【위법한 공무집행과 정당방위】《경찰관직무집행법상의 보호조치》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【위법한 공무집행과 정당방위】《경찰관직무집행법상의 보호조치》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 경찰관직무집행법상의 보호조치

 

가. 보호조치 관련 규정

 

● 경찰관직무집행법 제4조(보호조치 등)

① 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 다음 각 호의 1에 해당함이 명백하며 응급의 구호를 요한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는 보건의료기관 또는 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 경찰관서에 보호하는 등 적당한 조치를 할 수 있다.

1. 정신착란 또는 술취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자와 자살을 기도하는 자

2. 미아·병자·부상자 등으로서 적당한 보호자가 없으며 응급의 구호를 요한다고 인정되는 자. 다만 당해인이 이를 거절하는 경우에는 예외로 한다.

④ 경찰관이 제1항의 조치를 한 때에는 지체 없이 이를 피구호자의 가족·친지 기타의 연고자에게 그 사실을 통지하여야 하며, 연고자가 발견되지 아니할 때에는 피보호자를 적당한 공중보건의료기관이나 공공구호기관에 즉시 인계하여야 한다.

⑦ 제1항의 규정에 의한 경찰관서에서의 보호는 24시간을, 제3항의 임시영치는 10일을 초과할 수 없다.

 

● 경찰관직무집행법에 의한 직무집행 시의 보고절차규칙(2007. 10. 30 경찰청훈령 제514호) [1991. 7. 31. 경찰청훈령 제76호(1981. 6. 11. 내무부훈령 제668호와 같은 내용임)로 제정되고, 1998. 12. 28. 경찰청훈령 제238호, 2007. 10. 30. 경찰청훈령 제514호로 각 개정되어 시행되고 있음]

제3조 (보호조치 및 보고)

경찰관은 법 제4조 제1항의 규정에 의하여 보건의료기관 또는 공공구호기관에 긴급구호를 요청하였거나 경찰관서에 보호조치한 때에는 지체 없이 [별지 제2호 서식]에 의한 보호조치보고서를 작성하여 소속 경찰관서의 장에게 보고하여야 한다.

 

나. 보호조치의 법리

 

⑴ 보호조치의 의의

 

일반적으로 보호조치는 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자에 대하여 그 위해를 방지하기 위하여 잠정적으로 신체의 자유를 제한하여 보호하는 조치를 말한다.

보호는 예방적 이유에 의한 경찰의 자유박탈이라는 성격을 가지고 있는 점에서는 형사절차에서의 체포·구속과 동일하나 범죄의 수사 또는 범죄에 대한 제재로서 행하여지는 것이 아닌 점에서 구별되므로, 이는 행정상 인신구속에 해당한다. 보호는 자유로운 의사형성이 불가능한 상태 또는 무력하여 의지할 바가 없는 상태에 있는 경우에 허용되고, 보호의 목적은 개인의 생명·신체 등의 법익의 보호에 제한된다.

이 사건 조항의 보호는 대상자(피구호자)를 본래의 보호자 등에게 신속히 인도하는 것을 예정하는 일시적 내지 응급적인 조치이다.

 

⑵ 보호조치의 법적 성질

 

경직법 제4조 제1항 제1호는 강제적 보호조치로서 당사자 및 타인에 대한 위해방지라는 소극목적에 한정되는 경찰 행정상 즉시강제의 성격을 가진다.

즉시강제는 ‘목전의 급박한 위험 또는 장해를 제거하기 위해서, 혹은 그의 성질상 의무를 명함에 의해서는 목적을 달성할 수 없는 경우에 직접 개인의 신체 또는 재산에 실력을 가함으로써 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정작용’으로 정의되고 있다.

대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결은 “경찰관직무집행법 제6조 제1항(경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다) 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제에 관한 근거 조항이다. 행정상 즉시강제는 그 본질상 행정 목적 달성을 위하여 불가피한 한도 내에서 예외적으로 허용되는 것이므로,위 조항에 의한 경찰관의 제지 조치 역시 그러한 조치가 불가피한 최소한도 내에서만 행사되도록 그 발동·행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 한다. 그러한 해석·적용의 범위 내에서만 우리 헌법상 신체의 자유 등 기본권 보장 조항과 그 정신 및 해석 원칙에 합치될 수 있다.”고 판시하였다.

 

⑶ 보호조치의 요건

 

㈎ 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단

 

보호조치에 대한 판단은 현장 경찰관의 완전한 자유재량이라고 할 수 없으며, 즉시강제의 성질에 따른 제한을 받는다.

