【판례<발송송달의 적법성, 쌍방불출석, 무변론에 의한 취하간주, 기일지정신청, 소송종료선언, 변론기일의 해태(懈怠), 한쪽 당사자의 기일해태 (진술간주, 자백간주>)】《소송대리인이 있어..

【판례<발송송달의 적법성, 쌍방불출석, 무변론에 의한 취하간주, 기일지정신청, 소송종료선언, 변론기일의 해태(懈怠), 한쪽 당사자의 기일해태 (진술간주, 자백간주>)】《소송대리인이 있어서 소송서류를 실제로 송달받은 적이 없는 당사자에 대하여 소장에 기재된 주소가 송달불능이라는 이유로 한 발송송달의 적법성(대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다216462 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [발송송달의 적법 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 민사소송법 제268조 제1항, 제2항에서 정한 ‘변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니한 때’의 의미 / 변론기일의 송달절차가 적법하지 않은 경우, 민사소송법 제268조 제2항, 제4항에 따라 소 또는 상소를 취하한 것으로 보는 효과가 발생하는지 여부(소극)

 

[2] 민사소송법 제185조 제2항에 따른 발송송달을 할 수 있는 경우 / 당사자가 송달장소로 신고한 장소에 송달된 바가 없는 경우, 그곳을 민사소송법 제185조 제2항에서 정한 ‘종전에 송달받던 장소’라고 볼 수 있는지 여부(소극) / 민사소송법 제185조 제2항에서 말하는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’의 의미

 

[3] 민사소송법 제187조에 따른 발송송달을 할 수 있는 경우 및 ‘송달하여야 할 장소’의 의미

 

【판결요지】

 

[1] 민사소송법 제268조에 의하면, 양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 하고(제1항), 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 보며(제2항), 위 조항은 상소심의 소송절차에도 준용되어 그 요건이 갖추어지면 상소를 취하한 것으로 본다(제4항). 위 제2항에서 정한 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 추후보완이 허용되지 않는 점을 고려하면, 위 제1항, 제2항에서 규정하는 ‘변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니한 때’란 양쪽 당사자가 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키므로, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하였다고 하더라도, 위 제2항 및 제4항에 따라 소 또는 상소를 취하한 것으로 보는 효과는 발생하지 않는다.

 

[2] 민사소송법 제185조 제1항은 “당사자·법정대리인 또는 소송대리인이 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 신고를 하지 아니한 사람에게 송달할 서류는 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 민사소송규칙 제51조는 위 규정에 따른 서류의 발송은 등기우편으로 하도록 규정하고 있다. 민사소송법 제185조 제2항에 따른 발송송달을 할 수 있는 경우는 송달받을 장소를 바꾸었으면서도 그 취지를 신고하지 아니한 경우이거나 송달받을 장소를 바꾸었다는 취지를 신고하였는데 그 바뀐 장소에서의 송달이 불능이 되는 경우이다. 민사소송법 제185조 제2항은 이 경우에 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이므로, 비록 당사자가 송달장소로 신고한 바 있다고 하더라도 그 송달장소에 송달된 바가 없다면 그곳을 민사소송법 제185조 제2항에서 정하는 ‘종전에 송달받던 장소’라고 볼 수 없다. 또한 민사소송법 제185조 제2항에서 말하는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’라 함은 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만, 적어도 기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 한하여 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻한다.

 

[3] 민사소송법 제187조는 “민사소송법 제186조의 규정에 따라 송달할 수 없는 때에는 법원사무관 등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 민사소송규칙 제51조는 위 규정에 따른 서류의 발송은 등기우편으로 하도록 규정하고 있다. 민사소송법 제187조에 따른 발송송달은 송달받을 자의 주소 등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 자는 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 민사소송법 제186조에 의한 보충송달과 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있는 것이고, 여기에서 송달하여야 할 장소란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소·거소·영업소 또는 사무소 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말하는 것이다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 소송대리인을 선임한 후 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기하였고, 소장에는 원고의 주소지가 [주소 1]로 기재되었다.

제1심법원은 소송서류를 소송대리인에게만 송달하였고, 원고에게는 송달하지 않았다.

 

⑵ 제1심에서 피고들이 제출한 증거에는 원고의 주소지가 [주소 2], [주소 3]으로 기재되어 있었고, 제1심판결 이유에도 [주소 2]가 원고의 주소로서 기재되었다.

 

⑶ 제1심의 재판이 길어지던 중 원고는 이사를 갔고, 소제기로부터 2년이 지난 후에 전부패소 판결을 선고받았으며, 이에 제1심 소송대리인을 통하여 항소를 제기하였는데, 항소장에 주소지는 여전히 [주소 1]로 기재되었고, 당시 항소심 소송대리인은 선임하지 않았다.

 

⑷ 원심법원은 변론기일통지서 등 소송서류를 [주소 1]로 송달하였으나 수취인불명을 이유로 송달불능이 되었고, 이에 원심법원은 위 소송서류를 모두 [주소 1]로 발송송달하였다.

 

⑸ 원고는 항소심 1, 2차 변론기일에 출석하지 않았고, 피고들의 소송대리인은 출석하였으나 변론하지 않았다.

