【판례<소취하의 효력을 다투는 절차(기일지정신청), 종국판결 선고 후의 소취하에 관한 기일지정신청의 처리, 상소취하서를 원심법원에서 접수처리한 경우의 기일지정신청, 소송종료선언 ..

【판례<소취하의 효력을 다투는 절차(기일지정신청), 종국판결 선고 후의 소취하에 관한 기일지정신청의 처리, 상소취하서를 원심법원에서 접수처리한 경우의 기일지정신청, 소송종료선언 및 소취하무효>】《민사소송법 제268조 제4항에서 정한 항소취하 간주가 상고의 대상이 되는 종국판결에 해당하는지 여부(소극) 및 항소취하 간주의 효력을 다투는 방법(대법원 2019. 8. 30. 선고 2018다259541 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

민사소송법 제268조 제4항에서 정한 항소취하 간주가 상고의 대상이 되는 종국판결에 해당하는지 여부(소극) 및 항소취하 간주의 효력을 다투는 방법

 

【판결요지】

 

민사소송법 제268조 제4항에서 정한 항소취하 간주는 그 규정상 요건의 성취로 법률에 의하여 당연히 발생하는 효과이고 법원의 재판이 아니므로 상고의 대상이 되는 종국판결에 해당하지 아니한다. 항소취하 간주의 효력을 다투려면 민사소송규칙 제67조, 제68조에서 정한 절차에 따라 항소심 법원에 기일지정신청을 할 수는 있으나 상고를 제기할 수는 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.132-133 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고가 항소를 제기한 후 제1차 및 제2차 변론기일에 피고 및 그 소송대리인이 각 불출석하였고, 원고들 소송대리인이 위 각 변론기일에 출석하고도 변론을 하지 아니하였다.

 

⑵ 그 후 1개월 내에 피고 소송대리인이 기일지정신청을 하고 그 다음 날 소송대리 사임신고서를 제출하였다.

 

⑶ 위 기일지정신청에 따라 지정된 제3차 변론기일에 원고들 및 그 소송대리인과 피고가 모두 불출석하였다.

 

⑷ 원심은 피고의 항소가 취하된 것으로 간주하여 종결 처리하고 아무런 판단을 하지 않았다.

 

⑸ 피고가 항소취하 간주 처리의 부당함을 주장하며 상고하였다.

 

⑹ 대법원은 항소취하 간주의 효력을 다투려면 기일지정신청을 하여야 한다는 이유로 상고각하하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 민사소송법 제268조 제4항에서 정한 항소취하 간주가 상고의 대상이 되는 종국판결에 해당하는지 여부(소극) 및 항소취하 간주의 효력을 다투는 방법이다.

 

⑵ 민사소송법 제268조 제4항에서 정한 항소취하 간주는 그 규정상 요건의 성취로 법률에 의하여 당연히 발생하는 효과이고 법원의 재판이 아니므로 상고의 대상이 되는 종국판결에 해당하지 아니한다. 항소취하 간주의 효력을 다투려면 민사소송규칙 제67조, 제68조에서 정한 절차에 따라 항소심 법원에 기일지정신청을 할 수는 있으나 상고를 제기할 수는 없다.

 

3. 대상판결의 내용분석  : 소취하의 효력을 다투는 절차[기일지정신청(민사소송규칙 제67조)] [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.132-133 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 민사소송법 제67조(소취하의 효력을 다투는 절차)

① 소의 취하가 부존재 또는 무효라는 것을 주장하는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있다.

② 제1항의 신청이 있는 때에는 법원은 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리하여야 한다.

③ 법원이 제2항의 규정에 따라 심리한 결과 신청이 이유 없다고 인정하는 경우에는 판결로 소송의 종료를 선언하여야 하고, 신청이 이유 있다고 인정하는 경우에는 취하 당시의 소송정도에 따라 필요한 절차를 계속하여 진행하고 중간판결 또는 종국판결에 그 판단을 표시하여야 한다.

