【책임무능력자의 감독자의 책임】《미성년자가 책임무능력자인 경우 감독의무자의 책임, 미성년자가 책임능력자인 경우 감독의무자의 책임, 초등학교 내에

【책임무능력자의 감독자의 책임】《미성년자가 책임무능력자인 경우 감독의무자의 책임, 미성년자가 책임능력자인 경우 감독의무자의 책임, 초등학교 내에서의 ‘집단 괴롭힘’ 사례, 정신질환자의 불법행위에 대한 감독의무자의 책임, 비양육친에게도 감독의무가 있는지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
 
1. 책임무능력자의 감독자의 책임 [이하 민법교안, 노재호 P.1258-1266 참조]
 
가. 미성년자의 책임능력
 
⑴ 책임능력의 의의
 
① 일반적으로 자기 행위의 책임을 변식할 수 있는 정신능력을 책임능력이라고 하고 이러한 능력이 없는 자의 행위는 불법행위가 될 수 없다는 의미에서 이것을 불법행위능력이라고도 부른다. 책임능력은 법률행위능력의 유무처럼 연령에 기준을 두고 획일적으로 판단되는 것이 아니라 개인에 따라 개별적인 경우에 구체적으로 판단되는 것이기 때문에 의사능력을 불법행위측면에서 고찰한 것이라고 할 수 있다.
 
② 따라서 책임능력은 사람에 따라서 다르고 행위의 종류나 태양에 따라서도 달라진다. 다만 책임능력은 행위의 결과에 대한 법률상 책임을 변식해야 하는 점에서 의사능력보다는 높은 능력이라 하겠다.
 
⑵ 책임능력의 내용
 
① 민법 제753조는 “미성년자가 타인에게 손해를 가한 경우에 ‘그 행위의 책임을 변식할 지능’이 없는 때에는 배상의 책임이 없다.”라고 규정하여 책임능력에 관하여 ‘그 행위의 책임을 변식할 지능’이라고 하였을 뿐 구체적으로 어느 정도의 능력이 필요한지에 대하여서는 언급이 없다.
 
② 학설은 제753조에서 규정하는 책임을 변식할 지능이라는 것은 그의 행위가 도덕적으로 허용되지 않는 행위로서 비난을 받게 되는 도덕적 책임이 생긴다는 것을 인식하는 것만으로는 부족하고 나아가 그 행위가 법적으로 허용되지 않으며 만일 그것을 행한다면 ‘법률상의 책임’을 지게 된다는 것을 인식하는 정신능력이라고 설명한다. 말하자면 ‘책임을 변식한 지능’이라고 할 때의 책임은 도덕적 책임이 아니라 법률적 책임을 가리키며 자기의 행위가 위법하기 때문에 그에 따른 법적 제재가 생긴다는 것을 인식할 만한 지능을 말한다. 다만 법적 책임에 관한 인식은 어떤 법적 제재가 생긴다는 것을 아는 것으로 족하고 법적 제재의 구체적인 내용까지 알 필요는 없다.
 
③ 책임능력은 사람에 따라서 다르고 행위의 종류나 태양에 따라서 달라질 수 있으므로 일률적인 판단 기준은 없다. 그러나 법률행위능력이나 형사책임능력이 연령을 기준으로 하여 그 유무 판단을 하는 것처럼 책임능력의 유무에 대하여서도 연령이 가장 유력한 판단 기준이다. 의사능력이 대체로 6, 7세에 갖추어지는 것이라면 책임능력은 초등학교를 졸업하는 12세 정도에서 갖추어진다고 하는 것이 일반적인 견해이다.
◎ 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다24318 판결 : 초등학생이 가해학생들로부터 수 개월에 걸쳐 이유 없이 폭행 등 괴롭힘을 당한 결과 충격 후 스트레스 장애 등의 증상에 시달리다 결국 자살에까지 이르게 된 사안에서, 사고 당시 만 12세 전후의 초등학교 6학년 학생들인 가해학생들은 자신의 행위로 인한 법률상 책임을 변식할 능력이 없는 책임무능력자라고 판단한 원심 판결을 수긍하였다.
 
⑶ 책임능력에 대한 증명책임
 
책임능력은 일반인이라면 보통 가지고 있는 것이므로 손해배상을 청구하는 피해자(원고)가 가해자(피고)의 책임능력을 증명할 필요는 없고 오히려 가해자가 책임을 면하기 위하여 스스로 책임무능력자라는 사실을 증명해야 한다. 다만 제755조에 따라 미성년자를 감독할 법정의무 있는 자에게 손해배상책임을 묻는 경우에는 일반적인 경우와는 달리 피해자는 가해행위를 한 미성년자가 책임무능력자라는 사실을 주장·증명하여야 한다. 제755조는 미성년자에게 책임능력이 없는 것을 전제로 한 규정이기 때문이다.
 
나. 미성년자가 책임무능력자인 경우 감독의무자의 책임
 
⑴ 법률규정
 
민법 제755조는 책임무능력자가 책임능력이 없기 때문에 자신의 불법행위에 대한 손해배상책임을 부담하지 않는 경우에 그 책임무능력자를 감독할 법정의무 있는 자와 감독의무자에 갈음하여 무능력자를 감독하는 자는 그 감독을 게을리 하지 않았음을 증명하지 못하는 한 배상책임을 부담한다고 규정하고 있다.
 
⑵ 책임의 성질
 
㈎ 중간책임
 
① 제755조에 의한 감독의무자의 책임은 책임무능력자의 불법행위의 결과에 대한 책임이고 감독의무자 스스로의 불법행위에 대한 책임이 아니다.
 
② 이 책임에서 감독의무자의 과실은 책임무능력자의 행위에 대한 일반적인 감독행위를 게을리 하는 것을 의미하고 책임무능력자가 불법행위를 하는 것 자체에 대한 과실이 아니다.
 
③ 과실에 대한 증명책임이 전환되어 있기 때문에 감독의무자가 감독을 게을리 하지 않았음을 증명하지 않는 한 책임을 면할 수 없다.
 
㈏ 책임의 보충성
 
감독의무자의 책임은 책임무능력자가 법률상 책임을 부담하지 아니하는 때에만 발생하는 보충적 성격을 가지고 있다.
 
