【부당이득의 법률효과】《부당이득반환채권의 발생(부당이득을 한 자가 다수인 경우, 이행지체로 인한 지연손해금, 소멸시효, 국유재산 무단점유자에 대하여 부당이득반환청구의 소를 제..

【부당이득의 법률효과】《부당이득반환채권의 발생(부당이득을 한 자가 다수인 경우, 이행지체로 인한 지연손해금, 소멸시효, 국유재산 무단점유자에 대하여 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있는지 여부, 장래의 부당이득금 반환 청구), 부당이득반환의무의 범위, 선의의 수익자(‘현존이익), 악의의 수익자, 채권의 부당이득》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<부당이득의 법률효과>

 

1. 부당이득반환채권의 발생   [이하 민법교안, 노재호 P.1232-1239 참조]

 

가. 부당이득을 한 자가 다수인 경우

 

⑴ 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결).

 

⑵ 어떤 물건에 대하여 직접점유자와 간접점유자가 있는 경우 그에 대한 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환의무는 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대채무의 관계에 있다.

◎ 대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다76747 판결 : 甲 재단법인 등이 소유한 토지 지상에 국가가 설치한 송전선로가 지나가고 있고 한국수자원공사가 위 송전선로 등 수도권 광역상수도시설에 대한 수도시설관리권을 국가로부터 출자받아 시설을 유지·관리하고 있는데, 甲 법인 등이 주위적으로 한국수자원공사(직접점유자)에 대하여, 예비적으로는 국가(간접점유자)에 대하여 위 토지 상공의 점유로 인한 부당이득반환청구의 소를 제기하여 제1심이 공사에 대한 청구는 기각하고 국가에 대한 청구는 인용하자 甲 법인 등이 공사에 대하여 항소를 제기하고 공사와 국가는 항소하지 않은 사안에서, 피고들 사이에는 민사소송법 제70조 제1항에 따라 민사소송법 제67조가 준용되는 진정한 의미의 예비적 공동소송의 관계가 있는 것이 아니므로 상소로 인한 확정차단의 효력도 당사자별로 따로 판단해야 하는데, 甲 법인 등이 제1심판결 중 공사에 대한 부분에 한하여 항소를 제기한 이상 공사에 대한 청구만이 항소심의 심판대상이 되고, 국가에 대한 제1심판결은 항소기간 만료일이 지남으로써 분리 확정되었음에도, 분리 확정된 국가에 대한 청구까지 항소심에 이심된 것으로 본 원심판결을 파기하고 그 부분에 대한 소송종료선언을 한 사례.

 

나. 이행지체로 인한 지연손해금

 

⑴ 부당이득의 반환의무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 그 채무자는 이행청구를 받은 다음 날부터 지체책임을 진다(제387조 제2항. 대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다253297 판결).

 

⑵ 부당이득의 반환의무는 민법의 규정에 의하여 발생한 법정채무이므로, 상행위로 인하여 생긴 채무와 동일성이 있는 채무이거나 그 변형으로 인정되는 채무에 해당하지 않는 한, 그에 대한 지연손해금에 관하여 상법 제54조의 상사법정이율(연 6%)을 적용할 수 없다.

◎ 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다41786 판결 : 고속국도 관리청이 송유관 매설허가를 하면서 그 상대방에게 부관으로 부담시킨 송유관 이설비용 부담채무를 대신 이행함으로써 갖는 부당이득반환채무는 법률의 규정에 의한 법정채무일 뿐이므로, 그 지연손해금에 관하여 상법 제54조의 상사법정이율을 적용할 수 없다고 한 사례.

 

다. 소멸시효

 

⑴ 부당이득반환채권의 소멸시효는 그 채권이 발생한 때부터 진행한다(제166조 제1항).

 

⑵ 부당이득의 반환의무는 민법의 규정에 의하여 발생한 법정채무이므로 그에 대한 소멸시효기간은 원칙적으로 10년이라고 할 것이나(제162조 제1항), 상행위로 인하여 생긴 채무와 동일성이 있거나 그 변형으로 인정되어 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있는 경우에는 상법 제64조의 상사시효가 적용된다.

 

⑶ 상행위인 계약의 무효를 원인으로 한 부당이득반환청구권의 소멸시효기간에 관하여는, 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있는지 여부에 따라 상사시효가 적용되기도 하고 민사시효가 적용되기도 한다. 대체로 원래의 계약이 기본적 상행위이거나 대량·반복적인 거래인 경우에는 부당이득의 처리 역시 신속히 해결할 필요가 있을 것이다. ① 상사시효를 적용한 것으로 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다47825 판결, 2007. 5. 31. 선고 2006다63150 판결이, ② 민사시효를 적용한 것으로 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957 판결이 있다. 가령 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957 판결은 “상행위로부터 생긴 채권뿐 아니라 이에 준하는 채권에도 상법 제64조가 적용되거나 유추적용되어야 할 것이지만, 이 사건 부당이득반환청구권은, 주식회사인 피고가 의료법인인 원고와의 부동산매매계약의 이행으로서 그 매매대금을 원고에게 지급하였으나, 원고 법인을 대표하여 위 매매계약을 체결한 대표자의 선임에

관한 원고 법인 이사회의 결의가 부존재하는 것으로 확정됨에 따라 위 매매계약이 무효로 되었음을 이유로 피고가 민법의 규정에 따라 원고에게 이미 지급하였던 위 매매대금 상당액의 반환을 구하는 것이고, 거기에 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있다고 볼 만한 합리적인 근거도 없으므로 이 사건 부당이득반환청구권에는 상법 제64조가 적용되지 아니하고, 그 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이라고 봄이 상당하다. 원심이, 피고의 이 사건 부당이득반환청구권은 상사소멸시효기간의 경과로 소멸되었다는 원고의 주장을 배척한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상사시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다47825 판결은 이 사건과 사안을 달리 하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.”라고 한다.

 

라. 국유재산 무단점유자에 대하여 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있는지 여부

 

⑴ 국가는 국유재산의 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 국유재산을 점유하거나 이를 사용·수익한 자(대부 또는 사용·수익허가 기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 국유재산을 계속 점유하거나 이를 사용·수익한 자를 포함한다. 이하 ‘무단점유자’라고 한다)에 대하여 국유재산법 규정에 의하여 변상금을 부과하고, 국세징수법의 체납처분에 관한 규정을 준용하여 이를 징수할 수 있다.

 

이와 같이 행정주체가 효율적으로 권리를 행사·확보할 수 있도록 관련 법령에서 간이하고 경제적인 권리구제절차를 특별히 마련해 놓고 있는 경우에도, 행정주체로서는 그와 별도로 민사소송의 방법으로 권리를 행사하거나 권리의 만족을 구할 수 있는지가 문제된다.

 

⑵ 그런데 국유재산의 무단점유자에 대한 변상금 부과는 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이고, 그 부과처분에 의한 변상금 징수권은 공법상의 권리인 반면, 민사상 부당이득반환청구권은 국유재산의 소유자로서 가지는 사법상의 채권이다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다42197 판결 참조).

 

또한 변상금은 부당이득 산정의 기초가 되는 대부료나 사용료의 120%에 상당하는 금액으로서 부당이득금과 액수가 다르고, 이와 같이 할증된 금액의 변상금을 부과·징수하는 목적은 국유재산의 사용·수익으로 인한 이익의 환수를 넘어 국유재산의 효율적인 보존·관리라는 공익을 실현하는 데 있다[국유재산은 그 종류가 다양하고 위치도 전국적으로 광범위하게 분포되어 있는 반면 관리청의 인적·물적 자원은 제한될 수밖에 없으므로 국유재산의 무단점유와 관련한 행정목적의 달성을 위해서는 효율적인 수단이 필요하다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2005두11463 판결)].

 

그리고 대부 또는 사용·수익허가 없이 국유재산을 점유하거나 사용·수익하였지만 변상금 부과처분은 할 수 없는 때에도 민사상 부당이득반환청구권은 성립하는 경우가 있으므로, 변상금 부과·징수의 요건과 민사상 부당이득반환청구권의 성립 요건이 일치하는 것도 아니다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98두7732 판결 참조).

 

⑶ 이처럼 국유재산법에 의한 변상금 부과·징수권은 민사상 부당이득반환청구권과 법적 성질을 달리하므로, 국가는 무단점유자를 상대로 변상금 부과·징수권의 행사와 별도로 국유재산의 소유자로서 민사상 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 국유재산 중 일반재산의 관리·처분에 관한 사무를 위탁받은 한국자산관리공사의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 7. 16. 선고 2011다76402 전원합의체 판결).