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 당사자는 기일지정신청을 할 수 있다.

 

심리를 하여 소취하가 무효이면, 재판을 계속 진행한다.

 

⑵ 소취하에 하자가 없으면, ‘판결’로써 소송종료선언을 한다.

 

소송종료선언 판결에 불복을 하려면 항소, 상고하여야 하기 때문에 인지를 붙여야 한다.

 

다. 소취하가 무효임을 인정한 사례는 거의 없음

 

⑴ 착오에 의한 소취하의 경우 취소할 수 없다.

의사표시에 관한 민법의 규정들은 민사소송에는 적용되지 않는다.

 

⑵ 사무원의 착오로 원고 소송대리인 의사에 반하여 잘못 낸 소취하는 유효하다(대법원 1997. 10. 24. 선고 95다11740 판결).

원고 중 A가 변호사에게 피고와 합의가 되었다면서 소취하 요청하였는데, 사무원의 잘못으로 원고 B의 소취하서를 제출한 사안 역시 소취하는 유효하다.

소송대리인인 변호사는 국가가 인정한 자격을 가진 소수의 전문가들. 위임계약이 준용되어 선관주의 의무 있다.

 

라. 이론상 소취하가 무효인 경우 : “범죄행위”에 해당하는 정도

 

피고가 원고를 납치해서 감금해 놓고 소취하서에 날인 받아 법정에 제출한 정도라면 무효로 볼 수 있을 것이다.

 

마. [비교] 형사소송에서의 “절차속행신청”

 

⑴ 근거규정 : 형사소송규칙 제154조45)

 

● 형사소송규칙 제154조(상소의 포기 또는 취하의 효력을 다투는 절차)

① 상소의 포기 또는 취하가 부존재 또는 무효임을 주장하는 자는 그 포기 또는 취하당시 소송기록이 있었던 법원에 절차속행의 신청을 할 수 있다.

② 제1항의 신청을 받은 법원은 신청이 이유있다고 인정하는 때에는 신청을 인용하는 결정을 하고 절차를 속행하여야 하며, 신청이 이유없다고 인정하는 때에는 결정으로 신청을 기각하여야 한다.

③ 제2항 후단의 신청기각결정에 대하여는 즉시 항고할 수 있다.

 

⑵ 절차속행신청에 이유가 없으면 ‘신청기각결정’

 

① 민사는 판결로써 소송종료선언을 하고 항소, 상고로 진행한다.

 

② 형사는 신청기각결정을 하고 항고, 재항고로 진행한다.

형사재판이 민사재판보다 번복하기 더 어려운 구조로 되어 있다.

 

ex) 민사는 재심소송을 내면 무조건 인지를 받고 재심 각하, 기각 판결을 내지만, 형사는 재심개시결정을 먼저 해 주지 않으면 본안에 들어가지 않는다.

 

절차속행신청을 받아들여 준 사례로는 대법원 2006. 5. 29.자 2005모134 결정이 있다.

 

4. 기일지정신청 [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.798-804 참조]

 

가. 기일신청의 의의

 

⑴ 기일지정은 원칙적으로 법원의 직권에 속하는 것이므로 소송절차 진행 중에 당사자가 하는 기일지정신청은 원칙으로 법원의 직권발동을 촉구하는 정도의 의미밖에 없고 법원이 이에 대하여 반드시 대답을 할 필요가 없다.

 

그러나 이러한 의미가 아닌 것으로 당사자에게 기일지정신청권이 인정되는 경우가 있는바, 여기에는 ① 2회 불출석 후 1개월 내에 하는 기일지정신청(민소 268조 2항), ② 소의 취하가 부존재 또는 무효임을 주장하거나 취하간주의 효력을 다투는 기일지정신청(민소규 67조, 68조)이 있다.

