【판례<권리승계형승계참가, 필수적 공동소송, 참가승계에서 승계인과 피승계인간 공동소송형태, 주식회사의 청산인>】《권리승계형 승계참가에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제..

【판례<권리승계형승계참가, 필수적 공동소송, 참가승계에서 승계인과 피승계인간 공동소송형태, 주식회사의 청산인>】《권리승계형 승계참가에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되는지 여부(적극), 승계참가와 승계인수의 절차 및 소송법적 효과(대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [권리승계형 승계참가에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되는지 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 소송 계속 중 제3자가 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 후 원고가 제3자인 원고 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있는 경우, 승계로 인해 중첩된 원고와 원고 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되는지 여부(적극)

 

[2] 상법 제520조의2에 따라 주식회사가 해산되고 청산이 종결된 것으로 보게 되더라도 회사에 어떤 권리관계가 남아 있어 현실적으로 정리할 필요가 있는 경우, 회사가 그 범위에서 소멸하지 않는지 여부(적극) 및 이때 회사를 대표하는 청산인이 되는 자

 

[3] 민법 제500조에서 정한 ‘경개’의 의미 및 기존채무와 관련하여 새로이 체결한 약정이 경개에 해당하는지 아니면 단순히 기존채무의 변제기나 변제방법 등을 변경한 것인지에 관하여 당사자 의사가 명백하지 않은 경우, 당사자의 의사를 해석하는 방법

 

【판결요지】

 

[1] 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 원고 승계참가인(이하 ‘승계참가인’이라 한다)과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다.

 

[2] 상법 제520조의2에 따라서 주식회사가 해산되고 그 청산이 종결된 것으로 보게 되는 회사라도 어떤 권리관계가 남아 있어 현실적으로 정리할 필요가 있으면 그 범위에서는 아직 완전히 소멸하지 않고, 이러한 경우 그 회사의 해산 당시의 이사는 정관에 다른 정함이 있거나 주주총회에서 따로 청산인을 선임하지 않은 경우에 당연히 청산인이 되며, 그러한 청산인이 없는 때에 비로소 이해관계인의 청구에 따라 법원이 선임한 자가 청산인이 되어 청산 중 회사의 청산사무를 집행하고 대표하는 유일한 기관이 된다.

 

[3] 민법 제500조의 경개는 기존채무의 중요부분을 변경하여 기존채무를 소멸시키고 이와 동일성이 없는 새로운 채무를 성립시키는 계약이다. 기존채무와 관련하여 새로운 약정을 체결한 경우 그러한 약정이 경개에 해당하는지 아니면 단순히 기존채무의 변제기나 변제방법 등을 변경한 것인지는 당사자의 의사에 의하여 결정되고, 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제로 귀착된다. 이러한 당사자의 의사를 해석할 때에는 새로운 약정이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 그 약정에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 공사수급인인 원고는 도급인인 피고들을 상대로 공사계약에 따른 정산금의 지급을 구한다.

 

⑵ 원고 승계참가인(이하 ‘승계참가인’)은 원고의 피고들에 대한 정산금 채권 중 일부에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 뒤, 제1심 소송 계속 중 제3채무자인 피고들에 대하여 전부금의 지급을 구하면서 승계참가신청을 하였다.

 

⑶ 원고는 승계참가인의 승계여부에 대해 다투지 않았으나 승계참가한 부분의 소를 일부 취하하지 않았다.

 

⑷ 제1심은 인정된 정산금 채권 전부가 채권압류 및 전부명령으로 인하여 모두 승계참가인에게 이전되었음을 이유로, 원고의 청구를 기각하고 승계참가인의 피고들에 대한 청구를 일부 인용하였다.

 

⑸ 승계참가인과 피고들은 제1심판결 중 자신의 패소 부분에 대해 항소하였고, 원고는 항소하지 않았다.

원심 계속 중 피고들이 승계참가인의 전부명령이 압류 경합으로 무효라고 다투자 원고는 부대항소를 제기하였다.

 

⑹ 원심은 승계참가인의 전부명령이 무효라고 판단하고, 원고의 부대항소를 받아들여 원고의 청구를 일부 인용하고 승계참가인의 청구를 기각하였다.

 

나. 쟁점 : 권리승계형 승계참가에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조의 적용 여부(적극)

 

⑴ 피고는 상고이유로, 원고가 제1심에서 패소한 뒤 불복하지 않아 원고에 대한 판결은 분리확정되었고 그에 따라 원고가 제기한 부대항소는 부적법하므로 원심이 원고의 부대항소를 받아들인 것은 잘못이라고 주장하고 있다.

 

⑵ 이 사건의 쟁점은, 권리승계형 승계참가 후 원고가 원고승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않아 소송에 남아있는 경우 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조를 적용할 수 있는지 여부(적극)이다.

 

⑶ 원고가 피고를 상대로 정산금 지급을 구하는 소송의 제1심 계속 중에 승계참가인이 위 정산금채권 중 일부에 대해 전부명령을 받아 승계참가를 하였고, 원고는 참가인의 승계를 인정하였지만 자신의 청구 중 승계된 부분을 취하하지 않아 제1심 법원이 원고의 청구를 기각하고 승계참가인의 청구를 일부 인용하였으며, 이에 대해서 승계참가인과 피고만 항소하였는데 원심 계속 중 피고들이 전부명령이 압류 경합으로 무효라고 다투자 원고가 부대항소를 제기한 사안이다.

 

⑷ 대법원은, 승계된 부분에 관한 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되어 제1심판결에 대하여 승계참가인과 피고들만 항소하였더라도 원고 청구 부분을 포함한 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생기므로 원고가 제기한 부대항소는 적법하다는 이유로, 원고의 부대항소를 받아들여 원고의 청구를 일부 인용하고 승계참가인의 청구를 기각한 원심의 판단이 정당하다고 판시하였다.

 

3. 필수적 공동소송    [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.356-367 참조]

 

가. 총설

 

⑴ 통상공동소송에 있어서는 여러 소송의 결합관계가 느슨하여 각 소송이 독자적으로 병존하지만, 이러한 독립성이 소송법상 또는 실체법상의 이유에 의하여 배제되는 경우가 있는데, 이것이 바로 필수적 공동소송이다.

 

⑵ 필수적 공동소송이란 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 경우의 공동소송을 말한다(민소 67조). 공동소송인 모두에게 분쟁을 일률적으로 해결하여야 하기 때문에, 공동소송인 사이에 소송의 승패가 통일적으로 결정되어야 하고, 구구하게 되는 것이 법률상 허용되지 않는 경우이다.

 

⑶ 필수적 공동소송은 고유필수적 공동소송과 유사필수적 공동소송으로 분류된다.

 

나. 필수적 공동소송의 심판

 

⑴ 관련 규정

 

● 민사소송법 제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정)

① 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.

② 제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.

③ 제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.

 

⑵ 소송자료의 통일, 소송진행의 통일, 재판결과의 통일

 

필수적 공동소송은 합일확정을 요하는 공동소송이기 때문에 본안 심리에 있어서 소송수행상 소송자료의 통일과 소송진행의 통일이 요청된다.

소송자료의 통일, 소송진행의 통일, 재판결과의 통일이 요구된다.

 

⑶ 소송요건의 조사

 

① 소송요건은 공동소송인 각자에 대하여 조사하되, 고유필수적 공동소송의 경우에는 1인에 대한 소송요건이라도 흠이 있으면 전원의 소를 각하하고, 유사필수적 공동소송의 경우에는 그 흠이 있는 당사자의 부분만 분리하여 각하한다.

 

② 고유필수적 공동소송인이 되어야 할 일부 당사자가 누락되었을 경우에는 앞서 본 바와 같이 필수적 공동소송인의 추가가 가능하다(민소 68조).

물론 별소제기와 변론병합(민소 141조) 또는 공동소송참가(민소 83조) 등의 방법으로도 누락된 사람을 보정할 수 있다.

 

⑷ 소송자료의 통일 (= 주장 및 증거 공통의 원칙)

 

① 공동소송인 가운데 한 사람이 한 유리한 소송행위는 모두를 위하여 효력이 생기지만, 불리한 소송행위는 모두 함께 하지 아니하면 효력이 생기지 아니한다(민소 67조 1항).

따라서 한 사람의 부인, 항변, 증거제출은 이익이 되는 소송행위이기 때문에 모두에게 효력이 있으나, 자백, 청구의 포기․인낙, 화해, 소취하 등은 불리한 소송행위이므로 모두 함께 하지 아니하면 효력이 없다.

다만, 유사필수적 공동소송에 있어서는 한 사람에 의한 소취하도 가능하다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두16087 판결).

 

② 공동소송인의 모순된 행위는 그 본래의 효과는 발생하지 않으나, 그 모순된 행위는 변론의 내용이 되어 변론 전체의 취지로 공동소송인측에 불리하게 참작될 수 있다.