⑶ 책임의 요건
 
㈎ 책임능력 없는 미성년자의 불법행위
 
감독의무자가 손해배상책임을 부담하려면 책임능력 없는 미성년자가 불법행위를 하여 타인에게 손해를 주어야 한다. 따라서 미성년자의 행위가 일반적인 불법행위 요건을 모두 구비하고 다만 행위자인 미성년자에게 책임능력이 없다는 이유로 손해배상책임을 지지 않는 경우에 감독의무자가 책임을 지게 된다.
 
㈏ 감독의무자의 일반적 감독의무 해태
 
감독의무자는 책임무능력자의 불법행위에 대한 일반적 감독의무를 게을리 하였어야 한다.
다만 감독의무 해태에 관한 증명책임은 감독의무자가 부담한다. 즉 감독의무자가 자신이 감독의무를 해태하지 아니하였음을 증명하지 못하는 한 손해배상책임을 진다.
 
책임능력 없는 미성년자를 감독할 친권자 등 법정감독의무자의 보호감독책임은 미성년자의 생활 전반에 미치는 것이지만, 법정감독의무자에 대신하여 보호감독의무를 부담하는 교사 등의 보호감독책임은 학교 내에서의 학생의 모든 생활관계에 미치는 것이 아니라, 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접 불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하여 미친다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다24318 판결).
 
⑷ 배상책임자
 
손해배상책임을 부담하는 자는 책임무능력자를 감독할 법정의무자와 그 감독의무자를 대신하여 책임무능력자를 감독하는 자이다. 미성년자의 법정감독의무자는 친권자와 후견인이 대표적이고, 법정감독의무자를 대신하여 미성년자를 감독하는 자로는 어린이집이나 유치원의 교사, 초등학교 교사, 소년원 직원 등이 있다. 이들이 법정의무자에 갈음하여 감독하게 된 원인은 계약이든 법률이든 관습이든 관계없다. 그리고 대리감독자가 있다는 사실만 가지고서 곧 친권자의 법정감독책임이 면탈된다고는 볼 수 없다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다24318 판결).
 
⑸ 초등학교 내에서의 ‘집단 괴롭힘’ 사례 (대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다24318 판결)
 
1. 피고 2, 3, 4의 상고에 대한 판단
원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 망인은 가해학생들로부터 수 개월에 걸쳐 이유 없이 폭행 등 괴롭힘을 당한 결과 충격 후 스트레스 장애 등의 증상에 시달리다 결국 자살에까지 이르게 되었음을 알 수 있고, 가해학생들은 위 사고 당시 만 12세 전후의 초등학교 6학년 학생들로서 자신의 행위로 인한 법률상 책임을 변식할 능력이 없는 책임무능력자라 할 것이므로, 가해학생들의 부모로서 그들을 감독할 법정의무가 있는 위 피고들은 보호감독자로서의 주의의무를 해태하지 아니하였음을 증명하지 못하는 이상 민법 제755조 제1항에 따라 가해학생들의 위와 같은 불법행위로 망인 및 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다.
그리고 초등학교 내에서 발생하는 폭행 등 괴롭힘은 통상 나이가 어리고 정신적으로 성숙하지 못한 피해자에게 육체적·정신적으로 상당한 고통을 주고, 그 폭행 등 괴롭힘이 상당기간 계속될 경우에는 그 고통과 그 에 따른 정신장애로 피해자가 자살에 이를 수도 있다는 것은 예측이 가능하다 할 것인데, 이 사건에서 가해학생들은 12세 남짓 된 초등학교 6학년 학생들로서 비록 책임을 변식할 지능을 갖추지 못하고 있다고 하더라도 상당한 정도의 자율능력, 분별능력은 가지고 있다고 보아야 할 것이고, 당시 학교에서의 집단 괴롭힘이 사회문제화 되어 학교에서 이에 대한 예방교육이 실시되고 있었으며, 가해학생들 역시 그와 같은 교육을 받아 그 폐해를 잘 알고 있었다 할 것인바, 이러한 사정들을 종합하여 보면, 가해학생들의 폭행 등 괴롭힘과 망인의 자살 사이에는 상당인과관계가 있다 할 것이다. 나아가 망인이 수학여행에서 다른 급우들로부터 따돌림을 당하였고, 자살 당일 부모로부터 꾸중을 듣는 등 다른 원인이 자살에 일부 작용하였다 하더라도 가해학생들의 폭행 등 괴롭힘이 주된 원인인 이상 상당인과관계는 인정된다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 옳다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 손해배상책임에서의 상당인과관계 및 자살에 대한 예측가능성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
민법 제755조에 의하여 책임능력 없는 미성년자를 감독할 친권자 등 법정감독의무자의 보호감독책임은 미성년자의 생활 전반에 미치는 것이고, 법정감독의무자에 대신하여 보호감독의무를 부담하는 교사 등의 보호감독책임은 학교 내에서의 학생의 모든 생활관계에 미치는 것이 아니라, 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접 불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하며, 이와 같은 대리감독자가 있다는 사실만 가지고서 곧 친권자의 법정감독책임이 면탈된다고는 볼 수 없다 할 것이다. 이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 가해학생들의 부모인 위 피고들의 보호감독의무의 해태로 인한 과실을 인정하면서, 위 과실과 담임교사인 소외 1과 교장인 소외 2의 보호감독의무의 해태로 인한 과실이 경합하여 이 사건이 발생하였다는 이유로 위 피고들과 피고 경기도에게 공동불법행위자로서의 손해배상책임을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 부모와 담임교사 등의 미성년자에 대한 보호감독책임에 관한 법리오해나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
2. 피고 경기도의 상고에 대한 판단
지방자치단체가 설치·경영하는 학교의 교장이나 교사는 학생을 보호·감독할 의무를 지는데, 이러한 보호·감독의무는 교육법에 따라 학생들을 친권자 등 법정감독의무자에 대신하여 감독을 하여야 하는 의무로서 학교 내에서의 학생의 모든 생활관계에 미치는 것은 아니지만, 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접 불가분의 관계에 있는 생활관계에 속하고, 교육활동의 때와 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자의 관계, 기타 여러 사정을 고려하여 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 또는 예측가능성(사고발생의 구체적 위험성)이 있는 경우에는 교장이나 교사는 보호·감독의무 위반에 대한 책임을 진다고 할 것이다(대법원 1994. 8. 23. 선고 93다60588 판결, 2001. 4. 24. 선고 2001다5760 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 망인은 가해학생들로부터 수 개월에 걸쳐 이유 없이 폭행 등 괴롭힘을 당한 결과 충격 후 스트레스 장애 등의 증상에 시달리다 결국 자살에까지 이르게 되었음을 알 수 있고, 가해학생들의 망인에 대한 폭행 등은 거의 대부분 학교 내에서 휴식시간 중에 이루어졌고, 또한 수 개월에 걸쳐 지속되었으며 당시 학교 내 집단 괴롭힘이 심각한 사회문제로 대두되어 있었으므로, 망인의 담임교사인 소외 1로서는 학생들의 동향 등을 보다 면밀히 파악하였더라면 망인에 대한 폭행 등을 적발하여 망인의 자살이라는 결과를 사전에 예방할 수 있었던 것으로 보이며, 나아가 망인에 대한 폭행사실이 적발된 후에도 소외 1, 2는 망인의 정신적 피해상태를 과소 평가한 나머지 망인의 부모로부터 가해학생들과 망인을 격리해 줄 것을 요청받고도 이를 거절하면서 가해학생들로부터 반성문을 제출받고 가해학생들의 부모들로부터 치료비에 대한 부담과 재발방지 약속을 받는 데 그치는 등 미온적으로 대처하였고, 또한 그 이후의 수학여행 중에도 망인에 대하여 보다 특별한 주의를 기울였어야 함에도 불구하고, 특별교우관계에 있는 학생을 붙여주는 이외에 별다른 조치를 취하지 아니함으로써 결과적으로 망인이 자살에 이르게 하도록 한 원인을 제공한 과실이 있다고 할 것이므로, 피고 경기도는 국가배상법 제2조 제1항에 의하여 그 소속 공무원인 소외 1, 2의 위와 같은 공무수행상의 과실로 인하여 망인 및 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 손해배상책임에서의 상당인과관계 및 자살에 대한 예측가능성에 관한 법리오해나 교사 등의 안전의무 위반에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
 