 

⑵ 전자의 경우에는 이에 기해 새로 절차를 진행하면 될 것이다. 후자의 경우, 즉 소송이 확정판결에 의하지 아니하고 소나 상소의 취하 또는 취하간주에 의하여 종료된 것으로 처리된 후에 당사자가 그 소송종료의 효력을 다투면서 기일지정신청을 하는 경우(민소 268조 3항, 민소규 67조 1항)에는 재판장 단독으로 신청기각명령 등의 재판을 하는 것이 아니라 법원이 반드시 변론을 열어 소송이 유효하게 종료되었는지 여부를 심리하여야 하므로(민소규 67조 2항, 68조) 결국 당사자에게 기일지정의 신청권이 있다고 보아야 하며, 이 점에서 앞서 본 통상의 기일지정신청과 큰 차이가 있다.

 

⑶ 취하(민소규 67조) 또는 소취하 간주(민소규 68조)의 효력을 다투는 경우, 그 취하 또는 취하간주가 부존재하거나 무효임을 주장하는 자가 이를 입증하여야 한다(민소규 67조 1항). 취하서가 위조되었다거나 또는 의사에 반하여 제출된 경우가 이에 해당할 것이다.

 

한편 청구의 포기․인낙 또는 화해의 효력을 다투며 기일지정신청을 하는 경우가 있는데, 판례의 주류적 입장은 청구의 포기․인낙 특히 재판상 화해의 법적 성질에 관하여 소송행위설을 취하고 있어 설사 이들에 흠이 있다 하여도 그것이 재심사유에 해당할 때에 한하여 준재심의 방법에 의해서만 다툴 수 있음을 원칙으로 하고 있으므로, 이와 같은 기일지정신청은 신청 자체로서 부적법하여 각하를 면할 수 없다(대법원 1990. 3. 17.자 90그3 결정).

설령 그 화해조서의 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 그것은 단지 화해에 흠이 있음에 지나지 아니하여 준재심절차에 의하여 구제받을 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결).

 

다만, 예외적으로 판결의 당연무효 사유와 같은 중대한 흠이 있는 경우에는 준재심의 소에 의하지 않고도 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 1963. 4. 25. 선고 63다135 판결).

따라서 당사자 일방이 화해조서의 당연무효 사유를 주장하며 기일지정신청을 한 때에는 법원으로서는 그 무효사유의 존재 여부를 가리기 위하여 기일을 지정하여 심리를 한 다음 무효사유가 존재한다고 인정되지 아니한 때에는 판결로써 소송종료선언을 하여야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다67703 판결).

이러한 이치는 재판상 화해와 동일한 효력이 있는 조정조서에 대하여도 마찬가지이며, 비록 당사자 일방이 조정조서에 대하여 불복하면서 제출한 서면의 제목이 '이의신청서'라고 하더라도, 그 서면에 기재된 불복사유가 조정 자체가 성립된 바 없는데도 마치 조정이 성립된 것처럼 조정조서가 작성되어 있어 조정조서가 무효라는 취지라면, 그 서면은 조정조서의 당연무효 사유를 주장하며 한 기일지정신청으로 보아 처리함이 상당하다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다58668 판결).

 

나. 신청과 접수사무

 

민사소송규칙 67조, 68조의 규정에 의한 기일지정신청은 서면 또는 말로 할 수 있으나(민소 161조) 실무에서는 대부분 서면으로 하고 있다.

 

위 기일지정신청이 있는 사건에는 따로 사건번호를 붙이지 아니하고 재판사무시스템 종국입력란의 종국사유(소취하 등)를 삭제하고 그 이후의 재판경과 등을 계속하여 전산입력하며, 기록표지 우측상부의 여백에 붉은 글씨로 “기일지정사건”이라고 표시하여야 한다(재판사무규칙 21조 참조).

 

사건에 관하여 최초에 붙인 번호와 사건명은 그 사건이 종국에 이르기까지 이를 사용하여야 하므로(재판사무규칙 19조 3항 본문) 기일지정신청 사건에는 새로운 번호를 붙이지 아니하는 것이다.