공동소송인의 1인이 기일에 출석하여 변론하거나 또는 기간을 준수하였다면 다른 공동소송인이 결석하거나 기간을 해태하여도 해태의 효과가 발생하지 않는다.

다만, 유사필수적 공동소송의 경우에는 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 이른바 쌍불취하간주 등이 적용된다(반대설 있음).

 

③ 상대방의 소송행위는 1인에 대하여 하더라도 모두에게 효력이 있다(민소 67조 2항).

 

⑸ 소송진행의 통일 (= 변론분리가 허용되지 않고, 전원에 대하여 하나의 판결을 선고해야 하므로 일부판결도 허용되지 않음)

 

① 변론 및 증거조사는 공통된 기일에 한다.

변론의 분리나 본안에 관한 일부판결은 모순된 판결을 피하기 위하여 허용되지 않는다.

 

② 상소기간이 모두에게 경과하기까지 판결이 확정되지 아니한다. 한 사람이 상소하면 모두에 대한 소송이 확정되지 않고 이심된다.

 

공동소송에서는 공동소송인 일부가 제기한 상소 또는 공동소송인 중 일부에 대한 상대방의 상소는 다른 공동소송인에게도 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 소송은 전체로서 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로 서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결).

이러한 필수적 공동소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대한 하나의 종국판결을 선고하여야 하는 것이지 공동소송인 일부에 대해서만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결을 하는 것은 모두 허용될 수 없다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결).

 

③ 이 경우 상소를 제기하지 아니한 다른 공동소송인은 그 지위를 상소인이라기보다 합일확정의 요청 때문에 그 소송관계가 상소심으로 이심하게 되는 단순한 “상소심 당사자”로 파악하여야 할 것이다.

대법원 판결 중에는 필수적 공동소송에 있어서 당사자표시 중 상고하지 않은 피고를 단순히 “피고”라고만 표시하고 주문 중 상고비용을 상고한 피고에게만 부담시킨 것이 있다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다33002 판결 참조).

 

④ 1인에 대하여 중단․중지의 원인이 있으면 소송 전부가 정지된다(민소 67조 3항).

 

⑹ 재판 결과의 통일 : 공동소송인별 승패가 합일적으로 확정되어야 한다.

 

⑺ 상소불가분 원칙 적용 : 일부가 상소를 제기해도 전원에 대해 판결 확정이 차단되고 전체소송이 상소심으로 이심된다. 상소하지 않은 자는 ‘상소심당사자’의 지위에 놓인다.

 

4. 고유필수적 공동소송    [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.356-367 참조]

 

가. 의의

 

⑴ “고유필수적 공동소송”이란 소송의 공동이 법률상 강제되고 또 공동소송인 모두에게 합일확정의 필요가 있는 공동소송을 말한다.

단독소송이 허용되지 아니하고, 반드시 전원이 공동소송을 하여야 비로소 당사자적격이 인정된다. 따라서 모든 관계자에 의하여 또는 모든 관계자에 대하여 제기하지 아니한 소는 부적법 각하된다.

 

⑵ 고유필수적 공동소송의 범위에 관하여는 여러 사람에게 관리처분권이 귀속되는가 여부를 기준으로 판단하는 관리처분권설이 통설인데, 이에 따르면 결국 고유필수적 공동소송은 실체법상 관리처분권(소송수행권)이 여러 사람에게 귀속되는 경우의 공동소송이라 할 수 있다.

 

나. 고유필수적 공동소송에 해당되는 경우

 

⑴ 형성권이 여러 사람에 의하여 또는 여러 사람에 대하여 행사되어야 할 경우

 

① 타인 사이의 권리관계의 변동을 목적으로 하는 형성의 소(또는 이와 동일시할 확인의 소)에 있어서는 원칙적으로 그 권리관계의 주체인 사람 모두를 공동피고로 하여야 한다.

 

② 공유물분할청구는 분할을 구하는 공유자가 다른 공유자 모두를 공동피고로 하여야 하고(대법원 2014. 1. 29. 서고 2013다78556 판결), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 24조 3항에서 정한 관리인 해임의 소는 관리 단과 관리인 사이의 법률관계 해소를 목적으로 하는 형성의 소이므로 법률관계의 당사자인 관리단과 관리인 모두를 공동피고로 하여야 고유필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2011. 6. 24. 서고 2011다1323 판결).

 

③ 제3자가 제기하는 혼인무효․취소의 소는 부부를(가소 24조 2항, 대법원 1965. 10. 26. 선고 65므46 판결), 제3자가 제기하는 친자관계부존재확인의 소는 생존 부모 및 자를(대법원 1983. 9. 15.자 83즈2 결정), 제3자가 제기하는 친족회결의무효확인의 소는 친족회원 모두를(대법원 1955. 6. 30. 선고 4287민상121 판결) 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다.

 

⑵ 재산권 또는 관리처분권이 여러 사람에게 합유적 또는 총유적으로 귀속된 경우

 

㈎ 재산권이 합유인 경우

 

합유자 개개인에게 관리처분권이 없는 합유의 경우가 이에 해당한다. 즉, 합유물을 처분․변경함에 있어서는 합유자 전원의 동의가 있어야 하며 전원의 동의가 있어야 지분처분권을 갖게 되므로(민법 272조, 273조), 합유물에 관한 소송은 원칙적으로 고유필수적 공동소송이 된다.

신탁법 50조는 수탁자가 여럿이 열었던 경호 신탁재산을 수탁자들의 합유로 하고 있으므로, 위 신탁재산에 관한 소송도 고유필수적 공동 소송이 된다.

 

판례에 의하여 고유필수적 공동소송으로 인정된 사례는 다음과 같다.

 

① 합유인 조합재산(민법 271조, 704조)에 관한 소송, 예컨대 조합재산으로 매수한 부동산에 관한 소유권이전등기청구의 소(대법원 1994. 10. 25. 선고 93다54064 판결), 조합재산에 속하는 채권에 관한 소송(대법원1967. 8. 29. 선고 66다2200 판결).

이 유형은 합유자가 적극적 당사자가 되는 경우로서 합유물의 보존행위에 해당하지 않는 경우이다. 

 

② 공동광업권에 관한 소송(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결).

공동광업권자 중 일부의 지분이전을 구하는 경우에도 이전 후 공동광업권자가 될 전원이 기존의 공동광업권자 전원을 상대로 청구해야 한다(대법원 1970. 3. 10. 선고 69다2103 판결).

 

③ 지적재산권이 공유일 때 이에 관한 심판청구(특허법 99조, 실용신안법 42조, 디자인보호법 46조, 상표법 54조)는 형식은 공유이나 지분양도가 불가능하여 실질은 합유로서 고유필수적 공동소송이다(대법원 1982. 6. 22. 선고 81후43 판결).

다만, 상표권의 공유자가 그 상표권의 효력에 관한 심판에서 패소한 경우에 제기할 심결취소소송은 고유필수적 공동소송이 아니다(2004. 12. 9. 선고 2002후567 판결).

 

④ 여러 사람의 공동명의로 얻은 허가권이나 면허권(예컨대, 주류 공동제조면허의 경우 공동명의자의 상호관계는 민법상 조합)에 관한 소송(대법원 1993. 7. 13. 선고 93다12060 판결)

 

그러나 합유물에 관한 것이라도 예외적으로 ① 합유물에 관하여 경료된 원인무효의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송과 같이 보존행위에 관한 소송(대법원 1997. 9. 9. 선고 96다16896 판결), ② 조합의 채권자가 조합원에 대하여 조합재산에 의한 공동책임을 묻는 것이 아니라 각 조합원의 개인적 책임에 기하여 당해 채권을 행사하는 소송은 필수적 공동소송이 아니다(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다30705 판결).

 

한편, 공동명의 예금채권자들의 예금반환청구가 필수적 공동소송인지 여부가 문제되는바, 만일 동업자들이 동업자금을 공동명의로 예금한 경우라면 채권의 준합유관계에 있어 합유의 성질상 공동명의 예금채권자들의 은행에 대한 예금 반환청구가 필수적 공동소송에 해당한다고 볼 것이나, 공동명의 예금채권자들 중 1인이 전부를 출연하거나 또는 각자가 분담하여 출연한 돈을 동업 이외의 특정 목적을 위하여 공동명의로 예치해 둠으로써 그 목적이 달성되기 전에는 공동명의 예금채권자가 자신의 예금에 대하여도 혼자서는 인출할 수 없도록 방지, 감시하고자 하는 목적으로 공동명의로 예금을 개설한 경우에는 그 예금에 관한 관리처분권까지 공동명의 예금채권자 모두에게 공동으로 귀속된다고 볼 수 없을 것이므로, 이러한 경우에는 은행에 대한 예금반환청구가 필수적 공동소송에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다31825 판결).