보호조치에 대한 판단은 경찰관의 합리적인 판단에 맡겨져 있지만, 그 판단은 보호조치의 취지와 목적에 비추어 현저히 불합리해서는 안 된다. 즉, 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다45927 판결은 “긴급구호권한(보호조치권한과 같은 의미로 사용되었다)과 같은 경찰관의 조치권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있는 것이나, 그렇다고 하더라도 구체적 상황 아래에서 경찰관에게 그러한 조치권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 그 불행사가 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는, 그러한 불행사는 법령에 위반하는 행위에 해당하게 되어 국가배상법상의 다른 요건이 충족되는 한, 국가는 그로 인하여 피해를 입은 자에 대하여 국가배상책임을 부담한다.”고 판시하였다.

 

㈏ 응급의 구호를 요한다고 믿을 만한 상당한 이유

 

응급은 상황의 긴급성 내지 급박성을 의미한다. 즉, 즉시 구호하지 않으면 본인 또는 타인의 생명·신체 및 재산이 위험한 상황에 처하는 경우를 말한다.

구호란 사람을 구제하여 생명·신체 및 재산을 보호하는 것을 말한다. 여기서의 보호는 주로 피구호자 본인을 위하여 행하여지는 것을 말한다.

피구호자에 대한 보호는 가족 등의 사적 보호의무자에 의해 행하여지는 것이 정상이므로 경찰관의 보호조치는 2차적이고 보충적인 수단으로 이루어져야 한다. 즉, 가족의 힘이 아직 미치지 못하는 상태 등의 경우에만 경찰관의 책무로 된다.

 

㈐ 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 상태

 

술에 취한 상태에 있는 자가 정상적인 판단능력을 결하여 이 요건에 해당될 때에 보호조치가 필요하다는 의미이다. 보호차원에서 행해져야 하는 이 사건 조항의 보호조치가 범죄수사상의 편의적 방편으로 남용되어서는 안된다.

 

㈑ 피구호자(보호대상자)

 

이 사건 조항의 보호는 자유로운 의사형성이 불가능한 상태 또는 무력하여 의지할 바가 없는 상태에 있는 것을 전제로 하는 점, 즉시 구호하지 않으면 본인 또는 타인의 생명·신체 및 재산이 위험한 상황을 의미하는 응급을 전제로 하는 점, 그 보호조치는 강제적인 조치로서 당사자 및 타인에 대한 위해방지라는 소극적인 목적에 한정되는 경찰행정상 즉시강제인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조항의 보호조치 대상자는 만취자를 의미한다고 볼 것이다.

즉, ‘술취한 상태’라 함은 알코올의 영향에 의하여 정상적인 판단능력이나 의사능력을 상실할 정도에 이른 상태를 말할 것이다.

따라서 약간 술에 취한 것에 지나지 않는 경우나 음주 때문에 거칠고 반발적인 태도를 보이는 것 등은 보호조치의 요건인 만취에 해당하지 않는다. 어느 정도 술에 취한 상태이기만 하면 경찰관의 재량적인 판단에 따라 언제든지 경찰관서로 데려가서 보호할 수 있다고 한다면, 그 남용에 따른 인권침해의 폐해가 상당할 것이므로, ‘술에 취한 상태’는 특히 엄격하게 해석하여야 할 것이다.

한편 경찰청은 보호조치된 주취자의 보호에 관한 사항을 규정하기 위하여 ‘주취자안정실 운영규칙’(2009. 7. 31. 경찰청 훈령 제551호)을 시행하고 있는데, 그 제5조(보호대상)에서는 주취자로서 주취자안정실에 보호할 수 있는 대상을 구체화하고 있다.

● 제5조 (보호대상) 관리책임자는 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 술취한 상태로 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있고, 응급의 구호를 요한다고 믿을만한 상당한 이유가 있는 자 중에서 특히 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 자(이하 ‘보호대상자’라 한다)를 주취자안정실에 보호할 수 있다.

　1. 교통사고 또는 안전사고 등의 위험에 노출된 자

　2. 타인의 통행을 방해하거나 욕설 등 행패를 부리는 자

　3. 자살 또는 자해를 기도하는 자

　4. 기물을 손괴하는 등 난동을 부리는 자

　5. 기타 타인 또는 경찰공무원의 업무를 방해하는 자

 

이 사건 조항의 대상자는 제한적, 열거적으로 봄이 타당하다. 법치행정의 원리에 따라 합리적인 이유 없이 경찰관이 자의적으로 일반 국민에 대하여 신체의 자유를 제한하는 성격을 갖는 보호조치를 취할 수 없도록 해석하여야 하기 때문이다.