 

그리고 기일지정신청서는 문건으로 전산입력하고 기록에 가철한다(인지액․편철방법예규).

 

다. 기일신청의 재판

 

⑴ 소 또는 항소의 취하, 취하 간주가 있고 당사자가 그 효력을 다투기 위하여 기일지정신청을 한 경우에는, 법원은 반드시 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리하여야 한다(민소규 67조 2항, 68조).

 

⑵ 그러나 이에 관한 법원의 심판은 소송이 과연 소 취하 등에 의해 유효하게 종료되었는지 여부를 심리 판단하는 것이지 기일지정신청 그 자체에 대해 어떤 판단을 내리는 것은 아니다.

따라서 그 신청이 이유 없으면 결정으로 신청을 각하할 것이 아니라, 판결로써 소송이 종료되었음을 선언하여야 한다(민소규 67조 3항).

 

⑶ 신청이 이유 있을 때에는 소 취하 또는 소취하 간주의 효력을 부정하는 것이 되므로, 취하 당시의 소송정도에 따라 필요한 절차를 계속하여 진행하고 이에 관하여 중간판결로 그 취지를 선언하거나, 중간판결 없이 종국판결을 한 때에는 그 이유 중에서 반드시 소 취하의 부존재 또는 무효의 판단을 표시하여야 한다(민소규 67조 3항, 68조).

 

[판결 주문 기재례]

이 사건은 2004. 11. 1. 소 취하로 종료되었다.

이 사건 소송은 2004. 11. 15. 소 취하간주로 종료되었다.

이 사건에 관한 원고의 2004. 10. 30. 소 취하는 무효이다.

 

라. 종국판결 선고 후의 소취하에 관한 기일지정신청의 처리

 

⑴ 종국판결이 선고된 후 상소가 있기 전(즉, 상소기간 중) 또는 상소가 있은 후 소송기록이 상소심으로 송부되기 전에 소가 취하된 경우에 있어서, 그 소 취하의 부존재 또는 무효를 주장하는 기일지정신청이 있는 경우의 처리에 관하여는 아주 복잡한 문제가 생길 수 있어 별도의 처리규정이 마련되어 있다(민소규 67조 4항․5항).

 

⑵ 첫째, 상소의 이익이 있는 당사자 모두가 상소를 한 후(원고 승소판결에 대하여 피고가, 원고 패소판결에 대하여 원고가, 또는 원고 일부승소판결에 대하여 원․피고 양쪽이 각각 상소를 한 후) 또는 상소의 이익이 있는 당사자 일부만이 상소한 상태에서 나머지 당사자의 상소권이 소멸된 후(원고 일부승소판결에 대하여 원고만 상소하고 피고는 상소기간을 도과한 후)에 소의 취하가 있고 이어서 기일지정신청이 있게 되면, 그에 대한 재판은 원심법원이 하는 것이 아니라 상소법원에서 하여야 한다(민소규 67조 4항 1호).

 

이 경우는 취하가 무효로 확정되더라도 새로운 상소가 있을 여지가 없기 때문에, 구태여 원심법원에서 재판하게 할 필요가 없고 상소법원에서 재판하게 하는 것이 타당하기 때문이다.

 

따라서 원심법원의 법원사무관 등은 소송기록을 상소법원으로 송부하여야 하고, 상소법원은 그 신청이 이유 없으면 판결로써 소송종료선언을 하여야 하고 신청이 이유 있는 경우에는 취하 당시의 소송정도에 따라 필요한 절차를 속행하고 본안판결에 그 판단을 표시하여야 한다.

 

⑶ 둘째, 그 밖의 경우, 즉 상소의 이익 있는 당사자 어느 쪽으로부터도 아직 상소가 제기되기 전(상소기간 중)이거나 또는 그 중 일부로부터만 상소가 제기되고 나머지 당사자의 상소권 소멸 전(원고 일부승소판결에 대하여 원고만 상소하고 피고는 아직 상소기간 도과 전)에 소의 취하가 있고 이어서 기일지정신청이 있게 되면, 그에 대한 재판은 상소법원이 하는 것이 아니라 원심법원에서 하여야 한다(민소규 67조 4항 2호).

