【면책적 채무인수】《채무인수계약의 당사자, 채권자와 인수인 사이의 계약(제453조 제1항 본문), 채무자와 인수인 사이의 계약, 항변권의 이전, 소멸시효, 보증 기타 담보의 이전 여부, 채무인수의 원인이 된 법률관계와 채무인수의 관계(유인성 여부)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 면책적 채무인수 [이하 민법교안, 노재호 P.764-768 참조]
가. 채무인수의 원인이 된 법률관계와 채무인수의 관계(유인성 여부)
예를 들어 A가 B로부터 부동산을 매수하면서 그 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무(채권자 C)를 면책적으로 인수하고 그 채무액만큼 매매대금에서 공제를 받았는데, 매매계약이 무효이거나 취소·해제되면 채무인수의 효력은 어떻게 되는지, 채권자 C는 여전히 인수인 A에게 채무의 이행을 청구할 수 있는지가 문제된다.
이에는 유인설, 무인설, 절충설의 대립이 있다. 절충설은 경우를 나누어, ‘채무인수가 채권자와 인수인 사이의 계약으로 행하여진 경우’에는 채무자와 인수인 사이의 원인관계는 단순히 인수인의 동기를 구성할 뿐이지만, ‘채무인수가 채무자와 인수인 사이의 계약으로 행하여진 경우’에는 원인관계의 하자로 인하여 채무인수는 영향을 받고, 이는 채권자가 승낙을 한 후에도 변함이 없다고 한다.
참고로, 과거 제17대 국회에 제출된 민법 개정안은 채권자의 보호를 위하여 무인설의 입장에서 “인수인은 채무인수의 원인이 된 법률관계에 기초하여 전채무자에게 대항할 수 있는 사유로 채권자에게 대항할 수 없다.”라고 규정한 바 있다. 이에 따르면 위 사례에서 매매계약이 무효이거나 취소·해제되더라도 채무인수의 효력에는 영향이 없다. 따라서 C는 A에게 채무의 이행을 청구할 수 있고, 이를 이행한 A는 B에게 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.
나. 채무의 이전성
성질에 의한 제한(제453조 제1항 단서), 당사자의 의사표시에 의한 제한(제449조 제2항 유추적용)이 있다.
다. 채무인수계약의 당사자
⑴ 채권자, 채무자, 인수인 사이의 삼면계약
⑵ 채권자와 인수인 사이의 계약(제453조 제1항 본문)
채무자의 동의나 수익의 의사표시를 요하지 않는다. 다만 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수하지 못한다(제453조 제2항).
⑶ 채무자와 인수인 사이의 계약
① 채권자의 승낙에 의하여 그 효력이 생긴다(제454조 제1항). 채무자가 변경됨으로써 채권자가 불이익을 입지 않도록 하려는 취지이다.
② 채무자와 인수인은 채권자에게 상당한 기간을 정하여 승낙 여부의 확답을 최고할 수 있고, 채권자가 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 거절한 것으로 본다(제455조). 채권자의 승낙이 있을 때까지 당사자는 이를 철회하거나 변경할 수 있다(제456조). 채권자의 승낙은 다른 의사표시가 없으면 채무를 인수한 때에 소급하여 그 효력이 생기나 제3자의 권리를 해하지 못한다(제457조).
③ 채권자의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능하다. 그러나 채권자가 채무자를 면책시키는 것은 그의 채권을 처분하는 행위이므로, 만약 채권의 회수가능성 등이 의문시되는 상황이라면 채권자의 어떠한 행위를 채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다84370 판결).
④ 채권자의 승낙이 없는 경우에는 채무자와 인수인 사이에서 면책적 채무인수 약정을 하더라도 이행인수 등으로서의 효력밖에 갖지 못하며 채무자는 채무를 면하지 못한다.