 

⑹ 그 후 원고는 2차 변론기일로부터 1개월이 지나서야 소송위임장 및 기일지정신청서를 제출하였으나, 원심은 변론기일 2회 불출석 후 1개월이 지날 때까지 기일지정신청을 하지 않아 항소취하로 간주되었다는 이유로 소송종료선언을 하였다.

 

⑺ 대법원은, 발송송달이 부적법하므로 이로써 통지된 변론기일에 원고가 불출석하였더라도 항소취하간주의 효력은 발생하지 않는다고 보아, 원심을 파기하였다.

① [주소 1]은 그 송달불능 사유가 ‘수취인불명’이었을 뿐 제소 후 송달장소를 바꾸었는지 알 수 없고, 위 주소에서 원고가 송달받은 적이 없어 ‘종전에 송달받던 장소’가 아니며, 기록에서 원고의 다른 주소지가 확인되므로 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’도 아니므로, 민사소송법 제185조 제2항의 발송송달을 할 수 없다.

② 이러한 사정에 의하면 [주소 1]이 원고의 생활근거지로서 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소라고 단정할 수 없으므로, 민사소송법 제187조의 발송송달도 할 수 없는 주소이다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 경우 쌍방 불출석의 효과가 발생하는지 여부(소극), ② 민사소송법 제185조 제2항에 따른 발송송달을 할 수 있는 요건, ③ 민사소송법 제187조에 따른 발송송달을 할 수 있는 요건이다.

 

⑵ 민사소송법 제268조에 의하면, 양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 하고(제1항), 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 보며(제2항), 위 조항은 상소심의 소송절차에도 준용되어 그 요건이 갖추어지면 상소를 취하한 것으로 본다(제4항). 위 제2항에서 정한 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 추후보완이 허용되지 않는 점을 고려하면, 위 제1, 2항에서 규정하는 ‘변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 때’란 양 쪽 당사자가 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키므로, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하였다고 하더라도, 위 제2항 및 제4항에 따라 소 또는 상소를 취하한 것으로 보는 효과는 발생하지 않는다(대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1380 판결 참조).

 

⑶ 민사소송법 제185조 제1항은 “당사자․법정대리인 또는 소송대리인이 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 신고를 하지 아니한 사람에게 송달할 서류는 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 민사소송규칙 제51조는 위 규정에 따른 서류의 발송은 등기우편으로 하도록 규정하고 있다. 민사소송법 제185조 제2항에 따른 발송송달을 할 수 있는 경우는 송달받을 장소를 바꾸었으면서도 그 취지를 신고하지 아니한 경우이거나 송달받을 장소를 바꾸었다는 취지를 신고하였는데 그 바뀐 장소에서의 송달이 불능이 되는 경우이다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다85796 판결 등 참조). 민사소송법 제185조 제2항은 이 경우에 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이므로, 비록 당사자가 송달장소로 신고한 바 있다고 하더라도 그 송달장소에 송달된 바가 없다면 그 곳을 민사소송법 제185조 제2항에서 정하는 ‘종전에 송달받던 장소’라고 볼 수 없다(대법원 2005. 8. 2. 자 2005마201 결정, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다85796 판결 등 참조). 또한 민사소송법 제185조 제2항에서 말하는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’라 함은 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만, 적어도 기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 한하여 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다53623 판결 등 참조).

 

⑷ 민사소송법 제187조는 “민사소송법 제186조의 규정에 따라 송달할 수 없는 때에는 법원사무관 등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”고 규정하고 있고, 민사소송규칙 제51조는 위 규정에 따른 서류의 발송은 등기우편으로 하도록 규정하고 있다. 민사소송법 제187조에 따른 발송송달은 송달받을 자의 주소 등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 자는 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 민사소송법 제186조에 의한 보충송달과 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있는 것이고, 여기에서 송달하여야 할 장소란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소․거소․영업소 또는 사무소 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말하는 것이다(대법원 2009. 10. 29. 자 2009마1029 결정 참조).

 

⑸ 원심은 1심에서 패소하여 항소한 원고에게 제1, 2차 변론기일통지서를 송달하려 했으나, 수취인불명으로 송달불능되자 발송송달하였음. 원심은 원고가 1, 2차 변론기일에 모두 불출석하였고, 원고의 기일지정신청은 2차 변론기일 후 1월이 경과된 후에 있었으므로, 원고의 항소가 취하간주되었다는 이유로 소송종료선언을 하였다.

 

⑹ 대법원은 원심이 원고에게 발송송달한 것은 요건이 구비되지 않아 효력이 없으므로, 원고가 원심 1, 2차 변론기일에 불출석했다 해도 항소취하 간주의 효과는 발생하지 않는다는 이유로 원심을 파기하였다.

 

3. 쌍방 불출석ㆍ무변론에 의한 취하간주와 송달의 적법성  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1773-1780 참조]

 

가. 관련 조항

 

● 민사소송법 제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우)

① 양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.

② 제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.

③ 제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.

④ 상소심의 소송절차에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 다만, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다.

 

나. 원고/항소인이 기일에 2회 불출석 또는 무변론 시 소(또는 항소)를 취하한 것으로 간주됨

 

⑴ 과거에는 2회 불출석ㆍ무변론만으로 (상)소취하 간주되어 문제가 있었다.