다. 미성년자가 책임능력자인 경우 감독의무자의 책임
 
⑴ 문제의 소재
 
① 민법 제755조는 미성년자가 책임무능력자로서 그의 불법행위에 대하여 배상책임을 부담하지 않는 경우에는 감독의무자가 책임을 진다고 규정하고 있다.
 
② 그렇다면, 반대해석으로 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에는 감독의무자에게 감독의무를 게을리 한 잘못이 있더라도 감독의무자는 전혀 책임을 지지 않는다고 보아야 하는가? 그러나 위와 같은 해석은 여러모로 부당하고, 미성년자의 책임능력 유무에 불구하고 감독의무자에게 책임을 지워야 한다는 해석이 학설·판례에 의하여 전개되었다.
 
③ 다만 우리 민법 제755조의 특이성으로 인하여, 책임능력 있는 미성년자의 감독의무자에게 책임을 인정하는 근거를 어디에서 찾을 것인가에 대하여서는 견해가 갈라진다.
 
⑵ 책임의 근거에 관한 견해
 
① 제750조 적용설 : 친권자는 미성년자를 보호하고 교양할 의무가 있으므로(제913조) 이런 보호·교양의무의 일환으로서 미성년자가 타인에게 손해를 가하지 않도록 감독해야 할 의무를 부담하며 친권자가 이와 같은 감독의무를 게을리 하여 미성년자가 제3자에게 손해를 가한 경우에는 감독의무 위반 그 자체를 과실로 보아서 제750조에 따른 일반불법행위책임을 진다는 주장이다.
 
② 제755조 적용설 : 미성년자에게 책임능력이 있는 경우에도 제755조를 확대 적용하여 감독의무자에게 배상책임을 물을 수 있다는 견해이다.
 
③ 신원보증인책임설 : 책임능력 있는 미성년자의 부모의 배상책임에 관한 현행 법규정의 흠결이나 하자는 입법적 구제에 의하지 않더라도 법원의 법창설 작용에 의하여 치유될 수 있다고 하면서, 자녀의 잘못에 대하여서는 부모에게 책임이 있다고 보는 전통적인 법감정과 법적 확신에 그 실질적인 기초를 두고, 구체적으로는 제913조의 친권자의 의무조항을 그 법적 근거로 하여, 친권자는 자녀의 불법행위에 대하여 신원보증인의 지위에서 가해자와 연대하여 배상책임을 져야한다고 한다. 즉 친권자는 제913조의 친권 규정에 의하여 자녀가 성년에 이르기까지 정신적·육체적·도덕적으로 건전한 인간으로 양육할 의무가 있는데 이 친권자의 보호·교양의무는 자녀에 대한 신원보증인으로서의 법적 의무를 당연히 포함한다고 한다.
 
⑶ 판례
 
㈎ 민법 제750조에 대한 특별규정인 민법 제755조 제1항에 의하여 책임능력 없는 미성년자를 감독할 법정의 의무 있는 자가 지는 손해배상책임은 그 미성년자에게 책임이 없음을 전제로 하여 이를 보충하는 책임이고, 그 경우에 감독의무자 자신이 감독의무를 해태하지 아니하였음을 증명하지 아니하는 한 책임을 면할 수 없는 것이나, 반면에 미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있다 할 것이므로, 이 경우에 그러한 감독의무위반사실 및 손해발생과의 상당인과관계의 존재는 이를 주장하는 자가 증명하여야 할 것이다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다13605 전원합의체 판결).
 
㈏ 민법 제750조를 그대로 적용하면 감독의무자에게 미성년자의 당해 불법행위에 대한 구체적인 감독의무 위반이 있어야 하는데, 판례는 피해자 보호를 위하여 감독의무자에게 미성년자에 대한 일반적인 감독의무 위반이 인정되면 감독의무자의 과실을 인정하는 추세이다. 다만 당해 불법행위 이전에 미성년자의 행실에 별다른 문제가 없었다면 감독의무 위반을 부정하고 있다.
 
㈐ 감독의무 위반 긍정례
 
① 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다15374 판결： 원심은 이 사건 사고 당시 18세 남짓한 미성년자인 피고 서♧훈이 부모인 피고 서**, 정**와 동거하면서 운전면허가 없음에도 가끔 그의 숙부인 피고 서** 소유의 사고 화물차를 운전한 적이 있는 사실을 인정한 다음, 피고 서**, 정**는 부모로서 미성년의 아들인 피고 서♧훈이 무면허운전을 하지 못하도록 보호감독하여야 할 주의의무를 게을리 하여 사고 화물차를 운전하도록 방치한 과실이 있고, 피고 서**, 정**의 위와 같은 보호감독상의 과실은 사고 발생의 원인이 되었으므로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다.
 