◎ 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다88303 판결 : 시영아파트를 건축·분양한 지방자치단체가 조례를 제정하여 지방공사를 설립한 후 분양계약에 관한 사무 내지는 분양계약당사자의 지위를 포괄하여 인수시켰는데, 수분양자들이 지방자치단체를 상대로 아파트에 관한 하자담보책임을 구한 사안에서, “계약에서 채무자가 변경될 경우에 채권자의 승낙을 얻도록 함으로써 채권자가 불이익을 입지 않도록 하려는 민법 제454조의 규정과 계약인수에서의 해석론에 비추어 보면, 통상 변제자력이 더 풍부한 지방자치단체가 계약 관계에서 발생된 채무에 관하여 채권자의 승낙을 받지 않고 일방적으로 조례의 제정을 통하여 지방공사에 면책적으로 인수시킬 수 있다고 보는 것은 부당하고, 지방자치단체에 대하여 민법 제454조의 적용을 배제할 만한 합리적인 이유를 찾을 수 없다.”라고 하면서, 지방자치단체가 조례 규정에 기초하여 지방공사에 분양계약에 관한 사무 내지는 분양계약당사자의 지위를 포괄하여 인수시키고 하자담보책임을 비롯한 분양자의 권리의무를 승계시켰더라도 채권자인 수분양자들의 승낙 없이는 하자담보책임을 면할 수 없는데도, 수분양자들의 승낙 여부를 따져보지도 않은 채 조례 규정에만 근거하여 지방자치단체가 분양자의 지위에서 벗어났다고 본 원심판결에 면책적 채무인수 내지는 계약인수 및 조례 규정의 해석에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.
2. 면책적 채무인수의 효과
가. 채무의 이전
면책적 채무인수는 채무자의 채무를 소멸시켜 당사자인 채무자의 지위를 승계하는 것이다. 주된 채무뿐만 아니라 종된 채무도 함께 이전된다. 다만 인수 당시 이미 변제기가 도래한 지분적 이자채무는 다른 의사표시가 없는 한 인수인에게 이전되지 않는다.
나. 항변권의 이전
인수인은 ‘전채무자의 대항할 수 있는 사유’로 채권자에게 대항할 수 있다(제458조). 그러나 전채무자가 계약당사자로서 갖는 권리(취소권, 해제권 등)나 전채무자의 상계권으로는 채권자에게 대항할 수 없다.
다. 소멸시효
⑴ 면책적 채무인수는 시효중단 사유인 ‘승인’에 해당한다. 따라서 채무인수일부터 새롭게 소멸시효가 진행한다.
⑵ 소멸시효기간
면책적 채무인수라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약으로서, 채무인수로 인하여 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하고 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되는 것일 뿐이므로, 인수채무가 원래 5년의 상사시효의 적용을 받던 채무라면 그 후 면책적 채무인수에 따라 그 채무자의 지위가 인수인으로 교체되었다고 하더라도 그 소멸시효의 기간은 여전히 5년의 상사시효의 적용을 받는다 할 것이고, 이는 채무인수행위가 상행위나 보조적 상행위에 해당하지 아니한다고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12376 판결)
라. 보증 기타 담보의 이전 여부
⑴ 전채무자의 채무에 대한 보증이나 ‘제3자’가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸하나, 보증인이나 제3자가 채무인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다(제459조)(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008다12057 판결 : 물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하는 경우 합병 후의 존속회사 또는 신설회사는 합병의 효과로서 채무자의 기본계약상 지위를 승계하지만 물상보증인이 존속회사 또는 신설회사를 위하여 근저당권설정계약을 존속시키는 데 동의한 경우에 한하여 합병 후에도 기본계약에 기한 근저당거래를 계속할 수 있고, 합병 후 상당한 기간이 지나도록 그러한 동의가 없는 때에는 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채무가 확정된다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 근저당권의 피담보채무가 확정되면, 근저당권은 그 확정된 피담보채무로서 존속회사 또는 신설회사에 승계된 채무만을 담보하게 되므로, 합병 후 기본계약에 의하여 발생한 존속회사 또는 신설회사의 채무는 근저당권에 의하여 더 이상 담보되지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 채무자의 합병 전에 물상보증인으로부터 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자가 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다).
⑵ ‘채무자’가 제공한 담보에 관하여는 규정이 없어서 다툼이 있는데, 존속한다고 해석하는 것이 타당하다고 보인다.
