【형사판례<차용사기, 차용금사기>】《사업이 어려운 상황에서 ‘곧 갚겠다’며 돈을 빌리고 갚지 않은 경우 사기죄 성립 여부(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도1809 판결)》〔윤경 변호사 더..

【형사판례<차용사기, 차용금사기>】《사업이 어려운 상황에서 ‘곧 갚겠다’며 돈을 빌리고 갚지 않은 경우 사기죄 성립 여부(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도1809 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 사안의 개요

 

⑴ 이웃에게서 돈을 빌렸다가 사업이 어려워져 끝내 갚지 못한 사안이다.

 

⑵ A 씨는 회사에서 퇴직한 후 처남이 운영하는 여행사에 투자를 하였는데, 처남이 여행사 채무 부담으로 자살하면서 A 씨가 직접 여행사를 운영하게 되었다.

 

⑶ 그 과정에서 돈이 필요하여 아내 B 씨에게 지인들에게서 돈을 빌릴 것을 요구하였고, B 씨는 25년간 알고 지내던 L 씨에게 ‘남편 회사가 부도 위기에 있는데 돈을 좀 빌려 달라. 내일 들어올 돈이 있으니 바로 갚겠다’는 등의 말을 하면서 2007년 5월, 6월, 2008년 11월 등 세 차례에 걸쳐 7,000 만 원을 빌렸다.

 

⑷ A 씨는 여행사의 재정상태가 계속 악화되자 결국 폐업하고 L 씨에게 이자는 물론 원금도 갚지 못하였다.

 

⑸ L 씨의 고소로 A 씨와 B 씨는 2013년 10월 ‘돈을 갚을 의사와 능력이 없으면서도 돈을 빌린 후 갚지 않았다’는 사기 혐의로 기소되었다.

 

⑹ 제1심 및 제2심법원은 ‘피고인들이 돈을 빌릴 당시 사업이 악화될 뿐 개선되지 않은 점, 빌린 돈으로 기존 채무를 돌려막기 해야 할 정도로 자금사정이 악화되어 있었던 점 등을 종합하면, 빌린 돈을 갚을 의사나 능력이 없이 돈을 빌린 것으로 봐야 한다’는 이유로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고하였다.

 

2. 이 사건의 쟁점 및 결론

 

가. 쟁점

 

사업주가 사업체의 경영 상황이 부진하여 돈을 갚지 못할 수도 있다는 것을 미리 짐작하면서도 피해자에게 ‘곧 갚겠다’며 돈을 빌린 뒤 갚지 못하였다.

 

사업주에게 사기죄가 성립할까?

 

나. 대상판결의 결론

 

사업체의 경영 상황이 부진한 상태였기 때문에 돈을 빌리면서 어쩌면 갚지 못할 수도 있다고 예견하고 있었다고 하여 곧바로 돈을 갚을 의사가 없었다고 보기는 어렵고, 돈을 빌릴 당시에 갚을 의사와 능력이 있었다면 이후 비록 사정이 나빠져 갚지 못했더라도 사기죄가 성립하지 않는다.

 

3. 차용금 사기죄

 

가. 범죄유형

 

⑴ 득액의 정도에 따라 형법 제347조(사기), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 함) 제3조 제1항, 제2항의 죄가 성립된다.

① 50억 이상 : 특경법 제3조 제1항 제1호(무기 또는 5년 이상 징역)

② 5억 이상 50억 미만 : 특경법 제3조 제1항 제2호(3년 이상 징역)

③ 5억 미만 : 형법 제347조(10년 이하 징역 또는 2천만 원 이하 벌금)

 

⑵ 이득액은 포괄적 일죄의 경우는 합산하여 적용되나, 실체적 경합은 합산하면 안 된다.

 

⑶ 피해자는 대부분 개인이나 사설 대부업자, 금융기관이 피해자인 경우도 있다.

 

⑷ 실무상으로는 ① 단순히 친분관계에 기초하여 금전의 용도나 채무변제방법 등을 기망하고 돈을 차용하는 유형, ② 어음·수표의 할인, 일수대출, 번호계 가입 등을 통한 계속적 금전거래관계에서 누적된 차용금액을 최종적으로 편취하는 유형, ③ 이성간의 교제관계나 동거생활을 유지하는 과정에서 상대방의 돈이나 신용카드를 빌려 쓰고 관계가 파탄된 후에 돈을 변제하지 않는 유형 등이 주로 문제되다.