 

⑷ 변상금 부과·징수권과 민사상 부당이득반환청구권은 동일한 금액 범위에서 경합하여 병존하게 되고, 민사상 부당이득반환청구권이 만족을 얻어 소멸하면 그 범위에서 변상금 부과·징수권도 소멸하는 관계에 있다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012두5688 판결). 그러나 변상금 부과·징수권이 민사상 부당이득반환청구권과 법적 성질을 달리하는 별개의 권리인 이상 국가나 한국자산관리공사가 변상금 부과·징수권을 행사하였다 하더라도 이로써 민사상 부당이득반환청구권의 소멸시효가 중단된다고 할 수 없다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다3576 판결).

 

⑸ 한편, 국유 일반재산에 관하여 대부계약에 따른 대부료의 지급 또는 변상금 부과처분에 따른 변상금의 지급을 민사소송의 방법으로 구하는 것은 허용되지 않는다. 그 징수에 관하여는 국유재산법에 국세징수법 규정을 준용한 간이하고 경제적인 특별구제절차가 마련되어 있어 이러한 소는 권리보호의 이익이 없기 때문이다[대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다28568 판결(변상금 부과처분을 근거로 변상금의 지급을 민사소송으로 구한 사안), 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다203588 판결(대부계약에 따른 대부료 등의 지급을 민사소송으로 구한 사안) 참조].

 

마찬가지로 공유일반재산의 대부료와 연체료를 납부기한까지 내지 아니한 경우에도 공유재산 및 물품관리법 제97조 제2항에 의하여 지방세 체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있다. 이와 같이 공유 일반재산의 대부료의 징수에 관하여도 지방세 체납처분의 예에 따른 간이하고 경제적인 특별한 구제절차가 마련되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 민사소송으로 공유 일반재산의 대부료의 지급을 구하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2013다207941 판결).

 

마. 장래의 부당이득금 반환 청구

 

⑴ 피고가 원고 소유의 부동산을 점유할 권원 없이 무단으로 점유하고 있는 경우에, 사실심의 변론종결 이후에도 계속 점유를 할 개연성이 있다면, 원고는 장래의 이행을 청구하는 소로서 사실심 변론종결 이후의 기간에 관하여도 부당이득금 반환을 청구할 수 있다.

 

⑵ 이 경우 주문은 “피고는 원고에게 ****. **. **.부터 별지 목록 기재 부동산의 인도 완료시까지 월 OOO원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.”라고 표시하는 것이 일반적이다.

 

⑶ 실무에서 이행의 종기를 ‘원고의 소유권 상실일 또는 피고의 점유 상실일 중 먼저 도래하는 날까지’라고 표시하는 경우도 있으나, ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 기재는 이행판결의 주문 표시로서 바람직하지 않다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다244432 판결).

 

⑷ 변론종결 후 원고의 소유권 상실·이전을 주장하는 피고로서는 그러한 사후적인 실체관계 변동 사유가 판결의 주문에 기재되어 있는지 여부와 상관없이 청구이의의 소로써 다투어야 한다.

 

2. 부당이득 반환의무의 범위   [이하 민법교안, 노재호 P.1232-1239 참조]

 

가. 선의의 수익자

 

⑴ 개관

 

선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존한 한도에서 반환의무를 부담한다(제748조 제1항).

다만, ‘타인 소유물을 권원 없이 점유함으로써 얻은 사용이익을 반환하는 경우’에는 민법이 선의 점유자를 보호하기 위하여 제201조 제1항을 두어 선의 점유자에게 과실수취권을 인정하고 있으므로, 선의 점유자는 현존이익도 반환할 의무가 없다.

 

⑵ ‘현존이익’의 의미

 

㈎ 받은 이익이 ‘물건’인 경우

 

물건이 손상, 변질되어 있더라도 그 동일성을 인정할 수 있으면 그 물건을 현존 상태대로 반환하면 된다. 물건이 멸실되었으면 반환의무는 없다. 그 물건으로부터 발생하는 과실, 사용이익은 선의의 수익자가 취득하기 때문에(통설 및 판례, 제201조) 반환의무가 없다. 물건의 현존은 추정되지 않기 때문에, 물건의 존재에 관하여는 부당이득의 반환을 청구하는 측에서 증명하여야 한다.

 

㈏ 받은 이익이 ‘금전’인 경우

 

① 금전을 소비한 경우에도 그 지출이 필요한 것이었다면 이로써 다른 재산상 지출이 절약된 셈이 되므로 이익은 현존한 것으로 보아야 한다(이른바 지출의 절약 법리).

그러나 금전을 낭비한 경우에는 그 한도에서 이익은 현존하지 않은 것으로 본다.

 

② 수익자가 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는지 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되므로(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다32881 판결) 부당이득반환청구를 받는 측에서 현존이익이 없음을 증명하여야 한다.

◎ 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001다37002 판결은, 제3자가 대출명의자를 기망하여 은행 대출이 이루어진 뒤 은행이 대출명의자를 상대로 대출금 반환을 청구하자 대출명의자가 사기를 이유로 대출계약을 취소한 사안에서 다음과 같이 판단하였다. “이 사건 대출 즉시 피고가 원고 및 소외 2와의 사이에 사전 합의된 내용에 따라 그 대출금 1억 원이 입금된 피고 명의의 예금통장과 피고의 도장을 소외 2에게 제공하여 소외 2가 그 돈 전액을 인출 사용하였음이 명백하여 위 추정은 깨어졌다 할 것이므로, 결국 피고가 소외 2에게 가지는 위 대출금 상당의 반환채권(대여금채권) 자체 또는 그 평가액이 그 현존이익이 된다 할 것이다. 그러나 기록에 나타난 소외 2의 자력에 비추어 위 대여금의 변제가능성이 지극히 불투명하므로 피고에게 곧 그 대여금 1억 원 상당의 이익이 현존한다고 볼 수는 없고 달리 그 평가액이 얼마인지에 관하여는 주장, 입증이 없으므로, 원고가 피고에 대하여 소외 2에 대한 대여금채권의 양도를 구하는 것은 별론으로 하고 그 대여금 1억 원이 현존 이익임을 전제로 하여 그 원리금의 지급을 구하는 이 사건 청구는 이유 없다 할 것이다.” 다만, 이러한 사안에서는 피고에게 실질적 이익이 귀속되지 않았다고 보아 부당이득반환청구를 기각하는 것이 더 간명하다고 생각된다.

 

③ 그러나 수익자가 급부자의 지시나 급부자와의 합의에 따라 그 금전을 사용하거나 지출하는 등의 사정이 있다면 위 추정은 번복될 수 있다[대법원 2016. 5. 26. 선고 2015다254354 판결, 대법원 2022. 10. 14. 선고 2018다244488 판결(갑 공익법인이 투자중개업자인 을 주식회사와 FX마진거래계약을 체결하고 갑 법인 명의로 개설한 위탁계좌에 기본재산을 예탁한 후, 그 돈을 위탁증거금 및 거래대금으로 하여 을 회사의 전자중개 서비스를 통해 FX마진거래를 하였다가 손실을 입자, 을 회사를 상대로 주무관청의 허가 없이 기본재산을 예탁한 것은 공익법인의 설립·운영에 관한 법률을 위반한 것으로 무효라며 부당이득반환을 구한 사안에서, 을 회사가 FX마진거래계약에 따라 갑 법인으로부터 기본재산을 예탁받았으나 갑 법인의 위탁에 따라 그 돈으로 FX마진거래를 실행한 다음 갑 법인에 거래에 따른 정산결과가 반영된 잔액을 전부 반환하였으므로, 을 회사에는 예탁된 돈과 관련하여 현존하는 이익이 없다고 한 사례)].

 

④ 그 취득한 것이 성질상 계속적으로 반복하여 거래되는 물품으로서 곧바로 판매되어 환가될 수 있는 금전과 유사한 대체물인 경우에도 마찬가지다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다20440, 20457 판결 : 비디오폰을 비롯한 각종 통신제품).

 

나. 악의의 수익자

 

⑴ 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다(제748조 제2항).

 

⑵ ‘타인 소유물을 권원 없이 점유함으로써 얻은 사용이익을 반환하는 경우’에도 악의 점유자가 반환하여야 할 범위는 제748조 제2항에 따라 정하여지는 결과 그는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 한다.

제201조 제2항은 악의 점유자는 과실수취권이 인정되지 않는다는 취지를 규정한 것에 불과하고, 제748조 제2항에 의한 악의 수익자의 이자지급의무까지 배제하는 취지는 아니기 때문에, 악의 수익자의 부당이득금 반환범위에 있어서 제201조 제2항이 제748조 제2항의 특칙이라거나 우선적으로 적용되는 관계를 이루는 것은 아니다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결).