② 대법원 1998. 6. 9. 선고 97다49404 판결： 원심은, 피고들의 아들로서 전문대학 1학년에 재학중이던 신**(19세 10개월)이 1994. 10. 18. 00:30경 학교 부근 노상에서 같은 학교 친구들 3인과 함께 원고 금**을 집단 구타하여 상해를 입힌 사실, 신**은 1992. 8. 28. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 선도조건부 기소유예처분을 받았고, 1993. 3. 4. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수강간)죄로 징역 3년에 집행유예 5년의 형을 선고받아 그 유예기간 중에 있었던 사실을 인정한 다음, 신**은 경제적인 면에서 전적으로 피고들에게 의존하며 피고들의 보호·감독을 받고 있었고, 이미 두 차례에 걸쳐 범죄를 저질러 당시 집행유예기간 중에 있었으므로 피고들로서는 신**이 다시 범죄를 저지르지 않고 정상적으로 사회에 적응할 수 있도록 일상적인 지도 및 조언을 계속하여야 할 보호·감독의무가 있음에도 이를 게을리 한 과실로 신**이 다시 이 사건 폭력사고를 일으켜 원고들에게 손해를 입게 하였으므로 피고들은 연대하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 피고들에게 민법 제750조에 의한 손해배상책임을 인정한 취지로서 정당하다.
 
㈑ 감독의무 위반 부정례
 
◎ 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5061 판결 : 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 소외 1은 그 나이와 수학 정도 등에 비추어 보면 불법행위에 대한 책임을 변식할 능력은 있었다고 할 것이고, 소외 1은 원고를 폭행할 당시 아버지인 피고와 동거를 하면서 경제적인 면에서 피고에게 전적으로 의존하는 등 피고의 보호·감독 아래 생활하고 있었으므로, 피고는 소외 1의 아버지로서 소외 1에게 타인을 폭행하는 등의 불법행위를 저지르지 않도록 일상적인 지도 및 조언을 계속하여야 할 보호·감독의무가 있음에도 이를 게을리 하여 소외 1이 연장자인 원고를 폭행하게 함으로써 원고에게 손해를 입혔다 할 것이어서, 피고는 불법행위자로서 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 그러나 미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있다 할 것이지만, 이 경우에 그러한 감독의무위반사실 및 손해발생과의 상당인과관계의 존재는 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다 할 것인바, 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 소외 1은 재수생으로서 학원에 다니면서 수학능력평가시험을 준비하고 있던 중 이 사건 사고를 일으켰다는 것일 뿐, 소외 1이 타인을 폭행하거나 비행을 저지르는 등 평소 행실에 문제가 있었다는 것도 아니고, 기록에 의하더라도 이러한 점을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 소외 1이 피고와 동거를 하면서 경제적인 면에서 피고에게 전적으로 의존하고 있다거나 이 사건 사고를 일으켰다는 사정만으로 피고에게 소외 1에 대한 감독을 게을리 한 과실이 있다고 보기 어렵고, 달리 피고가 소외 1에 대한 보호·감독의무를 게을리 한 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하였음을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다.
 
⑷ 판례의 태도 검토
 
① 제755조 적용설은 명문에 반하므로 허용될 수 없다. 그리고 피용자의 행위로 인하여
일어난 사용자의 손해를 전보하기 위하여 사용자와 신원보증인이 체결한 신원보증계약에 기초하여 인정되는 신원보증책임은 법률의 규정에 의하여 인정되는 친권자의 의무와는 성질을 달리하므로, 미성년자의 감독의무자의 책임을 신원보증인의 책임으로 구성하는 것은 부당하고 아울러 친권자의 지위 속에 신원보증인의 지위가 내포되어 있다는 주장은 대단히 독창적이기는 하나 아무래도 무리라고 생각된다. 따라서 신원보증인책임설에도 찬성할 수 없다.
 
② 결국 현재로서는 제750조 적용설이 가장 타당하다. 다만 제750조 적용설을 취하면 친권자의 책임은 순수한 과실책임으로 되기 때문에 피해자가 친권자의 과실은 물론이고 친권자의 과실과 손해발생 사이의 인과관계를 증명하여야 하나, 그 증명은 대단히 어려워서 피해자의 구제가 소홀하게 될 가능성이 높다. 이와 같은 모순은 우리 민법 제755조가 미성년자가 책임무능력자인 경우에만 감독의무자가 책임을 진다고 불합리하게 규정한 데에서 비롯된 것이므로 궁극적으로는 제755조를 독일 민법 등과 같이 개정하여 미성년자의 책임능력 유무에 관계없이 감독의무자가 책임을 지게 하는 것이 바람직하다. 다만, 현행법 하에서도 책임능력 있는 미성년자의 불법행위에 대하여 감독의무자에게 제750조에 따른 손해배상책임을 묻는 것은 제755조의 입법적 모순을 해결하기 위한 부득이한 해석에 불과하므로 이 경우의 과실이나 인과관계를 제755조의 책임에 어느 정도 접근시켜서 이해하여야 하고 통상적인 경우의 제750조에서의 과실및 인과관계와 같은 것으로 엄격하게 볼 필요는 없다.
 
라. 비양육친에게도 감독의무가 있는지 여부 (대법원 2022. 4. 14. 선고 2020다240021 판결)
 
⑴ 미성년 자녀를 양육하며 친권을 행사하는 부모는 자녀를 경제적으로 부양하고 보하며 교양할 법적인 의무가 있다(제913조). 부모와 함께 살면서 경제적으로 부모에게 의존하는 미성년자는 부모의 전면적인 보호․감독 아래 있으므로, 그 부모는 미성년자가 타인에게 불법행위를 하지 않고 정상적으로 학교 및 사회생활을 하도록 일반적, 일상적으로 지도와 조언을 할 보호․감독의무를 부담한다. 따라서 그러한 부모는 미성년자의 감독의무자로서 미성년자의 불법행위에 대하여 손해배상책임을 질 수 있다.
그런데 이혼으로 인하여 부모 중 1명이 친권자 및 양육자로 지정된 경우 그렇지 않은 부모(이하 ‘비양육친’이라 한다)에게는 자녀에 대한 친권과 양육권이 없어 자녀의 보호․교양에 관한 제913조 등 친권에 관한 규정이 적용될 수 없다. 비양육친은 자녀와 상호 면접교섭할 수 있는 권리가 있지만, 이러한 면접교섭 제도는 이혼 후에도 자녀가 부모와 친밀한 관계를 유지하여 정서적으로 안정되고 원만한 인격발달을 이룰 수 있도록 함으로써 자녀의 복리를 실현하는 것을 목적으로 하고, 제3자와의 관계에서 손해배상책임의 근거가 되는 감독의무를 부과하는 규정이라고 할 수 없다. 비양육친은 이혼 후에도 자녀의 양육비용을 분담할 의무가 있지만, 이것만으로 비양육친이 일반적, 일상적으로 자녀를 지도하고 조언하는 등 보호․감독할 의무를 진다고 할 수 없다. 이처럼 비양육친이 미성년자의 부모라는 사정만으로 미성년 자녀에 대하여 감독의무를 부담한다고 볼 수 없다.
 
