【형사판례<수분양권양도의 법적 성격, 분양권이중매매, 부동산이중매매, 채권이중처분>】《아파트 수분양권 매도인이 매수인과의 관계에서 배임죄의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는지 여부(대법원 2021. 7. 8. 선고 2014도12104 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 해당 여부에 관한 사건]
【판시사항】
수분양권 매도인이 매매계약에 따라 ‘매수인에게 수분양권을 이전할 의무’를 부담하는 경우, 매수인에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(소극) / 수분양권 매도인이 위와 같은 의무를 이행하지 아니하고 수분양권 또는 이에 근거하여 향후 소유권을 취득하게 될 목적물을 미리 제3자에게 처분한 경우, 형법상 배임죄가 성립하는지 여부(소극)
【판결요지】
매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우(민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.
또한 수분양권 매매계약의 매도인으로서는 원칙적으로 수분양자 명의변경에 관한 분양자 측의 동의 내지 승낙을 얻어 수분양자 명의변경절차를 이행하면 계약상 의무를 다한 것이 되고, 그 수분양권에 근거하여 목적물에 관한 소유권을 취득한 다음 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줄 의무까지는 없다. 다만 수분양권 매도인이 스스로 수분양권을 행사하고 목적물의 소유권을 취득하여 매수인에게 목적물에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무까지 인정되는 경우가 있으나, 이는 수분양자 명의변경절차가 이행되지 못한 채 매도인 명의로 수분양권이 행사되어 수분양권은 소멸하고 목적물만 남게 된 경우 수분양권 매매계약의 목적을 달성하기 위하여 인정되는 의무이므로, 이와 같은 사정만으로 수분양권 매매계약에 따른 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 신임관계에 기초하여 매수인의 재산을 보호 또는 관리하는 것으로 변경된다고 보기는 어렵다.
이러한 수분양권 매매계약의 내용과 그 이행의 정도, 그에 따른 계약의 구속력의 정도, 거래의 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도 등을 종합적으로 고려해 보면, 수분양권 매매계약에 따른 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있다고 할 수 없다.
따라서 특별한 사정이 없는 한 수분양권 매도인이 수분양권 매매계약에 따라 매수인에게 수분양권을 이전할 의무는 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 매수인에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 그러므로 수분양권 매도인이 위와 같은 의무를 이행하지 아니하고 수분양권 또는 이에 근거하여 향후 소유권을 취득하게 될 목적물을 미리 제3자에게 처분하였더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 공소사실의 요지
피고인 2가 피고인 1의 동의를 얻어 피고인 1 소유인 이 사건 수분양권의 처분권한을 공소외인에게 위임하였고, 공소외인이 피고인 1을 대리하여 피해자에게 이 사건 수분양권을 매도하였으므로, 피고인들은 피해자에게 이 사건 수분양권 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담함에도, 농협과 사이에 향후 이 사건 수분양권에 근거하여 취득하게 될 아파트를 미리 담보로 제공하는 취지의 약정을 체결하고 대출을 받음으로써, 위 대출금 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하려고 하였으나 미수에 그쳤다.
나. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은, 아파트 수분양권 매도인이 매수인에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는지 여부(= 소극)이다.
⑵ 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우(민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.
⑶ 또한 수분양권 매매계약의 매도인으로서는 원칙적으로 수분양자 명의변경에 관한 분양자 측의 동의 내지 승낙을 얻어 수분양자 명의변경절차를 이행하면 계약상 의무를 다한 것이 되고, 그 수분양권에 근거하여 목적물에 관한 소유권을 취득한 다음 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줄 의무까지는 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다44401 판결 등 참조). 다만 수분양권 매도인이 스스로 수분양권을 행사하고 목적물의 소유권을 취득하여 매수인에게 목적물에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무까지 인정되는 경우가 있으나(위 대법원 2006다44401 판결 등 참조), 이는 수분양자 명의변경절차가 이행되지 못한 채 매도인 명의로 수분양권이 행사되어 수분양권은 소멸하고 목적물만 남게 된 경우 수분양권 매매계약의 목적을 달성하기 위하여 인정되는 의무이므로, 이와 같은 사정만으로 수분양권 매매계약에 따른 당사자 관계의 전형적․본질적 내용이 신임관계에 기초하여 매수인의 재산을 보호 또는 관리하는 것으로 변경된다고 보기는 어렵다.
⑷ 이러한 수분양권 매매계약의 내용과 그 이행의 정도, 그에 따른 계약의 구속력의 정도, 거래의 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도 등을 종합적으로 고려해 보면, 수분양권 매매계약에 따른 당사자 관계의 전형적․본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있다고 할 수 없다.