 

⑶ 수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인 없음을 안 때에는 그 때부터 악의의 수익자로서 이익 반환의 책임이 있고, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다(제749조).

이 경우 ‘소를 제기한 때’란 부당이득의 반환을 청구하는 소송이 계속된 때, 즉 소장 부본이 피고에게 송달된 때를 말하며(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다119481 판결 참조. 소장이 접수된 날을 의미하는 것이 아님을 주의하여야 한다), 부당이득의 반환을 청구하는 청구원인이 동일한 이상 소제기 후에 청구금액을 확장한 경우에도 마찬가지로 봄이 타당하다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다4181 판결).

 

⑷ 여기에서 ‘패소한 때’라고 함은 수익자가 종국판결에 의하여 패소 확정되는 것을 뜻하지만, 이는 악의의 수익자로 보는 효과가 그때 발생한다는 것뿐이고 수익자의 패소판결이 확정되기 전에는 이를 전제로 하는 청구를 하지 못한다는 의미가 아니다.

그러므로 소유자가 점유자 등을 상대로 물건의 반환과 아울러 그 권원없는 사용으로 얻은 이익의 반환을 청구하면서 물건의 반환 청구가 인용될 것을 전제로 하여 그에 관한 소송이 계속된 때 이후의 기간에 대한 사용이익의 반환을 청구하는 것은 허용된다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2016다220044 판결).

 

⑸ 부당이득반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 진다.

여기서 ‘악의’라고 함은, 제749조 제2항에서 악의로 의제되는 경우 등은 별론으로 하고, 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다[대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결(계약명의신탁에서 명의수탁자가 수령한 매수자금이 명의신탁약정에 기초하여 지급되었다는 사실을 알았다고 하여도 그 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효임을 알았다는 등의 사정이 부가되지 아니하는 한 명의수탁자가 그 금전의 보유에 관하여 법률상 원인 없음을 알았다고 쉽사리 말할 수 없다고 판단한 사례), 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다229536 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다42800 등 판결].

 

⑹ 악의의 수익자가 반환하여야 하는 ‘이자’는 악의의 수익자가 실제로 얻은 이익의 다과와는 관계 없이(대법원 1994. 12. 13. 선고 93다951 판결) 민법이 정한 연 5% 또는 상법이 정한 연 6%(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004다53357, 53364 판결)의 비율로 계산한 법정이자 상당액을 말하고, 그 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 청구할 수 있다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결).

◎ 대법원 1994. 12. 13. 선고 93다951 판결 : 피고가 위 보증금을 금융기관에 예치하여 얻은 이익이 실제로 연리 1%에 불과하다 하더라도, 악의의 수익자가 법정이율 상당의 반환의무를 부담하는 것은 민법 제748조 제2항의 규정에 의한 것으로서 그가 실제로 얻은 이익의 다과를 불문하는 것이므로 원심이 피고에 대하여 법정이율 상당의 반환을 명한 데 어떤 잘못이 있다고 할 수 없다.

◎ 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004다53357, 53364 판결 : 매매계약 취소로 인한 매도인의 매매대금 반환의무에 상법이 정한 연 6%의 비율에 의한 이자 인정.

 

⑺ 법정이자 상당액을 초과하는 손해는 특별한 사정으로 인한 손해로서 수익자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없는 이상 배상할 의무가 없다.

◎ 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다66369 판결 : 새마을금고 이사장이 이사회 의결 없이 금고 명의로 돈을 대출받은 뒤 이를 임의로 소비한 경우, 금융기관의 새마을금고에 대한 대출계약이 무효이므로, 악의의 수익자인 새마을금고는 금융기관에게 그 대출금 원금에 상당하는 이익에 법정이자를 붙여 반환하여야 할 뿐이고, 다른 곳에 대출하여 법정이자 상당액을 초과하여 얻을 수 있었던 대출약정이자 상당의 수익은 특별한 사정으로 인한 손해로서 새마을금고가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없는 이상 금융기관에게 배상할 의무가 없다고 사례.

 

⑻ 한편, 수익자가 법률상 원인 없이 이득한 재산을 처분함으로 인하여 원물반환이 불가능한 경우에 있어서 반환하여야 할 가액을 산정함에 있어 수익자가 그 법률상 원인 없는 이득을 얻기 위하여 지출한 비용은 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위에서 공제되어야 할 것이나(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결 참조), 타인 소유의 부동산을 처분하여 그 매각대금을 수령한 경우, 그 수익자는 그러한 처분행위가 없었다면 부동산 자체를 반환하였어야 할 지위에 있던 자이므로 그 자신의 처분행위로 인하여 발생한 양도소득세 기타 비용은 수익자가 이익의 취득에 관련하여 지출한 비용에 해당한다고 할 수 없어 이를 반환하여야 할 이득에서 공제할 것은 아니다.

◎ 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결 : 甲이 취득한 토지가 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제3조 제1항 전문에 의하여 취득 등 원인행위 시 국가에 귀속되었으나 이를 양수한 乙, 丙이 같은 법 제3조 제1항 후문에서 정한 선의의 제3자에 해당하여 토지 자체를 반환받을 수 없었던 사안에서, 甲은 부당이득한 환가액인 매매대금을 반환할 의무가 있고 양도소득세 및 주민세 상당액을 공제할 것은 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례.

 

다. 계약이 무효이거나 취소된 경우 급부의 반환

 

라. 채권의 부당이득

 

법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가하는 이른바 부당이득은 그 수익의 방법에 제한이 없음은 물론 그 수익에 있어서도 그 어떠한 사실에 의하여 재산이 적극적으로 증가하는 재산의 적극적 증가나 그 어떠한 사실의 발생으로 당연히 발생하였을 손실을 보지 않게 되는 재산의 소극적 증가를 가리지 않는 것으로 채권도 물권과 같이 재산권의 하나이므로 그 취득도 당연히 이득이 되고 수익이 되는 것임은 논지가 지적하는 바와 같다. 그런데, 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 이득한 것을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다고 할 것이고, 이는 결국 부당이득한 채권의 양도와 동 채권양도의 통지를 그 채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 된다고 할 것이다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결).

 

3. 무효인 농지임대차의 임료상당 부당이득 산정기준 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2168-2170 참조]

 

가. 농지법 위반 임대차의 약정 차임에는 ‘농지를 불법 전용하는 이익’이 반영되어 있으므로, 이를 배제한 차임으로 부당이득액을 산정하여야 함

 

⑴ 경자유전의 원칙에 따라 농지임대차를 금지하는 농지법 규정은 강행법규인 효력규정이므로, 농지법상 예외사유가 없는 농지임대차는 무효이다.

따라서 특별한 사정이 없는 한, 임차인은 농지를 인도받아 사용ㆍ수익하였으면 이에 따른 ‘임료 상당’ 부당이득을 반환하여야 한다.

● 농지법 제23조(농지의 임대차 또는 사용대차)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 농지를 임대하거나 무상사용하게 할 수 없다.

◎ 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 : 농지법이 농지임대를 원칙적으로 금지하는 취지는, 농지는 농민이 경작 목적으로 이용함으로써 농지로 보전될 수 있도록 하고, 또한 외부자본이 투기 등 목적으로 농지를 취득할 유인을 제거하여 지가를 안정시킴으로써 농민이 농지를 취득하는 것을 용이하게 하여 궁극적으로 경자유전의 원칙을 실현하려는 데에 있다. 그리고 그와 같은 입법 취지를 달성하기 위해서는 위반행위에 대하여 형사 처벌을 하는 것과 별도로 농지임대차계약의 효력 자체를 부정하여 계약 내용에 따른 경제적 이익을 실현하지는 못하도록 함이 상당하므로, 농지의 임대를 금지한 구 농지법 제23조의 규정은 강행규정이다. 따라서 구 농지법 제23조가 규정한 예외사유에 해당하지 아니함에도 이를 위반하여 농지를 임대하기로 한 임대차계약은 무효이다. …농지임대차가 구 농지법에 위반되어 계약의 효력을 인정받을 수 없다고 하더라도, 임대 목적이 농지로 보전되기 어려운 용도에 제공하기 위한 것으로서 농지로서의 기능을 상실하게 하는 경우라거나 임대인이 자경할 의사가 전혀 없이 오로지 투기의 대상으로 취득한 농지를 투하자본회수의 일환으로 임대하는 경우 등 사회통념으로 볼 때 헌법 제121조 제2항이 농지 임대의 정당한 목적으로 규정한 농업생산성의 제고 및 농지의 합리적 이용과 전혀 관련성이 없고 구 농지법의 이념에 정면으로 배치되어 반사회성이 현저하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면, 농지 임대인이 임대차기간 동안 임차인의 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 데 대하여 임차인이 불법원인급여의 법리를 이유로 반환을 거부할 수는 없다.