⑵ 다만 비양육친도 부모로서 자녀와 면접교섭을 하거나 양육친과의 협의를 통하여 자녀 양육에 관여할 가능성이 있는 점을 고려하면, ① 자녀의 나이와 평소 행실, 불법행위의 성질과 태양, 비양육친과 자녀 사이의 면접교섭의 정도와 빈도, 양육 환경, 비양육친의 양육에 대한 개입 정도 등에 비추어 비양육친이 자녀에 대하여 실질적으로 일반적이고 일상적인 지도, 조언을 함으로써 공동 양육자에 준하여 자녀를 보호․감독하고 있었거나, ② 그러한 정도에는 이르지 않더라도 면접교섭 등을 통해 자녀의 불법행위를 구체적으로 예견할 수 있었던 상황에서 자녀가 불법행위를 하지 않도록 부모로서 직접 지도, 조언을 하거나 양육친에게 알리는 등의 조치를 취하지 않은 경우 등과 같이 비양육친의 감독의무를 인정할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 비양육친도 감독의무위반으로 인한 손해배상책임을 질 수 있다.
 
마. 정신질환자의 불법행위에 대한 감독의무자의 책임
 
⑴ 민법에 따른 후견인 또는 부양의무자는 정신질환자의 보호의무자가 된다(정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 제39조 제1항). 보호의무자 사이의 보호의무의 순위는 후견인, 부양의무자의 순위에 따르며 부양의무자가 2명 이상인 경우에는 민법 제976조 에 따른다(같은 조 제2항). 보호의무자는 보호하고 있는 정신질환자가 자신이나 다른 사람을 해치지 아니하도록 유의하여야 한다(같은 법 제40조 제3항).
 
⑵ 정신질환자가 심신상실 중에 타인에게 손해를 가하여 배상의 책임이 없는 경우에는 민법 제755조 제1항에 따라 그를 감독할 법정의무 있는 자가 그 손해를 배상할 책임이 있다. 정신질환자가 책임능력이 있는 경우에도 그 손해가 감독의무자의 감독의무 위반과 인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 민법 제750조에 따라 그 손해를 배상할 책임이 있다[대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다228486 판결(자녀인 정신질환자에게 책임능력이 있는 사안)].
 
⑶ 부양의무자 등은 피보호자인 정신질환자에 대한 법률상 감독의무를 부담하므로 그 의무 위반으로 타인에게 손해를 가하는 경우에 이를 배상할 책임이 있으나, 이러한 감독의무는 정신질환자의 행동을 전적으로 통제하고 그 행동으로 인한 모든 결과를 방지해야 하는 일반적인 의무가 아니라 관련 법령의 취지, 신의성실의 원칙, 형평의 원칙 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 제한된 범위에서의 의무라고 해석함이 타당하다.
 
⑷ 구체적인 사안에서 부양의무자 등이 피보호자인 정신질환자에 관한 감독의무를 위반하였는지는 정신질환자의 생활이나 심신의 상태 등과 함께 친족 관계와 동거 여부, 일상적인 접촉 정도, 정신질환자의 재산관리 관여 상황 등 정신질환자와의 관계, 정신질환자가 과거에도 타인에게 위해를 가하는 행동을 한 적이 있는지 여부와 그 내용, 정신질환자의 상태에 대응하는 보호와 치료 상황 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여, 피보호자인 정신질환자가 타인을 위해할 가능성이 있다는 구체적인 위험을 인지하였는데도 대비를 하지 않은 경우와 같이 부양의무자 등에게 정신질환자의 행위에 관해서 책임을 묻는 것이 타당한 객관적 상황이 인정되는지 여부에 따라 개별적으로 판단해야 한다.
◎ 대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다228486 판결 : 양극성 정동장애(정신장애 3급)를 앓고 있는 정신질환자인 甲이 아파트 방에서 불을 질렀다가 甲의 아버지인 乙이 불을 껐는데, 약 4시간 후 甲이 방 안에서 다시 불을 질러 인접 호수의 아파트로 불이 옮겨붙어 丙 등에게 손해가 발생한 사안에서, 乙에게는 甲이 타인을 위해할 가능성이 있다는 구체적인 위험을 인지하였는데도 대비를 하지 않아 甲의 행위에 관해서 책임을 묻는 것이 타당한 객관적 상황이 인정되므로, 乙이 甲의 직계존속으로서 甲의 방화 등 우발적인 행동을 미리 방지하고 이와 같은 우발적인 행동이 있더라도 손해가 발생하거나 확대되지 않도록 할 주의의무가 있었는데도 이를 위반한 과실로 丙 등에게 손해가 발생하였다는 이유로 乙의 손해배상책임을 인정한 원심판단이 정당하다고 한 사례.
 
2. 비양육친이 미성년자의 불법행위에 대하여 감독의무를 부담하는지 여부(대법원 2022. 4. 14. 선고 2020다240021 판결)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전보성 P.1947-1951 참조]
 
가. 관련 규정
 
● 민법 제750조(불법행위의 내용)
고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
● 제753조(미성년자의 책임능력)
미성년자가 타인에게 손해를 가한 경우에 그 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 때에는 배상의 책임이 없다.
● 제755조(감독자의 책임)
① 다른 자에게 손해를 가한 사람이 제753조에 따라 책임이 없는 경우에는 그를 감독할 법정의무가 있는 자가 그 손해를 배상할 책임이 있다. 다만, 감독의무를 게을리하지 아니한 경우에는그러하지 아니하다.
● 제913조(보호, 교양의 권리의무)
친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있다.
 
나. 위 판결(대법원 2022. 4. 14. 선고 2020다240021 판결)의 판시 내용
 
⑴ 미성년 자녀에 대한 친권이 없고 양육하지도 않는 비양육친은 원칙적으로 미성년 자녀의 불법행위에 대한 감독의무자 책임을 지지 않는다.
 
