【민사집행법전문변호사(부동산경매)<경매신청권자> 근저당권부채권의 전부권자나 양수인의 경매신청】<근저당권부채권의 전부권자, 양수인, 질권자> 지료연체로 인한 법정지상권 소멸청구를 하 수 있을까? 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없는 경우에도 마찬가지일까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<근저당권부채권의 양수인이나 근저당권부채권의 압류 및 전부권자가 경매신청할 수 있을까? 저당권부채권 질권이 설정된 경우 질권설정자가 경매신청할 수 있을까?>
● 근저당권부채권의 전부권자, 양수인, 질권자의 경매신청
1. 근저당권부채권의 양수인의 경매신청
가. 법률의 규정에 의해 근저당권부 채권이 이전되는 경우
금융위원회에 등록함으로써 저당권을 취득하므로, 근저당권이전의 부기등기가 없이도 경매신청이 가능하다(자산유동화에 관한 법률 8, 한국주택금융공사법 28 등). 금융위원회에 채권유동화계획에 따른 주택저당채권의 양도 등이 있다는 사실을 등록하였음을 확인할 수 있는 소명자료를 제출하도록 한다.
나. 업무수탁기관의 경매신청
근저당권자가 아닌 업무수탁기관이 법률상대리인으로서 경매를 신청하는 것도 가능하다(신용보증기금법 32②, 한국주택금융공사법 45⑧).
2. 근저당권부채권의 압류 및 전부권자의 임의경매 신청
압류채권자가 전부명령을 받은 때에는 저당권이 압류채권자에게 이전됨으로써 전부채권자의 저당권취득은 법률의 규정에 의한 부동산 물권변동(민법 187)에 해당하여 그 물권을 취득하는 데에는 부기등기(규칙 167)가 저당권실행을 위한 실체법상의 요건은 아니므로, 전부채권자는 저당권이전의 부기등기 없이도 전부명령과 그 확정증명을 첨부하여 경매신청을 할 수 있다.
다만 실무는 부동산경매를 진행함에 있어 저당권이전의 부기등기를 요구하고 있다(실무제요 민사집행[Ⅲ], 338면).
다만 전부명령의 채무자(종전 근저당권자)를 경매사건의 채무자로 잘못 기재하는 경우가 간혹 있으므로 주의를 요한다(부동산등기사항증명서상 근저당권의 채무자가 되어야 한다).
3. 저당권부채권 질권이 설정된 경우 질권설정자의 경매신청 가부
현재 실무상 저당권부채권질권설정자(저당권부채권자)는, 질권자의 승낙이 없는 한, 저당권자는 채권의 추심을 위한 경매를 신청할 수 없다고 하는 것이 다수의 견해이지만(실무제요 민사집행[II], 722면), 압류단계까지의 강제집행절차에 나갈 수 있다고 보는 견해도 있다[김운용, “저당권부채권에 질권이 설정된 경우 채권질권의 실행방법”, 법조 통권 672호, 법조협회(2012), 28면 이하; 이형범, “채권질권의 실행방법 및 관련 문제에 대한 비판적 고찰”, 사법논집(55), 법원도서관(2012), 442면].
특히 질권자의 피담보채권액이 근저당권부채권의 채권최고액보다 적을 경우 문제가 된다.
후자는 집행채권이 압류, 가압류된 경우와 마찬가지로 보자는 것으로서 그 주장의 요지는 다음과 같다.
즉 대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정에서 판시하고 있는 것처럼, “채권압류명령은 비록 강제집행절차에 나간 것이기는 하나 채권전부명령과는 달리 집행채권의 환가나 만족적 단계에 이르지 아니하는 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니”듯이, 질권설정자가 이미 갖고 있는 담보권에 근거하여 압류단계까지 나감은 민법 352조상의 “질권자의 이익을 해하는 변경”에 해당하는 것이라고 보기 어렵기 때문이다.
또한 질권설정자가 이미 확보한 담보권으로 압류를 한다해도, 채권질권자의 직접청구권 행사에 지장을 초래하는 것도 아니다.
직접청구권의 행사로서 이중경매를 신청할 수도 있기 때문이다.
반면에 질권설정자의 입장에서는 소멸시효를 중단할 필요도 있는 등 실익이 있다.
다만 여기서 압류단계까지 강제집행절차에 나간다 함은 경매신청으로 경매개시결정의 기입등기가 있은 후에는 사실상 절차를 정지함을 의미한다.
마치 경매절차에서 선순위 가등기·가처분이 있으면 사실상 절차를 정지해 두는 것과 비슷한 케이스라고 볼 수 있을 것이다.
물론 채권질권자가 직접청구권의 행사로서 이중경매를 신청한 경우에는 후행사건으로 절차가 진행될 것이라는 것이다.
4. 매각물건이 일부 지분인 경우 선순위 근저당권자의 일부 실행의 동의 여부 확인
후순위의 지분 근저당권의 실행으로 인하여 전체 부동산에 설정된 선순위 저당권이 실행되는 경우, 선순위 근저당권자의 의사에 반하여 근저당권 일부가 실행되는 상황이 발생한다.
이 경우 선순위 근저당권을 인수하는 것으로 특별매각조건을 정하거나 선순위 근저당권자로부터 근저당권의 채권최고액 중 매각지분에 상응한 비율로 안분한 금액만을 배당받고 매각지분에 해당하는 권리를 말소하는데 동의한다는 각서를 받고 매각하게 된다.
따라서 지분 매각 시 전체 부동산에 설정된 선순위 근저당권이 있는 경우에는 해당 근저당권자에게 일부 매각에 대한 동의여부를 확인하는 보정명령을 발함이 실무이다.
선순위 근저당권자가 일부 매각에 동의하는 경우에는 일부만 말소하고, 무잉여 판단이나 배당도 일부를 기준으로 하게 된다. 동의하지 않는 경우에는 전체 채권최고액을 우선 채권으로 계산하여야 하므로 대부분 무잉여 취소될 것이지만, 신청채권자가 임금, 소액보증금 등 최우선변제권자인 경우와 같이 무잉여 취소가 안 되는 특별한 경우에는 인수하는 조건으로 특별매각조건을 정하고 절차를 진행한다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
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