 

㈏ 재산권이 총유인 경우

 

판례는 법인이 아닌 사단의 재산관계(총유재산관계)에 관한 소송은 사단 자체의 명의로 소송할 수 있는 외에 그 구성원 전원이 당사자로 나서서 소송을 할 수 있으며, 이 때의 소송관계는 필수적 공동소송관계라고 한다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95다21303 판결, 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결).

총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우도 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원 총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐이다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결).

총유물의 관리처분권이 구성원 모두에게 귀속됨을 전제로 한 것이다(민법 276조).

 

㈐ 재산권의 관리처분권 또는 소송수행권이 합유인 경우

 

① 파산관재인(회생채무자 관리인)이 여러 사람인 경우에는 관리처분권이 파산관재인(회생채무자 관리인) 모두에게 합유적으로 귀속되므로(채무자회생법 75조, 360조), 파산재단(회생채무자 재산)에 관한 소송은 고유필수적 공동소송이 된다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다14363 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다95995 판결).

 

② 유언집행자가 수인인 경우, 특별한 사정이 없는 한, 유증 목적물에 대한 관리처분권은 유언의 본질에 따른 유언의 집행이라는 공동의 임무를 가진 수인의 유언집행자에게 합유적으로 귀속되므로 유언집행자에게 유증의무의 이행을 구하는 소송은 유언집행자 전원을 피고로 하는 고유필수적 공동소송이다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다8345 판결).

 

③ 또한, 같은 선정자단(選定者團)에서 여러 선정당사자를 선임하였을 때에는 선정당사자 모두가 소송수행권을 합유하는 관계에 있기 때문에 그 소송은 필수적 공동소송이 된다.

 

④ 위와 같이 관리처분권 또는 소송수행권을 합유하는 사람들 중 일부가 그 자격을 상실한 때에는 남아 있는 사람에게 관리처분권이 귀속된다(민소 54조, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다14363 판결).

 

㈑ 공유관계와 필수적 공동소송

 

① 대체로 판례는 공유관계 소송에 있어서 소유권이 지분의 형식으로 공존할 뿐 지분권 처분의 자유가 있고, 관리처분권이 공동에 속하지 아니함을 내세우거나 또는 보존행위를 근거로 삼아 공유관계 소송을 거의 고유필수적 공동소송으로 보지 않는다.

따라서 공유자가 보존행위로서 할 수 있는 공유물의 방해배제청구, 공유물의 인도청구, 등기말소청구는 모두 필수적 공동소송이 아니다.

 

② 그리고 공동점유물의 인도청구나 공유건물의 철거청구도 공동점유자나 공유자 전원을 공동피고로 하여야 하는 필수적 공동소송이라 할 수 없고, 각자에 대하여 그 지분권의 한도 내에서 인도 또는 철거를 구할 수 있다(대법원 1993. 2. 23. 선고 92다49218 판결, 1969. 7. 22. 선고 69다609 판결).

그러나 공유물 전체에 대한 소유권 확인은 이를 다투는 제3자를 상대로 공유자 전원이 하여야 하는 것이지 공유자 일부만이 그 관계를 대외적으로 주장할 수는 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결).

 

③ 분할 전 상속재산은 공유관계(민법 1006조)이므로(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결), 이에 관한 소송은 필수적 공동소송이 아닌 통상공동소송으로 보아야 할 것이다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결). 공동상속재산의 지분에 관한 지분권존재확인을 구하는 소송은 고유필수적 공동소송이 아니지만(대법원 2010. 2. 25. 서고 2008다96963 판결), 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소는 고유필수적 공동소송이다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결).

 

④ 수인의 채권자가 각기 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매계약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82 판결).

 

⑤ 다만 택지개발예정지구 내의 이주자택지 공급대상자가 사망하여 공동상속인들이 이주자택지에 관한 공급계약을 체결할 수 있는 청약권을 공동으로 상속하는 경우에는 공동상속인들이 그 상속지분 비율에 따라 피해상속인의 청약권을 준공유하게 되며, 공동상속인들은 단독으로 청약권 전부는 물론 그 상속지분에 관하여도 이를 행사할 수 없고, 그 청약권을 준공유하고 있는 공동상속인들 전원이 공동으로만 이를 행사할 수 있는 것이므로 위 청약권에 기여하 청약의 의사표시를 하고 그에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송은 청약권의 준공유자 전원이 원고가 되어야 하는 고유필수적 공동소송이다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다11738 판결).

 

⑥ 한편, 토지의 경계는 토지 소유권의 범위와 한계를 정하는 중요한 사항으로서, 그 경계와 관련되는 인접 토지의 소유자 전원 사이에서 합일적으로 확정될 필요가 있으므로, 인접하는 토지의 한편 또는 양편이 여러 사람의 공유에 속하는 경우에, 그 경계의 확정을 구하는 소송은, 관련된 공유자 전원이 공동하여서만 제소하고 상대방도 관련된 공유자 전원이 공동으로서만 제소될 것을 요건으로 하는 고유필수적 공동소송이다(대법원 2001. 6. 26. 선고 2000다24207 판결).

 

다. 고유필수적 공동소송인의 추가

 

⑴ 법원은 고유필수적 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다(민소 68조 1항 본문).

다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다(민소 68조 1항 단서).

고유필수적 공동소송인의 추가신청은 원고에게만 신청권이 있으므로 피고나 제3자에게는 신청권이 없다.

 

⑵ 고유필수적 공동소송인의 추가신청은 추가될 당사자의 이름ㆍ주소와 추가신청의 이유를 적은 서면으로 하여야 한다(민소규 14조).

추가신청을 서면으로 하도록 한 것은 추가신청이 추가된 당사자와의 사이에서는 새로운 소의 제기와 같은 실질을 가지고 있는 점과 피고의 경정신청을 서면으로 하도록 하고 있는 민사소송법 260조 2항과의 균형 등을 고려한 것이다.

다만, 소액사건에서는 말로도 필수적 공동소송인 추가신청을 할 수 있다고 해석되는데(소액법 2조 1항, 4조 1항), 그 경우에는 위 기재사항을 말로 진술하여야 하고, 법원사무관등은 제소조서에 준하는 조서를 작성하여야 할 것이다.

 

⑶ 원고의 추가신청에 대하여 법원은 결정으로 그 허부를 재판한다(민소 68조 1항).

법원이 필수적 공동소송인의 추가를 허가하는 결정을 한 때에는 허가결정의 정본을 당사자 모두에게 송달하여야 하며, 추가될 당사자에게는 소장부본도 송달하여야 한다(2항).

 

⑷ 허가결정에 대하여는 원칙적으로 불복할 수 없으나, 추가될 원고의 동의가 없었다는 것을 사유로 하는 경우에만 이해관계인의 즉시항고가 허용되며(민소 68조 4항), 그 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다(5항).

피고경정신청의 기각결정에 대하여는 통상항고(민소 439조)만 허용되지만, 공동소송인의 추가신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민소 68조 6항).

 

⑸ 필수적 공동소송이 아닌 사건에 있어서는 소송 도중에 피고를 추가하는 것이 허용될 수 없었는데(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다32095 판결), 예비적ㆍ선택적 공동소송의 경우에 있어서 예외적으로 피고의 추가가 가능하게 되었다(민소 70조 1항, 68조).

 

⑹ 고유필수적 공동소송관계가 아님에도 당사자추가신청을 하였으나 그 부적법한 신청이 받아들여져서 판결이 선고되면 그 후에는 당사자추가신청의 적법을 다툴 수 없다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결, 대법원 2015. 8. 13. 선고 2014다67522 판결).

 

⑺ 법원의 허가결정에 의하여 공동소송인의 추가가 있는 때에는 처음 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다(민소 68조 3항).

필수적 공동소송인의 추가이므로 종전의 공동소송인이 행한 소송수행의 결과는 유리한 소송행위의 범위 내에서 추가된 당사자에게도 효력이 미친다.

 

5. 유사필수적 공동소송     [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.356-367 참조]

 

⑴ “유사필수적 공동소송”이란 공동소송인들이 반드시 공동으로 소송을 수행할 필요는 없으나 일단 우연히 공동소송으로 된 이상 합일확정이 요청되어 승패를 일률적으로 하여야 할 공동소송형태를 말한다.

공동소송인 가운데 한 사람과 상대방 사이의 판결이 당연히 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 관계에 있기 때문에 공동하여 소송하는 이상 각각의 사람에 대하여 별개의 판결을 할 수 없는 경우의 공동소송이다.

 

⑵ 유사필수적 공동소송의 유형으로는 판결의 본래적 효력(기판력․집행력․형성력)이 직접 제3자에게 확장되어 유사필수적 공동소송이 성립하는 경우(상법 184조, 236조, 376조, 380조, 381조, 채무자회생법 176조, 223조)와 판결의 반사적 효력이 제3자에게 미치기 때문에 유사필수적 공동소송이 성립하는 경우(민집 249조, 상법 403조)가 있다.