⑵ 원심은 민법 제837조의2(면접교섭권)를 근거로 피고에게 ‘일반적ㆍ일상적 지도, 조언 등 감독교육의 의무’와 ‘감독의무’가 있음을 도출하였으나, 대상판결은 이를 부정하였다.
 
다. 책임능력 있는 미성년자의 불법행위에 대한 친권자의 책임
 
⑴ 민법 제755조는 책임능력 ｢없는｣ 미성년자의 불법행위에 대한 친권자 책임에 관해서만 규정하고 있다.
책임능력 ｢있는｣ 미성년자의 불법행위에 대해서는 어떤 근거로 책임을 인정하느냐에 관해서 판례, 학설의 변천이 있다.
 
⑵ 현재 판례(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다13605 전원합의체 판결)와 통설의 입장은 친권자의 책임을 일반불법행위책임, 즉 민법 제750조를 근거로 구성하는 데 일치한다.
즉 책임능력 있는 미성년자의 감독의무자의 의무 위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있다는 것이다(민법 제755조에 따른 책임을 부담하는 것이 아니다).
 
다. 민법 제750조에 따른 친권자 책임과 과실의 내용
 
⑴ 책임능력 있는 미성년자의 친권자 책임의 근거를 민법 제750조에서 찾는 이상, 민법 제913조에서 도출되는 친권자의 일반적인 보호감독의무를 위반하였다는 것만으로는 책임을 물을 수 없는 것이 원칙이다.
 
⑵ 민법 제750조가 규정하는 과실이란 가해행위 자체에 관한 위험방지 또는 손해회피의무 위반을 말한다.
가해자인 미성년자의 구체적인 가해행위에 관한 친권자의 과실이 인정되는 경우라야 비로소 친권자에게 책임을 물을 수 있다. 그렇게 보는 한, 피해자 보호의 공백이 생길 수밖에 없다.
 
⑶ 이러한 난점이 있기에 친권자가 일반적 보호감독의무를 위반하기만 하면 민법 제750조의 과실을 인정할 수 있는지에 관해서 학설 대립이 있다.
 
① 추상설 : 일반적 보호감독의무 위반으로 충분하다는 견해는, 미성년자의 불법행위에 친권자가 어떻게 관여하고 있는지를 구체적, 개별적으로 따지지 않고 친권자의 일반적, 일상적인 감독의무 위반이 있다면 족하다는 것임. 피해자 보호에 충실한 견해이다.
 
② 구체설 : 반대로 미성년자가 친권자의 영향 아래 있고, 친권자가 미성년자의 나이 평소 품행 등으로 미루어 보아 타인을 해칠 가능성이 있다는 것을 예견할 수 있어 지도감독이 필요한 상태에 있었는데도 이를 방임하였다는 개별적, 구체적 사정이 필요하다는 것으로 과실책임 원칙에 충실한 견해이다.
 
⑶ 위 양 견해에 속하는 듯한 판례가 혼재되어 있어 대법원이 어느 한쪽 견해를 채택했다고 보기 어려웠으나, 2000년대 이후에는 친권자의 예견가능성을 심사하여 그에 따라 판단한, 구체설에 조금 더 다가간 입장이라고 평가할 수 있다.
 
① 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다50104 판결(음주를 유도하여 여학생을 준강간한 사안) : 이 사건의 경위와 내용을 비롯하여 A(가해자)의 학교에서의 학업과 평소의 생활태도 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합해 보면, 피고들은 A의 부모로서 미성년 아들인 A가 불과 16세 남짓한 여학생인 B(피해자)에게 이 사건과 같은 불법행위를 저지르지 않도록 지도하고 감독하여야 할 주의의무를 게을리 한 채 이를 방치한 과실이 있으며, 위와 같은 피고들의 보호감독상의 과실은 이 사건 발생의 원인이 되었으므로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 
② 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다64544 판결 : A(가해자)가 평소 후배들을 폭행하고, 친구나 후배들로부터 수시로 오토바이를 강제로 빼앗아타고 다녔으며, 이 사건 사고 당시에도 B(피해자)를 협박하여 오토바이를 빼앗은 후, C(공범)로 하여금 그의 의사에 반하여 동승할 것을 강요하는 등 행실에 문제가 있었다는 점에 부합하는 듯한 판시 증거들은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 나아가 A가 미성년자로서 경제적인 면에서 피고(친권자)에게 의존하고 있었고, 이 사건 사고 당시 운전면허를 취득한 지 3개월 정도밖에 되지 않은 상태에서 오토바이를 빌려 운행하다가 이 사건 사고를 일으켰다는 사정만으로 피고에게 A에 대한 감독을 게을리 한 과실이 있었다고 보기도 어렵다(이상 원심 판시 요약). 대법원은 이러한 원심 판단을 정당하다고 하였다.
 
③ 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5061 판결 : 소외인(가해자)은 재수생으로서 학원에 다니면서 수학능력평가시험을 준비하고 있던 중 이 사건 사고를 일으켰다는 것일 뿐, 소외인이 타인을 폭행하거나 비행을 저지르는 등 평소 행실에 문제가 있었다는 것도 아니고, 기록에 의하더라도 이러한 점을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 소외인이 피고(친권자)와 동거를 하면서 경제적인 면에서 피고에게 전적으로 의존하고 있다거나 이 사건 사고를 일으켰다는 사정만으로 피고에게 소외인에 대한 감독을 게을리 한 과실이 있다고 보기 어렵고, 달리 피고가 소외인에 대한 보호·감독의무를 게을리 한 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하였음을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다.
 
라. 친권, 양육권 및 면접교섭권
 
⑴ 민법은 친권이 자의 양육에 관한 사항(양육권)과 법률행위 대리권으로 개념상 분리될 수 있음을 전제하고 있다(이혼 시 친권자와 양육자의 분리 지정 가능, 법률행위 대리권만의 상실 가능 등이 그 예시임).
 
⑵ 협의나 가정법원의 심판으로 친권자와 양육자가 분리된 경우, 친권자는 양육자의 양육권 행사에 저촉되지 않는 범위 내에서만 권리의무를 주장할 수 있으며, 그 한도에서 친권자가 미성년자를 보호하고 교양할 권리의무는 배제된다. 그 결과 친권자가 아니더라도 양육자는 미성년자녀에 대한 보호감독의무를 부담하게 된다. 대신 비양육친은 양육친을 상대로 면접교섭권을 주장할 수 있다.
 