 

⑸ 피고인은 금전거래관계 자체는 인정하는 경우가 대부분이다. 다만, 금전의 성격이 차용금이 아니라 동업이나 사업 운영과 관련한 투자금이라고 다투는 경우도 있고, 편취의 범의를 부인하는 경우가 많다.

 

나. 공소장 검토사항

 

⑴ 적용법조

 

① 특경법 제3조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제347조 제1항, 제2항, 제351조(상습범), 제352조(미수범)

② 이득액의 정도에 따라 적용법조가 달라짐

③ 상습사기는 포괄일죄이므로 이득액을 단순 합산한 금액을 기준으로 적용법조가 결정됨

④ 그 이외에는 사기죄는 원칙적으로 피해자별로 성립하므로 피해자가 수인인 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 실체적 경합범임(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결, 1993. 6. 22. 선고 93도743 판결, 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결 등)

⑤ 동일 피해자로부터 수회 편취한 경우에는 범의의 단일성과 계속성이 인정되면 1죄이나 그렇지 않으면 수죄의 실체적 경합범임(대법원 1998. 3. 13. 선고 97도2987 판결, 2000. 2. 11. 선고 99도4862 판결 등). 범의의 단일성, 계속성 판단이 쉽지 않은 경우가 많음. 동일 피해자로부터 3차례에 걸쳐 금원을 편취하였는데, 각 시간적 간격이 2개월 정도이고, 첫 번째는 경매보증금을 마련하여 시간을 벌어주면 경매목적물을 처분하여 갚겠다고 거짓말을 하고, 두 번째는 한 번만 더 시간을 벌면 위 부동산이 처분될 수 있다고 속이고, 세 번째는 돈을 빌려주지 않으면 두 차례 빌린 돈을 갚을 수 없다고 거짓말 하여 각 금원을 사취한 경우, 각 범행의 시간적 간격과 범행수단에 미루어보면 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없어 3개의 사기죄의 실체적 경합범이라는 대법원 판결(대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결)이 있는 반면에, 2006. 9.부터 2007. 1. 25.까지의 사기 범행에 대하여 포괄일죄를 적용한 대법원 판결도 있음(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도8858 판결)

 

⑵ 사기죄와 변호사법위반죄, 배임죄, 횡령죄 등과 사이에서 죄수관계가 문제되는 경우가 있다.

청탁이나 알선할 의사나 능력이 없이 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 받을 경우 변호사법위반죄와 사기죄가 각 성립하게 되는바, 양 죄는 그 보호법익 등이 전혀 달라 상상적 경합 관계에 있다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결, 2006. 12. 8. 선고 2006도6356 판결, 2007. 5. 10. 선고 2007도2372 판결 등).

타인의 위탁에 의하여 사무를 처리하는 자가 그 사무 처리상 임무에 위배하여 본인을 기망하고 착오에 빠진 본인으로부터 재물을 교부받은 경우 사기죄 이외에 별도로 배임죄가 성립하고 상상적 경합의 관계에 있다(대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결).

사기죄는 타인이 점유하는 재물을 그의 처분행위에 의하여 취득함으로써 성립하는 죄이므로, 자기가 점유하는 타인의 재물에 대하여는 이것을 영득함에 기망행위를 한다 하여도 사기죄는 성립하지 아니하고 횡령죄만을 구성한다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결).

 

⑶ 특경법위반(사기)죄는 필요적 국선사건이다.

 

다. 편취의 범의

 

⑴ 피고인은 금전거래관계 자체는 대부분 시인하면서도 편취의 범의를 부인하는 경우가 많다.

 

⑵ 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립된다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등). 나아가 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 함(위 대법원 판결 참조)

 

⑶ 편취의 범의(변제할 의사와 능력)를 인정하기 위해서는 범행 당시를 기준으로 피고인의 직업, 사회적 지위, 재산, 채권채무관계, 수입과 지출, 피해자와 거래하게 된 경위와 과정, 기망행위의 내용, 계속적 거래인지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다.

한편 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결).

 

⑷ 검사는 이와 관련된 객관적인 증거를 제출하기보다는 피고인이나 피해자의 진술에 의존하는 경우가 많다. 객관적인 증거가 있는지 잘 살펴서 판단을 하여야 한다.