 

⑷ 보호조치의 방법, 장소, 기간

 

경찰관은 보건의료기관 또는 공공구호기관에 응급구호를 요청하거나 경찰관서에 보호하는 등 적당한 조치를 할 수 있다.

이때 ‘경찰관서’는 보호대상자(피구호자)를 보호자에게 인계할 때까지 일시 보호하거나 보호조치 사유가 해제될 때까지 일시적으로 보호할 수 있는 보호장소를 의미한다. 주취자안정실이 이에 해당하고, 유치장이나 형사 피의자대기실은 보호장소로 볼 수 없다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93도958 판결에서 구속영장을 발부받지 않고 피의자를 보호실에 유치함은 영장주의에 위배되는 위법한 구금으로서 적법한 공무수행이라고 볼 수 없다고 판시된 이후, 종전의 피의자 등의 보호실 유치 관행은 없어졌다고 한다).

‘주취자안정실 운영규칙’에 의하면, 주취자안정실은 경찰서에 설치한다. 다만 ‘주취자안정실 운영규칙’은 경찰청 훈령에 불과하므로 피구호자를 주취자안정실에서 보호하지 않더라도 이 사건 조항에 따른 보호조치의 요건을 갖추었다면, 그 보호조치는 적법하다고 보아야 할 것이다.

현재 실무상 관리인력, 효율성 등을 이유로 실제로는 주취자안정실을 운영하지 않는 경우도 있다고 한다. 보호조치가 필요한 주취자를 지구대(파출소)로 데려간 경우, 보호자에게 연락이 되면 보호자로 하여금 데려가게 하고, 심각한 상태로 보이는 사람은 병원에 데려가는 방식으로 처리한다고 한다. 즉, 상황에 따라 경찰관의 판단하에 적절한 조치를 취하고 있는데, 주취자안정실에서 보호하는 경우는 드물다고 한다. 보호조치의 적법성이 인정된 대법원판례에서도, 경찰관들이 경찰서가 아니라 지구대 또는 파출소로 데려갔다.

경찰관서 내에서의 보호는 24시간을 초과할 수 없다(경직법 제4조 제7항).

 

다. 보호조치를 인정한 판례

 

⑴ 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도4328 판결 피고인이 2009. 11. 3. 00:30경 고양시 일산서구 탄현동 439에 있는 맥도널드 앞 도로의 편도 2차로 중 1차로에서 자신의 차량에 시동을 켠 채로 그대로 정차하여 운전석에 잠들어 있다가 신고를 받고 출동하여 자신을 깨우는 경찰관에게 욕설을 하며 그를 폭행한 사안이다. 경찰관은 피고인이 술 냄새가 나고, 혈색이 붉으며, 말을 할 때 혀가 심하게 꼬이고 비틀거리며 걷는 것 등을 보고 술에 취한 것으로 판단하였다. 이에 경찰관은 피고인이 사고로 인해 다칠 수 있는 위험한 상황임을 인식하고 피고인에게 현장은 위험하여 다칠 수 있으니 안전한 곳으로 가자고 하면서 피고인을 지구대로 데려왔다는 취지로 진술하고, 경찰관이 당시 현장에서 피고인에게 음주측정을 요구하지 않았고 지구대로의 동행목적에 대하여 음주측정을 위한 것임을 명백하게 고지하지는 않았다.

위 사안에서, 대법원은 피구호자(보호대상자)에 해당한다는 전제에서 판단하였다. 다만 앞에서 본 법리(특히, 만취자인지 여부 등)에 따라 보호조치의 요건을 구체적으로 검토하지는 않았다.

 

⑵ 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도10012 판결 피고인은 차량을 도로가에 시동이 걸린 채로 세워 놓은 채 차량 앞 3～5m 전방 횡단보도(왕복 4차선 도로)에 누워 있었다. 당시는 차량의 통행이 많은 한낮이었다. 피고인은 술에 만취되어 경찰관들과 대화도 제대로 하지 못하였고, 오줌을 싸고 혼자서 걷지도 못하는 상태였다. 경찰관들은 당시 피고인의 인적사항이 확인되지 않고 피고인의 휴대폰으로 가족에게 연락을 하려 하였으나 연락이 되지 않아 피고인을 울산중부경찰서 농소1파출소로 데려가려고 하였고, 이에 피고인은 경찰관들에게 계속하여 욕설을 하며 순찰차에 타지 않으려고 저항하였다.