 

① 구법의 규정 : 1990. 1. 13. 민사소송법 개정 전에는 ‘책임 없는 사유로 인하여 2회 기일에 불출석한 경우 사유가 없어진 날로부터 2주 이내에 기일지정신청을 할 수 있다’고 규정되어 있었다.

예전의 실무는 변론기일을 오전/오후로만 지정한 다음, 쌍방이 모두 출석한 사건부터 재판하고 나서 나머지 사건은 출석 여부만 확인하여 쌍방 불출석이 확인되면 ‘쌍불 1회’로 처리하였으므로, 쌍불로 처리되기가 쉬었다.

 

② 신법의 규정 : 1990. 1. 13. 민사소송법 개정으로, 2회 불출석ㆍ무변론 후 1개월 내에 기일지정신청을 하면 (상)소취하가 간주되지 않게 되었다(민사소송법 제268조 제2항).

당사자의 분명한 잘못 없이 의도치 않은 쌍불취하가 발생할 여지는 매우 적어졌다.

 

⑵ 신법하에서의 법리

 

① 변론준비기일과 변론기일 모두 쌍불 2회 시 취하간주의 효력이 있으나, 상호간에 쌍불횟수를 통산할 수는 없다.

 

② 변론준비절차를 마치고 변론절차로 넘어갔다면, 변론준비기일에서의 쌍불 횟수는 계산에서 제외하여야 한다.

◎ 대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다69581 판결 : 변론준비절차는 원칙적으로 변론기일에 앞서 주장과 증거를 정리하기 위하여 진행되는 변론 전 절차에 불과할 뿐이어서 변론준비기일을 변론기일의 일부라고 볼 수 없고 변론준비기일과 그 이후에 진행되는 변론기일이 일체성을 갖는다고 볼 수도 없는 점, 변론준비기일이 수소법원 아닌 재판장 등에 의하여 진행되며 변론기일과 달리 비공개로 진행될 수 있어서 직접주의와 공개주의가 후퇴하는 점, 변론준비기일에 있어서 양쪽 당사자의 불출석이 밝혀진 경우 재판장 등은 양쪽의 불출석으로 처리하여 새로운 변론준비기일을 지정하는 외에도 당사자 불출석을 이유로 변론준비절차를 종결할 수 있는 점, 나아가 양쪽 당사자 불출석으로 인한 취하간주제도는 적극적 당사자에게 불리한 제도로서 적극적 당사자의 소송유지의사 유무와 관계없이 일률적으로 법률적 효과가 발생한다는 점까지 고려할 때 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다

 

③ 공시송달로는 의제자백이 되지 않으나, 쌍불취하는 된다.

◎ 대법원 1977. 1. 11. 선고 76다1656 판결(※ 구법 시행 중 판례로, 공시송달에 의한 쌍불취하의 효력이 발생함을 전제로 ‘책임 없는 사유에 의한 불출석으로서 기일지정신청이 허용되는지 여부’를 판단함) : 1. 원심판결은 … 공시송달의 절차에 의하여 소송을 진행한 때문에 원고는 변론기일이 지정되었음을 모르고 그 변론기일에 출석하지 못하여 2회의 쌍방불출석으로 신청취하간주로 처리된 것이니 귀책사유없이 변론기일에 출석못한 경우에 해당되므로 기일을 지정하여 달라는 점에 대하여 이 사건에 관한 법원의 공시송달 절차에 따른 송달은 적법하고 신청인의 책임없는 사유에 해당한다고 볼 수 없다 하여 동 신청을 배척하여 소송종료를 선언하였다. 2. … 그러나 이 사건 기일지정신청이유는 이 사건에 관한 기일소환장이 공시송달의 방법으로 실시된 때문에 기일지정이 있는 사실을 모르고 동 지정된 기일에 출석못하였음은 신청인의 귀책사유에 인한 것이 아니라는 주장인 바 그렇다면 이런 경우에는 신청인이 기일지정에 관한 공시송달이 있었다는 점을 알고 있었다는 등 사정이 없는 한 민사소송법 제241조 제3항의 소위 당사자가 그 책임없는 사유로 인하여 기일에 출석못한 경우에 해당한다고 인정함이 타당하므로(당원 1960. 7. 7 선고 4291민상740 판결 참조) 위와 같은 원판시는 민사소송법 제241조 제3항 소정의 귀책사유에 관한 법리를 오해하였다는 위법을 저질렀다고 아니할 수 없어 이 점에 관한 소론의 논지 이유있다고 할 것이다.

 

다. 1개월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니므로, 추후보완이 허용되지 않음

 

⑴ 소송행위의 추후보완은 ‘불변기간’의 해태에만 적용된다.

● 민사소송법 제173조(소송행위의 추후보완)

① 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다.

 

⑵ 불변기간은 법률이 명문으로 정하는 경우에만 해당된다(예시: 항소기간).

● 민사소송법 제396조(항소기간)

① 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다.

② 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.

 

⑶ 민사소송법 제268조에는 쌍불취하에 관한 기일지정신청기간을 불변기간으로 한다는 규정이 없으므로, 귀책사유 없이 1개월 내에 기일지정신청을 하지 못하였더라도 추후보완이 허용되지 않는다.