예를 들면 여러 사람이 제기하는 이사회결의무효확인의 소는 유사필수적 공동소송이고(대법원 1963. 12. 12. 선고 63다449 판결), 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들도 유사필수적 공동소송관계에 있다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결).

 

⑶ 주의할 점은 공동소송인 간에 있어서 합일확정이 단순히 논리상 또는 실무상 요청되는 경우(이러한 경우를 종래 “이론상 합일확정소송”이라고 하였다)까지 필수적 공동소송에 포함되는 것은 아니라는 점이다.

예컨대, 보증채무의 주채무에 대한 관계와 같이 타인의 의무에 부종하는 경우, 또는 연대채무와 같이 동일한 사실관계가 모든 공동소송인의 권리나 의무의 기초가 되는 경우 등과 같은 때에는 기판력이 확장되지 아니하므로 필수적 공동소송이 아니다.

 

6. 승계참가의 요건 : [승계참가와 승계인수의 절차 및 소송법적 효과]  [이하 대법원판례해설 제119호, 박재형 P.122-131 참조, 이하 법원실무제요 민사소송(I) P.400-409 참조]

 

가. 소송승계의 의의

 

널리 소송계속 중에 소송의 목적인 권리관계에 대하여 당사자적격이 제3자에게 이전되는 경우에 이 신적격자가 종전의 당사자의 소송상의 지위를 인계 받는 경우를 ‘소송승계’라고 한다.

 

계속 중의 소송과 별도로 새로운 소송을 벌인다면 소송경제에 반할 뿐더러 지금까지의 소송수행의 노고가 헛된 것이 된다.

 

이에 민사소송법 제81조는 “소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.”라고 규정함으로써 소송승계제도를 인정하고 있다.

 

나. 승계인의 소송참가 요건

 

소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 소송 목적인 권리 또는 의무의 전부 또는 일부를 승계한 제3자는 그 소송이 계속된 법원에 승계참가신청을 할 수 있다(민사소송법 제81조, 제79조).

 

즉, 승계참가의 요건은 ① 소송계속 중일 것, ② 소송 목적인 권리 또는 의무의 양수가 있어야 한다.

 

대법원은, 채무자가 채권자를 상대로 집행권원에 대한 청구이의 소를 제기하였는 데, 피고 승계참가인이 그 채무권원에 표시된 보험금청구권을 청구이의 소제기 전에 양수하였다고 주장하면서 승계참가한 사안에서(다만 대항요건은 청구이의 소제기 전에 갖추었음), 원심이 승계참가신청을 부적법하다 하여 각하한 조치가 정당하다고 판단함으로써, 소송계속 전에 권리 또는 의무가 양도된 경우 승계참가신청을 부적법하다고 보고 있다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83다카1027 판결).

 

다. 소송물의 양도

 

⑴ “소송의 승계”라 함은 소송계속 중에 당사자의 사망이나 소송목적물의 양도 등으로 소송물인 권리 또는 법률관계의 변동이 생긴 결과 당사자적격이 제3자에게 이전되는 경우 그 제3자가 새 당사자로서 전 당사자의 소송상 지위를 승계하는 것을 말한다.

소송승계에는 종전 당사자의 사망 등으로 그 지위가 포괄적으로 제3자에게 승계되는 ‘당연승계’와 양도된 특정 소송물에 관하여 당사자의 신청에 의하여 승계되는 ‘소송물 양도에 따른 승계’가 있다.

 

⑵ “소송물의 양도”라 함은 소송계속 중에 소송물인 권리관계에 관한 당사자의 지위(당사자적격)가 특정적으로 제3자에게 이전되는 것을 말한다.

 

바꾸어 말하면 소송계속 중에 일반승계(상속․법인합병 등) 이외의 사유로 소송물에 관한 당사자적격이 이전되는 경우이다.

 

매매․증여․채권양도 등 임의처분은 물론 민사집행법상 매각․채권전부명령 등 법률상의 이전도 포함되고, 승계취득이든 원시취득(예컨대 시효취득)이든 관계없다.

 

⑶ 또한, 소송계속 중에 소송물의 양도가 이루어져야 하므로, 예컨대 청구이의의 소가 제기되기 전에 그 집행권원에 표시된 청구권을 양수한 사람의 권리승계참가신청은 부적법한 것이다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83다카1027 판결).

 

라. 승계참가와 승계인수의 대비

 

⑴ 소송물의 양도가 있는 경우에 관하여 민사소송법은 그 양수인이 스스로 소송에 참가하거나 또는 그 양수인을 당사자가 강제로 소송에 참가시키는 제도를 인정하고 있다.

전자가 승계참가(민소 81조)이고 후자가 승계인수(민소 82조)이다.

그 중 후자에 관하여 종래 실무에서는 '인수참가'라는 용어를 사용해 왔고, 이에 따라 소송을 인수한 인수인을 '인수참가인'으로 호칭하였으나, '승계인의 소송참가'(제81조)를 승계참가로 부르는 것에 대비되는 정확한 표현은 '승계인의 소송인수'(제82조)에 해당하는 '승계인수'와 '승계인수인'이라고 할 수 있다.

 

⑵ 권리의 양도가 있는 경우에 승계참가뿐만 아니라 승계인수도 가능하고, 또한 채무의 승계가 있는 경우에도 승계인수뿐만 아니라 승계참가를 할 수 있다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83다카1027 판결).

 

채무의 승계인이라도 승소할 전망이 있으면 자발적인 참가를 바랄 것이기 때문에 채무 승계의 경우에도 참가신청을 허용하고, 마찬가지로 권리승계의 경우에는 권리승계인이 소송상 패색이 농후하면 참가를 꺼릴 것이기 때문에 권리승계의 경우에도 피참가인의 상대방에 의한 인수를 가능케 하여야 하기 때문이다.

 

⑶ 결국, 승계참가와 승계인수의 차이는 제3자 쪽에서 자발적으로 참가하는가(자발참가, 임의참가) 아니면 기존 당사자 쪽에서 제3자를 강제적으로 끌어들이는가(강제참가)에 있을 뿐, 권리․의무의 전부 또는 일부를 승계한다는 점에는 전혀 차이가 없다.

 

마. 승계참가 사무처리

 

⑴ 신청과 접수

 

① 승계참가신청은 독립당사자참가 신청방식에 따라서 한다(민소 81조).

따라서 반드시 서면에 의하여야 하며, 그 서면에는 참가의 취지와 이유를 명시하고(민소 79조 2항, 72조 1항), 소장의 필수적 기재사항(민소 249조)을 기재하여야 한다.

 

② 피참가인이 참가인의 승계주장사실을 다투지 아니하는 경우에는 권리승계나 의무승계의 경우 모두 인지를 붙이지 아니하고, 신청서가 접수되면 문건으로 전산 입력하며, 별도의 사건 번호를 부여하지 아니하고, 신청서와 관계서류를 본 기록에 가철한다.

 

③ 피참가인이 승계주장사실을 다투는 경우에는 독립당사자 참가의 경우와 마찬가지로 민사소송 등 인지법 제2 조 및 제6조에서 정한 금액 상당의 인지를 붙여야 하고, 민사사건으로 전산 입력하며, 별도의 사건 번호를 부여하고, 소송기록에 합철한다.

 

④ 기록표지에는 “승계참가인” 란을 따로 만들어 그 성명과 대리인의 표시를 하고, 신청서의 부본은 지체없이 양쪽 당사자에게 송달하여야 한다(민소 81조, 79조 2항, 72조 2항, 민소규 64조 2항).

 

⑵ 심리

 

① 승계참가의 형식은 독립당사자참가와 같지만 소송의 구조에는 차이가 있다.

피참가인이 양도승계 사실을 다투지 않으면 권리승계참가인이 피참가인에 대하여 아무런 청구를 할 필요가 없으므로 삼면소송관계가 성립하지 않고(대법원 1975. 11. 25. 선고 75다1257 판결), 공동소송에 준하여 심리한다.

 

② 그러나 피참가인과 참가인 간에 양도의 유무나 효력에 관한 다툼이 있는 경우에만 삼면소송관계가 성립되므로 구체적인 심리방식은 독립당사자참가소송에 준하여 처리하고, 심리결과 승계사실이 인정되지 않으면 본안판결을 하여야 한다.

 

③ 참가신청은 소제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당하므로, 이 신청에 대하여는 피참가인과 그 상대방은 이의를 제기하지 못하며 참가요건에 흠이 있는 때에는 변론을 거쳐 판결로 이를 각하하여야 한다.

