【임차권등기명령】임차권등기명령의 대상이 되는 주택의 범위 【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
1. 임차권등기명령의 대상이 되는 주택의 범위
가. 등기된 임차주택
⑴ 임차주택은 원칙적으로 등기된 경우에만 임차권등기명령의 대상이 된다. 따라서 무허가 주택에 대하여는 임차권등기명령의 대상이 되지 않는다.
⑵ 다만 임차주택이 준공검사가 필하여지고 건축물관리대장이 작성되어 있어 즉시 임대인 명의로 소유권보존등기가 가능한 경우에는 임대인을 대위하여 소유권보존등기를 마친 다음 주택임차권등기를 할 수 있으므로 예외적으로 임차권등기명령의 대상이 된다[그러므로 위와 같은 주택에 대한 임차권등기명령신청서에는 즉시 임대인의 명의로 소유권보존등기를 할 수 있음을 증명할 서면, 예를 들면 건축물관리대장 등을 첨부하여야 한다(임차권등기명령절차에 관한 규칙 제2조 제3항 제2호)].
나. 주택의 일부
주택의 일부가 임차목적물이 된 경우, 예를 들면 다가구용 단독주택의 일부분을 임차한 경우나[다가구용 단독주택의 경우 대지 및 건물의 벽·복도·계단 기타 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 거주로 된 주택과 같은 외관을 가지고 있고 독립된 일부분 전체에는 독립성의 징표로서 호수번호까지 붙어있는 것이 일반적이기는 하지만 공동주택(특히 다세대주택이나 연립주택)과 달리 법률상으로는 다가구용 단독주택 전체가 하나의 부동산이기 때문에 가사 다가구용 단독주택 중 독립된 일부분 전체(예를 들면 202호)를 임차한 경우라 하더라도 주택의 일부를 임차한 것이 된다], 단독주택의 일부분을 임차한 경우에도 각 그 일부에 대하여는 임차권등기명령의 대상이 된다(주택임대차보호법 제3조의3 제2항 제2호, 규칙 제2조 제1항 제4호). 다만 이 경우에는 임차권등기명령신청서에 그 임차목적인 부분을 표시한 도면을 첨부하여야 한다(주택임대차보호법 제3조의2, 제2항 규칙 제2조 제1항).
다. 실질적 주택
⑴ 임차목적물이 주거용이냐 비주거용이냐의 판단은 건물의 현황·용도 등에 비추어 일상생활인 기와침식에 사용하느냐의 여부에 따라 실질적으로 판단하여야 하며, 등기부나 건축물관리대장 등 공부상의 표시에 의하여 형식적으로 판단할 일이 아니다. 따라서 등기된 건물의 여부 또는 허가받는 건물이냐의 여부와는 전혀 무관하며, 공부상으로는 공장이나 사무실로 등재되어 있어도 내부구조를 주거용으로 변경하여 기와침식에 사용하고 있다면 주거용 건물에 해당하는 것으로 보아야 한다는 것이 학설·판례의 일치된 견해이다.
⑵ 따라서 임차목적물에 대한 등기부상의 용도가 주거시설이 아닌 경우, 예를 들면 ① 근린생활시설 겸 업무시설이나 업무시설[건축물관리대장이나 부동산등기부상의 용도가 근린생활시설 겸 업무시설이나 주거 겸 업무시설인 이른바 오피스텔의 一室을 주거용으로 임차하여 일상생활에 필요한 가재도구를 갖추고 생활하는 경우가 상당히 많은바, 이 경우에도 주택임대차보호법 제 조 소정의 주거용 건물에 해당한다 서울지방법원(1995. 11. 21. 선고 가단 95 112467 판결). 따라서 건축물관리대장이나 부동산등기부상의 용도가 주거용이 아니어서 주민등록 전입신고를 할 수 없다고 하더라도 임차권등기명령신청은 할 수 있다], ② 지하실[단독주택(다가구용 단독주택 포함)의 지하실이나, 다세대주택이나 연립주택 등 공동주택의 공용 부분, 예를 들면 연립주택의 지하실 등을 주거용으로 임차하여 사용하는 경우도 주택임대차보호법의 적용대상이 된다고 해석되므로 마찬가지로 임차권등기명령신청 대상이 된다], ③ 공장, 사무실 등으로 되어 있는 경우에도 주거용으로 임차하여 사용하고 있다면 주거용 건물로 보아 임차권등기명령대상이 된다. 다만 이 경우에는 임대차계약체결 시부터 임차권등기명령신청 당시까지 주거용으로 사용하고 있음을 증명하여야 한다(규칙 제2조 제5호). 이 경우 임차목적물의 사진, 도면 등은 이용현황을 증명하는 유력한 자료가 될 수 있다.