 

⑵ 한편, 임대인과 임차인은 농지를 다른 용도로 전용하는 것을 전제로 임대차계약을 체결하였으므로, 그 약정 차임에는 농지를 불법으로 전용하는 이익이 반영되어 있다.

따라서 ‘약정 차임’으로 임대인이 부당이득을 반환받게 되면, 임대인과 임차인이 당초에 농지의 불법 전용으로써 도모하였던 경제적 이익이 결과적으로 실현되다.

 

⑶ 이에 대상판결(대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다216421, 216438 판결)은, 농지임대차가 농지법 위반으로 무효인 경우 임차인이 부당이득으로 반환할 농지의 임료 상당액에서 ‘농지를 불법 전용하는 이익’을 빼야 한다고 보았다.

◎ 대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다216421, 216438 판결 (대상판결) : 약정 차임이 해당 농지가 불법으로 전용되는 상태가 아닌 경우로서, 임대차보증금이 없는 경우임을 전제로 객관적으로 산정된 ‘임료 상당액’과 사실상 동일하다는 등의 특별한 사정이 없음에도, 곧바로 이를 그 점유·사용에 따른 부당이득 금액으로 추인하는 것은 결과적으로 무효인 농지임대차계약의 내용을 적극적으로 실현하는 것이 되어 강행법규인 농지법 제23조의 규범 목적과 취지를 사실상 잠탈하게 되므로 허용될 수 없다.

 

나. 결국 임료 감정으로 ‘임대차보증금 없이 농지로 이용하는 임료’를 산정할 수밖에 없음

 

⑴ 농지임대차가 원칙적으로 무효여서 유사 임대 사례를 찾기 어렵더라도, 임료 감정은 가능하다.

 

⑵ 유사 임대사례가 없더라도 ‘적산법’에 따라, 농지의 시가에 기대이율을 곱하는 방식으로 산정된 ‘적산임료’를 임료 감정결과로 삼을 수 있다.

이때 기대이율은 국공채이율, 은행 장기대출금리, 일반 시중금리, 국유재산법ㆍ지방재정법상 대부료율 등을 참작하여 정하여지고, 대개 2% ~ 4% 수준에 그친다.

결국 약정 차임보다 훨씬 낮은 금액으로 임료가 감정될 것이다.

◎ 대법원 2000. 6. 23. 선고 2000다12020 판결 : 당해 부동산의 기초가격에다 그 기대이율을 곱하는 이른바 적산법에 의한 방식으로 임료를 산정함에 있어 기대이율이란 임대할 부동산을 취득함에 있어 소요되는 비용에 대한 기대되는 이익의 비율을 뜻하는 것으로서 원칙적으로 개개 토지의 소재지, 종류, 품등 등에 따라 달라지는 것이 아니고, 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정되어지는 것이며, 따라서 위와 같은 방식에 의한 임료 산정시 이미 기초가격이 구체적인 개개의 부동산의 실제 이용상황이 참작되어 평가·결정된 이상 그 기대이율을 산정함에 있어서 다시 위 실제 이용상황을 참작할 필요는 없다.

 

다. 농지법 위반으로 무효인 농지임대차에서 임차인이 부당이득으로 반환할 농지의 임료 상당액 산정 기준(대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다216421, 216438 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 농지에 관한 임대차계약이 강행법규인 농지법 제23조에 위반되어 무효가 되는 경우, 임차인이 법률상 권원 없이 농지를 점유·사용함에 따라 얻게 된 이득은 농지의 임료 상당액인지 여부(원칙적 적극) 및 이때의 ‘임료 상당액’은 임대차보증금이 없는 경우를 전제로 객관적으로 산정된 금액을 의미하는지 여부(원칙적 적극)이다.

 

 

⑵ 농지에 관한 임대차계약이 강행법규인 농지법 제23조에 위반되어 무효가 되는 경우, 임차인이 법률상 권원 없이 농지를 점유·사용함에 따라 얻게 된 이득은 특별한 사정이 없는 한 그 농지의 임료 상당액이고, 이때의 ‘임료 상당액’은 해당 농지가 다른 용도로 불법으로 전용되어 이용되는 상태임을 전제로 산정하여서는 안 됨은 물론, 임대차보증금이 없는 경우를 전제로 객관적으로 산정된 금액을 의미하는 것이 원칙이다. 그러므로 강행법규인 농지법 제23조의 위반을 이유로 임대차계약이 무효가 되는 경우에도 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 임대인이 임차인에 대하여 그 점유·사용에 관한 부당이득의 반환을 구할 수 있지만, 그 약정 차임이 해당 농지가 불법으로 전용되는 상태가 아닌 경우로서, 임대차보증금이 없는 경우임을 전제로 객관적으로 산정된 ‘임료 상당액’과 사실상 동일하다는 등의 특별한 사정이 없음에도, 곧바로 이를 그 점유·사용에 따른 부당이득 금액으로 추인하는 것은 결과적으로 무효인 농지임대차계약의 내용을 적극적으로 실현하는 것이 되어 강행법규인 농지법 제23조의 규범 목적과 취지를 사실상 잠탈하게 되므로 허용될 수 없다.

 

4. 반사회적 법률행위, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위(= 민법 제103조)와 부당이득반환 여부 [이하 민법교안, 노재호 P.127-145 참조]

 

가. 법률행위의 무효

 

⑴ 절대적 무효 : 선의의 제3자도 보호 안됨. 추인 불가.

 

⑵ 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위의 무효는 이를 주장할 이익이 있는 자는 누구든지 무효를 주장할 수 있다.

◎ 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다11281 판결 : 반사회질서 법률행위를 원인으로 하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 그 등기는 원인무효로서 말소될 운명에 있으므로 등기명의자가 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하는 경우에, 그 권리 행사의 상대방은 설령 무단 점유자에 불과하다고 하더라도 위와 같은 법률행위의 무효를 항변으로서 주장할 수 있다.

 

⑶ 소송사건에 증인으로 출석하여 증언하는 것과 연계하여 어떤 급부를 하기로 약정한 경우 그 급부의 내용에 기존 채무의 변제를 위한 부분이 포함되어 있다고 하더라도, 전체적으로 통상 용인될 수 있는 수준을 넘는 급부를 하기로 한 것이라면, 그 약정은 제103조가 규정한 반사회질서행위에 해당하여 전부가 무효라고 보아야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다25140 판결).

 

나. 이미 이루어진 급여의 반환 청구 (= 불법원인급여) [이하 민법교안, 노재호 P.137-145 참조]

 

민법 제746조 본문은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 무효로 하는 제103조 등과 표리를 이루어서 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람이 스스로 그러한 불법성을 주장하여서 법의 보호를 구할 수 없다는 법의 일반적 이념을 구현하는 것이고(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다35412 판결), 한편으로는 불법적 원인행위를 억제하는 기능을 수행한다.

 

다. 요건

 

⑴ ‘불법의 원인’

 

① 판례는 “부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다.”라고 한다.

 

[불법원인급여를 긍정한 사례]

◎ 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 : 윤락행위 및 그것을 유인·강요하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되므로, 윤락행위를 할 자를 고용·모집하거나 그 직업을 소개·알선한 자가 윤락행위를 할 자를 고용·모집함에 있어 성매매의 유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다.

◎ 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 : 윤락행위 및 그것을 유인·강요하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하므로, 윤락행위를 할 사람을 고용함에 있어 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없고, 나아가 성매매의 직접적 대가로서 제공한 경제적 이익뿐만 아니라 성매매를 전제하고 지급하였거나 성매매와 관련성이 있는 경제적 이익이면 모두 불법원인급여에 해당하여 반환을 청구할 수 없다고 보아야 한다.

 

[불법원인급여를 부정한 사례]

◎ 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다18524 판결 : 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자 명의를 신탁하는 것이 모두 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.

◎ 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 : 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기, 탈세, 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기초하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다.

 

② 또한, “여기서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.”라고 한다.