3. 중첩적 채무인수(= 병존적 채무인수) [이하 민법교안, 노재호 P.768-771 참조]
가. 의의
중첩적 채무인수는 당사자의 채무는 그대로 존속한 채 인수인이 채권자에 대하여 이와 별개의 채무를 부담하는 것을 의미한다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다21967 판결 등 참조).
나. 채무인수계약의 당사자
⑴ 채권자, 채무자, 인수인 사이의 삼면계약
⑵ 채권자와 인수인 사이의 계약
이해관계 없는 제3자가 채무자의 의사에 반하여 중첩적 채무인수를 할 수 있는지 다툼이 있으나, 통설 및 판례는 이를 허용하고 있다.
⑶ 채무자와 인수인 사이의 계약 (= 제3자를 위한 계약)
① 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수는 일종의 제3자를 위한 계약이라고 할 것이므로, 채권자는 인수인에 대하여 채무이행을 청구하거나 기타 채권자로서의 권리를 행사하는 방법으로 수익의 의사표시를 함으로써 인수인에 대하여 직접 청구할 권리를 갖게 된다(대법원 1989. 4. 25. 선고 87다카2443 판결 등 참조).
② 이러한 점에서 채무자에 대한 채권을 상실시키는 효과가 있는 면책적 채무인수의 경우 채권자의 승낙을 그 계약의 효력발생요건으로 보아야 하는 것과는 달리(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33765 판결 등 참조), 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수의 경우 채권자의 수익의 의사표시는 그 계약의 성립요건이나 효력발생요건이 아니라 채권자가 인수인에 대하여 채권을 취득하기 위한 요건이라 할 것이다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다56033 판결. 이 판결은 나아가 “채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수의 경우 채권자가 수익을 받지 않겠다는 의사표시를 하였다면 채권자는 인수인에 대하여 채권을 취득하지 못하고, 특별한 사정이 없는 한 사후에 이를 번복하고 다시 수익의 의사표시를 할 수는 없다고 할 것이지만, 인수인이 채권자에게 중첩적 채무인수라는 취지를 알리지 아니한 채 채무인수에 대한 승낙 여부만을 최고하여 채권자가 인수인으로부터 최고받은 채무인수가 채무자에 대한 채권을 상실하게 하는 면책적 채무인 것으로 잘못 알고 면책적 채무인수를 승낙하지 아니한다는 취지의 의사표시를 한 경우에는, 이는 중첩적 채무인수에 대하여 수익 거절의 의사표시를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 채권자는 그 후 중첩적 채무인수 계약이 유효하게 존속하고 있는 한 수익의 의사표시를 하여 인수인에 대한 채권을 취득할 수 있다고 할 것이다.”라고 판시하였다).
다. 중첩적 채무인수와 면책적 채무인수의 구별
채무인수가 중첩적 채무인수인지 아니면 면책적 채무인수인지 여부는 법률행위 해석에 따라 결정해야 할 것이나, 당사자의 의사가 분명하지 않을 경우에는 원칙적으로 채권자의 보호를 위하여 중첩적인 것으로 해석해야 한다.
◎ 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다52493 판결： 피고와 소외 회사 사이에 피고의 이 사건 대여금 채무에 관한 면책적 채무인수의 약정이 있었다고 하더라도 채권자인 원고가 이를 승낙하지 아니하는 한 원고에 대하여 그 효력이 생기지 않는 것이며, 금전소비대차계약으로 인한 채무에 관하여 제3자가 채무자를 위하여 어음이나 수표를 발행하는 것은 특별한 사정이 없는 한 동일한 채무를 중첩적으로 인수한 것으로 봄이 타당하다.
라. 중첩적 채무인수와 이행인수의 구별
⑴ 채무자와 인수인의 계약으로 체결되는 중첩적 채무인수는 채권자로 하여금 인수인에 대하여 새로운 권리를 취득하게 하는 것으로 제3자를 위한 계약의 하나로 볼 수 있다.