⑸ 따라서 특별한 사정이 없는 한 수분양권 매도인이 수분양권 매매계약에 따라 매수인에게 수분양권을 이전할 의무는 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 매수인에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 그러므로 수분양권 매도인이 위와 같은 의무를 이행하지 아니하고 수분양권 또는 이에 근거하여 향후 소유권을 취득하게 될 목적물을 미리 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다.
⑹ 피고인들이 대리인을 통해 피해자에게 아파트 수분양권을 매도하는 계약을 체결하였음에도 농협으로부터 대출을 받으면서 위 수분양권에 근거하여 취득하게 될 아파트를 담보로 제공하는 후취담보약정을 체결한 행위가 배임미수죄로 기소된 사안에서, 수분양권 매매계약에 따라 피해자에게 수분양권을 이전해 주어야 할 의무는 민사상 자신의 채무이고 이를 타인의 사무라고 할 수 없으므로, 피고인들이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다고 보아, 유죄로 판단한 원심을 파기하였다.
3. 수분양권 양도 [이하 대법원판례해설 제130호, 최문수 P.491-507 참조]
가. 수분양권의 의의
수분양권의 구체적인 개념에 대해서 ‘대상 목적물을 분양받을 수 있는 지위, 즉 수분양권에 기해 개별적인 분양계약을 체결할 수 있는 지위’로 설명하는 견해와 ‘분양계약이 체결된 후의 권리 또는 분양계약상의 당사자 지위’로 설명하는 견해 등이 있다.
판례는 ‘이주자택지 수분양권’이 문제 된 사안에서 ‘사업시행자로부터 이주대책대상자로 확인․결정을 받음으로써 취득하게 되는 택지나 아파트 등을 분양받을 수 있는 권리’로 정의함으로써(대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결, 대법원 2019. 12. 13. 선고 2019두39277 판결), 분양계약 체결 전이라도 수분양권이 발생한다는 취지로 보고 있다.
나. 수분양권의 법적 성격
채권적 청구권설, 선립소유권(先立所有權)설, 혼합권리설이 대립한다.
채권적 청구권설이 타당하다. 아파트 분양계약 및 수분양권 매매계약은 권리의 객체인 부동산이 아직 존재하지 않고 장래에 성립되는 것에 특징이 있다. 장래에 소유권의 객체인 아파트가 건축됨으로써 사업시행자가 아파트의 소유권을 원시취득하게 되고, 수분양자는 장차 건물이 완성되면 사업시행자로부터 그 소유권을 이전받을 채권적인 권리를 취득하는 것이기 때문이다.
다. 수분양권 양도의 법적 성격
⑴ 분양계약 이후 수분양권 양도 사안에서 명시적으로 계약인수로 판시한 판례가 있다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다202932 판결). 수분양자에게는 사업시행자에 대하여 향후 신축될 건물 등에 대한 소유권이전등기청구권 등의 권리뿐만 아니라, 분양대금의 납부 등의 의무도 같이 부과되고, 수분양권 양도 시 그와 같은 의무도 같이 포괄적으로 승계되는 것이므로 계약인수로 보는 것이 타당하다. 분양계약 체결 이전이라고 하더라도, 향후 분양계약을 체결함에 따라 발생하게 될 구체적인 수분양권(분양계약상 지위)을 미리 양도한 것, 즉 ‘장래의 계약인수’로 평가할 수 있으므로, 결국 계약인수의 성격을 기본적으로 가지게 된다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다102991 판결).
⑵ 수분양권의 양도를 원칙적으로 계약인수로 본다면, 그 방식은 사업시행자, 양도인(수분양자), 양수인의 3면계약에 의하거나 양도인과 양수인 사이의 합의와 사업시행자의 동의 내지 승낙에 의해 이루어질 수 있다. 이때 사업시행자의 동의는 효력요건으로 보아야 할 것이고, 사업시행자의 동의 내지 승낙은 수분양자 명부 등의 관계서류를 수정하는 수분양권자 명의변경 방식으로 이루어진다.
⑶ 한편 ‘수분양권 매매’와 ‘정비사업 대상인 종전 부동산의 매매’를 개념적으로 구별해야 한다. 즉 정비사업구역 내 정비사업 대상인 종전 부동산의 소유권 양도(가령 재건축사업 대상인 아파트 소유권 양도)를 통하여 조합원의 지위가 이전되게 되는데, 조합설립인가 이후부터 이전고시 이전까지는 종전 부동산의 양수 시 양수인은 당연히 조합원의 지위를 취득한다. 정비사업 대상인 종전 부동산의 양도로 인한 조합원 지위 이전의 경우에는, 결국은 그 양수인이 수분양권까지 취득할 수 있게 된다고 하더라도, ‘부동산 자체’가 권리이전의 대상이다. 따라서 이러한 매매계약에 관해서는 부동산 이중매매의 배임죄 성부에 관한 최근 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결을 적용하여야 한다.