 

[불법원인급여를 긍정한 사례]

◎ 대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도1270 판결 : 피고인 갑이 피고인 을, 병으로부터 정 등의 금융다단계 상습사기 범죄수익 등인 400만 위안을 교부받아 자신의 은행계좌에 입금하여 보관하다가 임의로 출금·사용하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)으로 기소된 사안에서, 피고인 갑이 범죄수익 등의 은닉범행 등을 위해 교부받은 400만 위안은 불법의 원인으로 급여한 물건에 해당하여 소유권이 피고인 갑에게 귀속되므로 횡령죄가 성립하지 않는다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인 갑에게 유죄를 인정한 원심판결에 불법원인급여와 횡령죄의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

[불법원인급여를 부정한 사례]

◎ 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 : 농지임대차가 농지법에 위반되어 그 계약의 효력을 인정받을 수 없다고 하더라도, 그 임대 목적이 농지로 보전되기 어려운 용도에 제공하기 위한 것으로서 농지로서의 기능을 상실하게 하는 경우라거나 임대인이 자경할 의사가 전혀 없이 오로지 투기의 대상으로 취득한 농지를 투하자본 회수의 일환으로 임대하는 경우 등 사회통념으로 볼 때 헌법 제121조 제2항이 농지 임대의 정당한 목적으로 규정한 농업생산성의 제고 및 농지의 합리적 이용과 전혀 관련성이 없고 구 농지법의 이념에 정면으로 배치되어 반사회성이 현저하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면, 농지 임대인이 임대차기간 동안 임차인의 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 데 대하여 임차인이 불법원인급여의 법리를 이유로 그 반환을 거부할 수는 없다. ※ 이 경우 임대인의 손해액 또는 임차인의 이득액인 ‘임료 상당액’의 산정 방법은 대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다216421, 216438 판결(이때의 ‘임료 상당액’은 해당 농지가 다른 용도로 불법으로 전용되어 이용되는 상태임을 전제로 산정하여서는 안 됨은 물론, 임대차보증금이 없는 경우를 전제로 객관적으로 산정된 금액을 의미하는 것이 원칙이다. 그러므로 강행법규인 농지법 제23조의 위반을 이유로 임대차계약이 무효가 되는 경우에도 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 임대인이 임차인에 대하여 그 점유·사용에 관한 부당이득의 반환을 구할 수 있지만, 그 약정 차임이 해당 농지가 불법으로 전용되는 상태가 아닌 경우로서, 임대차보증금이 없는 경우임을 전제로 객관적으로 산정된 ‘임료 상당액’과 사실상 동일하다는 등의 특별한 사정이 없음에도, 곧바로 이를 그 점유·사용에 따른 부당이득 금액으로 추인하는 것은 결과적으로 무효인 농지임대차계약의 내용을 적극적으로 실현하는 것이 되어 강행법규인 농지법 제23조의 규범 목적과 취지를 사실상 잠탈하게 되므로 허용될 수 없다) 참조.

 

⑵ ‘급여’

 

㈎ 자발적 급여

 

㈏ 종국적 급여

 

① 취지 : 급여가 종국적이지 않은 경우에는 급여의 수령자가 이를 실현하기 위하여 별도로 법의 보호를 요구해야 하는데 이는 스스로 불법을 저지른 자가 그 불법의 효과를 원용하는 것이어서 허용되지 않을 것이다. 그렇게 되면 급여자는 반환을 청구하지 못하고, 수령자도 급여의 만족을 얻지 못하는 사태가 발생하게 되는데, 이는 법률관계를 복잡하게 만들고 재화의 이용에 지장을 초래한다. 예컨대 도박 채무의 담보를 위하여 저당권이 설정된 경우 저당권 설정이 제746조에 정한 급여에 해당한다고 보면, 채무자 및 저당권설정자는 채권자에게 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 없고 채권자 또한 채무자가 도박 채무를 변제하지 않은 경우 저당권에 기초하여 임의경매를 신청할 수 없게 되어 위와 같이 법률적으로 무의미한 저당권이 그대로 남게 되는 결과가 생기게 된다.

따라서 이러한 경우에는 원칙으로 돌아가 반환청구를 인정하는 것이다.

 

② 구체적으로 ‘저당권의 설정’은 종국적인 급여가 아니나(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결), ‘가등기담보법이 적용되지 않는 양도담보의 설정’은 종국적인 급여에 해당한다[대법원 1989. 9. 29. 선고 89다카5994 판결. 이 판결에서는 그 이유를 밝히고 있지 않지만 가등기담보법의 적용을 받지 않는 양도담보권이 설정된 경우에 양도담보권자는 대외적인 관계에서 그 목적물에 관한 소유권을 취득(신탁적 양도설)하기 때문인 것으로 생각된다].

◎ 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결： 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정한 것은, 그에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려고 하는 취지이므로, 위 법조항에서 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되나, 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과하여 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않는다 할 것이다. 이 사건에서 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라는 것인바, 위와 같은 근저당권설정등기로 피고가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 위 법조항에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 부동산의 소유자인 원고는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다.

 

라. 효과

 

⑴ 원칙

 

불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다(제746조 본문).

 

⑵ 예외

 

㈎ 불법의 원인이 수익자에게만 있는 때(제746조 단서)

 

㈏ 불법성 비교

 

제746조에 의하면 급여가 불법원인급여에 해당하고 급여자에게 불법 원인이 있는 경

우에는 수익자에게 불법 원인이 있는지의 여부나 수익자의 불법 원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환 청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로 이러한 경우에는 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환 청구는 허용된다고 해석함이 상당하다.

① 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결： 소외 전주이씨 익안대군 영가정파종중이 제1심 피고들에게 그 소유명의를 신탁하여 두었던 이 사건 토지를 원고가 제1심 피고들로부터 매수하기로 한 이 사건 매매계약은 원고가 명의수탁자인 제1심 피고들의 배신행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회적인 법률행위로서 무효이고, 따라서 제1심 피고들이 원고로부터 수령한 이 사건 토지 매매대금은 아무런 법률상 원인 없이 수령한 이득이므로 피고들은 위 매매대금을 원고에게 반환하여야 할 의무가 있다고 판단하고, 위 매매대금은 불법원인급여에 해당되어 그 반환을 청구할 수 없고, 또 위와 같은 사정 아래 지급된 위 금원의 반환을 구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다는 취지의 피고들의 주장에 대하여는, 원고와 제1심 피고들 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약은 원고와 제1심 피고들이 상호 공모하여 이루어진 것으로서 원고와 제1심 피고들에게 모두 불법성이 있었다고 할 것이나, 위 종중으로부터 명의신탁해지를 원인으로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기청구의 소를 제기당하여 그 패소판결을 선고받은 바 있는 제1심 피고들로서는 원고 측의 권유가 있다고 하더라도 이에 절대로 응하지 말았어야 할 것이므로, 제1심 피고들의 위와 같은 불법성은 명의신탁된 토지임을 알면서 명의수탁자인 제1심 피고들을 권유하여 매매계약을 체결한 원고 측의 불법성보다 더욱 크다고 할 것이고, 따라서 급여자인 원고 측보다 더 큰 불법을 저지른 수령자 측인 피고들이 위 매매대금의 지급이 불법

원인급여임을 이유로 그 반환을 거절하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없고, 그렇지 않다고 하면 원고로서는 실제 소유자인 위 종중으로부터 이 사건 토지를 추탈당한 데 반하여 그 대금은 반환받을 수 없게 되어 심히 부당한 결과가 된다.

② 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530 판결： 원고는 안영주에 대한 도박 채무의 변제를 위하여 원고 소유의 주택을 안영주에게 양도하기로 한 것이지만 내기 바둑에의 계획적인 유인, 내기 바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수 과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자인 안영주의 불법성의 정도가 내기 바둑에의 수동적인 가담, 도박 채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박 채무 변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 원고의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 원고로서는 위 주택의 반환을 구할 수 있다.

③ 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결：포주인 피고인이 피해자가 손님을 상대로 윤락행위를 할 수 있도록 업소를 제공하고, 윤락녀인 피해자가 윤락행위의 상대방으로부터 받은 화대를 피고인에게 보관하도록 하였다가 이를 분배하기로 한 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이고, 따라서 피해자가 그 약정에 기초하여 피고인에게 화대를 교부한 것은 불법의 원인으로 인하여 급여를 한 경우로

보아야 하겠지만, 한편 기록에 의하면, 피고인은 다방 종업원으로 근무하고 있던 피해자를 수차 찾아가 자신의 업소에서 윤락행위를 해 줄 것을 적극적으로 권유함으로써 피해자가 피고인과 사이에 위와 같은 약정을 맺고서 윤락행위를 하게 되었고, 피고인은 전직 경찰관으로서 행정사 업무에 종사하면서도 자신의 업소에 피해자 등 5명의 윤락녀를 두고 그들이 받은 화대에서 상당한 이득을 취하는 것을 영업으로 해 왔음에 반하여, 피해자는 혼인하여 남편과 두 아들이 있음에도 남편이 알코올중독으로 생활능력이 없어 가족의 생계를 위하여 피고인의 권유에 따라 윤락행위에 이르게 되었음을 알 수 있는바, 위와 같은 피고인과 피해자의 사회적 지위, 그 약정에 이르게 된 경위에다가 앞에서 본 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때, 피고인 측의 불법성이 피해자 측의 그것보다 현저하게 크다고 봄이 상당하므로, 민법 제746조 본문의 적용은 배제되어 피해자가 피고인에게 보관한 화대의 소유권은 여전히 피해자에게 속하는 것이어서, 피해자는 그 전부의 반환을 청구할 수 있고, 피고인이 이를 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다.