 

④ 참가신청은 소제기에 해당하고 참가요건(소송계속, 소송 목적인 권리의 양수)은 소송 요건에 해당하므로, 이 신청에 대하여는 피참가인과 그 상대방은 이의를 제기하지 못하며, 참가요건에 흠이 있는 때(소송계속 중의 소송목적인 권리의 양수가 아닌 경우)에는 변론을 거쳐 판결로 참가신청을 각하하여야 하고, 이때 승계참가인의 부적법 참가신청을 각하하는 판결을 반드시 원래의 당사자 사이의 소송에 대한 판결과 함께 하여야 하는 것은 아니다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결).

 

⑤ 공시송달로 진행된 제1심 판결에 대하여 피고가 추후보완항소를 제기하고, 그 항소심에서 원고 승계참가를 한 경우, 피고가 제기한 추후보완항소가 부적합하다면 소송계속의 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로 원고 승계참가인의 참가신청은 부적합하고(대법원 2016. 8. 29. 선고 2016다25300 판결), 건축허가취소처분 취소소송 중 당해 건물의 소유권을 이전받은 자가 원고 승계참가를 한 경우, 소송목적물인 권리는 건축허가취소처분의 취소를 구하는 법률상 지위이므로 건축허가 대상이 되는 건물소유권을 이전 받은 것은 소송목적인 권리의 양수에 해당하지 않아 참가신청은 부적법하다(대법원이 2013. 1. 24. 선고 2100두267818 판결).

 

⑥ 다만 참가신청의 이유로 주장하는 사실관계 자체에서 승계적격의 흠이 명백하지 않는 한 승계인에 해당하는지 여부는 승계차가인의 청구의 당부와 관련하여 판단할 사항이므로, 심리 결과 승계사실이 인정되지 않으면 승계참가인의 청구를 기각하는 판결을 하여야지 승계참가신청을 각하는 판결을 할 것은 아니다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다70211판결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다67105 판결).

 

⑦ 사실심 변론종결 이후에 변론의 재개신청을 함과 동시에 승계참가인의 승계참가가 있었던 경우, 사실심이 본래의 소송에 대하여 변론재개를 하지 않은 채 그대로 판결을 하는 한편, 참가 신청에 대하여는 이를 분리하여 각하하는 판결을 하였더라도 위법은 아니다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2004다26997 판결).

 

⑧ 상고심에서는 승계참가가 허용되지 않는다(대법원 2001. 3. 9. 선고 98다51169 판결).

 

바. 승계인수의 사무처리

 

⑴ 신청과 접수

 

① 당사자 쪽에서 승계인을 강제적으로 소송에 끌어들이는 제도이기 때문에 당사자가 소송인수의 신청을 하여야 한다.

여기서 당사자란 피참가인의 상대방만을 의미하는지, 아니면 피참가인 자신도 포함하는지에 관하여는 견해의 대립이 있으나, 통설은 피참가인에게도 신청권을 인정하고 있다.

 

② 인수신청의 방식에 관하여는 특별한 제한이 없으므로 서면 또는 말로 할 수 있다(민소 161조).

신청에는 인수를 구하는 범위와 이유를 분명히 하여야 한다.

 

③ 또 인수를 구하는 내용이 피참가인에 대한 것과 동일한 때(이른바 교환적 인수)에는 단순히 인수를 구하는 것으로 충분하다.

 

반드시 소송의 목적인 채무와 동일한 채무를 승계한 때가 아니라도 분쟁이 제3자에 확대되어 이를 전제로 새로운 채무가 생기고 이에 대하여 제3자가 당사자적격을 취득한 경우에도 소송인수를 허용한다. 그러나 원래 소송목적인 채무와 전연 별개 채무의 이행을 구하기 위한 경우에는 허용되지 않는다. 반드시 소송의 목적인 채무와 동일한 채무를 승계한 때가 아니라도 분쟁이 제3자에게 확대되어 이를 전제로 새로운 채무가 생기고 이에 대하여 제3자가 당사자적격을 취득한 경우(예를 들어  건물철거 및 토지인도 청구 소송계속 중에 피고가 그 건물에 제3자를 입주시켰을 때 입주자의 대한 퇴거청구를 하는 경우에도 소송인수를 허용한다는 견해가 유력한데, 이때에는 새로운 청구취지와 청구원인을 기재하여야 할 것이다.

 

④ 한편 판례는 소송당사자가 제3자로 하여금 그 소송을 인수하게 하기 위하여서는 그 제3자가 소송계속 중 그 소송의 목적된 채무를 승계하였음을 전제로 하여 그 제3자에 대하여 인수한 소송의 목적된 채무이행을 구하는 경우에 허용되고 그 소송의 목적된 채무와는 전혀 별개의 채무를 채무의 이행을 구하기 위한 경우에는 허용될 수 없다고 한다( 대법원 1971. 7. 6.자 71다726 결정).

 

⑤ 권리의무를 승계한 자란 채권관계의 채무뿐만 아니라 특정물에 관한 물권적 청구권의 기한 이행소송의 계속 중에 목적물건을 양수한 자가 본조의 승계인의 해당함은 물론이다. 예컨대 토지소유권에 기한 가옥의 철거, 토지의 인도를 구하는 소송에서 그 가옥의 소유권을 양수한 자, 소유권에 기한 등기말소청구소송의 계속 중에 당해 부동산을 매수하여 이전등기를 경유하거나 저당권을 설정받은 자 등은 승계인에 해당한다.

 

⑥ 그러나 채권적 청구권에 기한 청구의 상대방에게서 채권채무 자체가 아니라 그 목적물을 승계한 경우, 예컨대 매매계약 등의 채권적 청구권에 기하여 매도인을 상대로 이전등기청구나 목적물인도청구를 하는 경우에 매도인으로부터 별도의 등기 이전을 받거나(대법원 1983. 3. 22.자 80마283 결정) 점유를 승계한 자, 임차인의 임차인이 임대인에 대하여 목적물의 인도청구소송 중에 임대인으로부터 매수하거나 임차한 자, 시효완성을 원인으로 소유권이전등기청구소송 중 피고로부터 목적물을 매수하여 등기를 경료한 자는 승계인에 포함되지 않는다.

 

채권적 청구권에 기한 이전등기청구소송이 계속된 동안에 단순히 피고로부터 이전등기를 경료받은 사람은 승계인에 포함되지 않는다(대법원 1983. 3. 22.자 80마283 결정). 이 점에서 위에서 본 물권적 청구권에 바탕을 둔 이행소송의 계속 중 다툼의 대상을 양수한 사람이 승계인에 포함되는 것과는 차이가 있다(대법원 1970. 2. 11.자 69마1286 결정).

 

이와 같이 원고의 청구권이 채권적 청구권 경우에는 원고는 피고로부터 등기 또는 점유를 이전받은 자에 대하여 대항할 수 있는 아무런 권한이 없어 패소를 면할 수 없으며, 따라서 인수의 이익이 없기 때문이다.

 

⑦ 신청서에는 인지를 붙이지 아니하고, 서명에 의한 인수신청이 있을 때에는 그 신청서를 문건으로 전산 입력하며, 신청서가 관계서류를 본기록에 가철한다. 요컨대 독립된 신청사건으로 취급되지 것이다.

 

⑧ 주의할  점은 인수신청만으로는 승계인수의 효과가 생기는 것이 아니고 인수결정에 의하여 비로소 그 효과가 생기는 것이므로 인수결정이 있기까지는 기록표지에 승계인수인의 성명을 표시해서는 안 된다는 것이다.

 

⑵ 심문

 

① 인수신청이 있으면 법원은 허부의 결정을 하여야 하는데, 그 결정 전에 양쪽 당사자와 피인수신청인(제3자)을 심문하여야 한다(민소 82조 2항).

 

② 심문을 위하여는 변론기일 아닌 별도의 기일을 지정할 수도 있고, 또는 변론기일에 그 제3자를 출석시켜 그 변론기일에 심문할 수도 있다.

 

다만, 어느 경우에도 신청인의 상대방 당사자와 제3자에게는 신청서 부본 또는 말로 한 신청을 기재한 조서의 등본을 미리 송달하는 것이 바람직하다.

 

이를 명하는 명문규정은 없으나, 기일통지를 받은 사람이 불출석하는 경우에 대비하기 위하여 필요하다고 본다.

 

③ 심문기일의 심문내용에 관하여는 조서를 작성하여야 한다.

 

조서양식은 [전산양식 A1660]의 심문조서를 사용하되 형식적 기재사항(민소 153조), 특히 양쪽 당사자와 피인수신청인의 출석 여부를 명시하고, 실질적 기재사항(민소 154조)으로서 인수신청인의 진술, 피인수신청인과 상대방 당사자의 진술 등을 기재한 다음 재판장의 질문이나 이에 대한 답변을 요령 있게 정리한다.

 

이 경우에 “인수신청인(원고), 인수신청서 진술, 피인수신청인 2020. 2. 22.자 답변서 진술” 등과 같이 신청서 기타 서면을 인용하여도 좋다. 소명자료의 제출이 있을 때에는 기록에 철하면 되고 굳이 조서에 기재할 필요는 없다.