 

⑷ 기일지정신청이 기간 도과로 부적법하다고 하여 그대로 두는 것은 아니고, 소송종료선언을 하여야 한다.

반면 쌍불취하가 되지 않았거나 기일지정신청이 적법하다면 변론기일을 진행하여야 한다. 유사한 제도로 형사소송에는 ‘절차속행신청’이 있다. 신청이 이유 있으면 공판기일을 통지하여 공판절차를 속행하고, 이유 없으면 절차속행신청 기각결정을 한다.

 

⑸ 소송종료선언은 판결의 한 유형이고, 이에 불복하는 당사자는 인지를 붙여 상소절차에 따라 상소하여야 한다.

소송종료선언의 주문은 다음과 같다.

『 1. 이 사건 소송은 ○○○○. ○○. ○○. (항)소취하 간주로 종료되었다.

2. ○○○○. ○○. ○○. 기일지정신청 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.』

 

⑹ 따라서 원고(항소인)가 책임질 수 없는 사유로 기일지정신청기간을 준수하지 못하였다고 주장하더라도, 추후보완을 검토하여서는 안 된다.

대상판결 사안에서도 원고는 잘못한 것이 없기는 하나, 추후보완으로 구제받을 수는 없다.

 

라. 변론기일 통지가 적법하여야 쌍불취하가 될 수 있음

 

민사소송법 제268조에 명문으로 규정되어 있지는 않으나, 변론기일 통지가 적법하여야 그 기일에서의 불출석ㆍ무변론으로 쌍불취하가 될 수 있다.

◎ 대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1380 판결 : 민사소송법 제241조 제2항 및 제4항에 의하여 소 또는 상소의 취하가 있는 것으로 보는 경우 위 제2항 소정의 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 그 추완이 허용되지 않는 점을 고려한다면, 위 제1, 2항에서 '변론의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니한 때'란 당사자 쌍방이 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키는 것이고, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 송달이 유효하고 그 변론기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니하였다고 하더라도 쌍방 불출석의 효과는 발생하지 않는다고 해석하여야 할 것이다. 원심 재판장은 … 원고 및 피고에 대한 변론기일 소환장 기타 서류의 송달을 공시송달로 할 것을 명하였고, 그 이후 제2차 및 제3차 변론기일의 소환장이 원고 및 피고 모두에 대하여 공시송달되어 쌍방이 모두 불출석하였고, 제3차 변론기일로부터 1월 이내에 당사자로부터 변론기일지정신청이 없자, 원심은 쌍방 당사자가 2회 불출석하고 1월 내에 기일지정의 신청을 하지 아니하여 항소가 취하된 것으로 일단 처리하였으나, 1995. 1.경 항소인인 피고로부터 변론기일을 지정하여 줄 것을 요청받고, 1995. 3. 17.을 제4차 변론기일로 지정하여 변론을 속행한 다음, 제1심판결을 취소하고 원고의 이 사건 소를 각하하는 판결을 선고하였음을 알 수 있는바, … 이 사건 변론을 속행하여 본안에 관하여 판단하였음은 정당하다고 할 것이다.

 

4. 기일의 해태

 

가. 의의

 

① 기일은 당사자 기타 소송관계인이 모여 소송행위를 함께 하기 위하여 미리 지정된 일시와 장소를 말하므로, 이러한 기일에 참석할 당사자 기타 소송관계인이 결석하게 되면 소송진행의 길이 막혀 사건의 해결이 지연될 뿐만 아니라 소송제도의 기능이 마비되게 된다.

따라서 우리 민사소송법은 당사자 또는 소송관계인이 기일에 결석한 경우에 여러 가지 불이익을 줌으로써 소송절차를 원활하게 진행할 수 있도록 하는 여러 가지 제도적 장치들을 마련하고 있다.

 

② 먼저, 당사자의 결석에 관하여는 한쪽 당사자가 결석한 경우에는 진술간주(민소 148조)와 자백간주(민소 150조)의 효과가 생기도록 하고, 양쪽 당사자가 결석한 경우에는 소의 취하간주(민소 268조)의 효과가 생기도록 하며, 나아가 불출석한 당사자에게 지연으로 말미암은 소송비용을 부담(민소 100조)시키도록 규정하고 있다.

그 밖에 증인이나 감정인 등 소송관계인이 결석한 경우에는 과태료나 감치(민소 311조, 333조)에 처하도록 규정하고 있다.

 

나. 기일해태의 요건

 

⑴ 필요적 변론기일․변론준비기일

 

① 변론기일의 해태(懈怠)라 함은 당사자가 적법한 기일통지를 받고도 ‘필요적 변론기일’에 출석하지 않거나 출석하여도 변론하지 않는 것을 말한다.

 

② 따라서 임의적 변론기일에서는 그 적용이 배제된다 함이 통설이며, 판결선고기일(민소 207조 2항), 변론기일을 겸하지 않는 증거조사기일(민소 295조)에도 적용이 배제된다. 그러나 변론기일에서 법원이 증인을 심문하기로 하여 변론을 속행할 기일을 지정․고지하였을 경우에는 그 증인조사를 법정 외에서 한다는 특별한 조치가 없는 한 그 고지된 기일은 변론기일이라 할 것이므로 그 고지된 기일에 출석하지 않거나 출석하고서도 변론하지 않은 경우에는 기일해태의 불이익이 생길 수 있다(대법원 1966. 1. 31. 선고 65다2296 판결).