 

㈐ 기타 합목적성의 관점에 의한 예외

 

민법 제746조는 ‘스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 보호를 요구하는 것은 허용되지 않는다.’는 원리에 근거한 것으로서, 한편으로는 불법적 원인행위를 억제하는 기능을 수행하는 것이므로, 이러한 제도의 취지를 고려한 합목적성의 관점, 즉 ‘당사자 중 누가 급부를 보유하는 것이 정당성에서 상대적으로 우월한가?’ 및 ‘누가 급부를 보유하는 것이 불법의 억제에 기여할 수 있는가?’라는 관점에서 일정한 예외를 인정할 수 있다.

부동산 이중매매에서 제2매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효인 경우, 제2매매계약에 따른 소유권이전등기 및 대금지급은 모두 불법원인급여에 해당함에도, 제1매수인은 매도인을 대위하여 제2매수인에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있고, 이 경우 제2매수인은 매도인에게 매매대금의 반환을 청구할 수 있는바, 이것이 그 대표적인 예라 할 수 있다.

 

마. 적용범위

 

불법원인급여의 반환청구를 금지하는 제746조 본문은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 무효로 하는 제103조 등과 표리를 이루어서 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람이 스스로 그러한 불법성을 주장하여서 법의 보호를 구할 수 없다는 법의 일반적 이념을 구현하는 것이다. 그리고 이러한 법이념은 법적 형식 여하에 불구하고 가급적 관철되어야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다35412 판결).

 

⑴ 물권적 청구권

 

대법원은 “민법 제746조는 민법 제103조와 함께 사법의 기저를 이루는 하나의 큰 이상의 표현으로서 이것이 비록 민법 채권편 부당이득의 장에 규정되어 있기는 하나, 이는 일반적으로 사회적 타당성이 없는 행위의 복구가 부당이득의 반환 청구라는 형식으로 주장되는 일이 많기 때문이고, 그 근본에 있어서는 단지 부당이득제도만을 제한하는 이론으로 그치는 것이 아니라 보다 큰 사법의 기본 이념으로 군림하여, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 스스로 불법한 행위를 주장하여, 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현하고 있는 것이라고 할 것이다. 따라서 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득을 원인으로 한 반환청구를 할 수 없음은 물론, 그 원인행위가 무효이기 때문에 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없는 것이고, 그리하여 그 반사적 효과로서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속하게 되는 것이라고 해석함이 타당하다.”라고 한다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결).

 

급여자가 소유권에 기초하여 반환 청구를 하는 경우에는 그 소유권을 주장하기 위한 전제로서 급부의 원인이 제103조에 의하여 무효임을 주장하여야 하는데(예컨대 갑이 을에게 부첩관계의 유지를 조건으로 갑 소유의 부동산을 증여하고 그에 따라 위 부동산에 관하여 을에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 갑이 을에게 위 증여가 제103조에 의하여 무효임을 이유로 소유권에 기초하여 위 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우, 갑은 위 부동산이 자신의 소유임을 주장하기 위해서는 위 소유권이전등기의 원인인 위 증여가 제103조에 의하여 무효임을 주장, 증명해야 한다), 이는 스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 조력을 요구하는 것이므로 역시 허용되어서는 안 된다 할 것이므로 판례의 입장이 타당하다.

 

⑵ 불법행위로 인한 손해배상청구권

 

피해자가 가해자의 위법행위로서 피해자와 가해자 사이의 불법한 법률행위를 주장해야 하는 경우에는 이 또한 스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 조력을 요구하는 것이기 때문에 허용되지 않는다. 판례도 “불법의 원인으로 재산을 급여한 사람은 상대방 수령자가 그 ‘불법의 원인’에 가공하였다고 하더라도 상대방에게만 불법의 원인이 있거나 그의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 크다고 평가되는 등으로 제반 사정에 비추어 급여자의 손해배상청구를 인정하지 아니하는 것이 오히려 사회상규에 명백히 반한다고 평가될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 상대방의 불법행위를 이유로 그 재산의 급여로 말미암아 발생한 자신의 손해를 배상할 것을 주장할 수 없다고 할 것이다. 그와 같은 경우에 급여자의 위와 같은 손해배상청구를 인용한다면, 이는 급여자는 결국 자신이 행한 급부 자체 또는 그 경제적 동일물을 환수하는 것과 다름없는 결과가 되어, 민법 제746조에서 실정법적으로 구체화된 앞에서 본 바와 같은 법이념에 반하게 되는 것이다.”라고 판시하여 같은 입장을 취하고 있다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다35412 판결 : 피고가 기초자치단체의 의원으로서 관할 등기소에 청탁하여 임야의 등기명의인 표시가 경정되도록 하여 주겠다는 명목으로 원고(종중)의 총무 등으로부터 1억 원을 교부받은 사안에서, 원고는 피고가 고의 또는 과실로 원고 총무 등의 금전횡령행위에 관하여 원고 총무 등과 연대하여 공동불법행위책임을 지므로 위 금액 상당의 손해배상을 하여야 한다는 주장을 하였으나, 대법원은 원고 총무 등의 위와 같은 금전지급행위는 원고에게 그 효과가 귀속되어야 하는 불법원인급여에 해당하는 것을 전제로 본문과 같은 법리에 따라 원고는 피고에 대하여 피고의 불법행위를 이유로 위 1억 원 상당의 손해를 배상할 것을 청구할 수 없다고 판단하였다).

 

⑶ 기타

 

불법원인급여에 관한 제746조의 규정취지는 제103조와 함께 사법의 기본이념으로 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식 여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현하는 것이고 부당이득반환청구권만을 제한하는 규정이 아니므로, 불법의 원인으로 인하여 금원을 급여한 사람이 그 금원의 교부가 송금위탁계약에 기한 것으로 이의 해제를 전제로 그 반환을 구하는 것도 허용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다33169 판결 : 송금액에 해당하는 수입품에 대한 관세포탈의 범죄를 저지르기 위하여 환전상 인가를 받지 아니한 자에게 비밀송금을 위탁한 자가 송금위탁계약의 해제를 원인으로 하여 지급한 돈의 반환을 청구한 사안에서 이를 허용하지 않은 사례).

 

바. 불법원인급여의 반환약정

 

⑴ 급여와 동시에 이루어지는 경우

 

예컨대 갑이 공무원인 을에게 뇌물로서 금원을 교부하면서 만일 일이 제대로 성사되지 않을 경우 을로부터 위 금원을 반환받기로 약정한 경우, 이러한 반환 약정 또한 공서양속에 위배되므로 제103조에 의하여 무효가 된다.

 

⑵ 급여 이후에 사후적으로 이루어지는 경우

 

예컨대 갑이 공무원인 을에게 뇌물로서 금원을 교부하였는데 그 후에 일이 제대로 성사되지 않자 다시 을로부터 위 금원을 반환받기로 약정한 경우 갑은 위 반환약정에 기초하여 을에게 위 금원의 반환을 청구할 수 있는지에 관하여 의문이 있을 수 있다.

 

이와 같이 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물을 반환하기로 한 경우에 관하여, 임의반환이 가능함을 이유로 반환약정의 효력을 언제나 긍정하여야 한다는 견해도 있으나, 대법원은 “불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 것은 불법원인급여를 한 자가 그 부당이득의 반환을 청구하는 경우와는 달리 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다고 할 것이고, 여기서 반환약정 자체의 무효 여부는 반환약정 그 자체의 목적 뿐만 아니라 당초의 불법원인급여가 이루어진 경위, 쌍방당사자의 불법성의 정도, 반환약정의 체결과정 등 민법 제103조 위반 여부를 판단하기 위한 제반 요소를 종합적으로 고려하여 결정하여야 하고, 한편 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 수익자가 이를 증명하여야 한다.”라고 판시하여( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결), 경우에 따라 반환약정 자체가 제103조에 의하여 무효가 될 수 있음을 인정하고 있다.