 

⑸ 피고인의 자산이나 신용정도에 관련하여 부동산 등기부등본 등을 증거로 제출받아 (특히 금융기관의) 저당권설정일, 가압류, 가처분 등기일자와 피담보채무액, 채권액 등을 범행일시 및 차용금액의 규모와 비교하면 범행 당시 이미 금융기관 등으로부터 다액의 채무를 부담하고 있다는 사정 등을 쉽게 파악할 수 있다.

 

⑹ 피고인이 개인회생신청을 한 경우 그 사건에서 작성된 변제계획인가내역서를 제출받으면 피고인이 범행일 이전에 부담하고 있는 채무의 규모나 내용, 향후 변제계획 등을 파악할 수 있다.

 

⑺ 피고인이 사업체를 운영하는 경우 부가가치세 신고내역을 입수하여 범행일을 전후한 매출액, 수금액의 규모나 변동과정을 파악하면 범행 당시 매출이 부진하고 (악성)미수금이 상당하여 변제할 자력이 부족한지 여부를 쉽게 파악할 수 있다. 과거 부도경력이 있는지, 신용불량자로서 다른 사람의 명의를 빌려 사업체를 운영하는지 여부도 파악할 필요 있다.

다만, 이 경우에 피고인이 금융기관으로부터 대출을 받기 위하여 부가가치세를 과다하게 신고하거나, 부가가치세 등 세금 납부를 줄이기 위하여 부가가치세를 과소하게 신고하였다고 주장하는 경우가 있다.

 

⑻ 피고인이 차용금을 사용한 내역을 파악할 수 있으면 편취범의를 인정하는데 도움이 된다. 피고인이 피해자에게 말한 사용처가 아닌 다른 용도로 사용한 경우(특히 유흥비, 도박자금 등으로 탕진한 경우)는 보다 쉽게 편취범의를 인정할 수 있다.

 

⑼ 피고인이 차용금을 편취한 후 피해자의 변제독촉을 무마할 목적으로 채무변제를 약속하는 내용의 각서(차용증) 또는 공정증서를 작성·교부하는 경우가 많이 있다.

이러한 경우에는 그 각서나 공정증서의 이행여부를 확인함으로써 피고인의 변제의사나 능력을 추단할 수 있을 것이다.

차용금 사기는 넓은 의미에서는 차용한 금전의 용도나 변제할 자금을 마련할 방도에 관하여 구체적 기망이 있는 경우를 포함하지만, 이는 일반 사기와 다를 바 없고, 실무상 차용금 사기로 문제되는 것은 변제할 의사와 능력에 기망이 있는 경우라 할 것이다.

 

대출업자로부터 대출받은 경우에는 대출업자의 신용조사에 관하여 피고인이 기망한 바 없다면, 즉 적극적 기망이 없다면, 이러한 경우에 변제의 능력이 없다는 것을 기망의 내용으로 보아서는 안 될 것이다.

 

일반인에게 차용한 경우 자신의 변제능력에 대하여 상대방으로 하여금 잘못된 인식을 갖게 하는 차용 전후의 행위 즉 많은 빚을 지고 있어 경제적으로 어려움에도 ‘자신의 재력을 과시하는 좋은 차, 좋은 옷을 입고 다니는 등의 행위’는 변제능력에 대한 묵시의 기망이 될 수 있다.

 

단지 돈을 차용하면서 언제까지 갚겠다고 하였지만 갚지 못한 경우가 차용금 사기로 가장 문제되는 경우라 할 것인데, 언제까지 갚겠다고 한 것만으로 변제할 의사나 능력에 대한 기망이 있었다고 할 것인가가 가장 문제라 할 것이다.

실무상으로는 차용당시 채무가 많고, 수입이 적어 변제기에 다른 사정이 없는 이상 변제가 불확실 한 경우임에도 피고인이 차용금에 대한 변제 계획과 그 상당한 가능성 그리고 그 계획이 예기치 못한 사정에 의하여 이루어지지 않아 변제하지 못하였음을 소명하지 못하는 경우에는 변제의 의사에 기망이 있어 편취 범의가 있었다고 본다.