 

③ 기일해태에 관한 규정은 변론준비절차에도 준용되므로(민소 286조) 변론준비기일에도 기일해태의 효과가 발생하며, 항소심 변론기일도 마찬가지이다(민소 268조 4항, 대법원 1978. 8. 22. 선고 78다1091 판결).

 

⑵ 출석하지 아니하거나 변론하지 아니함

 

㈎ 출석하지 아니함

 

① 변론기일에 일단 출석하였다가 변론함이 없이 임의로 퇴정하는 것은 물론 소란행위 등에 의하여 퇴정명령을 받아 퇴정 당한 경우(법원조직법 58조 2항)에도 이에 해당될 것이다.

변론을 일부 한 다음에 퇴정하는 경우에 관하여는 견해가 대립되어 있는데 이에 해당되지 않는다고 해석함이 명문의 규정에 비추어 옳다고 본다.

 

② 여기에서 당사자라 함은 당사자 본인(소송무능력자인 때에는 그 법정대리인)과 그 소송대리인(복대리인까지 포함)을 포함하는 것이므로, 양자가 모두 불출석하거나 변론하지 아니한 경우라야만 기일을 해태하였다고 할 수 있다.

 

③ 또한 보조참가인이나 필수적 공동소송관계에 있는 자들 중의 1인이 출석하여 변론하였을 때에는 피참가인 또는 다른 공동소송인이 출석하지 아니하여도 기일해태의 효과는 발생하지 아니한다(민소 67조 1항, 76조 1항).

 

④ 또한 재판장이 변론능력 없는 당사자 또는 대리인에게 진술을 금지하고 새 기일을 지정한 경우에(민소 144조 1항), 당사자가 지정된 새 기일에 소송대리인을 선임함이 없이 그대로 출석하면 재판장은 그의 소송관여를 배제할 수 있는바, 그렇게 되면 결국 불출석으로 처리되어 기일해태의 불이익을 입게 될 것이다.

 

⑤ 기일은 지정된 시각이 도래한 후 사건과 당사자의 이름을 부름으로써 개시되는 것이므로, 변론기일을 시차제로 하여 사건마다 개정시간을 구분하여 지정한 경우에는 그 지정된 시각이 도래하여 사건과 당사자의 이름을 불렀을 때 출석하지 않으면 불출석의 효과가 발생된다.

다만, 같은 시각에 여러 사건이 기일지정된 경우에는 특히 당해 사건이 지정된 시간대가 끝날 때까지(예를 들어 오후 사건을 2시․3시․4시로 나누어 여러 건씩 기일지정한 경우 2시에 지정된 사건은 3시 직전까지, 4시에 지정된 사건은 오후 재판이 끝날 때까지) 기다렸다가 불출석으로 처리함이 옳을 것이다.

만일 지정된 사건이 그 시간대에 심리가 완료되지 못한 경우에는 그 시간대에 지정된 사건이 모두 심리된 이후를 기점으로 불출석으로 처리한다.

특히 지정된 시각에 변론이 제대로 열리지 못한 상황에서 당사자가 직접 소송을 수행하는 경우, 당사자가 잠시 자리를 비우는 사이 불출석으로 인한 불이익을 입지 않도록 다시 한번 더 확인해 보는 배려를 취하여야 할 것이다.

 

⑥ 속행기일에 당사자가 기일변경신청을 하고 출석하지 않은 경우 재판장이 기일을 변경하지 아니한 채 지정된 변론기일에서 사건과 당사자의 이름을 불렀다면 불출석의 효과가 발생한다(대법원 1982. 6. 22. 선고 81다791 판결).

 

㈏ 출석하였어도 변론하지 아니함

 

① 당사자나 대리인이 출석하였다고 하더라도 변론을 하지 않을 때에는 기일해태가 된다.

 

② 당사자가 변론기일에 출석하더라도 변론하지 아니한 때라는 것은 기일이 개시되어 변론에 들어갔으나 변론을 하지 아니한 경우를 말하는 것이지, 변론에 들어가기도 전에 재판장이 기일을 연기하고 출석한 당사자에게 변론의 기회를 주지 아니함으로써 변론을 하지 아니한 경우에는 출석한 당사자가 변론을 하지 아니한 때에 해당하지 않는다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다19542 판결).

 

③ 또한 당사자가 출석하였는데 법원이 채택된 증인에 대한 증거절차이행을 촉구하고 증인 출석요구를 위하여 연기한 경우나(대법원 1979. 9. 25. 선고 78다153 판결), 재판장이 출석한 당사자의 동의를 얻어 기일을 연기한 경우(대법원 1990. 2. 3. 선고 89다카19191 판결)에도 출석한 당사자가 변론하지 않은 때에 해당하지 않는다.

 

④ 반면 출석한 당사자가 연기 또는 기일변경 신청을 하였으나 법원에서 이를 받아들이지 않고 변론을 명하였는데도 변론하지 않았다면 이는 기일의 해태에 해당한다.