⑶ 미성년자녀의 일반적인 보호교양의무는 친권자나 양육자에게 귀속되는 것이지, 면접교섭권자에게 귀속된다고 보기는 어렵다. 따라서 면접교섭권이 미성년자녀를 일상적, 일반적으로 보호감독할 의무의 근거가 된다고 보기는 어렵다.
 
⑷ 물론 구체적, 개별적 사정에 따라서 비양육친에게도 보호감독의무가 인정될 수 있음은 대상판결이 판시한 바와 같다.
 
마. 민법 제925조의3과의 관계
 
⑴ 민법 제925조의3는 ‘친권의 상실, 일시 정지, 일부 제한 또는 대리권과 재산관리권의 상실이 선고된 경우에도 부모의 자녀에 대한 그 밖의 권리와 의무는 변경되지 않는다’고 규정하고 있다.
 
⑵ 민법 제837조 제6항도 비슷한 취지로 양육에 관한 사항이 결정되더라도, 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 않는다고 규정되어 있다.
 
⑶ 위 조항은 일반적으로 주의적 규정이라고 설명된다. 즉 친권이나 양육권 행사가 제한된 부모이더라도 양육비 지급 등 의무 이행은 거부할 수 없음을 명시하여 불필요한 분쟁을 방지하는 한편, 부모로서 권리의무 유지를 자각하도록 함으로써 장래의 친자관계의 회복을 돕기 위한 규정이다.
 
바. 대법원 2022. 4. 14. 선고 2020다240021 판결의 판시요지
 
⑴ 마성년자가 책임능력이 있어 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 미성년자의 감독의무자의 의무 위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 민법 제750조에 따라 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있다. 이 경우 그러한 감독의무 위반사실과 손해 발생과의 상당인과관계는 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다.
 
⑵ 미성년 자녀를 양육하며 친권을 행사하는 부모는 자녀를 경제적으로 부양하고 보호하며 교양할 법적인 의무가 있다(민법 제913조). 부모와 함께 살면서 경제적으로 부모에게 의존하는 미성년자는 부모의 전면적인 보호·감독 아래 있으므로, 그 부모는 미성년자가 타인에게 불법행위를 하지 않고 정상적으로 학교 및 사회생활을 하도록 일반적, 일상적으로 지도와 조언을 할 보호·감독의무를 부담한다. 따라서 그러한 부모는 미성년자의 감독의무자로서 위에서 본 것처럼 미성년자의 불법행위에 대하여 손해배상책임을 질 수 있다.
 
⑶ 그런데 이혼으로 인하여 부모 중 1명이 친권자 및 양육자로 지정된 경우 그렇지 않은 부모(이하 ‘비양육친’이라 한다)에게는 자녀에 대한 친권과 양육권이 없어 자녀의 보호·교양에 관한 민법 제913조 등 친권에 관한 규정이 적용될 수 없다. 비양육친은 자녀와 상호 면접교섭할 수 있는 권리가 있지만(민법 제837조의2 제1항), 이러한 면접교섭 제도는 이혼 후에도 자녀가 부모와 친밀한 관계를 유지하여 정서적으로 안정되고 원만한 인격발달을 이룰 수 있도록 함으로써 자녀의 복리를 실현하는 것을 목적으로 하고, 제3자와의 관계에서 손해배상책임의 근거가 되는 감독의무를 부과하는 규정이라고 할 수 없다. 비양육친은 이혼 후에도 자녀의 양육비용을 분담할 의무가 있지만, 이것만으로 비양육친이 일반적, 일상적으로 자녀를 지도하고 조언하는 등 보호·감독할 의무를 진다고 할 수 없다. 이처럼 비양육친이 미성년자의 부모라는 사정만으로 미성년 자녀에 대하여 감독의무를 부담한다고 볼 수 없다.
 
⑷ 다만 비양육친도 부모로서 자녀와 면접교섭을 하거나 양육친과의 협의를 통하여 자녀 양육에 관여할 가능성이 있는 점을 고려하면, ① 자녀의 나이와 평소 행실, 불법행위의 성질과 태양, 비양육친과 자녀 사이의 면접교섭의 정도와 빈도, 양육 환경, 비양육친의 양육에 대한 개입 정도 등에 비추어 비양육친이 자녀에 대하여 실질적으로 일반적이고 일상적인 지도, 조언을 함으로써 공동 양육자에 준하여 자녀를 보호·감독하고 있었거나, ② 그러한 정도에는 이르지 않더라도 면접교섭 등을 통해 자녀의 불법행위를 구체적으로 예견할 수 있었던 상황에서 자녀가 불법행위를 하지 않도록 부모로서 직접 지도, 조언을 하거나 양육친에게 알리는 등의 조치를 취하지 않은 경우 등과 같이 비양육친의 감독의무를 인정할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 비양육친도 감독의무 위반으로 인한 손해배상책임을 질 수 있다.
 
3. 정신질환자에 대한 부양의무자 등의 감독의무와 손해배상책임  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1154-1156 참조]
 
가. 관련 규정
 
⑴ 구 정신보건법(2016. 5. 29. 법률 제14224호「정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률」로 전부 개정되기 전의 것)
제3조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "정신질환자"라 함은 정신병(기질적 정신병을 포함한다)·인격장애·알코올 및 약물중독 기타 비정신병적정신장애를 가진 자를 말한다.
제21조(보호의무자) ① 정신질환자의 민법상의 부양의무자 또는 후견인은 정신질환자의 보호의무자가 된다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 자는 보호의무자가 될 수 없다.
제22조(보호의무자의 의무) ② 보호의무자는 보호하고 있는 정신질환자가 자신 또는 타인을 해치지 아니하도록 유의하여야 하며, 정신건강의학과전문의의 진단에 따라 정신질환자가 입·퇴원할 수 있도록 협조하여야 한다.
 
⑵ 민법 제755조(감독자의 책임)
① 다른 자에게 손해를 가한 사람이 제753조 또는 제754조에 따라 책임이 없는 경우에는 그를 감독할 법정의무가 있는 자가 그 손해를 배상할 책임이 있다. 다만, 감독의무를 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다
 
나. 구 정신보건법상 감독의무
 
구 정신보건법은 부양의무자 등에게 피보호자인 정신질환자에 대한 감독의무를 부과하고 있다.
 
