【부동산경매<저당권의 목적인 토지 위의 건물에 대한 일괄매각권>】《일괄매각의 추가신청, 건물매각대가에 대한 토지저당권자의 지위, 저당권설정자 아닌 제3자가 건물을 신축한 경우, 경매신청 시에 토지와 건물의 소유자가 다른 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 저당권의 목적인 토지 위의 건물에 대한 일괄경매권 [이하 민법교안, 노재호 P.1727-1730 참조]
가. 의의
토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다(제365조 본문).
나. 취지
민법 제365조의 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 법정지상권이 인정되지 않아 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움(매수희망자 감소, 매각가격 하락)을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다(대법원 2001. 6. 13. 자 2001마1632 결정 등. 그 외에 건물 소유자의 입장에서도 건물이 철거되는 것보다는 함께 경매되어 대금이라도 받는 것이 더 유리할 수 있다).
다. 요건 (= 저당권 설정 당시에 지상에 건물이 없을 것)
⑴ 저당권 설정 당시에 건물이 존재한 경우에는 그 건물을 위한 법정지상권이 성립하기 때문에 일괄경매를 인정할 필요가 없다. 다만, 토지와 그 지상 건물의 소유자가 이에 대하여 공동저당권을 설정한 후 건물을 철거하고 그 토지 위에 새로이 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에는 건물이 없는 나대지 위에 저당권을 설정한 후 그 설정자가 건물을 축조한 경우와 마찬가지로 저당권자는 제365조에 의하여 그 토지와 신축건물의 일괄경매를 청구할 수 있다(대법원 1998. 4. 28. 자 97마2935 결정).
이 경우에는 신축된 건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않기 때문이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결).
⑵ 이와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 하고, 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결).
⑶ 그리고 저당권 설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 않는다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결). 이 경우에도 법정지상권이 성립하기 때문이다.
다. 문제되는 경우
민법은 ‘저당권설정자가 건물을 신축하였을 것’, ‘경매신청 시에 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하고 있을 것’을 요구하여 일괄경매청구의 요건을 제한적으로 규정하고 있으나, 학설과 판례는 이를 완화하여 일괄경매청구를 확대하고 있다(일본 민법은 2004년에 토지 저당권 설정 후에 건물이 축조되었으면 그 축조자가 누구인지를 불문하고 일괄경매를 인정하는 것으로 개정되었다).
⑴ 경매신청 시에 토지와 건물의 소유자가 다른 경우
① 대법원은 나대지에 관한 저당권설정자가 그 지상에 건물을 신축하여 그 소유권만을 제3자에게 이전해 준 사안에서, “민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.”라고 하여 건물에 대하여 제365조에 의한 일괄경매를 할 수 없다고 판시하였다(대법원 1999. 4. 20. 자 99마146 결정).
② 이는 제3자 소유의 부동산에 대해서까지 경매하는 것은 별도의 법적 근거가 있지 않은 이상 허용될 수 없다는 취지로 보인다. 하지만, 이 경우 일괄경매를 허용하지 않으면 그 건물은 결국 철거되어야 하고, 이로 인해 저당토지의 환가에도 지장이 생긴다. 이러한 결과는 사회경제적으로 바람직하지 않을 뿐만 아니라 저당권자와 건물 소유자 누구에게도 도움이 되지 않는다. 따라서 제365조의 취지를 고려하여 이러한 경우에도 일괄경매를 인정하는 것이 타당하다.
⑵ 저당권설정자 아닌 제3자가 건물을 신축한 경우
㈎ 저당권설정자로부터 토지 용익권을 취득한 자가 건물을 신축한 경우
저당권설정자가 신축한 것이 아니고 경매신청 시 토지와 건물의 소유자가 달라 문제이나, 제365조의 취지를 고려하여 일괄경매를 허용하는 것이 타당하다. 한편, 대법원은 토지 용익권자가 건물을 신축한 뒤 저당권설정자에게 건물의 소유권을 이전해 준 경우, 즉 저당권에 기한 경매신청 당시 토지와 건물의 소유자가 동일하게 된 경우에는 일괄경매를 허용하였는바(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결), 이는 ‘저당권설정자가 건물을 신축하였을 것’이라는 요건을 완화한 것으로서 주목할 만하다.
◎ 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결 : 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가
그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.
㈏ 저당 토지의 제3취득자(소유자)가 건물을 신축한 경우
저당권설정자가 신축한 것이 아니어서 문제이나, 앞서 본 제365조의 취지를 고려하면 일괄경매를 허용하는 것이 타당하다. 이 경우에는 저당권에 기한 경매신청 당시 토지와 건물의 소유자가 동일하여 제3자 소유의 부동산에 대해서까지 경매를 하는 문제는 발생하지 않으므로 일괄경매를 허용하더라도 현행법상 별 문제는 없을 것이다.
라. 반드시 일괄경매를 신청하여야 하는지 여부
그렇지는 않다. 권리남용에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당권자의 선택에 따라 토지에 대해서만 경매를 신청할 수도 있고, 그렇지 않고 토지와 건물을 일괄하여 경매를 신청할 수도 있다.
마. 일괄경매의 추가신청
민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄경매의 추가신청을 할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄경매절차를 진행함이 상당하다(대법원 2001. 6. 13. 자 2001마1632 결정).
바. 건물 경매대가에 대한 토지 저당권자의 지위
토지에 대한 저당권자는 건물의 경매대가에 관하여는 우선변제를 받을 권리가 없다(제365조 단서). 건물에 관하여는 일반채권자와 같은 지위이다. 따라서 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결).