여기서 변론에는 본안의 변론이든 본안전의 변론이든 모두 포함된다.

 

⑶ 불출석 또는 무변론의 증명

 

① 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하였거나 출석하여도 변론하지 아니하였는지의 여부는 오로지 변론조서의 기재에 의해서만 증명할 수 있다(대법원 1979. 9. 25. 선고 78다153 판결).

따라서 변론조서에 당사자가 출석하였으나 변론한 흔적이 없으면 기일을 해태한 것으로 될 것이다(대법원 1978. 8. 22. 선고 78다1091 판결).

 

② 변론조서에 “양쪽 대리인 각 불출석”이라고만 기재되어 있고 당사자 본인의 출석 여부가 기재되어 있지 않은 경우에는 당사자가 변론기일에 출석하지 아니한 사실이 조서의 기재에 의해 증명되었다고 할 수 없다(대법원 1982. 6. 8. 선고 81다817 판결, 1979. 9. 25. 선고 78다153 판결).

그러므로 이러한 경우에는 반드시 “원고 및 대리인 ○○○ 각 불출석”의 방식으로 본인과 대리인이 모두 불출석하였음을 분명히 기재하여야 한다(조서예규 3조).

 

다. 한쪽 당사자의 기일 해태

 

⑴ 의의

 

① 한쪽 당사자가 변론기일(최초의 기일이든 그 후의 기일이든 불문하고 제1심 기일은 물론 항소심 기일과 변론준비기일도 포함한다)에 출석하지 아니하거나 출석하여도 본안에 관하여 변론을 하지 아니한 때에는, 그가 제출한 소장․답변서 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다(민소 148조 1항).

 

② 이와 같은 처리를 하기 위해서는 진술간주할 소장․답변서 기타 준비서면이 제출되어 있고, 나아가 그 서면이 출석한 상대방 당사자에게 송달되어 있어야 함은 물론이다.

 

③ 여기서 본안에 관한 변론이란 청구관계사항의 변론임이 원칙이지만, 피고의 소송비용담보의 신청이나 소송요건의 구비에 관한 진술도 포함하는 것으로 본다.

 

⑵ 소장․답변서․준비서면 등의 진술간주

 

① 법원은 기일을 해태한 당사자가 미리 제출한 소장․답변서 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 간주하고, 출석한 상대방에게 변론을 명하고 심리를 진행할 수 있다(민소 148조 1항).

진술간주에 그칠 뿐, 설사 관할 없는 법원에 제소된 경우 본안에 관한 사실만을 기재한 피고의 답변서가 진술간주되었다 하더라도 변론관할의 효과는 생기지 않는다(대법원 1980. 9. 26.자 80마403 결정).

 

② 소장의 제출에 의하지 않고 소가 제기된 것으로 간주되는 경우에는 어느 서면에 기재한 사항을 진술한 것으로 간주할 것인가 문제된다.

지급명령에 대하여 적법한 이의신청이 있는 경우(민소 472조 2항)에는 이의신청서는 준비서면에 준한다고 볼 수 있으므로 그 기재사항을 진술한 것으로 간주할 수 있을 것이다.

그러나 지급명령을 신청한 채권자가 소제기 신청을 한 경우(민소 466조 1항) 그 소제기신청서는 피고에게 송달하지 아니하는 관계상 진술간주될 수 없다고 볼 것이다.

그 밖에 가압류․가처분신청에 관하여 변론을 여는 경우에는 그 가압류․가처분신청서나 그 결정에 대한 이의신청서는 모두 진술간주의 대상이 된다.

 

③ 진술이 간주되는 서면은 소장․답변서 기타 준비서면 자체에 한하므로, 예컨대 불출석 당사자가 준비서면에 서증의 사본을 첨부하였고 그 준비서면이 진술간주되었다 하더라도 그 사본에 의하여 서증의 제출이 있는 것으로 간주되지는 않는다(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다15775 판결, 1970. 8. 18. 선고 70다1240 판결).

변론에 관한 구술주의의 원칙 때문이다.

만약 서증의 원본을 함께 첨부한 경우에는 기일전의 증거신청(민소 289조 2항)과 관련하여 그 서증제출의 효력을 인정할 것인지 여부가 문제되는데, 현재의 실무에서는 서증의 신청(제출)은 당사자가 기일에 현실적으로 하여야 하는 것으로 해석하여 역시 서증제출의 효력을 인정하지 않고 있는 것 같다.

 

④ 한쪽 당사자가 불출석한 경우에 반드시 진술간주의 처리를 하여야 하는 것은 아니며, 진술간주 제도를 적용하여 변론을 진행하느냐 기일을 연기하느냐는 법원의 재량에 속하는 사항이다.

불출석 당사자 제출의 준비서면 등을 진술간주하고 출석한 상대방에게 변론을 명한 경우에 출석한 상대방이 변론을 하지 않았다 하더라도, 다음에서 설명할 양쪽 당사자의 기일해태에는 해당하지 않는다고 해석된다.