왜냐하면 이 경우는 취하가 무효로 확정되면 그 취하 때문에 상소권을 행사하지 못한 당사자에게 상소할 기회를 주어야 하기 때문이다.

 

이 경우 원심법원이 신청의 이유가 없다고 인정할 때는 판결로 소송의 종료를 선언하여야 함은 앞서의 일반의 경우(민소규 67조 3항 전단)와 같으나, 신청의 이유가 있다고 인정할 때는 위 일반의 경우(3항 후단)와 달리 판결로 그 소 취하가 무효임을 선언하여야 한다.

왜냐하면 이 경우에는 원심에서의 소송절차는 이미 모두 종료되어 있기 때문이다.

 

⑷ 원심법원의 소송종료선언 판결이나 소취하무효선언 판결에 대하여는 본안판결에 대한 상소와는 별도로 상소가 허용됨은 물론이며, 소 취하의 무효선언판결이 확정에 이른 때에 비로소 소의 취하가 무효로 확정된다.

이

경우에는 판결법원은 종국판결 후에 하였어야 할 절차를 속행하여야 하고, 당사자는 종국판결 후에 할 수 있었던 소송행위를 할 수 있다.

 

따라서 그 소 취하 때문에 상소하지 아니한 당사자에게 상소의 길이 열려야 하는데, 그 상소기간에 관하여는 특례가 정해져 있다(민소규 67조 5항).

 

이에 의하면 상소기간은 소취하무효선언 판결이 확정된 다음날부터 전체기간이 다시 기산되도록 하고 있다.

이것은 소취하라는 외부적 사정 때문에 (자신이 책임질 수 없는 사정으로) 상소권을 행사하지 못한 당사자에 대하여, 소취하일까지 이미 경과한 일수를 뺀 기간 동안만의 상소기간을 부여하는 것은 상당하지 아니하기 때문이다(민소 173조 참조).

 

예를 들어 본다.

2004. 4. 1. 원고일부승소판결 선고(양쪽에 상소권 있음)

4. 7. 원고에게 판결 송달(상소기간은 4. 21.까지임)

4. 8. 피고에게 판결 송달(상소기간은 4. 22.까지임)

4. 10. 원고 항소장 제출

4. 16. 원고 소취하서 제출

4. 26. 원고 취하무효 주장, 기일지정신청

6. 1. 원심법원 소취하무효선언 판결

6. 10. 피고 소취하무효선언 판결에 항소제기

8. 10. 항소기각 판결 선고

10. 10. 상고기각 판결 선고

 

위의 설례에서 피고는 본안판결(2004. 4. 1.자)에 대하여 상소를 할 수 있는바, 그 상소기간은 상고기각 판결 선고 다음날인 10. 11.부터 전체기간을 새로이 기산한 10. 25.까지이며, 구 민사소송규칙 52조 5항과는 달리 소 취하시까지 이미 경과한 8일(판결송달 다음날인 4. 9.부터 4. 16.까지)을 공제하지 아니한다.

 

이상의 설명은 모두 원고․피고가 각각 한 사람뿐인 경우에 관한 것인바, 원고․피고가 각각 여러 명인 경우도 같은 윈칙에 의하여 처리하면 될 것으로 본다.

다만, 원고가 여러 명인 경우 그 중 일부만이 소 취하를 한 때에는 그 소 취하와 관계없이 나머지 당사자의 상소에 의하여 소송기록 전체가 상소심으로 송부되는데, 그 취하 원고가 소송기록 송부 후에 기일지정신청을 하려면, 위의 기준에 의하여 원심에서 재판해야 할 경우인 때는 원심법원에, 상소심에서 재판해야 할 경우인 때는 상소법원에 각각 신청을 해야 할 것이다.