위 사안에서도, 대법원은 피고인이 피구호자(보호대상자)에 해당한다는 전제에서 판단하였다. 다만 앞에서 본 법리(특히, 만취자인지 여부 등)에 따라 보호조치의 요건을 구체적으로 검토하지는 않았다.

 

라. 위법한 공무집행과 정당방위

 

⑴ 형법 제21조 제1항은 정당방위는 ‘자기 또는 타인의 법익’에 대하여 ‘현재의 부당한 침해’를 ‘방위하기 위한 행위’로서 ‘상당한 이유’가 있어야 한다고 규정한다.

위법한 공무집행과 정당방위에 관한 판례들은 체포 등 공무집행의 방법에 따라 크게 다음의 세 유형으로 나누어볼 수 있다.

① 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결 등은 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판시하였다.

② 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결은 검사가 합리적 근거 없이 긴급체포하자 피의자의 변호사가 이를 제지하는 과정에서 검사에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다고 판시하였다.

③ 대법원 1999. 12. 28. 선고 98도138 판결은 강제적인 임의동행 요구는 불법이므로, 이에 대한 저항과정에서 경찰관들에게 상해를 가하였을 경우 정당방위로서 위법성이 조각된다고 판시하였다.

 

⑵ 정당방위에 있어 ‘현재의 부당한 침해’

 

침해의 현재성으로서 법익에 대한 침해가 급박한 상태에 있거나 바로 발생하였거나 아직 계속되고 있는 것을 의미한다. 침해행위가 실행에 착수되어 미수의 단계에 이르렀음을 요하는 것은 아니다.

 

⑶ 정당방위에 있어 ‘방위하기 위한 행위’(방위의사)

 

방위의사의 필요 여부에 관하여는 필요설과 불요설의 대립이 있으나 필요설이 판례이다. 판례는 공격하기 위한 의사만 있다고 평가되는 경우에는 방위행위로 인정할 수 없다는 입장이다.

 

⑷ 정당방위에 있어서의 ‘상당한 이유’

 

‘상당한 이유’란 침해에 대한 방위가 사회상규에 비추어 상당한 정도를 넘지 아니하고 당연시되는 것으로, 반드시 다른 피난방법이 없을 것(보충성), 침해된 법익이 방위된 법익을 가치관계에서 초과하지 않을 것(균형성)을 요하지 아니한다.

 

대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도11041 판결은, 피고인이 아파트 출입구 차단기의 전등부분을 파손하였다는 신고를 받고 출동한 경찰관인 D가 아파트 진입로를 막고 있는 피고인의 차량을 이동하기 위해 피고인의 주머니에 들어 있던 차량 열쇠를 꺼내려고 하자, “경찰 개새끼들”이라고 욕설을 하며 D의 넥타이를 잡아당기고, 오른쪽 계급장을 손으로 잡아 뜯어버리고 이마로 오른쪽 눈 부위를 들이받는 등으로 D에게 약 10일간의 치료를 요하는 우측 눈주위 좌상 및 염좌의 상해를 가하고, 경찰관의 112 신고 처리업무에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다는 공소사실에 대하여, D가 피고인의 동의를 받지 않고, 적법한 영장을 제시하지도 않은 채 실력으로 피고인의 주머니에서 차량 열쇠를 꺼내려고 한 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 피고인이 이를 거부하는 방법으로써 D에게 폭행을 가하였다고 하여도 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니라는 원심의 판단을 수긍하는 한편 상해죄에 관하여는 “형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다.”고 판시하면서, D가 피고인의 주머니에서 차량 열쇠를 꺼내려고 한 행위가 부적법한 것으로서 피고인이 부당한 법익침해를 방위하기 위하여 이에 저항할 수 있다고 하더라도, 피고인이 D의 계급장을 손으로 뜯고, 자신의 이마로 D의 오른쪽 눈 부위를 들이받는 등으로 D에게 상해를 가한 행위는 D가 피고인의 주머니에서 차량 열쇠를 꺼내려고 한 행위로 인한 부당한 법익침해를 방위하기 위하여 상당한 이유가 있는 행위라고 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 상해행위가 위법한 공무집행을 면하려고 반항하는 과정에서 자신의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당한다고 판단한 원심을 파기하였다.