 

라. 기망행위에 관하여

 

⑴ 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였다면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하거나 자력 있는 보증인이 연대보증을 하였다는 사정만으로는 결론을 달리할 것은 아니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결)

 

⑵ 금융기관 등 대출업체로부터 차용한 경우

 

① 시중은행으로부터의 대출금이 사기죄로 기소되는 경우는 거의 없고, 저축은행, 신용협동조합, 새마을금고 등 제2금융권이나 할부 금융업체로부터의 대출금이 사기죄로 기소되는 경우는 다수 있다.

그러나, 대출업체는 신용정보를 상호 공유하거나 자체 신용조사 방법으로 대출채무자의 신용상태나 변제능력을 쉽게 파악할 수 있음에도 불구하고, 변제받지 못할 [ 168 ] 위험을 감수하는 대가로 고율의 이자약정을 체결하고, 때에 따라서는 고율의 이자수익과 대출실적을 거두기 위하여 적극적으로 대출을 실행하는 경우가 많다.

대출채무자가 대출업체가 정한 절차에 따라 대출을 받은 경우 차용금 편취를 통한 사기죄의 성립여부를 판단하는 경우에는 더욱 신중을 기하여 개인 간의 금전거래에 비하여 보다 엄격한 기준을 적용할 필요 있다.

 

② 사설 대부업자, 사채업자는 고액의 이자를 약정하면서도 대출자의 신용이나 변제능력 등에 대하여 별다른 조사도 없이 대출을 하고 있고(심지어 대출중개업자가 개입하여 재직증명서, 근로소득원천영수증 등을 위조하여 대출신청을 하는데도 별다른 조사 없이 대출을 함), 대출자가 변제하지 않으면 만연히 사기죄로 고소하는 경우가 많다.

 

마. 편취액

 

⑴ 편취액은 범행으로 인하여 교부받은 금액 자체이다. 범행 후 피해 회복된 부분을 공제할 것이 아니다.

 

⑵ 어음·수표의 할인에 의한 차용금 편취에 있어서 피고인이 피해자로부터 수령한 현금액이 피고인이 피해자에게 교부한 어음 등의 액면금보다 적을 경우

피고인이 취득한 재산상의 이익액은, 당사자가 선이자와 비용을 공제한 현금액만을 실제로 수수하면서도 선이자와 비용을 합한 금액을 대여원금으로 하기로 하고 대여이율을 정하는 등의 소비대차특약을 한 경우 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 어음 등의 액면금이 아니라 피고인이 수령한 현금액이다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2384 판결, 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결).

선이자를 공제한 차용금에 있어서도 주의를 요한다. 검사가 만연히 선이자를 포함한 금원을 편취액으로 기재하는 경우가 있다.

 

바. 특경법 제3조 제1항 소정의 이득액

 

① 사기죄는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 성립하고 특경법 제3조 제1항소정의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득한 실질적인 이득의 합산액이다(대법원 2001. 7. 24. 선고 2001도2196 판결). 다만, 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부와는 관계가 없다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결).

 

② 피해자를 기망하여 편취한 재물의 반환을 회피할 목적으로 현실적인 자금의 수수 없이 이미 있던 차입원리금을 주식 구입자금 또는 신규 차입금에 새로이 투자하는 형식을 취하였다 하더라도 이는 새로운 법익을 침해하는 것이 아니어서 별도의 죄를 구성하지 아니한다(대법원 2001. 7. 24. 선고 2001도2196 판결).

피고인이 원금 및 수익금을 제대로 지불하여 줄 의사나 능력 없이 피해자들로부터 투자금을 교부받아 이를 편취하였다면 그 투자금을 교부받을 때마다 각별로 사기죄가 성립하는 것이므로, 교부받은 투자금을 피해자들에게 반환하였다가 다시 그 돈을 재투자 받는 방식으로 계속적으로 투자금을 수수하였다면 그 각 편취범행으로 교부받은 투자금의 합계액이 특경법 제3조 제1항 소정의 이득액이 되는 것이지, 반환한 원금 및 수익금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결).

그러나, 재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우, 그 재투자금액은 이를 편취액의 합산에서 제외하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결, 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등).

 

③ 다만, 사안에 따라서는 ‘이득액’ 산출이 쉽지 않은 유형도 적지 않다.