라. 무허가건축물(불법건축물)에 대한 임차권등기명령 신청의 허용 여부
⑴ 문제점 제기
실무에서 자주 문제가 되는 것은 건축물 전체가 위법건축물의 경우는 드물고, 옥탑을 불법적으로 증축하거나 지하실을 불법개조하여 주택으로 사용하는 경우 이 부분에 대한 임차권등기명령 신청이 가능한지가 문제된다.
⑵ 검 토
㈎ 임차권등기명령은 등기제도를 전제로 하는 것이므로, 위와 같은 무허가건축물(불법건축물)에 관하여는 임차권등기명령이 허용될 수 없다. 위법건축물에 대한 등기신청의 경우는 표제부와 신청서상의 부동산표시가 일치하지 않는 경우에 해당하므로
이는 부동산등기법 제29조 11호에 의해 각하사유에 해당된다.
㈏ 다만 등기부나 건축물대장상 지하실을 불법개조하여 방을 들인 경우는 표제부와 신청서의 표시가 맞는 것으로 보아 신청을 인용해도 되겠지만, 불법으로 옥상에 증축을 한 경우(주로 옥탑은 계단실로 표시되어 있음)는 계약서상의 목적물이 등기부의 표제부 기재와 불일치하게 되므로 원칙상 신청을 기각함이 상당하다.
㈐ 이러한 무허가 건축물도 철거대상인지 여부는 별론으로 하고 철거되고 있지 않는 한 본건물의 부합물이나 종물에 해당하므로, 그 임차인은 우선변제권이나 대항력을 행사할 수 있다고 할 것이지만, 그렇다고 하여 임차권등기명령까지 허용될 수는 없다.
마. 전세권등기나 임차권등기가 기입되어 있는 건물에 대한 임차권등기명령의 허용 여부
⑴ 전세권이나 원래의 임차권은 목적물의 사용가치를 보장하는 권리이기 때문에 우리 등기선례[질의회답등기선례 7-281 이미 전세권설정등기가 경료된 부동산에 대하여 주택임차권등기의 촉탁을 수리할 수 있는지 여부(소극)]는 동일목적물에 대해 중복의 전세권이나 임차권을 등기하는 것을 불허하고 있다.
⑵ ㈎ 그러나 이미 기간만료된 전세권이거나 담보목적으로 설정된 전세권(대법원 2005. 5. 26. 선고 2003다12311 판결), 임대차가 종료되고 대항력 유지를 위해 임차권등기가 되어 있는 경우 이러한 전세권이나 임차권은 사용가치를 보전하기 위한 것이 아니라 담보적 기능을 수행하는 등기이기 때문에 반드시 후행하는 임차권등기가 불가능하다고 볼 수 없다.
㈏ 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결도, “주택임대차보호법 제3조의3 규정에 의한 임차권등기는 이미 임대차계약이 종료하였음에도 임대인이 그 보증금을 반환하지 않는 상태에서 경료되게 되므로, 이미 사실상 이행지체에 빠진 임대인의 임대차보증금의 반환의무와 그에 대응하는 임차인의 권리를 보전하기 위하여 새로이 경료하는 임차권등기에 대한 임차인의 말소의무를 동시이행관계에 있는 것으로 해석할 것은 아니고, 특히 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점 등에 비추어 볼 때, 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다.”라고 판시하여, 주택임대차보호법 제3조의3 규정에 의한 임차권등기는 용익물권적 성격보다는 ‘담보적 기능’을 가진 권리라는 점을 분명히 하고 있다.
㈐ 따라서 용익물권이나 용익물권에 준하는 권리는 동일 목적물에 대하여 중복설정하는 것이 불가능하지만, 중복되는 권리 중 하나가 더 이상 용익권으로서의 기능을 상실하고 담보적 기능만 남은 경우에는 중복설정이 가능하다.
㈑ 예를 들어 선행임차인이 대항력 및 우선변제권의 유지를 위해 임차권등기를 하고 임대인에게 점유를 넘겨주었는데, 후행임차인이 생긴 경우 그 임차인이 임대차종료로 보증금반환을 받지 못하고 이사를 해야 할 필요성이 있다면 제2의 임차권등기명령이 가능하다.