⑵ 이와 비교하여 이행인수는 채무자와 인수인 사이의 계약으로 인수인이 변제 등에 의하여 채무를 소멸케 하여 채무자의 책임을 면하게 할 것을 약정하는 것으로 인수인이 채무자에 대한 관계에서 채무자를 면책케 하는 채무를 부담하게 될 뿐 채권자로 하여금 직접 인수인에 대한 채권을 취득케 하는 것이 아니다. 결국 제3자를 위한 계약과 이행인수의 판별 기준은 계약당사자에게 제3자 또는 채권자가 계약당사자 일방 또는 인수인에 대하여 직접 채권을 취득케 할 의사가 있는지 여부에 달려 있다 할 것이고, 구체적으로는 계약 체결의 동기, 경위 및 목적, 계약에 있어서의 당사자의 지위, 당사자 사이 및 당사자와 제3자 사이의 이해관계, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 그 의사를 해석하여야 할 것이다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결 등 참조).
마. 집합건물에서 공용부분 체납관리비의 승계 (= 중첩적 채무인수)
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조는 “공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이는 집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여하는 것이어서 공동으로 유지·관리되어야 하고 그에 대한 적정한 유지·관리를 도모하기 위해 소요되는 경비에 대한 공유자 간의 채권은 특히 보장할 필요가 있어 공유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 하기 위하여 둔 특별규정이다. 전 구분소유자의 특별승계인에게 전 구분소유자의 체납관리비를 승계하도록 한 관리규약 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 위와 같은 규정에 터 잡은 것으로 유효하다(대법원 2001. 9. 20. 선고 2001다8677 전원합의체 판결 등 참조).
나아가 구분소유권이 순차로 양도된 경우 각 특별승계인들은 이전 구분소유권자들의 채무를 중첩적으로 인수한다고 봄이 타당하므로, 현재 구분소유권을 보유하고 있는 최종 특별승계인뿐만 아니라 그 이전의 구분소유자들도 구분소유권의 보유 여부와 상관없이 공용부분에 관한 종전 구분소유자들의 체납관리비채무를 부담한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다50420 판결 등 참조).
위탁자의 구분소유권에 관하여 ‘신탁’을 원인으로 수탁자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가 신탁계약에 따른 신탁재산의 처분으로 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지고 신탁등기는 말소됨으로써, 위탁자의 구분소유권이 수탁자, 제3취득자 앞으로 순차로 이전된 경우에도, 각 구분소유권의 특별승계인들인 수탁자와 제3취득자는 특별한 사정이 없는 한 각 종전 구분소유권자들의 공용부분 체납관리비채무를 중첩적으로 인수한다고 봄이 타당하다. 또한 등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 신탁부동산에 대한 관리비 납부의무를 위탁자가 부담한다는 내용이 기재되어 있더라도, 제3취득자는 이와 상관없이 종전 구분소유권자들의 소유기간 동안 발생한 공용부분 체납관리비채무를 인수한다고 보아야 한다.(대법원 2018. 9. 28. 선고 2017다273984 판결).
바. 병존적 채무인수(= 중첩적 채무인수)의 효과
⑴ 인수인의 채권자에 대한 채무의 발생
중첩적 채무인수는 당사자의 채무는 그대로 존속한 채 이와 별개의 채무를 부담하는 것에 불과하므로, 인수인은 당사자인 채무자의 지위를 승계하는 것은 아니다. 따라서
중첩적 채무인수 이전에 채권자가 채무자를 상대로 확정판결을 받았더라도 인수인에게 승계집행문을 부여할 수는 없다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다21967 판결).
⑵ 채무자의 채권자에 대한 채무와 인수인의 채권자에 대한 채무의 관계
중첩적 채무인수에서 인수인이 채무자의 부탁 없이 채권자와의 계약으로 채무를 인수하는 것은 매우 드문 일이므로 채무자와 인수인은 원칙적으로 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있고, 인수인이 채무자의 부탁을 받지 아니하여 주관적 공동관계가 없는 경우에는 부진정연대관계에 있는 것으로 보아야 한다[대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다32409 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다97420, 97437 판결. 기존에도 채무자의 부탁에 의하여 채무를 중첩적으로 인수한 자가 채권자에 대한 반대채권으로 상계한 경우 그 상계의 효력이 원래의 채무자에게도 미치는지가 문제 된 사안에서 인수인과 채무자가 연대채무관계에 있음을 전제로 이를 긍정한 판례가 있다(대법원 1997. 4. 22. 선고 96다56443 판결 참조)].