 

④ 심문기일의 기일통지를 받은 당사자나 제3자가 정당한 이유 없이 출석하지 않은 때에는 그 사람이 신청서 등의 부본을 미리 송달받아 신청내용을 알고 있는 한 그대로 결정을 하여도 좋다.

 

제3자에 대한 기일통지서가 송달불능된 경우에는 물론 인수신청인에게 주소보정을 명하여야 하겠지만 끝내 송달이 되지 않는 때는 공시송달을 하고 결정을 할 수 있을 것이다.

 

⑤ 피고의 승계인수인이 심문 당시 채무승계사실을 인정하였다면 이는 채무승계에 관한 원고의 주장사실을 그대로 자백한 것이 되므로 그 자백이 유효하게 취소되지 않는 한 승계인수인은 그 후의 변론에서 승계인수의 전제가 된 승계사실을 다툴 수 없으며 법원도 그 자백에 구속된다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카473 판결).

 

⑶ 결정

 

법원은 심문 후, 인수의 허부를 정하는 결정을 한다.

심문의 결과, 승계사실이 주장 자체에서 인정되지 않거나 또는 요건에 흠이 있을 때에는 인수신청을 각하하는 결정을 한다. 그러나 소송계속 중에 소송목적인 의무의 승계가 있다는 이유로 하는 소송인수신청이 있는 경우 신청의 이유로서 주장하는 사실관계 자체에서 그 승계적격의 흠이 명백하지 않는 한 결정으로 그 신청을 인용하여야 하는 것이고, 그 승계인에 해당하는가의 여부는 피인수신청인에 대한 청구의 당부와 관련하여 판단할 사항으로 심리한 결과 승계사실이 인정되지 않으면 청구기각의 본안 판결을 하면 되는 것이지 승계인수신청 자체가 부적합하게 되는 것은 아니다(대법원 2005. 10. 27. 선고 2003다66691 판결).

 

인수를 명하는 결정의 주문 기재례는 다음과 같다. 신청이 이유 없을 때는 신청을 기각하는 재판을 한다.

 

① 교환적 전부인수의 경우에는 청구내용이 구 청구와 같은 취지의 것이기 때문에 청구취지를 따로 밝히지 아니하여도 무방하다(대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1999 판결).

 

"피인수신청인은 피고를 위하여 이 사건 소송을 인수한다."

 

② 교환적 일부인수의 경우

 

"피인수신청인은 피고를 위하여 이 사건 소송 중 10,000,000원 및 이에 대하여 2020. O. O.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원 청구 부분을 인수한다."

 

③ 추가적 인수의 경우

 

"피인수신청인은 피고를 위하여 다음을 청구취지로 하여 이 사건 소송을 추가적으로 인수한다.
                                 다 음
1.피인수신청인은 인수신청인(원고)에게 ○○지방법원 ○○등기소 2020. ○. ○. 접수 제○○호로 마친 ○○등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 소송비용은 피인수신청인의 부담으로 한다."

 

인수를 명하는 결정은 일응 승계 적격의 사실을 인정하여 제3자를 당사자로 취급한다는 취지의 중간적 재판이기 때문에, 후에 본안판결을 할 때에 법원이 이에 구속되는 것은 아니며, 본안변론에서의 증거조사결과 승계가 없었다고 인정되면 종국판결로써 승계인수인에 대한 청구 또는 승계인수인의 청구를 기각하여야 할 것이다.

 

인수를 명하는 결정에 대하여는 독립하여 항고할 수 없고(대법원 1990. 9. 26.자 90그30 결정), 종국판결에 대한 상소로 다툴 수 있을 뿐이다(민소 392조).

다만, 인수신청을 기각하는 결정에 대하여는 민사소송법 439조에 의하여 통상의 항고를 할 수 있다.

항고가 있는 경우에는 물론 기록 전체를 그대로 송부할 것이 아니라 재판장이 지정하는 필요부분만을 등본하여 송부하여야 한다(재일 80-3).

 

⑷ 결정 후의 사무처리

 

인수를 명하는 결정이 있으면 기록표지에 “승계인수인” 난을 만들어 그 성명과 대리인의 표시를 하여야 한다.

그 이후에는 기록상의 호칭이 “피인수신청인”이 아니라 “승계인수인”이 됨을 유의하여야 한다.

인수신청을 기각하는 결정이 있을 때는 기록상 특별한 처리를 할 필요가 없다.

 

사. 종전 당사자의 지위와 소송탈퇴

 

⑴ 승계참가나 승계인수를 묻지 않고 널리 소송물의 양도가 있는 경우에 ① 피참가인이 승계의 효력을 다투거나, ② 소송물의 일부에 관하여서만 승계가 있거나, ③ 승계인수에 있어 추가적 인수의 경우에는 종전 당사자는 계속해서 그 소송에 남아 있을 필요가 있다.

위의 경우 중 ②․③의 경우에는 종전 당사자와 새로운 당사자가 공동소송인의 관계에 서게 되고, ①의 경우에는 승계참가에 있어서는 삼면소송 관계가 성립되며 승계인수에 있어서는 2개의 소송이 병존하게 된다.

 

⑵ 그러나 그 밖의 경우, 즉 소송물의 전부에 관하여 승계가 있고 승계에 관한 다툼이 없는 경우에는 종전 당사자는 그 소송에 남아 있을 필요가 없게 되므로 소송에서 탈퇴할 수 있게 된다.

승계인수의 경우에는 민사소송법 82조 3항에 명문규정이 있고, 승계참가의 경우에는 독립당사자참가의 경우에 준하여 해석상 가능하다고 설명된다.

 

⑶ 제1심에서 원고가 승소하였으나 항소심에서 원고에 대한 승계참가가 있고 원고가 적법하게 탈퇴한 경우 항소심으로서는 제1심 판결을 변경하여 승계참가인의 청구에 대한 판단을 하여야 하고, 단순히 피고의 항소를 기각하는 것은 위번하다(대법원 2003. 1. 27. 선고 2000다63639 판결).

 

⑷ 한편 소송의 탈퇴는 승계참가가 적법한 경우에만 허용되는 것이므로, 승계참가가 부적합한 경우에는 피참가인의 소송탈퇴는 허용되지 않고 피참가인과 상대방 사이의 소송관계가 유효하게 존속한다. 따라서 승계참가인의 참가신청이 부적법함에도 불구하고 법원이 이를 간과하여 승계참가인의 참가신청과 피참가인의 소송탈퇴가 적법함을 전제로 승계참가인과 상대방 사이의 소송에 대해서만 판결을 하였는데 상소심에서 승계참가인의 참가신청이 부적법하다고 밝혀진 경우, 피참가인과 상대방 사이의 소송은 여전히 탈퇴 당시의 심급에 계속되어 있으므로 상소심 법원은 탈퇴한 피 참가인의 청구에 관하여 심리·판단할 수 없다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결).

 

⑸ 탈퇴의 절차라든가 탈퇴시의 사무처리는 독립당사자참가의 경우와 같으므로 독립당사자참가에 관한 해당부분을 참조하면 된다.

 

아. 참가에 의한 실체법상 효과

 

참가에 의한 실체법상의 효과로서, 참가가 있으면 참가시기에 불구하고 소가 제기된 시점으로 소급하여 시효중단, 법률상의 기간 준수의 효력이 생긴다(민소 81조, 82조 3항).

 

7. 기판력의 주관적 범위에 있어서의 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’  [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.177-192 참조]

 

가. 포괄승계인 및 소송물인 권리의무 자체를 양수한 자

 

상속, 합병 등 포괄승계 및 소송물인 권리의무를 승계한 경우(금전의 지급을 명한 이행판결 후 원고가 채권을 제3자에게 양도한 경우의 채권양수인, 피고의 채무를 면책적으로 인수한 채무인수인 등)를 말한다.

 

나. 물권적 청구인 경우

 

⑴ 소송물이 물권적 청구권인 경우 소송물인 권리의무 자체를 승계한 것이 아니라도 목적물에 대한 권리 또는 점유를 승계함에 따라 당사자적격의 승계가 있는 경우에는 그 제3자에게 기판력이 미친다.

 

⑵ 따라서 건물철거확정판결의 변론종결 후 피고로부터 그 건물을 양수한 제3자는 전주의 의무를 승계한 것은 아니지만 실체상의 법률관계를 반영하여 보면 적격의 승계가 있는 것으로 볼 수 있다.

