 있는 경우에는 이러한 우려가 없으므로 상계가 허용된다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결).

 

일반적으로 채무의 성질상 상계가 허용되지 않는다는 사실은 상계항변에 대한 재항변사유이므로, 상계의 효과를 다투는 원고가 자동채권에 동시이행의 항변권이 붙어 있는 사실의 주장ㆍ증명책임을 진다. 성질상 상계가 허용되는 채권이라는 점은 상계권의 발생원인사실이므로 이를 상계를 주장하는 자가 주장ㆍ증명하여야 한다고 보는 입장도 있다.

 

그런데 경우에 따라서는 자동채권의 발생에 관한 피고의 주장 자체에서 자동채권에 항변권이 붙어 있는 것이 드러나는 경우가 있는데, 이때에는 피고가 그 항변권의 발생 장애사실 또는 소멸사실까지도 함께 주장하지 않으면 주장 자체로 이유 없게 된다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다55222, 55239 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다14362 판결, 2004. 6. 24. 선고 2003다65551 판결). 예컨대, 피고가 매매대금채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 하였다면 피고가 주장하는 매매계약체결사실로부터 피고가 매매대금채권과 동시이행관계에 있는 매매목적물의 이전 등기의무 또는 인도의무를 부담하고 있는 점이 드러나게 되는 것이므로 피고가 이러한 의무를 이행하였거나 이행의 제공을 하였다는 사실까지 주장ㆍ증명하여야 한다.

한편, 청구원인단계에서 인정된 채권이 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권인 경우와 같이 상계가 허용되지 않는 채권임이 드러난 경우에는 이를 수동채권으로 하는 피고의 상계항변은 주장 자체로 이유 없게 된다.

 

⑶상계의 의사표시에는 조건이나 기한을 붙일 수 없기 때문에(민법 493조 1항 후문), 상계의 의사표시에 조건 또는 기한이 붙어 있다는 사실은 상계항변에 대한 재항변사유로 될 수 있다.

또 상계자가 상계의 의사표시를 일방적으로 철회할 수는 없지만 상계자와 상대방 사이에 상계가 없었던 것으로 하기로 하는 약정은 제3자에게 손해를 미치지 않는 한 계약의 원칙상 유효하므로, 이러한 약정의 체결사실은 소송 외에서 이루어진 상계에 대한 재항변사유가 될 수 있다.

 

⑷ 가압류 또는 압류명령을 받은 채권의 추심금 또는 전부금청구소송에서 그 지급금지명령을 받은 채무자는 그 후에 피압류채권의 채권자에 대하여 취득한 채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 없다(민법 498조).

수동채권이 지급금지명령을 받은 채권인지의 여부에 관한 주장ㆍ증명책임의 소재에 관하여 상계의 효과를 다투는 측에 있다는 설과 민법 492조의 요건사실과 함께 상계의 효과를 주장하는 측에 있다는 설이 대립되어 있다. 소구채권이 압류된 채권이라는 사실은 압류채권자인 원고가 청구원인 단계에서 주장ㆍ증명할 것이므로, 전설에 의하면 피고가 상계의 항변을 제출하면 다시 원고가 자동채권이 소구채권의 압류 후에 취득된 것임을 주장ㆍ증명하여야 하는 반면, 후설에 의하면 피고가 상계의 항변을 하면서 자동채권이 소구채권의 압류 전에 취득된 것임도 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

2. 보증채무이행청구

 

주채무자에 대하여 대여금의 반환을 구하면서 이와 함께 보증인에 대하여 보증채무의 이행을 구하는 소송은 실무상 흔히 접하는 소송유형이다.

 

가. 소송물

 

보증채무의 이행을 구하는 소송에서의 소송물은 보증채무이행청구권이다.

보증인은 특약이 없는 한 주채무자의 이자 및 지연손해금지급채무까지 보증하는 것이므로, 채권자가 원금 외에 이자 및 지연손해금의 지급을 청구하는 경우에도 단일한 보증계약에 기한 것인 이상 그 소송물은 그 보증계약으로부터 발생하는 하나의 보증채무이행청구권이라고 할 수 있다.

 

나. 청구원인

 

⑴ 요건사실은 “주채무의 발생 + 보증계약의 체결”이다.

 

⑵ 보증채무는 주채무 없이는 존재할 수 없으므로 먼저 주채무의 발생사실이 주장ㆍ증명되어야 한다.

주채무가 소비대차계약에 기한 대여금반환채무, 이자채무 및 지연손해금채무라면, 대여금반환청구권, 이자청구권 및 지연손해금청구권의 각 발생사실이 여기에 해당한다.

 

보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함하 므로(민법 429조 1항), 특약으로 이자 및 지연손해금이 보증계약의 대상에서 제외된 때에는 피고가 항변으로서 그러한 특약의 체결사실을 주장하여야 한다.

 

⑶ 연대보증의 약정은 보증채무가 가지는 보충성을 없애고 주채무자와 연대하여 채무를 부담하기로 하는 특약이다.