따라서 특히 원고가 불출석한 경우에 이 진술간주 제도를 적용함에 있어서는 반드시 출석한 피고에게 변론을 할 의사가 있는지 여부를 확인하여 보아 피고가 변론을 하겠다고 하는 경우에 한하여 진술간주의 처리를 하여 진행할 것이고, 피고가 변론을 하지 않겠다고 하는 경우에는 진술간주의 처리를 함이 없이 바로 후술하는 양쪽 당사자의 기일해태로 처리함이 바람직하다.

 

⑶ 진술간주 후의 변론 진행

 

① 변론기일에 결석한 당사자가 그 때까지 제출한 소장․답변서 그 밖의 준비서면에 기재한 사항은 진술한 것으로 간주되고, 법원은 출석한 상대방 당사자에게 변론을 명하고 심리를 진행하게 된다.

 

② 출석한 원고의 청구원인사실 및 기타의 주장사실에 대한 불출석 피고의 인부는 그가 제출하여 진술간주된 답변서 기타의 준비서면의 기재에 의하여 가려지고, 또 출석한 피고의 주장사실 또는 항변사실에 대한 불출석 원고의 인부는 그가 제출하여 진술간주된 준비서면의 기재에 의하여 정해진다.

한편 출석한 당사자는 상대방의 출석 없이도 변론과 증거신청을 할 수 있으나, 이 경우 할 수 있는 변론과 증거조사의 범위는 그가 미리 준비서면에 적은 사실의 주장과 증거신청 및 증거조사에 한정되는 것이 원칙이다(민소 276조).

 

③ 나아가 변론이나 증거조사가 그 기일에서 완결되지 아니할 경우 또는 출석한 당사자가 준비서면에 기재하지 아니한 새로운 사실이나 증거를 제출하려고 하는 경우에는 재판장은 속행될 다음 기일을 지정한다.

만일 변론이나 증거조사가 완결되었거나 아래에서 보는 자백간주의 결과 소송이 판결을 하기에 충분하도록 성숙하게 되면 변론을 종결하여 선고기일을 고지한다.

 

⑷ 자백간주

 

① 소장․답변서 그 밖의 준비서면에 기재한 사실에 관하여 불출석한 당사자가 답변서 또는 준비서면조차 제출하지 아니하였거나 제출하였더라도 그 기재에 의하여 이를 명백히 다투고 있지 않은 경우에는, 마치 출석하여 상대방의 주장을 명백히 다투지 않은 경우처럼 이를 자백한 것으로 간주된다(민소 150조 1항․3항).

이를 자백간주라고 부른다.

다만, 그 불출석 당사자가 공시송달에 의한 기일통지를 받은 경우에는 위 자백간주는 적용되지 않는다(3항 단서).

 

② 만일 불출석한 피고가 원고의 주장사실을 모두 인정하는 취지의 답변서 기타의 준비서면을 제출하여 진술간주된 경우, 원고의 주장사실에 대한 자백간주로 보아야 하는지 재판상 자백(민소 288조)이 성립되는 것인지 의문이 있으나, 재판상 자백이 성립한다고 봄이 옳을 것이다.

따라서 진술간주에 의하여 성립된 자백을 취소하려면 그것이 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것임을 증명하여야 한다(민소 288조 단서).

 

③ 위와 같은 자백간주는 피고 불출석의 경우 뿐 아니라 원고 불출석의 경우에도 적용된다.

예컨대, 피고가 원고의 대여금청구에 관한 사실을 모두 인정한 후 반대채권으로써 상계한다는 항변을 기재한 준비서면을 제출하였고 이것이 원고에게 송달되었는데, 원고가 이에 대한 아무런 준비서면도 제출하지 않은 채 불출석하였다면 그 상계의 원인 사실에 관하여 원고가 자백한 것으로 간주된다.

그러나 대부분의 경우 피고는 그 기일에 변론(준비서면의 진술 등)을 하지 않는 것이 보통이므로, 원고에 관하여 자백간주가 성립하는 경우는 실무상 극히 드물 것이다.

 

④ 한편 일단 자백간주의 효과가 발생한 후에는 그 이후의 기일통지서가 송달불능으로 되어 공시송달로 진행되었다 하더라도 그 자백간주의 효과는 그대로 유지되므로, 증거로 판단하여 자백간주된 사실과 배치되는 사실인정을 하는 것은 위법하다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결).

그러나 일단 제1심에서 자백간주가 있었다고 하더라도 당해 심급에서는 물론 항소심에서 변론종결시까지 이를 다투었다면 자백간주를 할 수 없다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87다368 판결).

 

⑸ 포기․인낙․화해의 간주

 

① 민사소송법은 당사자가 청구의 포기․인낙의 의사표시를 기재한 답변서 그 밖의 준비서면을 공증사무소의 인증을 받아 제출한 경우에는 그 당사자가 출석하지 않더라도 위 준비서면 등을 진술간주함으로써 그 기재된 취지에 따라 청구의 포기 또는 인낙이 성립된 것으로 보도록 규정하고(민소 148조 2항), 또한 당사자가 화해의 의사표시를 기재한 답변서 그 밖의 준비서면을 공증하여 제출한 경우에도 출석한 상대방 당사자가 그 화해의 의사표시를 받아들인 때에는 그 취지와 같이 화해가 성립된 것으로 보도록 규정하였다(3항).