 

⑶ 판례는,

 

① 원인 없는 소유권이전등기라는 이유로 말소판결이 확정된 경우 그 판결의 변론종결 후 소유권이전등기 또는 저당권설정등기를 받은 제3자(대법원 1963. 9. 27.자 63마14 결정. 위 판례는 제3에게 기판력이 미치는 이유에 관하여,‘비록 변론종결후의 각 소유권 취득명의자 또는 담보권 취득명의자들의 등기는 각기 등기명의를 달리 하기 때문에 원래는 개별적으로 말소되어야 할 성질의 것에 속한다 할지라도 진정한 소유권자에 대하여는 그러한 각 등기명의자들이 모두 한결같이 그 소유권행사를 방해하여서는 안 될 의무를 부담하고 있다고 볼 수 있는 때문이다’라고 설명하고 있다),

 

② 저당권설정등기 말소사건의 판결 후 경락대금을 납부하고 그 소유권을 취득한 자(대법원 1994. 12. 27. 선고 93다34183 판결),

 

③ 재판상 화해로 소유권이전등기말소의무를 부담하는 자로부터 근저당권 또는 가등기를 설정받은 자(대법원 1977. 3. 22. 선고 76다2778 판결; 1980. 5. 13. 선고 79다1702 판결) 등의 경우에 모두 승계를 인정한다.

 

⑷ 다만, 소송물이 물권적 청구권인 경우라도 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’으로 보지 않는 경우가 있음에 유의하여야 한다.

즉 토지인도소송의 패소자인 토지소유자로부터 그 변론종결 후 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마친 자 또는 건물명도소송의 패소자인 건물소유자로부터 그 변론종결 후 건물을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자가 이에 해당한다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84다카148 판결, 1999. 10. 22. 선고 98다6855 판결).

 

⑸ 대법원 84다카148 판결은, “토지소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 토지인도소송의 소송물은 토지소유권이 아니라 그 물권적 청구권인 토지인도 청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 토지인도청구권의 존부 그 자체에만 미치는 것이고 소송물이 되지 아니한 토지소유권의 존부에 관하여는 미치지 아니한다 할 것이므로 그 토지인도소송의 사실심 변론종결후에 그 패소자인 토지소유자로부터 토지를 매수하고 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 승계한 제3자의 토지소유권의 존부에 관하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 않는다 할 것이고 또 이 경우, 위 제3자가 가지게 되는 물권적 청구권인 토지인도 청구권은 적법하게 승계한 토지소유권의 일반적 효력으로서 발생된 것이고 위 토지인도소송의 소송물인 패소자의 토지인도청구권을 승계함으로써 가지게 된 것이라고는 할 수 없으므로 위 제3자는 위 확정판결의 변론종결후의 승계인에 해당한다고 할 수도 없다”고 판시하고 있다.

 

한편, 건물소유권에 기한 명도청구소송의 원고 승소확정판결 후에 피고가 건물의 점유를 다른 사람에게 승계한 경우(토지소유권에 기한 건물철거청구 승소확정판결 후에 피고가 다른 사람에게 건물을 양도한 경우, 토지소유권에 기한 소유권이전등기말소청구 승소확정판결 후에 피고가 다른 사람에게 소유권이전등기를 하여 준 경우)에는 피고로부터 점유를 승계한 자에 대하여 기판력이 미친다(대법원 1991. 3. 27. 선고 91다650, 91다667 판결).

 

다. 채권적 청구인 경우

 

⑴ 소송물이 채권적 청구권인 경우 당사자가 이행판결을 받더라도 민법 187조의 물권변동을 일으키는 판결에 이행판결이 포함되지 아니하므로 변론종결 후에 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여 대항력을 취득할 수 없고, 기판력이 위와 같은 제3자에게까지 미친다면 물권변동에 관한 실체법상의 원칙에 어긋나게 되므로 위 제3자는 기판력이 미치는 민소법 218조 1항 소정의 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’이라고 할 수 없다.

 

⑵ 변론종결 후의 승계인에 해당되는 않는다는 예로는,

① 명의신탁자가 수탁자를 상대로 한 소유권이전등기를 명하는 판결의 변론종결 후 수탁자로부터 목적부동산에 관한 이전등기를 마친 자(대법원 1980. 11. 25. 선고 80다2217 판결),

② 소유권이전등기소송의 패소판결의 변론종결 후 목적부동산에 관한 이전등기를 마친 자(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결),

③ 채권적 청구권에 기한 건물명도소송의 변론종결 후 피고로부터 건물의 점유를 취득한 자(대법원 1991. 1. 15. 선고 90다9964 판결),

④ 영업으로 인한 손해배상 채무에 관한 확정판결상의 채무자로부터 영업을 양수하여 양도인의 상호를 계속 사용하는 영업양수인(대법원 1979. 3. 13. 선고 78다2330 판결) 등을 들 수 있다.

 

라. 그 밖에 승계인에 해당되지 않는 경우

 

그 외 승계인에 해당하지 않는 경우로는

① 변론종결 후 목적물건을 선의취득하거나 시효취득한 자(이 경우 제3자의 권리취득은 원시취득이므로 이 점에서도 승계를 인정하기 어렵다),

② 확정판결의 피고 측의 1차 승계가 변론종결 전에 있었는데 종결 후 2차로 승계한 자(대법원 1967. 2. 23.자 67마55 결정),

③ 확정판결의 변론종결 전에 부동산에 대하여 가등기를 하였다가 변론종결 후 본등기를 마친 자{대법원 1970. 7. 28. 선고 69다2227 판결. 반대취지의 판례로는 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다10883 판결. 변론종결 전에 가등기를 경료한 제3자가 변론종결 후에 본등기를 경료한 경우 가등기를 기준(전자의 판결)으로 할 것인지 본등기를 기준(후자의 판결)으로 할 것인지에 관하여는 두 판례의 견해가 다르다.

 

8. 승계참가와 변론종결 후 승계인  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.521-522 참조]

 

가. 주관적 범위 : 승계참가인 ≒ 변론종결 후 승계인

 

⑴ 변론종결 후 승계인

 

① 소송물의 승계인 → 승계인

 

② 계쟁물(목적물)의 승계인 → 물권적 청구권(○), 채권적 청구권(×)

 

⑵ 원칙적으로 승계집행문을 받을 수 있는 자에 해당하면, 그 승계시기가 변론종결 이전일 경우 승계참가를 할 수 있다.

 

나. 승계참가를 하려면 승계시기가 소송계속 중(소장 송달 후)이어야 함

 

승계시기가 소장 송달 전인 경우에는 승계참가를 할 수 없다.

 

다. 승계의 시기에 따라 승계인이 취할 수 있는 조치가 달라지게 됨

 

⑴ 소장송달 전 승계가 이루어진 경우 (= 승계참가신청은 부적법 각하)

 

원고 청구는 권리 없는 자가 제기한 것이어서 기각될 것이다.

 

⑵ 소장송달 후 변론종결 전 승계가 이루어진 경우 (= 승계참가)

 

⑶ 변론종결 후 승계가 이루어진 경우 (= 승계집행문을 받아서 집행)

 

9. 소제기 이전에 채권양도가 있었으나, 소제기 이후(소송계속 중) 대항요건을 갖춘 경우 채권양수인이 신청한 승계참가가 적법한지 여부   [이하 대법원판례해설 제119호, 박재형 P.122-131 참조]   

 

⑴ 대법원 1992. 8. 18. 선고 90다9452, 9469 판결은, “채권을 양수하기는 하였으나 아직 양도인에 의한 통지 또는 채무자의 승낙이라는 대항요건을 갖추지 못하였다면 채권양수인은 현재는 채무자와 사이에 아무런 법률관계가 없어 채무자에 대하여 아무런 권리주장을 할 수 없기 때문에 채무자에 대하여 채권양도인으로부터 양도통지를 받은 다음 채무를 이행하라는 청구는 장래이행의 소로서의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.”라고 판시함으로써, 대항요건을 갖추지 못한 채권양수인은 채무자에 대하여 권리주장을 하지 못한다고 보고 있다.

 

⑵ 한편 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다1006 판결은 “채권양도에 있어서 채권의 양도 자체는 양도인과 양수인 간의 의사표시만으로 이루어지고 다만 양도사실을 채무자에게 대항하기 위해서는 양도인이 채무자에게 통지를 하거나 채무자로부터 승낙을 받아야 하는데, 여기서 채무자에게 대항할 수 있다는 의미는 양수인이 채무자에게 채권을 주장할 수 있다는 것이므로, 대항요건을 갖추지 아니한 양수인은 채무자에게 채권을 주장할 수 없게 되지만, 그렇다고 하여 그러한 양수인이 채무자를 상대로 소제기 자체를 못한다거나 소제기가 무효라고는 볼 수 없고, 소가 제기된 이후에 변론종결 시까지 대항요건을 구비하지 못하면 청구가 이유 없는 것으로 될 뿐이므로, 위와 같이 제척기간을 둔 취지와 대항요건을 갖추지 아니한 양수인과 채무자와의 법률관계에 비추어 볼 때 양수인은 그 기간 내에 채무자를 상대로 제소만 하면 제척기간을 준수한 것으로 보아야 할 것이고 채무자에 대한 대항요건까지 갖출 필요는 없다고 판단한 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 채권양도에 관한 대항요 건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.”라고 판시함으로써, 대항요건을 갖추지 못한 양수인이라고 하더라도 소를 제기하는 것 자체는 허용된다는 입장이다.