 

사. 개인파산·면책제도를 통하여 면책을 받은 채무자의 경우

 

⑴ 개인파산·면책제도를 통하여 면책을 받은 채무자에 대한 차용금 사기죄의 인정 여부는 그 사기로 인한 손해배상채무가 면책대상에서 제외되어 경제적 회생을 도모하려는 채무자의 의지를 꺾는 결과가 될 수 있다는 점을 감안하여 보다 신중한 판단을 요한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10770 판결, 2007. 11. 29. 선고 2007도8549 판결).

 

⑵ 사기죄 인정 사례 : 피고인이 파산신청 2년 전부터 40여 일전까지 여러 사람들로부터 돈을 빌려서 채무변제와 생활비 등으로 사용한 사례에서 편취 범의를 인정(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8649 판결)

 

⑶ 사기죄 부정 사례 : 피고인이 일수 대출을 하여 노점상 영업자금 및 생활비로 사용한 사례에서 편취 범의를 부인[대구지방법원 2009. 7. 16. 선고 2009노1155 판결(확정)]

 

4. 차용금사기의 편취범의

 

가. 인정사례

 

⑴ 변제능력 없는 자의 금원차용

 

민사상 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금의 편취의 범의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 1987.9.22. 선고, 87도1605판결).

이 경우 판례가 드는 '확실한 변제의사', '약속한 지급기일내에 변제할 능력' 등의 용어에 주목할 필요가 있다.

 

⑵ 결제의 착신 없이 한 수표, 어음의 할인

 

수표 또는 어음의 발행인이 그 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인받았다면 사기죄가 성립한다.

피고인은 1982.4.경 예금부족으로 1차부도가 발생한 이래 국민은행 동래지점의 대부금 5,000만원, 개인부채 1억 3,000만원, 군납관계계약불이행에 따른 연체료 매월 300만원, 고소인 이외의 자에 대한 할인어음 지급채무 1억 2,000만원, 당좌수표 2,360만원의 지급채무가 있어 매월 2,000만원 내지 3,000만원의 결제용 자금이 필요하였고 1982.7,경까지 군납거래실적이 24,861,000원에 불과하여 경영상태가 극도로 악화된 상태였으므로 피고인 발행의 약속어음이 지급기일에 결제될 가망이 없음에도 이를 속이고 피해자에게 약속어음 22매 34,523,650원 상당을 발행하여 할인받아 갔다면 편취범의가 인정된다(대법원 1985.3.12. 선고, 84도1461판결).

 

⑶ 과다한 부채누적

 

이미 과다한 부채의 누적으로 변제의 능력이나 의사마저 극히 의심스러운 상황에 처하고서도 이러한 사실을 숨긴 채 피해자들에게 사업에의 투자로 큰 이익을 볼 수 있다고 속여 금원을 차용한 후 이를 주고 상환이 급박해진 기존의 채무의 변제의 용도에 사용한 사실이 인정된다면 금원차용에 있어 편취의 범의가 있다고 볼 수 있다(대법원 1993.1.15. 선고, 92도2588판결).

 

나. 부정 사례 (원리금변제에 궁색하였다는 사정만으로는 부족)

 

평소 피해자들과 금전대차관계가 있고 그것으로서 일수놀이를 하여 원금이나 이자를 갚아온 실적이 있는 경우 그 후 금융이 궁색해져서 원리금변제에 궁색하였다는 사유가 있다 하여 그런 처지에 있는 사람의 금원차용행위가 곧 금원을 편취할 사기의 범의에서 나온 것이라고 속단할 것은 아니다(대법원 1970.12.29. 선고, 70도1980판결).

 

5. 대상판결의 사안 분석

 

가. 관련 규정

     

● 형법 제347조(사기)

① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 돈을 빌릴 당시에 갚을 의사와 능력이 있었다면 사기죄가 성립하지 않는다.

 

⑵ 흔히 돈을 빌리고 갚지 않으면 사기라고 생각한다.

 

그러나 차용금 편취에 의한 사기죄가 성립하는지는 돈을 빌릴 당시를 기준으로 판단해야 하므로, 돈을 빌릴 당시 갚을 의사와 능력도 없으면서 이를 속여 돈을 빌려 간 경우에는 사기죄가 성립하지만, 돈을 빌릴 당시에 갚을 의사와 능력이 있었다면 그 후에 빌린 돈을 갚지 못했더라도 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립하지 않는다.