바. 수개의 부동산을 임차목적물로 한 경우 임차권등기명령의 허용 여부
⑴ 문제점 제기
㈎ 작은 평수로 구분된 대규모 상가와 같은 경우 통상 1개의 구분건물 이상을 일괄하여 임차목적물로 하고 구분건물마다 보증금을 따로 정하지 아니하고 일괄해서 보증금액을 정하는 임대차계약을 체결하였으나, 계약이 종료되고 그 구분건물에 관하여 일괄하여 임차권등기명령을 신청해 오는 경우가 있다.
㈏ 이 때 민법 제368조는 저당권과 관련하여 공동저당에 관한 규정을 두고 있고 부동산등기법 제72조에서는 저당권의 공동담보목록과 관련하여 공동전세목록을 작성하여 공동전세계약을 공시할 수 있는 방법을 마련해 두고 있으나, 명문의 규정이 없는 임차권등기에도 공동임차권등기를 할 수 있을 것인지, 즉 각 구분건물마다 체결한 보증금액 전액을 기재함으로써 임차권등기명령을 발령할 수 있는지 여부가 문제된다.
⑵ 검토
㈎ 임차권의 경우에 민법이나 부동산등기법 어디에도 공동저당권목록과 유사한 규정이 없는바, 현행법은 등기할 사항을 법으로 엄격하게 정해 두고 있으므로 법 규정의 근거 없이 공동저당권목록과 같은 공동임차권목록을 등기하는 것은 허용되지 않는다.
㈏ 그렇다면 ① 각 부동산에 전체보증금액을 기입하거나 혹은 ② 각 부동산별로 보증금을 임의로 분할해서 임차권등기명령을 발령할 수는 있을 것인지[공동임대인 중 일부의 공유지분이 경매되는 경우에 공동임대인의 보증금반환채무는 성질상 불가분채무이므로, 공동임대인 중 1인의 공유지분에 대하여 경매절차가 진행되는 경우 소액임차인에 해당하는지 여부는 경매대상 공유지분에 상응하는 금액이 아니라 임차보증금 전액을 기준으로 하여 판단하여야 하고, 배당절차에 있어서도 임차보증금 전액을 기준으로 배당한다. 따라서 부동산 전체가 일괄매각되는 경우든 아니면 수개의 부동산 중 일부만 매각되는 경우든 임차보증금 전액을 기준으로 배당하여야 함에도 부동산별로 보증금을 분할할 경우 뜻하지 않게 소액임차인으로 우선 변제받게 되는 이상한 결과가 발생할 수 있으므로, 보증금을 분할하여 기재하는 것은 부당하다]와 관련해서도 이는 원래의 임대차계약과는 다른 취지를 등기부에 기입하는 것이 되어 허용될 수 없다.
㈐ 그런데 상가임대차의 경우 수개의 부동산을 1개의 임차목적물로 하여 임대차계약을 체결하는 경우가 종종 있으므로, 이에 대한 임차권등기를 할 수 있도록 하는 입법적 조치가 필요하다.
사. 주택임차인이 별도로 전세권설정등기를 마친 경우 그 후 대항요건을 상실하여도 임차권등기가 된 것으로 보아 여전히 대항력 및 우선변제권을 유지하는지 여부 (=소극)
주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거 규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 점, 주택임대차보호법 제 조의 3 3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 동법 제3조의4 제2항에서 규정한 주택임대차등기는 공통적으로 주택임대차보호법상의 대항요건인 ‘주민등록일자’, ‘점유개시일자’ 및 ‘확정일자’를 등기사항으로 기재하여 이를 공시하지만 전세권설정등기에는 이러한 대항요건을 공시하는 기능이 없는 점, 주택임대차보호법 제3조의4 제1항에서 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 효력에 관한 동법 제3조의3 제5항의 규정은 민법 제621조에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있을 뿐 주택임대차보호법 제3조의3 제5항의 규정을 전세권설정등기의 효력에 관하여 준용할 법적 근거가 없는 점 등을 종합하면, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마쳤더라도 임차권등기명령을 받지 않은 상태에서 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실한다.