만약 보증인에 대하여 주채무자와의 연대책임을 묻는 경우라면 원고는 청구원인단계에서 피고의 연대보증사실을 주장ㆍ증명하여야 하나, 청구의 내용이 단순히 보증채무의 이행을 구하는 것이라면 원고는 피고가 최고ㆍ검색의 항변을 하면서 대항할 때를 기다려 이에 대한 재항변으로서 피고가 연대보증 한 사실을 주장하면 된다. 다만, 공동보증인 각자에 대하여 보증채무 전액의 지급을 구하기 위해서는 그 보증채무가 공동보증인 간에 분별의 이익이 없는 연대보증채무이어야 하므로 연대보증사실을 주장하지 않으면 청구의 일부가 주장 자체로 이유 없게 된다.

 

다. 가능한 공격방어방법

 

⑴ 주채무와 관련된 항변

 

보증채무는 주채무에 부종하므로 주채무에 관한 공격방어방법은 보증채무에 관하여도 공격방어방법이 된다.

 

㈎ 주채무의 시효소멸

 

주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 부종성에 따라 당연히 소멸되므로, 보증인인 피고로서는 주채무의 시효소멸을 항변으로 주장할 수 있다. 보증인이 보증채무의 시효완성 후 그 시효이익을 포기한 경우에도 주채무의 시효소멸을 원용할 수 있는지에 관하여는 긍정설과 부정설이 대립하고 있는데, 통상의 경우 보증인이 보증채무에 관한 시효이익을 포기하였다 하더라도 그와 같은 의사는 주채무의 존속을 전제로 한 것, 즉 주채무가 있으면 보증책임도 계속 부담하겠다는 것이지 주채무가 소멸된 경우까지도 그와 상관없이 보증인이 독자적으로 책임을 지겠다는 취지는 아니라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 주채무의 시효소멸을 원용할 수 있다.

 

이에 대한 재항변으로 소멸시효의 중단을 주장하기 위해서는 주채무에 대한 시효중 단사유를 주장하여야 하고, 보증채무 자체에 대한 시효중단사유를 주장하는 것은 주채무의 시효소멸을 막을 수 없어 주장 자체로 이유 없는 것이 된다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결).

또 주채무자가 시효이익을 포기하더라도 보증인에 대하여는 효력이 없으므로(민법 433조), 원고가 주채무자의 시효이익 포기사실을 주장하여도 보증인인 피고의 주채무 시효소멸의 항변에 대한 유효한 재항변이 되지 못하나, 피고가 주채무자의 시효이익 포기를 전후로 보증채무에 대한 시효이익을 포기한 사실을 주장ㆍ증명하게 되면 그러한 경우 보증인의 의사는 주채무의 존속이 확정적인 한 보증책임도 종전과 다름없이 부담하겠다는 취지이므로, 결국 피고는 주채무의 시효소멸을 원용할 수 없게 된다.

 

㈏ 주채무자의 채권과 상계

 

보증인은 자신의 채권자에 대한 채권으로 채권자의 보증채권과 상계할 수 있음은 물론, 주채무자의 채권자에 대한 채권으로도 상계를 할 수 있다(민법 434조).

 

보증인의 채권과 주채무자의 채권이 함께 상계적상에 있는 경우 그 상계가 소송 밖에서 행하여진 것이라면 그로 인하여 소멸된 채권은 상계자의 의사표시 내용에 의하여 정하여지나, 피고가 주채무자의 채권과 보증인인 피고 자신의 채권을 모두 자동채권으로 삼아 소송상 상계를 하고 있는 경우에는 주장순서에 따라 자동채권을 정할지, 아니면 언제나 주채무자의 채권부터 자동채권으로 삼아야 할지 문제로 되는바, 보증채무의 보충성에 비추어 볼 때 후자의 입장이 타당하다. 보증인이 자신의 채권에 의한 소송상 상계를 주장하는 것은 당해 소송의 사실심 변론종결 전에 주채무가 다른 이유로 소멸하지 않고 잔존하는 것을 조건부로 하는 일종의 예비적 상계로 해석함이 상당하고, 따라서 판결상의 판단순서에 있어서도 주채무자의 채권에 의한 상계주장을 포함하여 다른 모든 채무소멸원인에 관한 항변을 먼저 판단하고 마지막으로 보증인의 채권에 의한 상계항변을 판단하여야 한다.

 

한편, 원고가 어떤 채권의 지급을 구하고 있는데, 원고가 피고에 대하여 다른 채권의 보증채무를 지고 있다면서 이를 자동채권으로 하여 피고가 상계를 주장하는 것은 원고가 가지는 최고.검색의 항변권을 행사할 수 있는 기회를 박탈하는 셈이 되어 허용되지 아니한다.

 

⑵ 보증채무에 특유한 항변

 

㈎ 최고.검색의 항변권

 

보증채무에 특유한 항변으로서 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실과 그 집행이 용이한 사실을 증명하여 최고.검색의 항변권을 행사할 수 있고(민법 437조), 이에 대하여 채권자로서는 주채무자에 대하여 이미 권리행사를 하였던 사실이나 당해보증이 연대보증인 사실을 들어 재항변할 수 있다.

 

㈏ 이행거절권

 

보증인은 주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는 해제권 등이 있는 동안은 이행 거절권을 행사할 수 있는데(민법 435조), 위 최고.검색의 항변권이나 이행거절권은 모두 연기적 항변권으로서 항변권자가 이를 행사하는 의사표시를 하여야만 법원이 고려하게 되는 권리항변으로서의 성격을 갖는다.