 

마. 상소취하서를 원심법원에서 접수처리한 경우의 기일지정신청

 

종국판결이 있은 후 상소기록을 상소법원으로 송부하기 전에 상소취하서가 원심법원에 접수된 때에는, 원심법원에서 사건을 완결처리하게 되는바, 이 경우 상소취하의 효력을 다투는 기일지정신청을 처리할 법원과 처리절차에 관하여 복잡한 문제가 생길 수 있어 “민사상소사건에 관한 상소취하서가 원심법원에 제출된 경우의 업무처리 요령”에서 상세한 처리 지침을 정하고 있다.

 

이에 따르면 이러한 기일지정신청은 상소법원이 처리하여야 하며, 기일지정신청서가 원심법원에 제출된 때에는 소송기록에 기일지정신청서를 첨부하여 상소법원으로 송부한다(원심 재판장의 상소장의 심사는 생략).

만일 기일지정신청서가 상소심에 제출된 때에는 원심법원에 기록송부촉탁을 한다. 상소심에서는 원칙적으로 독립된 사건번호를 부여하여 심리하며, 다른 상소권자에 의하여 이미 사건번호가 부여된 경우에는 별도의 사건번호를 붙이지 않는다.

 

5. 소송종료선언

 

가. 소송종료사유로서의 소송종료선언

 

⑴ 민사소송법이 규정하는 원칙적인 소송종료사유는 종국판결이지만(민소 198조), 예외적으로 재판장의 소장각하명령(민소 254조 2항)에 의하여 종료되기도 하고, 조정에 갈음하는 결정, 화해권고결정, 이행권고결정 등에 의하여 종료되기도 한다.

또한 소의 취하 또는 취하간주, 소송상 화해, 조정, 청구의 포기․인낙 등과 같이 당사자의 행위에 의하여 종료되기도 한다.

 

⑵ 이 밖에도 소송계속 중 대립당사자 구조가 소멸됨으로써 소송이 종료하는 경우가 있다.

원․피고의 지위가 혼동된 경우(예컨대, 원고가 사망하고 피고가 원고의 단독 재산상속인으로서 소송물인 상속재산을 상속한 경우 또는 대립당사자인 두 법인의 합병 등)라든가, 소송물인 권리관계의 인신전속적 성질상 승계가 허용되지 않는 소송에서 당사자가 사망한 경우(예컨대, 해고무효확인소송이 계속 중에 원고가 사망한 경우에는 노무공급의무의 인신전속적 성질상 근로계약상의 지위가 상속인에게 승계되지 아니하므로 원고의 사망과 동시에 소송이 종료된다)가 그것이다.

 

나. 소송종료선언

 

⑴ 소송종료선언이라 함은 계속 중인 소송이 유효하게 종료되었음을 확인하는 것으로서, 이는 종국판결로 소송판결에 해당하며 상소가 허용된다.

소송종료선언의 사유는 다음 세 가지이다.

 

⑵ 첫째, 당사자가 소송이 종료되었다는 것을 다투면서 기일지정신청을 하는 경우이다.

소 또는 상소의 취하(취하 간주 포함)의 효력에 관한 다툼이 있어 당사자가 기일지정신청을 하는 경우, 법원은 기일을 열어 신청사유를 심리하고, 신청이 이유 없을 경우 소송종료선언을 한다(민소규 67조, 68조, 135조, 136조, 민소 268조).

 

청구의 포기․인낙, 소송상 화해, 조정의 효력에 관하여 다툼이 있어 당사자가 기일지정신청을 하는 경우에도 같다.

 

⑶ 둘째, 확정판결, 소의 취하 또는 취하간주, 청구의 포기․인낙, 소송상 화해 등에 의하여 소송이 종료되었음에도 불구하고 이를 간과하고 심리를 계속 진행한 사실이 발견된 경우, 법원은 직권으로 소송종료선언을 하여야 한다.