 

나. 승계참가신청 및 승계참가요건의 법적 성격

 

대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결은, “민사소송법 제81조에 의하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송 목적인 권리 또는 의무의 전부 또는 일부를 승계한 경우 그 제3자는 소송이 계속된 법원에 승계참가신청을 할 수 있는바, 이러한 승계참가신청은 일종의 소의 제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당하므로 참가요건에 흠이 있는 때에는 변론을 거쳐 판결로 참가신청을 각하하여야 한다.”라고 판시함으로써, 승계참가신청은 일종의 소의 제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당한다고 보고 있다.

 

10. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.172-175 참조]

 

가. 승계참가의 주관적 범위 : 승계참가를 할 수 있는 자는 누구인지 여부

 

⑴ 기판력을 받을 사람(=변론종결後 승계인)이 소송계속 중 승계를 하면 승계참가 할 수 있다.

 

변론종결 후 승계인 중 ① 소송물의 승계인은 승계인이 되지만, ② 계쟁물(목적물)의 승계인의 경우 ⓐ 물권적 청구권이면 승계인이 되고, ⓑ 채권적 청구권이면 승계인이 될 수 없다.

 

나. 승계참가의 시간적 범위 (= 승계참가를 언제 할 수 있는지 여부)

 

⑴ 소송계속 중(소장송달 후부터 사실심 변론종결 전까지) 승계한 경우만 승계참가가 가능하다.

 

⑵ 소송계속 발생 전 승계한 경우

 

승계참가가 불가하므로, 승계참가신청서 심사할 때 승계 시기를 확인하는 것이 필요하다.

기존 소송은 무권리자가 제기한 것이고, 승계를 주장하는 사람은 별소를 제기해야 한다.

참고로 소장 송달의 효과로서 ‘소송계속 발생’, ‘중복제소금지’가 있다.

 

다. 승계참가와 인수참가의 구별

 

권리자, 의무자 불문하고, ‘권리’승계와 ‘의무’승계 모두 승계참가와 인수참가를 각각 이용할 수 있다.

승계참가(민소법 81조)는 자진하여 소송에 참가하는 경우로 권리자, 의무자 불문한다.

인수참가(민소법 82조)는 소송에 끌려 들어온 경우로 권리자, 의무자 불문한다.

 

라. 승계참가와 관련한 주의점

 

⑴ 승계참가신청서가 접수되면 승계일이 소장 송달(소송계속 발생) 이후인지 확인하는 것이 필요하다.

 

⑵ 변론기일에 원고(피참가인)의 탈퇴 의사 및 피고의 동의 여부를 확인하여 변론조서에 기재하게 된다.

원고는 대부분 탈퇴하는데, 재판장이 원고의 탈퇴 의사 확인을 간과하는 경우가 있다.

 

⑶ 항소심에서는 “항소기각”하면 안 되고, 청구가 변경된 것이므로 “변경주문”을 선고하여야 한다.

 

① 자주 문제되는 사례는

1심: 원고 승소 → 피고 항소

2심: 승계참가 → 피고의 항소기각(×), 변경주문 선고(○): 원고청구 기각, 승계참가인청구 인용

 

② 단순히 “항소기각”하면 대법원에서 파기환송된다(종전 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결).

종래 대법원이 취했던 “통상공동소송설”은 위와 같은 사안에서 원심이 단순히 “피고의 항소를 기각”한 경우 ① 원고의 청구(원고 청구 기각)뿐만 아니라 ② 승계참가인의 청구(승계참가인 청구 인용)도 모두 판단해야 한다는 취지였다.

 

이러한 “통상공동소송설”의 문제점이 대법원 2014. 10. 30. 선고 2011다113455, 113462 판결(원고의 청구에 대한 원심의 재판이 누락되어 원고의 청구가 항소심에 계속 중이라는 이유로 원고의 청구에 대한 피고의 상고를 각하한 사안)에서 드러나자, 원고의 청구와 승계참가인의 청구는 양립불가하여 합일확정이 필요하므로 “통상공동소송”으로 볼 수 없다는 학계의 비판이 있었다.

 

바. 대상판결의 요지

 

⑴ 대상판결인 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결의 결론은 권리승계형 승계참가에 “민소법 67조”가 적용된다는 것이지, 권리승계형 승계참가가 “필수적 공동소송”이라는 것은 아니다.

 

⑵ 권리승계형 승계참가에서 원고의 청구가 유지되는 한 “독립당사자참가소송”이나 “예비적·선택적 공동소송”과 마찬가지로 “판단의 모순·저촉을 방지하고 이를 합일적으로 확정할 필요성”이 있으므로, 원고와 승계참가인의 각 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 “민사소송법 67조가 적용된다”는 것일 뿐, 원고의 탈퇴가 안 되면 “필수적 공동소송”에 해당한다는 것은 아니다.

 

⑶ 필수적 공동소송은 합유(조합), 총유 관계처럼 필수적 공동소송인들 사이의 이해관계가 동일한 경우(공유 - 통상공동소송)인 반면, 원고와 승계참가인은 이해관계가 일치하는 것이 아니므로, 독립당사자참가소송, 예비적․선택적 공동소송이 더 어울리는 것이다.

 

사. 소송의 형태

 

⑴ 원고가 권리양도한 적 없다고 다투는 경우에는 삼면소송관계가 성립되므로 독립당사자참가에 준하여 심리한다.

 

⑵ 원고는 승계를 다투지 않으나, ① 피고가 원고와 승계참가인 둘 다 권리가 없다는 등의 이유로 원고의 탈퇴에 동의하지 않는 경우, ② 재판장이 원고의 탈퇴 의사 및 피고의 동의 여부 확인을 간과한 경우는 편면적 독립당사자참가소송, 예비적·선택적 공동소송과 유사하다.

 

아. 항소와 이심, 심판의 대상

 

⑴ 당사자가 동일한 경우

 

동일한 당사자가 여러 개의 청구 중 일부에 대하여만 항소한 경우 여러 개의 청구는 항소심에 모두 이심된다.

다만, 항소한 청구(항소취지)만 심판의 대상이 되고, 항소취지 변경이 가능하다.

 

⑵ 당사자가 다른 경우

 

① 원칙 : 항소한 당사자의 청구만 항소심에 계속되고, 항소하지 않은 당사자의 청구는 분리확정된다.

 

② 예외 : 독립당사자참가소송, 예비적․선택적공동소송의 경우 항소하지 않은 당사자의 청구도 항소심에 이심되지만, 항소하지 않은 당사자는 ‘항소심당사자’의 지위를 가진다.

 

자. 대상판결 사안에서 원고가 부대항소를 하지 아니한 경우

 

만약 원고가 부대항소를 하지 아니하였다면 원심의 결론은 어떠할까?

 

⑴ 이번 사안 원심의 결론

 

1심: 승계참가 → 원고의 청구 기각, 승계참가인의 청구 일부 인용, 승계참가인 및 피고만 항소

2심: 승계가 안 되어 승계참가인의 청구 기각, 원고 부대항소 ⇨ 원고의 청구 일부 인용

 

⑵ 민소법 67조가 적용되므로, 원고가 항소하지 아니하였어도 원고의 청구는 항소심에 이심된 상태이다(원고는 항소심당사자).

 

⑶ 독립당사자참가소송, 예비적·선택적공동소송에는 결론의 합일확정을 위해 필요한 경우 불이익변경금지원칙이 배제된다.

이 사안에서 원고가 부대항소를 하지 아니하였더라도 원심의 결론은 “원고 청구 일부 인용”으로 동일하였을 것이다(아직 판례가 없는 상태).

 

자. 기타 쟁점 및 법리

 

⑴ 주식회사의 청산인

 

주식회사가 해산할 때에는 “해산 당시의 이사”가 주식회사의 청산인이 된다(상법 531조).

 

⑵ 경개

 

기존 채무와 관련하여 새로운 “약정”을 체결한 경우 “계약”과 “약정”은 본질적으로 같은 것이다.

계약은 청약과 승낙의 합치로 이루어지고되어야 하고, 의사표시가 의도하는 효과의 발생한다.

청약과 승낙이라는 의사표시가 합치하는 것은 모두 계약(= 약정)이지만, 통상 계약을 사소하게 변경하는 것을 “약정”이라고 부르는 경향이 있다.

 

이 사안에서도, 기존 계약과의 동일성을 유지하면서 기존 계약에서 정한 변제기, 변제방법을 변경하기로 하는 당사자의 의사의 합치를 “계약”이라고 할 수도 있겠으나, 기존 “계약”과의 구별을 위하여 “약정”이라고 표현하였다.

 

“변경계약”이라고 부를 수도 있을 것이다.