이러한 법리에 의하면, 위 사례와 같은 경우에는 반환약정 자체에 반사회성이 있다고 할 것이므로 그 반환약정은 무효가 된다.

◎ 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다51994 판결： 원심은, 위 김기현이 원고에게 청탁의 대가로 지급한 금 50,000,000원은 불법적인 목적을 위한 돈으로서 불법원인급여에 해당하므로, 그 후 원고가 위 김기현에게 위 돈을 반환하는 방법으로 이러한 사정을 잘 아는 피고에게 이익 반환의 약속으로서 발행한 이 사건 약속어음의 청구 및 그 공정증서에 기한 강제집행은 허용될 수 없다는 원고 주장에 대하여, 이 사건 약속어음 및 그 공정증서의 작성, 교부 행위 자체에는 어떠한 불법의 원인이 없다는 이유로 이를 배척하였다. 그러나 당사자의 일방이 상대방에게 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 특별한 청탁을 하게 하고 그에 대한 보수로 돈을 지급할 것을 내용으로 한 약정은 사회질서에 반하는 무효의 계약이라 할 것이고, 따라서 민법 제746조에 의하여 그 대가의 반환을 청구할 수 없으며, 나아가 그 돈을 반환하여 주기로 한 약정도 결국 불법원인급여물의 반환을 구하는 범주에 속하는 것으로서 무효이고, 그 반환약정에 기초하여 약속어음을 발행하였다 하더라도 채권자는 그 이행을 청구할 수 없다 할 것이다. 이 사건에 있어서 원심이 위와 같이 위 김기현이 원고에 대하여 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 청탁을 하게 하고 그에 대한 대가로 돈을 지급한 후, 그 반환을 위하여 피고 앞으로 약속어음이 발행되고 그에 기한 공정증서가 작성된 사실을 인정하였으므로, 피고로서는 민법 제746조에 의하여 위 약속어음금을 청구할 수 없고, 따라서 위 공정증서에 기한 강제집행을 허용될 수 없다.

 

5. 민법 제104조의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 현저하게 공정을 잃은 법률행위와 부당이득반환 [이하 민법교안, 노재호 P.145-150 참조]

 

가. 민법 제104조의 의의

 

⑴ 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.

 

⑵ 제104조의 불공정한 법률행위는 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고 상대방 당사자가 그와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 법률행위를 한 경우에 성립한다. 이는 ‘법률행위 시’를 기준으로 판단하여야 한다.

 

⑶ 따라서 계약 체결 당시를 기준으로 전체적인 계약 내용에 따른 권리의무관계를 종합적으로 고려한 결과 불공정한 것이 아니라면, 사후에 외부적 환경의 급격한 변화에 따라 계약당사자 일방에게 큰 손실이 발생하고 상대방에게는 그에 상응하는 큰 이익이 발생할 수 있는 구조라고 하여 그 계약이 당연히 공정한 계약에 해당한다고 말할 수 없다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다53683, 53690 전원합의체 판결 甲 회사가 乙 은행 등과 체결한 키코(KIKO) 통화옵션계약이 불공정한 행위인지 문제 된 사안에서, 코 통화옵션계약의 구조가 환율 변동이 클수록, 그리고 급격하게 발생할수록 은행의 손실은 제한적인 반면 이익은 기하급수적으로 늘어나는 구조라서 불공정하다고 하는 것은 계약 체결 당시 시장환율추이와 대다수 국내외 연구소 및 금융기관 등의 환율 전망에 비추어 시장환율이 상승할 확률이 높지 으리라고 예상하였다가 사후에 시장환율이 급상승한 결과를 놓고 계약을 불공정한 법률행위라고 하는 것과 다름없으므로 받아들이기 어렵다는 등의 이유로, 위 통화옵션계약이 불공정한 행위에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례).

 

또한, 불공정 법률행위에 해당하는지 여부는 법률행위가 이루어진 시점을 기준으로 약속된 급부와 반대급부 사이의 객관적 가치를 비교 평가하여 판단하여야 할 문제이고, 당초의 약정대로 계약이 이행되지 아니할 경우에 발생할 수 있는 문제는 달리 특별한 사정이 없는 한 채무의 불이행에 따른 효과로서 다루어지는 것이 원칙이다(대법원 2013. 9. 26. 선고 010다42075 판결).

 

나. 객관적 요건

 

⑴ 궁박, 경솔, 무경험

 

불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 건이 아니라 그 중 일부만 갖추어져도 충분하다. 여기에서 ‘궁박’이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 도 있으며, ‘무경험’이라 함은 일반적인 생활체험의 부족을 의미하는 것으로서 어느 특정영역에 있어서의 경험부족이 아니라 거래일반에 대한 경험부족을 뜻하고, 당사자가 궁박 또는 경험의 상태에 있었는지 여부는 그의 나이와 직업, 교육 및 사회경험의 정도, 재산 상태 및 가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다.

 

한편, 대리인에 의한 법률행위의 경우, 경솔과 무경험은 대리인을 기준으로 궁박은 본인을 준으로 각 판단한다.

 

⑵ 현저한 불공정

 

급부와 반대급부 사이의 ‘현저한 불균형’은 단순히 시가와의 차액 또는 시가와의 배율로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 라 결정하여야 한다. 그 판단에 있어서는 피해 당사자의 궁박·경솔·무경험의 정도가 울러 고려되어야 하고, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 의하여야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결).

 

다. 주관적 요건

 

명문의 규정은 없지만 통설은 주관적 요건을 요구한다. 대법원도 “민법 제104조에 규정된 공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고 주관적으로 그와 같은 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 한하여 성립하는 것으로서 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리 행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있으므로, 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정한 법률행위는 성립하지 않는다.”라고 판시하여 같은 입장이다.

◎ 대법원 1997. 3. 25. 선고 96다47951 판결： 원심은, 원고는 1986. 6.경부터 피고(남편)의 처인 고미량과 정을 통하여 오다가 같은 해 12.경 피고에게 발각되어 피고로부터 간통죄로 고소당하자, 형사처벌을 면하기 위하여 피고에게 위자료로 금 15,000,000원을 지급하고 피고로부터 고소 취소를 받은 사실, 그런데도 원고는 다시 1987. 4.경부터 1993. 12. 말경까지 6년 8개월 가량 위 고미량과 불륜관계를 맺어 오면서, 고미량에게 2차례에 걸쳐 합계 금 27,000,000원을 대여하고 생활비 명목으로 8차례에 걸쳐 400,000원씩 합계 금 3,200,000원을 지급한 사실, 1994. 1. 28.경 위와 같은 사실을 처음으로 알게 된 피고는 전화로 원고에게 가만두지 않겠다고 말하였고, 이에 원고는 피고에게 만나자고 간청하여 그 다음 날 원고의 동생과 처남이 원고를 대신하여 피고를 만나게 되었는데, 그 자리에서 피고는 처음에는 합의금으로 금 1,000,000,000원을 요구하다가 나중에는 금 500,000,000원을 요구하므로, 다음에 다시 만나 금액을 절충하기로 하고 그 날은 그대로 헤어진 사실, 원고는 같은 해 2. 4. 직접 피고를 만나 피고에게 금 200,000,000원을 지급하고 위 간통사건을 마무리하기로 합의하였는데, 같은 달 8. 약속어음공정증서를 작성하는 과정에서 합의금을 다시 절충하여, 위 금 200,000,000원에서 그 동안 원고가 고미량에게 지급한 금 30,000,000원을 공제한 그 나머지 금 170,000,000원만을 피고에게 지급하기로 하고, 그 중에서 금 100,000,000원에 관하여는 지급기일을 1999. 8. 14.로 한 약속어음을, 금 70,000,000원에 관하여는 지급기일을 1994. 8. 14.로 한 약속어음을 각 발행하고, 그 약속어음채무에 관한 공정증서를 작성한 사실 등을 인정한 후, 원고가 피고로부터 고소를 당하게 되면 자신의 사회적 명예가 실추되고 구속될 여지도 있어 다소 궁박한 상태에 있었다고 볼 수는 있으나, 피고가 원고의 위와 같은 처지를 적극적으로 이용하여 폭리를 취하려 하였다고 볼 수 없으므로, 원고가 피고와 위와 같이 합의하고 약속어음공정증서를 작성한 행위가 불공정한 법률행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관련 증거들과 불공정한 법률행위에 관한 법리에 비추어 보면 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 … 원심은, 원고와 피고가 이 사건 합의에 이르게 된 과정에 비추어 볼 때 원고가 피고의 협박에 외포되어 약속어음공정증서를

작성하였다기보다는 원고가 간통으로 인한 형사처벌을 면하기 위하여 피고에게 합의금 명목의 경제적 보상을 제의하고 피고가 이를 받아들여 서로간의 절충 끝에 합의금을 금 200,000,000원으로 결정하였다가 결국 금 170,000,000원의 약속어음공정증서를 작성하는 것으로 최종적인 합의가 이루어진 사실이 인정되므로, 위 약속어음공정증서의 작성이 피고의 강박에 의한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 일반적으로 부정행위에 대한 고소·고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없는 것인바(당원 1992. 12. 24. 선고 92다25120 판결 참조), 이 사건에서 피고가 광주광역시의 약사회장으로 있던 원고를 간통으로 고소하지 않기로 하는 등의 대가로 무려 금 170,000,000원의 합의금을 받게 되었다고 하여, 피고가 부정한 이익을 목적으로 위법한 강박행위를 하였다고 볼 수 없고, 또 기록에 의하면 원고가 위와 같은 합의에 이른 것이 피고의 강박 때문이었다고 볼 수도 없으므로, 위 공정증서의 작성이 피고의 강박에 의한 것이라는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 이와 반대되는 논지는 이유가 없다.