 

특히 상소심 법원은 당사자의 이의 여부에 관계없이 직권으로 이러한 사유가 있는지를 조사하고, 이를 발견하면 그 부분의 판결을 파기하고 소송종료선언을 하여야 한다(대법원 1991. 5. 24. 선고 90다18036 판결).

 

⑷ 셋째, 앞에서 본 바와 같이 소송계속 중 대립당사자 구조가 소멸되는 경우에 법원은 항상 소송종료선언을 하여야 한다는 견해도 있으나, 이 경우 바로 소송은 종료되고, 법원사무관등은 기록표지 뒷면의 기일지정란에 “2004. 5. 30. 원고의 사망으로 인하여 종료”와 같이 기재한 후 재판장의 인인(認印)을 받고 민사종국코드에 “기타”로 입력함으로써 족하다. 다만, 소송이 종료되었는지 여부에 대하여 다툼이 있어 기일지정을 신청한 경우에 한하여 법원은 판결로서 소송종료선언을 하는 것이 타당하다.

 

다. 소송종료선언 및 소취하무효 : [당사자가 소취하나 취하간주 등에 의한 소송종료의 효과를 다투어 소송종료선언을 받기 위한 기일지정신청]

 

⑴소송종료선언은 계속 중이던 소송이 유효하게 종료되었음을 종국판결로써 선언하는 제도로서, 당사자가 소취하나 취하간주 등에 의한 소송종료의 효과를 다투어 기일지정신청(규칙 제67조 제1항, 제68조)을 한 경우와 법원이 소송종료를 간과하고 심리를 진행하였다가 후에 이를 발견한 경우(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결; 1997. 10. 24. 선고 95다11740 판결; 2000. 3. 10. 선고 99다67703 판결; 2001. 4. 27. 선고 99다30312 판결) 등에 하게 된다.

 

⑵ 당사자로부터 위와 같은 기일지정신청이 있는 경우에는 재판장 단독으로 신청기각명령 등의 재판을 하는 것이 아니라 반드시 법원이 변론을 열어 심리하여야 한다(규칙 제67조 제2항).

심리 결과 신청이 이유 없다고 인정하여 배척하는 것은 곧 소송의 종료를 선언하는 것이 되므로 반드시 종국판결로써 소송종료선언을 해야 한다.

 

⑶ 반면, 신청을 받아들이는 것은 소취하간주나 소취하의 효력을 부정하는 것이 되므로 변론을 속행하여 사건을 심리하되 중간판결로써 미리 판단하거나 종국판결의 이유 중에서 판단하여야 한다(규칙 제67조 제3항).

 

⑷ 한편, 종국판결 선고 후 상소가 제기되기 전(즉, 상소기간 중), 또는 상소가 제기된 후 소송기록이 상소심으로 송부되기 전에 소가 취하되었는데 그 취하의 부존재 또는 무효를 주장하는 기일지정신청이 있는 경우에, 상소 이익이 있으면서도 아직 상소를 하지 아니한 당사자가 남아 있을 때에는 원심법원에서 그 당부를 심판하여야 한다(규칙 제67조 제4항 제2호).

 

이 경우 원심법원은 신청이 이유 없다고 인정하는 경우에는 통상의 경우와 같이 소송종료선언판결을 할 것이나, 신청이 이유 있다고 인정하는 경우에는 소취하무효선언판결을 하여야 한다.

 

이 소취하무효선언에 대하여는 본안판결과는 별도로 상소가 허용되며 그것이 확정된 후에 비로소 본안판결에 대한 상소의 길이 열리게 된다.

 

① ｢이 사건은 2005. 12. 30. 소취하로 종료되었다.｣

② ｢이 사건 소송은 2006. 1. 5. 소취하 간주로 종료되었다.｣

③ ｢이 사건에 관한 원고의 2006. 2. 15. 소취하는 무효임을 선언한다.｣