⑶ 인수인의 항변권
인수인이 채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있는지에 관하여 보면, 인수인의 채무는 채무자의 채무와 동일성이 있고, 중첩적 채무인수는 담보적 기능을 가지므로, 인수인은 채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다고 해석하는 것이 타당할 것이다.
⑷ 보증 기타 담보의 존속
채무자의 채권자에 대한 채무가 존속하므로 그것을 위한 보증 기타 담보도 그대로 존속한다.
2. 면책적 채무인수
가. 채무인수의 원인이 된 법률관계와 채무인수의 관계(유인성 여부)
예를 들어 A가 B로부터 부동산을 매수하면서 그 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무(채권자 C)를 면책적으로 인수하고 그 채무액만큼 매매대금에서 공제를 받았는데, 매매계약이 무효이거나 취소·해제되면 채무인수의 효력은 어떻게 되는지, 채권자 C는 여전히 인수인 A에게 채무의 이행을 청구할 수 있는지가 문제된다.
이에는 유인설, 무인설, 절충설의 대립이 있다. 절충설은 경우를 나누어, ‘채무인수가 채권자와 인수인 사이의 계약으로 행하여진 경우’에는 채무자와 인수인 사이의 원인관계는 단순히 인수인의 동기를 구성할 뿐이지만, ‘채무인수가 채무자와 인수인 사이의 계약으로 행하여진 경우’에는 원인관계의 하자로 인하여 채무인수는 영향을 받고, 이는 채권자가 승낙을 한 후에도 변함이 없다고 한다.
참고로, 과거 제17대 국회에 제출된 민법 개정안은 채권자의 보호를 위하여 무인설의 입장에서 “인수인은 채무인수의 원인이 된 법률관계에 기초하여 전채무자에게 대항할 수 있는 사유로 채권자에게 대항할 수 없다.”라고 규정한 바 있다. 이에 따르면 위 사례에서 매매계약이 무효이거나 취소·해제되더라도 채무인수의 효력에는 영향이 없다. 따라서 C는 A에게 채무의 이행을 청구할 수 있고, 이를 이행한 A는 B에게 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.
나. 채무의 이전성
성질에 의한 제한(제453조 제1항 단서), 당사자의 의사표시에 의한 제한(제449조 제2항 유추적용)이 있다.
다. 채무인수계약의 당사자
⑴ 채권자, 채무자, 인수인 사이의 삼면계약
⑵ 채권자와 인수인 사이의 계약(제453조 제1항 본문)
채무자의 동의나 수익의 의사표시를 요하지 않는다. 다만 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수하지 못한다(제453조 제2항).
⑶ 채무자와 인수인 사이의 계약
① 채권자의 승낙에 의하여 그 효력이 생긴다(제454조 제1항). 채무자가 변경됨으로써 채권자가 불이익을 입지 않도록 하려는 취지이다.
② 채무자와 인수인은 채권자에게 상당한 기간을 정하여 승낙 여부의 확답을 최고할 수 있고, 채권자가 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 거절한 것으로 본다(제455조). 채권자의 승낙이 있을 때까지 당사자는 이를 철회하거나 변경할 수 있다(제456조). 채권자의 승낙은 다른 의사표시가 없으면 채무를 인수한 때에 소급하여 그 효력이 생기나 제3자의 권리를 해하지 못한다(제457조).
③ 채권자의 승낙은 반드시 명시적 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 묵시적 의사표시에 의하여서도 가능하다. 그러나 채권자가 채무자를 면책시키는 것은 그의 채권을 처분하는 행위이므로, 만약 채권의 회수가능성 등이 의문시되는 상황이라면 채권자의 어떠한 행위를 채무의 면책적 인수에 대한 묵시적 승낙의 의사표시에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다84370 판결).
④ 채권자의 승낙이 없는 경우에는 채무자와 인수인 사이에서 면책적 채무인수 약정을 하더라도 이행인수 등으로서의 효력밖에 갖지 못하며 채무자는 채무를 면하지 못한다.