라. 수분양권 매매에서 양도인의 의무
수분양권 매매에서 양도인의 의무에 관한 판례 법리의 입장은 다음과 같다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95다36671 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다44401 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다102991 판결, 대법원 2012. 12. 26. 선고 2010다49892 판결).
⑴ 원칙적으로 수분양권 매매계약의 양도인은 수분양권자 명의변경절차를 이행하면 족하다. 즉 일반적으로 수분양권자 명의변경에 필요한 모든 서류를 구비하여 양수인에게 제공함으로써 자신의 의무를 이행할 수 있고, 수분양권자 명의변경이 불가능한 특별한 사정이 있는 경우 양수인은 수분양권자 명의변경절차가 이행되기 전까지 자신의 매매잔금 지급을 거절할 수 있다.
⑵ 다만 양수인 앞으로 수분양권자 명의변경절차가 이루어지기 전에 양도인이 스스로 분양권을 행사하여 목적물의 소유권을 취득한 경우에는 양수인에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
마. 아파트 등 주택 수분양권 매매의 거래 실태
⑴ 기본적으로 수분양권 매매계약상 대금 완불과 동시에 수분양권자 명의변경절차가 이루어져야 한다는 전제에서, 매매대금 완불과 동시에 수분양권자 명의변경절차에 필요한 서류를 제공받는 방식으로 거래가 이루어진다. 민사 분쟁이 발생한 사안들은 대체로 관계 법령상 전매 제한 등으로 인하여 잔금 지급과 동시에 양수인 앞으로 명의변경절차를 이행받지 못한 사안들이었다. 즉 대부분의 경우 주택법이나 택지개발촉진법상 전매 제한 규정에도 불구하고 수분양권 매매계약을 체결한 경우로서, 곧바로 명의변경절차가 이행되는 것이 불가능한 사안들이었고, 그 밖에 사업시행자가 분쟁 발생, 관계 법령 위반 등을 이유로 수분양권 매매에 따른 명의변경절차를 거절한 경우, 세금 문제 등 거래 당사자의 필요에 따라 명의변경절차를 보류한 경우, 잔금 지급 전에 이중양도, 계약 해제 요구 등의 분쟁 상황에 이른 경우 등이다.
⑵ 수분양권 매매계약의 양수인이 양도인의 이중처분 등 채무불이행 위험을 대비하는 경우가 많았다. 대체로 수분양권자 명의변경절차에 필요한 서류, 분양계약서, 수분양권 양도이행각서, 수분양권 포기각서 등을 매매대금 완불과 동시에 교부받았다. 그 밖에 양도인에 대한 고액의 위약금 약정, 양도인 명의 약속어음 발행 및 공증, 양도인 외의 제3자(중간 전매인, 중개인, 사업시행대행사 등)와 보증 취지의 약정 체결 등으로 계약 이행을 담보하고자 하는 경우들이 다수 발견되고, 관계 법령상 제한 등으로 매매대금 완불과 동시에 수분양권자 명의변경절차를 이행받지 못하는 사안에서 이러한 경우가 많았다.
⑶ 수분양권 매매계약의 대금은 향후 분양이 이루어질 대상 부동산 자체의 가액과 비교하면 적은 금액이었다. 대체로 수분양권 매매계약상 대금은, ① 수분양권 자체의 양수도 대가(통상 ‘프리미엄’ 또는 ‘권리금’ 등으로 표현된다), ② 수분양권 양도인이 양수도 전까지 기납부한 분양대금으로 구성되었다. 분양대금이 거의 납입되지 않은 상태에서의 수분양권 매매대금은 위 ① 부분만으로 구성되어 상당히 소액이나, 수분양권 매매계약의 시기에 따라 양도인이 회차별 분양대금을 많이 납입한 상태가 될수록 위 ② 부분이 증가되면서 전체 매매대금이 증가하는 경향을 보인다.
4. 배임죄의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위 인정 여부 [이하 대법원판례해설 제130호, 최문수 P.491-507 참조]
가. 판례의 태도
⑴ 수분양권 이중매매 관련(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3366 판결) : 분양권 양도인인 피고인이 분양권 양수인인 피해자와의 신임관계에 기하여 해당 부동산을 관리하면서 피해자의 승낙 없이는 이를 처분하여서는 아니 되는 의무를 부담하는 등 피해자의 사무를 처리하는 지위에 있다고 판시하였다. 위 판결의 사안과 판시 내용을 구체적으로 살펴보면, ‘수분양권 양도인인 피고인 명의로 일단 소유권이전등기를 마치되 피고인이 자신 명의로 대출을 받아 분양잔금을 피해자 대신 납부하기로 약정’하였는데 피고인이 이를 기화로 추가 대출을 받아 사용하는 등 일반적인 수분양권 매매에 더하여 대출 및 잔금 납부, 부동산 관리에 관한 위임 유사 약정이 결합되어 있는 사실관계의 특수성이 있었다. 위 판결의 판시도 ‘수분양권 양도인이 양수인과의 약정에 따라 자신 명의로 소유권이전등기를 마치고 부동산을 관리하면서 임의로 처분한 행위’를 신임관계 위반으로 본 것이다. 반면 대상판결은 전형적인 수분양권 매매계약만이 체결된 사안에서 수분양권 양도인의 소유권이전등기 전의 임의 처분행위가 문제 된 것으로서, 위 판결과는 사안이 구별된다.