 

마. 경찰관직무집행법 제4조 제1항에 따라 보호조치대상자로 경찰서에 연행된 만취운전자가 음주측정에 불응한 경우 도로교통법상 음주측정불응죄 성립여부(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도4328 판결)

 

⑴ 관련 규정

     

● 형법 제136조(공무집행방해)

① 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

 

● 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제4조(보호조치 등)

① 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 다음 각 호의 1에 해당함이 명백하며 응급의 구호를 요한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는 보건의 료기관 또는 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 경찰관서에 보호하는 등 적당한 조치를 할 수 있다.

1. 정신착란 또는 술 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명 · 신체와 재산에 위해를 미칠 우려 가 있는 자와 자살을 기도하는 자

2. 미아·병자·부상자 등으로서 적당한 보호자가 없으며 응급의 구호를 요한다고 인정되는 자. 다만, 당해인이 이를 거절하는 경우에는 예외로 한다.

⑦ 제 1항의 규정에 의한 경찰관서에서의 보호는 24시간을 초과할 수 없다.

 

● 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조(술에 취한 상태에서의 운전금지)

② 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 술에 취한 상태에 서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하 였는지의 여부를 호흡조사에 의하여 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.

● 제148조의2(벌칙)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람

 

⑵ 경찰관 직무집행법상 ‘보호조치’

 

경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 술 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명 신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자 등에 해당함이 명백하며 응급의 구호를 요한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는, 보건의료기관 또는 공공구호기관에 긴급 구호를 요청하거나 24시간을 초과하지 않는 범위에서 경찰관서에 보호하는 등 적당한 조치를 할 수 있다(경찰관 직무집행법 제4조).

 

⑶ 도로교통법상 음주측정 요구 및 음주측정불응죄의 성립요건

 

① 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는, 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 운전자에 대하여 도로교통법 제44조 제2항에 의하여 음주측정을 요구할 수 있고, 운전자가 이에 불응한 경우에는 도로교통법 제148조의 2 제2호의 음주측정불응죄가 성립한다.

 

② 이와 같은 법리는 운전자가 경찰관 직무집행법 제4조에 따라 보호조치된 사람이라고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 경찰공무원이 보호조치된 운전자에 대하여 음주측정을 요구하였다는 이유만으로 음주측정 요구가 당연히 위법하다거나 보호조치가 당연히 종료된 것으로 볼 수는 없다.

 

⑷ 대법원의 판시 내용 (= C 씨에게 도로교통법상의 음주측정불응죄 성립 여부)

 

㈎ 제1심 및 항소심의 판단

 

① 위법한 체포 상태에서 한 음주측정이므로 무죄 제1심은, 경찰관 Y 씨는 C 씨의 자발적 의사에 의하여 지구대로 동행한 것이 아니라, 음주측정에 대하여 명백한 거절의사를 밝히고 있는 C 씨를 사실상 강제로 연행한 것인데도 C 씨에게 현행범으로 체포한다는 사실이나 그에 따르는 절차를 고지하는 등 수사상 강제처분에 관한 형사소송법상 절차가 준수되지 않았고, 이러한 강제연행은 위법한 체포로서 그러한 상태에서 음주측정 요구가 이루어진 경우 일련의 과정을 전체적으로 볼 때 역시 위법하므로, 결국 C 씨가 위법한 음주측정 요구에 응하지 않았다고 하여 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 처벌할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

이에 대하여 검사가 항소하였다.

 

② 항소심도, 피고인 C 씨에 대한 보호조치는 경찰관들이 C 씨에게 음주측정을 요구할 시점에는 이미 종결되었다는 전제 아래, 보호조치가 종결된 C 씨에 대하여 지구대에서 자유롭게 퇴거할 수 있음을 고지하거나 C 씨에 대한 체포영장을 발부받는 방법 등으로 적법한 강제처분을 거치지 아니하고 이루어진 음주측정 요구는 위법한 체포 상태에서 이루어진 것이어서 C 씨에게 음주측정불응죄가 성립하지 않는다고 판단하였다.

 

㈏ 대법원의 판단

 

적법 절차에 따른 것으로 유죄라는 취지로 파기환송하였다.

경찰관 Y 씨는 경찰관 직무집행법 제4조 제1항에 따른 보호조치의 대상자로서 C 씨를 적법한 절차에 따라 지구대로 데려왔다.

또한 경찰관들이 지구대로 보호조치된 C 씨에게 음주측정을 요구한 것은 도로교통법 제44조 제2항에 따른 것이므로, 그러한 음주측정 요구에 불응한 C 씨의 행위는 특별한 사정이 없는 한 음주측정불응죄에 해당한다.