<임차권등기명령의 대상이 되는 주택의 범위>
1. 등기된 임차주택
임차주택은 원칙적으로 등기된 경우에만 임차권등기명령의 대상이 된다. 따라서 무허가 주택에 대하여는 임차권등기명령의 대상이 되지 않는다.
다만 임차주택이 준공검사가 필하여지고 건축물관리대장이 작성되어 있어 즉시 임대인 명의로 소유권보존등기가 가능한 경우에는, 임대인을 대위하여 소유권보존등기를 마친 다음 주택임차권등기를 할 수 있으므로, 예외적으로 임차권등기명령의 대상이 된다{그러므로 위와 같은 주택에 대한 임차권등기명령신청서에는 즉시 임대인의 명의로 소유권보존등기를 할 수 있음을 증명할 서면, 예를 들면 건축물관리대장 등을 첨부해야 한다(임차권등기명령절차에 관한 규칙 3ⅱ)}.
2. 주택의 일부
주택의 일부가 임차목적물이 된 경우, 예를 들면 다가구용 단독주택의 일부분을 임차한 경우[다가구용 단독주택의 경우 대지 및 건물의 벽·복도·계단 기타 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 거주로 된 주택과 같은 외관을 가지고 있고 독립된 일부분 전체에는 독립성의 징표로서 호수번호까지 붙어있는 것이 일반적이기는 하지만 공동주택(특히 다세대주택이나 연립주택)과 달리 법률상으로는 다가구용 단독주택 전체가 하나의 부동산이기 때문에 가사 다가구용 단독주택 중 독립된 일부분 전체(예를 들면 202호)]를 임차한 경우라 하더라도 주택의 일부를 임차한 것이 된다.
단독주택의 일부분을 임차한 경우에도 각 그 일부에 대하여는 임차권등기명령의 대상이 된다(주임법 3의3②ⅱ, 임차규칙 2①ⅳ).
다만 이 경우에는 임차권등기명령신청서에 그 임차목적인 부분을 표시한 도면을 첨부해야 한다(주임법 3의2②, 임차규칙 2①).
3. 실질적 주택
임차목적물이 주거용이냐 비주거용이냐의 판단은 건물의 현황·용도 등에 비추어 일상생활인 기와침식에 사용하느냐의 여부에 따라 실질적으로 판단해야 하며, 등기기록이나 건축물관리대장 등 공부상의 표시에 의하여 형식적으로 판단할 일이 아니다.
따라서 등기된 건물의 여부 또는 허가받는 건물이냐의 여부와는 전혀 무관하며, 공부상으로는 공장이나 사무실로 등재되어 있어도 내부구조를 주거용으로 변경하여 기와침식에 사용하고 있다면 주거용 건물에 해당하는 것으로 보아야 한다는 것이 학설·판례의 일치된 견해이다.
따라서 임차목적물에 대한 등기기록상의 용도가 주거시설이 아닌 경우, 예를 들면 근린생활시설 겸 업무시설이나 업무시설 즉, 건축물관리대장이나 부동산등기기록상의 용도가 근린생활시설 겸 업무시설이나 주거 겸 업무시설인 이른바 오피스텔의 一室을 주거용으로 임차하여 일상생활에 필요한 가재도구를 갖추고 생활하는 경우가 상당히 많은바, 이 경우에도 주택임대차보호법 2조 소정의 주거용 건물에 해당한다(서울지방법원 1995. 11. 21. 선고 95가단112467 판결).
따라서 건축물관리대장이나 부동산등기기록상의 용도가 주거용이 아니어서 주민등록 전입신고를 할 수 없다고 하더라도 임차권등기명령신청은 할 수 있다.
단독주택(다가구용 단독주택포함)의 지하실이나, 다세대주택이나 연립주택 등 공동주택의 공용부분, 예를 들면 연립주택의 지하실 등을 주거용으로 임차하여 사용하는 경우도 주택임대차보호법의 적용대상이 된다고 해석되므로, 마찬가지로 임차권등기명령신청 대상이 된다.
공장, 사무실 등으로 되어 있는 경우에도 주거용으로 임차하여 사용하고 있다면 주거용 건물로 보아 임차권등기명령대상이 된다.
다만 이 경우에는 임대차계약 체결시부터 임차권등기명령신청 당시까지 주거용으로 사용하고 있음을 증명해야 한다(임차규칙 3ⅴ).
이 경우 임차목적물의 사진, 도면 등은 이용현황을 증명하는 유력한 자료가 될 수 있다.