◎ 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다88303 판결 : 시영아파트를 건축·분양한 지방자치단체가 조례를 제정하여 지방공사를 설립한 후 분양계약에 관한 사무 내지는 분양계약당사자의 지위를 포괄하여 인수시켰는데, 수분양자들이 지방자치단체를 상대로 아파트에 관한 하자담보책임을 구한 사안에서, “계약에서 채무자가 변경될 경우에 채권자의 승낙을 얻도록 함으로써 채권자가 불이익을 입지 않도록 하려는 민법 제454조의 규정과 계약인수에서의 해석론에 비추어 보면, 통상 변제자력이 더 풍부한 지방자치단체가 계약 관계에서 발생된 채무에 관하여 채권자의 승낙을 받지 않고 일방적으로 조례의 제정을 통하여 지방공사에 면책적으로 인수시킬 수 있다고 보는 것은 부당하고, 지방자치단체에 대하여 민법 제454조의 적용을 배제할 만한 합리적인 이유를 찾을 수 없다.”라고 하면서, 지방자치단체가 조례 규정에 기초하여 지방공사에 분양계약에 관한 사무 내지는 분양계약당사자의 지위를 포괄하여 인수시키고 하자담보책임을 비롯한 분양자의 권리의무를 승계시켰더라도 채권자인 수분양자들의 승낙 없이는 하자담보책임을 면할 수 없는데도, 수분양자들의 승낙 여부를 따져보지도 않은 채 조례 규정에만 근거하여 지방자치단체가 분양자의 지위에서 벗어났다고 본 원심판결에 면책적 채무인수 내지는 계약인수 및 조례 규정의 해석에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.
3. 면책적 채무인수의 효과
가. 채무의 이전
면책적 채무인수는 채무자의 채무를 소멸시켜 당사자인 채무자의 지위를 승계하는 것이다. 주된 채무뿐만 아니라 종된 채무도 함께 이전된다. 다만 인수 당시 이미 변제기가 도래한 지분적 이자채무는 다른 의사표시가 없는 한 인수인에게 이전되지 않는다.
나. 항변권의 이전
인수인은 ‘전채무자의 대항할 수 있는 사유’로 채권자에게 대항할 수 있다(제458조). 그러나 전채무자가 계약당사자로서 갖는 권리(취소권, 해제권 등)나 전채무자의 상계권으로는 채권자에게 대항할 수 없다.
다. 소멸시효
⑴ 면책적 채무인수는 시효중단 사유인 ‘승인’에 해당한다. 따라서 채무인수일부터 새롭게 소멸시효가 진행한다.
⑵ 소멸시효기간
면책적 채무인수라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약으로서, 채무인수로 인하여 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하고 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되는 것일 뿐이므로, 인수채무가 원래 5년의 상사시효의 적용을 받던 채무라면 그 후 면책적 채무인수에 따라 그 채무자의 지위가 인수인으로 교체되었다고 하더라도 그 소멸시효의 기간은 여전히 5년의 상사시효의 적용을 받는다 할 것이고, 이는 채무인수행위가 상행위나 보조적 상행위에 해당하지 아니한다고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12376 판결)
라. 보증 기타 담보의 이전 여부
⑴ 전채무자의 채무에 대한 보증이나 ‘제3자’가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸하나, 보증인이나 제3자가 채무인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다(제459조)(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008다12057 판결 : 물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하는 경우 합병 후의 존속회사 또는 신설회사는 합병의 효과로서 채무자의 기본계약상 지위를 승계하지만 물상보증인이 존속회사 또는 신설회사를 위하여 근저당권설정계약을 존속시키는 데 동의한 경우에 한하여 합병 후에도 기본계약에 기한 근저당거래를 계속할 수 있고, 합병 후 상당한 기간이 지나도록 그러한 동의가 없는 때에는 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채무가 확정된다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 근저당권의 피담보채무가 확정되면, 근저당권은 그 확정된 피담보채무로서 존속회사 또는 신설회사에 승계된 채무만을 담보하게 되므로, 합병 후 기본계약에 의하여 발생한 존속회사 또는 신설회사의 채무는 근저당권에 의하여 더 이상 담보되지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 채무자의 합병 전에 물상보증인으로부터 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자가 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다).
⑵ ‘채무자’가 제공한 담보에 관하여는 규정이 없어서 다툼이 있는데, 존속한다고 해석하는 것이 타당하다고 보인다.