 

라. 적용범위

 

급부와 반대급부 사이의 불균형을 논의할 수 없는 경우에는 제104조가 적용될 여지가 없다.

그래서 증여계약과 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위에 대하여는 제104조가 적용되지 않는 것이 원칙이다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결 등).

그러나 외형상 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 경우라 하더라도 그 이면에 실질적으로 반대급부가 있으면 제104조가 적용될 수 있다. 다만 그 반대급부는 ‘대가적인 재산상 이익’으로 평가될 수 있는 것이어야 한다. 예컨대 상간자에 대하여 간통으로 인한 위자료청구권을 포기하는 대신에 그로부터 일정한 돈을 받기로 한 경우에는 제104조가 적용될 수 있지만(대법원 1997. 3. 25. 선고 96다47951 판결), 제3자로서 진정한 것을 취하하는 대가로 피진정인에게서 일정한 돈을 받기로 한 경우에는 제104조가 적용될 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결).

◎ 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결 : 원심은, 소외 재단법인 한국공원봉안회(이하 ‘소외 재단’이라 한다)에 대한 채권자인 원고가 고문의 자격으로 소외 재단의 운영에 관여하여 오던 중, 소외 재단 시행의 공원묘지 조성공사를 도급받아 시공하던 피고가 단종업체에 불과하다는 것을 알게 되자 1991. 9. 27.경 피고가 공사도급 한도액을 초과하여 공사를 수급하였으니 조치하여 달라는 취지의 진정서를 행정기관에 제출한 사실, 이에 피고는 원고에게 이 사건 공사가 중단될 경우 피고는 물론 소외 재단이나 채권자들에게도 막대한 피해가 있을 것이니 진정을 취하하여 달라고 원고에게 사정하였고, 1991. 10. 7. 원고와 피고 사이에서 원고가 위 진정을 취하함과 아울러 피고의 공사대금 추심에 협력하기로 하되 그 대가로 피고는 소외 재단으로부터 공사대금 1회분을 수령하는 즉시 원고에게 금 50,000,000원을 지급하기로 하는 합의가 성립되었으며, 원고는 같은 날 피고에 대한 진정을 취하한 사실, 그 당시 피고는 원고의 진정으로 인하여 벌금이나 과징금을 부과받고 영업정지에 처해질 수도 있는 상황이었던 사실 등을 인정한 다음, 이러한 합의는 원고가 피고의 궁박한 사정을 약점으로 이용하여 행정기관에 대한 진정 취하 및 소외 법인에 대한 영향력 행사라는 조건의 이행을 대가로 거액의 금전적 이득을 추구한 것이므로, 원고가 피고의 궁박한 상태를 이용하여 폭리를 취하고자 하였다는 점에서 민법 제104조 소정의 불공정한 법률행위에 해당한다는 이유로, 위 약정상의 금원의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였다. … 원고가 피고로부터 금 50,000,000원을 지급받기로 약정한 것은 어디까지나 원고의 진정을 취하하는 것을 조건으로 한 것이고, 원고가 공사대금의 추심에 협력한다는 것은 이에 부수하여 선언적으로 기재된 것에 불과함을 알 수 있는바, 위와 같은 진정이나 그 취하는 원고가 국민으로서 가지는 청원권의 행사 및 그 철회에 해당하여 성질상 대가적인 재산적 이익으로 평가될 수 있는 것이 아니므로, 원고와 피고 사이에 이루어진 위 약정은 재산상의 대가관계 없이 피고가 원고에게 일방적인 급부를 하는 무상행위로서 민법 제104조 소정의 공정성 여부를 논의할 수 있는 법률행위에 해당하지 아니하고, 따라서 이 점에 관한 원심의 판단은 잘못이라 아니할 수 없다. 다만 대법원은 “이 사건과 같이 청원권 행사의 일환으로 이루어진 진정을 이용하여 원고가 피고를 궁지에 빠뜨린 다음 이를 취하하는 것을 조건으로 거액의 급부를 제공받기로 한 약정은 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우에 해당한다.”라고 하여 위 약정은 제103조에 의하여 무효가 된다고 하였다.

 

마. 민법 제104조 위반의 효과

 

⑴ 법률행위의 무효

 

① 제104조에서 정하는 불공정한 법률행위는 절대적으로 무효이다. 따라서 이 법률행위에 터 잡은 선의의 제3자도 보호받지 못한다.

 

② 매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결).

 

③ 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 그 무효인 법률행위가 유

효로 될 수 없다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다10900 판결).

당사자가 그 무효임을 알고 추인하는 경우에는 새로운 법률행위로 볼 수 있으나(제139조 단서 참조), 그 법률행위의 성질상 추인에 의하여 새로운 법률행위로서의 요건을 갖추더라도 그 행위 역시 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라고 할 것이기 때문이다.

 

④ 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다고 할 것이다. 이때 당사자의 의사는 매매계약이 무효임을 계약 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적(假定的) 효과의사로서, 당사자 본인이 계약 체결시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다. 이와 같이 여기서는 어디까지나 당해 사건의 제반 사정 아래서 각각의 당사자가 결단하였을 바가 탐구되어야 하는 것이므로, 계약 당시의 시가와 같은 객관적 지표는 그러한 가정적 의사의 인정에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수는 있을지언정 그것이 일응의 기준이 된다고도 쉽사리 말할 수 없다. 이와 같이 가정적 의사에 기한 계약의 성립 여부 및 그 내용을 발굴·구성하여 제시하게 되는 법원으로서는 그 ‘가정적 의사’를 함부로 추단하여 당사자가 의욕하지 아니하는 법률효과를 그에게 또는 그들에게 계약의 이름으로 불합리하게 강요하는 것이 되지 아니하도록 신중을 기초하여야 한다[대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 : 재건축사업부지에 포함된 토지에 대하여 재건축사업조합과 토지의 소유자(이른바 ‘알박기’를 한 사람이다)가 체결한 매매계약이 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하지만, 그 매매대금을 적정한 금액으로 감액하여 매매계약의 유효성을 인정한 사례].

 

⑵ 이미 이행된 급부의 청산

 

① 피해자는 폭리행위자에게 급부의 반환을 청구할 수 있다.

 

② 폭리행위자가 피해자에게 급부의 반환을 청구할 수 있는지 여부

 

종래의 통설은 불공정한 법률행위에 따른 급부는 불법원인급여에 해당한다는 이유로 불법의 원인이 있는 폭리행위자는 피해자에게 급부의 반환을 청구할 수 없다고 한다(부정설).

그러나 최근에는 피해자를 보호하기 위해서는 피해자의 반환청구권을 인정하는 것으로 충분하고 이에 더하여 폭리행위자에게서 받은 급부까지 보유하게 할 필요는 없다는 이유로 폭리행위자의 반환청구권을 인정하는 견해도 유력하다(긍정설).

 

대법원 판례 중에도 폭리행위자의 반환청구권을 인정한 것이 있다[대법원 1994. 10. 14. 선고 94다18539(본소), 94다18546(반소) 판결: 원고(피해자)가 토지의 소유권을 피고(폭리행위자)에게 이전해 주는 대신 피고가 그 토지 위에 건물을 신축하여 그 중 일부를 원고에게 기간의 정함이 없이 무상으로 사용할 수 있도록 한 사안에서, 원고의 피고에 대한 토지 소유권이전등기 말소청구(본소)와 피고의 원고에 대한 건물인도청구(반소)를 모두 인용한 사례].