 

⑶ 그렇다면 피고인이 돈을 빌릴 당시 갚을 의사나 능력이 있었는지는 어떻게 알 수 있을까?

 

종래 대법원의 판결에 따르면, 사기죄가 성립하기 위해 필요한 편취의 범의(남을 속여 재물이나 이익을 빼앗는 것이 범죄 행위임을 알고서도 그 행위를 하려는 의사)가 있었는지는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단해야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결).

 

⑷ 사업이 어려워 어쩌면 돈을 갚지 못할 수도 있다고 예견하였다고 하여 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 인정되지는 않는다.

 

특히 사업을 하는 과정에서 이루어진 소비대차거래에서 사업경영자가 채무불이행이라는 결과를 사전에 예측한 경우 사기죄가 되는지가 문제 될 수 있다.

 

⑸ 그런데 돈을 빌릴 때에 사업체가 어려움을 겪고 있었기 때문에 어쩌면 돈을 갚지 못할 수도 있다고 예견하였다는 것만으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 따라 범죄의 성립 여부를 결정하는 것과 마찬가지이므로 부당하고, 사업경영자들이 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 높다고 믿고 성실하게 계약 이행을 위해 노력할 의사가 있었을 때에는 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결).

 

6. 대상판결의 판시내용

 

⑴ A 씨와 B 씨가 돈을 빌릴 당시부터 돈을 갚을 의사나 능력이 없었다고 보기는 어렵다.

 

⑵ 대법원은 이 사건에서 우선 A 씨와 B 씨가 돈을 빌릴 당시 적어도 5억 원 정도 가치의 아파트 분양권과 2억 원의 임대차보증금반환채권을 가지고 있었던 점, 돈을 빌릴 무렵 사채업자나 지인들로부터 5억 원 상당의 채무를 부담하고 있었다고 인정할 자료가 없는 점 등 A 씨와 B 씨의 재산상황을 고려하면 L 씨에게서 돈을 빌릴 당시 A 씨와 B 씨에게 돈을 갚을 능력이 없었다고 보이지는 않는다고 판단하였다.

 

⑶ 또한 B 씨가 돈을 빌리면서 ‘남편이 운영하는 회사가 부도위기에 있다’고 말하여 A 씨가 운영하는 여행사의 재정상황이 어렵다는 점을 숨기지 않고 알려주었고, ‘다음 날 들어올 돈이 있다’고 말한 것도 급박한 재정위기에 처하여 다른 수입금의 입금예정시기에 관하여 다소 과장하여 표현한 것일 뿐 속였다고 단정하기 어렵다고 보았다.

 

⑷ 이에 더하여 B 씨와 L 씨는 이웃에 거주하면서 25년간 알고 지냈으며, 이전에도 L 씨가 B 씨에게 이자나 변제기를 정하지 않고 돈을 빌려주었던 점 등을 고려하면 L 씨가 단순히 돈을 갚겠다는 B 씨의 말만 듣고 돈을 빌려 주었다기보다는 오랜 기간 알고 지낸 인간관계로 신뢰에 터 잡아 돈을 빌려 준 것으로 보인다는 등의 이유로, A 씨와 B 씨에게 돈을 빌릴 당시부터 돈을 갚을 의사나 능력이 없었다거나 빌린 돈을 편취할 의사가 있다고 보기 어렵다며 사건을 다시 심리 판단하도록 원심으로 돌려보냈다.

 

⑸ 사기죄 편취의 범의를 인정한 다른 사례를 살펴 보자.

 

화랑을 경영하면서 고율의 이자 또는 이익배당 약속하에 끌어들인 남의 자금을 이용하여 그림매매사업에 종사하던 K 씨가 사업부진으로 부채가 누적되어 차용 또는 투자받은 돈의 반환이나 고율의 이자 및 이익배당 또는 납품받는 그림을 매도하여 대금을 지급하여 줄 의사나 능력이 없는 상태에 있으면서도 다른 채권자들에 대한 채무변제에 충당하기 위하여 수차례에 걸쳐 피해자들을 속여 차용금 또는 투자금 명목의 돈이나 그림 등을 교부받아 편취한 사안에서, 대법원은 K 씨에게 금전 차용에 있어서 편취의 범의가 있다고 보았다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92도2588 판결).