나. 민법상 감독의무
 
⑴ 정신질환자가 심신상실 중에 타인에게 손해를 가한 경우 그를 감독할 법정의무 있는 자는 손해배상책임을 지게 된다(민법 제755조 제1항).
 
⑵ 정신질환자가 책임능력이 있는 경우에도 그 손해가 감독의무자의 감독의무 위반과 인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임을 지게 된다(민법 제750조).
 
⑶ 형사미성년자(만 14세 미만)와 심신상실자에게 책임능력이 없어 범죄가 성립하지 않는 것(형법 제9, 10조)과 마찬가지로, 민사에서도 책임능력이 없는 경우 불법행위 자체가 성립하지 않기 때문에 이 경우 민법은 보호감독의무자에게 피보호자의 행위로 인한 손해배상책임을 지우고 있다.
 
⑷ 실무상 12세 이하의 자의 경우 책임능력이 없는 것으로, 15세 이상의 자의 경우 대체로 책임능력을 인정한다.
13, 14세의 자의 경우 사안에 따라 책임능력 인정여부가 달라진다.
다만 미성년자에게 책임능력이 인정되어 불법행위책임이 성립하는 경우에도 사안에 따라 보호감독의무자의 보호감독의무 위반이 인정되는 경우 보호감독의무자 역시 미성년자와 함께 불법행위책임(민법 제750조)을 부담하는 경우가 있다.
 
⑸ 판례의 태도
 
◎ 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다13605 판결 : 민법 제750조에 대한 특별규정인 민법 제755조 제1항에 의하여 책임능력 없는 미성년자를 감독할 법정의 의무 있는 자가 지는 손해배상책임은 그 미성년자에게 책임이 없음을 전제로 하여 이를 보충하는 책임이고, 그 경우에 감독의무자 자신이 감독의무를 해태하지 아니하였음을 입증하지 아니하는 한 책임을 면할 수 없는 것이나, 반면에 미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있다 할 것이므로(대법원 1991.11.8. 선고91다32473 판결, 1992.5.22. 선고 91다37690 판결, 1993.8.27. 선고 93다22357 판결 각 참조), 이 경우에 그러한 감독의무위반사실 및 손해발생과의 상당인과관계의 존재는 이를 주장하는 자가 입증하여야 할 것이다.
 
다. 대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다228486 판결의 경우
 
부양의무자 등은 피보호자인 정신질환자에 대한 법률상 감독의무를 부담하므로 그 의무위반으로 타인에게 손해를 가하는 경우에 이를 배상할 책임이 있다.
 
4. 부양의무자 등의 감독의무의 내용 (대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다228486 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1154-1156 참조]
 
가. 합리적으로 제한된 범위에서의 의무
 
부양의무자 등의 감독의무는 정신질환자의 행동을 전적으로 통제하고 그 행동으로 인한 모든 결과를 방지해야 하는 일반적인 의무가 아니라 관련 법령의 취지, 신의성실의 원칙, 형평의 원칙 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 제한된 범위에서의 의무라고 해석함이 타당하다.
 
나. 판단 기준
 
구체적인 사안에서 부양의무자 등이 피보호자인 정신질환자에 관한 감독의무를 위반하였는지는 피보호자인 정신질환자가 타인을 위해할 가능성이 있다는 구체적인 위험을 인지하였는데도 대비를 하지 않은 경우와 같이 부양의무자 등에게 정신질환자의 행위에 관해서 책임을 묻는 것이 타당한 객관적 상황이 인정되는지 여부에 따라 개별적으로 판단해야 하다.
즉 이에 해당하는지 여부는 정신질환자의 생활이나 심신상태 등과 함께 친족 관계와 동거 여부, 일상적인 접촉 정도, 정신질환자의 재산관리 관여 상황 등 정신질환자와의 관계, 정신질환자가 과거에도 타인에게 위해를 가하는 행동을 한 적이 있는지 여부와 그 내용, 정신질환자의 상태에 대응하는 보호와 치료 상황 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.
 
다. 성년인 정신질환자를 보호 중인 가족에게 그 정신질환자가 제3자에게 가한 피해에 관하여 손해배상책임이 있는지 여부(한정 적극)(대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다228486 판결)
 
⑴ 원심의 판단
 
이 사건의 쟁점은, 성년인 정신질환자를 보호 중인 가족에게 그 정신질환자가 제3자에게 가한 피해에 관하여 손해배상책임이 있는지 여부(한정 적극)이다.
 
원심은 피고가 乙의 직계존속으로서 乙의 방화 등 우발적인 행동을 미리 방지하고 이와 같은 우발적인 행동이 있더라도 손해가 발생하거나 확대되지 않도록 할 주의의무가 있었는데도 이를 위반한 과실로 원고들에게 손해가 발생하였으므로 乙과 부진정연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
구체적으로는 ① 이 사건 화재사고 당시 양극성 정동장애 등 정신질환을 앓고 있는 乙은 당일 이미 한 차례 방화하였을 뿐 아니라 그 후에도 톱과 망치로 위협하는 등 계속해서 정신적으로 불안 증세를 보인 점, ② 이러한 상황에서 피고는 乙의 보호의무자로서 乙의 동태를 잘 살펴 乙이 방화 등 우발적인 행동을 하는 것을 미연에 방지하고, 이러한 우발적인 행동이 있더라도 손해가 발생하거나 확대되지 않도록 미리 대비할 의무가 있다느느 점, ③ 피고는 이러한 대비를 게을리한 과실이 있고, 이러한 감독상 과실이 이 사건 화재사고 발생의 원인 중 하나가 되었으며, 그 과실과 손해발생 사이에 인과관계도 인정된다는 점을 근거로 하고 있다.
 
⑵ 대법원의 판단
 
대법원은 원심이 피고가 乙이 타인을 위해할 가능성이 있다는 구체적인 위험을 인지하였는데도 대비를 하지 않아 피고에게 乙의 행위에 관해서 책임을 묻는 것이 타당한 객관적 상황이 인정된다고 판단한 것으로, 정당하다고 보았다.
 
보호중인 정신질환자가 오전에 이미 한차례 아파트 내에서 불을 질렀던 사정이 있었음에도 별다른 조치를 취하지 않다가, 저녁에 재차 불을 질러 결국 이웃집에 화재피해를 발생시킨 사안에서, 피보호자가 타인을 위해할 가능성이 있다는 구체적인 위험을 피고가 인지하였는데도 대비를 하지 않아 그의 행위에 관해서 책임을 묻는 것이 타당한 객관적 상황이 인정된다고 본 사례이다.