【임차권등기명령】임대목적물의 공동소유자중 1인과 임대차계약을 체결한 경우 공유지분에 대한 임차권설정등기를 할 수 있는지 여부 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<임대목적물의 공동소유자중 1인과 임대차계약을 체결한 경우 공유지분에 대한 임차권설정등기를 할 수 있는지 여부>
1. 문제점 제기
통상 공동소유자 전원과 임대차계약을 체결한 경우에는 공동소유자 전부를 피신청인으로 임대차등기명령을 신청하는 데 아무런 문제가 없으나, ① 계약서상 공동소유자중 일부와 계약을 체결한 경우는 피신청인을 공유자 전원을 상대로 해야 하는지 아니면, ② 공유자 중 일부 지분에 관하여도 임차권등기명령이 가능할 것인지 문제가 된다.
2. 검토
(1) 공유물의 임대행위는 관리행위에 해당하므로 공유자 지분의 과반수로써 결정되므로(민법 265){다만, 공유자들 사이에 민법의 규정과 달리 관리방법을 정했다면 그에 따라야 한다(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다28978 판결)}, 계약서상 다른 나머지 공유자의 대리권수여 표시가 되어 있는 경우나 지분의 과반수를 가지고 있는 자가 혼자 계약을 체결한 경우에는 공유자 전원을 피신청인으로 기재하여 임차권등기명령을 발령할 수 있다.
그러나 지분의 과반수에 미달하는 공유자와의 사이에 체결된 임대차계약의 경우 다른 공유자는 목적물의 인도를 청구할 수 있을 것이므로, 이 경우에는 임대차등기명령이 불가능하다.{용익물권설정등기는 부동산의 전부는 물론 일부에 대하여도 할 수 있으나, 부동산의 공유지분에 대하여는 이를 할 수 없다{지상권에 관한 등기선례(1999. 3. 9. 등기 3402-237 질의회답), 전세권에 관한 등기예규(제1351호 2011. 10. 11.) 및 등기선례(1987. 4. 29. 등기 261 질의회답)}. 전산시스템 상으로도 공유자 중 1인을 등기의무자로 하는 용익물권설정등기는 불가능하게 되어 있다.}[판례는, 다수지분권자에 관하여는 보존행위인지 여부를 논하지 않고 관리행위로서 소수지분권자에 대하여 공유물인도를 구할 수 있다고 보고, 소수지분권자에 관하여는 다른 소수지분권자에 대하여 공유물인도청구를 하거나 1/2 지분권자가 다른 1/2 지분권자에 대하여 공유물인도청구를 하는 것은 보존행위로서 가능하다고 보고 있다. ① 소수지분권자의 다른 소수지분권자에 대한 공유물인도청구(＝적극)：대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결을 보면, 소수지분권자가 다른 소수지분권자에 대하여 그가 일방적으로 점유하는 공유토지의 인도와 지상건물의 명도를 청구한 사안에서, 공유물에 관하여 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기 청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용, 수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다고 판시하였다. ② 1/2 지분권자의 다른 1/2 지분권자에 대한 공유물인도청구(＝적극)：대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19003 판결은, 1/2지분권자가 공유토지 전체를 점유한 다른 1/2지분권자에 대하여 토지 명도 및 지상건물철거를 청구한 사안에서, 공유물보존행위로서 배타적 사용을 배제할 수 있다는 이유로 이를 인용하고 있다(대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결, 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결). ③ 다수지분권자의 다른 소수지분권자에 대한 공유물인도청구(＝적극)：대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결은, 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 공유토지에 관하여 과반수 지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 판시하고 있다(다만 다른 공유자들에 대하여 그들 지분에 상응하는 부당이득이 성립할 수 있다고 설시하고 있다). ④ 소수지분권자의 다수지분권자에 대한 공유물인도청구(＝소극)：소수지분권자가 다수지분권자에 대하여 공유물인도청구를 한 경우에 이를 허용할 것인지 여부에 관하여, 공유토지에 관하여 과반수 지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다는 판례에 비추어 볼 때, 이를 허용하지 않는 것이 타당하다. 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결은 소수지분권자의 다수지분권자에 대한 공유물인도청구에 대하여 다수지분권자의 관리사항 결정권(관리행위)에 배치되기 때문에 허용될 수 없다는 점을 명백히 하였다.]
(2) 공유자 1인의 지분에 대해서만 임차권등기를 기입하면 된다는 견해가 있으나, 부동산의 공유지분에 대한 임차권설정등기는 허용되지 않는다. 임차권설정등기나 임차권등기명령에 의한 임차권등기는 용익물권에 준하고, 공유지분에 관하여는 용익물권설정이 불가능하기 때문이다.
등기선례는 부동산의 일부가 아닌 공유자의 공유지분에 대한 주택임차권등기촉탁은 수리할 수 없다(2005. 1. 10. 부등 3402-14 질의회답)고 하고 있고, 민법이나 주택임대차보호법 등에도 아무런 규정이 없으므로, 공유자 1인의 지분에 대한 임차권등기도 현재로선 불가능하다.
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