⑵ 부동산 이중매매(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결) : 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 단계에 이른 때 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호․관리할 신임관계에 있게 된다고 보아 배임죄의 성립을 긍정하였다.
⑶ 채권 등의 이중처분
① 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결 : 지명채권 양도계약에서 양도인은 양수인을 위하여 양수채권 보전에 관한 사무를 처리하는 자라고 할 수 있고, 양도인의 사무처리를 통하여 양수인은 유효하게 채무자에게 채권을 추심할 수 있다는 신임관계가 전제되어 있다고 보아, 양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 변제금을 수령하여 임의 처분한 경우 횡령죄의 성립을 긍정하였다.
② 그러나 최근 대법원 2020. 6. 4. 선고 2015도6057 판결은 지명채권 양도인과 유사한 법적 지위를 가지는 ‘주권발행 전 주식의 양도인’에 관하여, 양도인이 양수인으로 하여금 회사 이외의 제3자에게 대항할 수 있도록 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어 주어야 할 채무를 부담한다 하더라도 이는 자기의 사무라고 보아야 하고, 이를 양수인과의 신임관계에 기초하여 양수인의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다고 보아 배임죄의 성립을 부정하였다.
나. 이 사건 사안에서의 배임죄 성립 여부
⑴ 양도인의 수분양권자 명의변경절차 이행 등이 양수인의 완전한 권리취득이라는 목적 달성을 위하는 측면이 있더라도 그 의무는 양도인에게만 부여된 양도인 자신의 사무일 뿐 양수인의 사무가 아니라는 점에서 양도인에게 타인의 사무처리자의 지위는 부정되어야 할 것이다.
부동산 이중매매에서 배임죄의 성립을 긍정하는 주된 근거는, 매매대금의 상당 부분을 중도금 등의 명목으로 지급하고도 소유권을 보장받지 못하는 위험성에 대하여 보편적이고 충분한 구제수단이 없다는 것이다. 그러나 수분양권 매매계약의 경우에는 이러한 중도금 관행이 일반적으로 존재한다고 보기 어렵고, 오히려 일시불 또는 계약금과 잔금의 2회 지급 형태의 거래가 다수로 보인다. 따라서 양수인은 중도금 등으로 매매대금의 상당 부분을 미리 지급하지 않더라도, 잔금 지급과 동시에 수분양권자 명의변경절차를 이행받을 수 있으므로, 정책적 보호필요성이 비교적 크지 않다.
⑵ 또한 과거 판례 법리는 ‘등기협력의무’ 개념을 타인의 사무로 인정하는 주된 근거로 삼았는데, 수분양권 매매계약에 있어서는 원칙적으로 양도인이 사업시행자에 대한 수분양권자 명의변경절차를 이행하면 족하고, 공적 장부에 관한 ‘등기협력의무’는 예정되지 않는다. 따라서 부동산 이중매매에 관하여 종전에 형성된 판례 법리가 수분양권에도 적용되는지 여부가 애초부터 명확하지 않았고, 적용되지 않는다고 볼 여지도 많았다.
5. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제130호, 최문수 P.491-507 참조]
⑴ 대상판결은 “특별한 사정이 없는 한 수분양권 매도인이 수분양권 매매계약에 따라 매수인에게 수분양권을 이전할 의무는 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 매수인에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 그러므로 수분양권 매도인이 위와 같은 의무를 이행하지 아니하고 수분양권 또는 이에 근거하여 향후 소유권을 취득하게 될 목적물을 미리 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다.”라고 판단하였다. 수분양권 매도인이 매수인과의 관계에서 배임죄의 타인의 사무처리자 지위에 있지 않다는 취지이다.
⑵ 한편 이러한 경우에도 모든 계약관계에 있어서 수분양권 매도인이 타인의 사무처리자에 해당하지 않는다고 일률적으로 단정할 수는 없고, 대상판결도 특별한 사정에 따라 달리 볼 수 있는 가능성을 배제하지 않고 있다. 가령 수분양권 매도인과 매수인 사이의 약정이 단순한 매매계약을 넘어서서, 매도인이 매수인의 재산상 사무의 처리를 대행하는 취지의 구체적인 위임약정까지 포함되어 있다고 평가할 수 있는 경우 등에는 수분양권 매도인이 타인의 사무처리자에 해당한다고 볼 여지도 있을 것이다.