즉, 법정에 출석하지 않더라도 서면에 의하여 청구의 인낙․포기 또는 화해를 할 수 있도록 당사자의 편의를 도모함과 동시에, 그 의사의 진정을 확인하는 방법으로서 그 서면에 공증사무소의 인증을 받도록 하여 그 서면의 진정성을 둘러싼 공방이 없도록 하였다.

 

② 다만, 화해 서면의 기재가 불명료한 경우에는 무리하게 재판상 화해의 성립을 인정하거나 이를 부정하기보다는, 그 의사를 확인하는 방법으로 화해권고결정 제도를 이용하는 것이 화해조항의 정확한 정리와 당사자의 진의파악이라는 측면에서 바람직하다.

이 경우 화해 관련 서면은 그 진술을 보류하는 것이 사후에 그 서면에 의한 화해성립을 둘러싼 다툼을 예방하는 방안이 될 것이다.

 

5. 양쪽 당사자의 기일 해태 (= 쌍방불출석)

 

가. 세 가지 유형

 

양쪽 당사자의 해태에는 ① 양쪽 당사자가 모두 불출석한 경우, ② 양쪽 당사자가 모두 출석하였으나 모두 변론하지 않은 경우, ③ 당사자 중 일방은 불출석하고 다른 일방은 출석하였으나 변론하지 않은 경우 등 세 가지 유형이 있다.

어느 경우나 효과는 동일한데, 실무상 원고(또는 항소인)가 결석할 때에는 피고(또는 피항소인)가 변론하지 아니함으로써 양쪽 다같이 기일해태가 되는 ③유형이 가장 많다.

 

나. 변론조서 표시

 

⑴ 양쪽 당사자가 모두 불출석한 경우에는 출석 여부 표시란에 각각 “불출석”이라 기재하고 본문란에는 아무런 표시를 하지 않는다. 소송대리인이 있는 경우에는 “원고 대리인 ○○○ 불출석”이라고만 표시하여서는 원고 본인의 불출석 여부가 불분명하므로, 반드시 “원고 및 대리인 ○○○ 불출석”이라고 표시하여야 한다(조서예규). 복대리인이 있는 경우에는 그 복대리인의 불출석도 함께 기재하여야 한다(대법원 1967. 12. 18. 선고 67다2202 판결).

 

⑵ 양쪽 당사자가 모두 출석하고서도 변론하지 않은 경우에는 출석 여부 표시란에 “출석”이라 기재한 후 본문란에 “원고 및 피고, 각 변론하지 아니하다”라고 기재하면 된다. 양쪽 당사자의 소송대리인이 출석한 경우에는 “양쪽 대리인, 각 변론하지 아니하다”라고 기재한다. 이 때는 당사자 본인의 출석 여부를 표시할 필요가 없다.

또 “…변론하지 아니하고 퇴정”이라고까지 표시할 필요도 없다.

 

⑶ 한쪽 당사자는 불출석하고 다른 한쪽은 변론하지 않는 경우에는 “출석”과 “불출석”을 각 표시한 후 “피고, 변론하지 아니하다”라는 형식으로 출석 당사자가 변론하지 아니하였다는 취지를 기재하면 된다.

 

다. 양쪽 당사자의 불출석과 연기와의 관계

 

⑴ 기일을 개시하였으나 아무 행위를 함이 없이 새 기일로 넘기고 종료하는 것을 연기라고 하는데, 그 기일에 양쪽 당사자가 불출석한 경우에는 연기가 있을 수 없음을 주의하여야 한다.

 

이 경우에는 당사자 또는 법원의 의사와는 관계없이 양쪽 당사자가 불출석하였다는 사실만으로 민사소송법 268조의 효과(이른바 쌍불의 효과)가 발생되어 버리기 때문에, 더 이상 기일을 연기할 여지가 없는 것이다.

 

따라서 이러한 때에 변론조서에 연기라고 기재하였다 하더라도 아무 의미가 없고 그로써 양쪽 당사자 불출석의 효과를 저지할 수 없다(대법원 1982. 6. 22. 선고 81다791 판결, 1978. 6. 13. 선고 78다557 판결).

그러므로 이 경우에는 연기조서를 작성할 것이 아니라 양쪽 당사자가 불출석한 경우로 조서를 작성하여야 한다.

 

⑵ 이 점과 관련하여 특히 주의를 요하는 것은 한쪽 또는 양쪽 당사자가 각 여러 사람이 있는 경우 그 중 일부가 불출석한 때의 연기조서의 효력에 관한 것이다.

 

예컨대, 원고 A․B와 피고가 있는 사건에서 원고 A는 출석, 원고 B와 피고는 각 불출석한 경우 또는 원고 A는 송달불능, 원고 B와 피고는 각 불출석한 경우에 있어서, 조서에 “연기”라고 기재되었다면 그 연기의 효과는 출석하거나 송달불능된 원고 A와 피고 사이에서만 발생할 뿐이며(위 78다557 판결), 양쪽 모두 불출석한 원고 B와 피고 사이에서는 연기의 효과가 미치지 않는다.

 

따라서 원고 B와 피고 사이에서는 “연기”라는 기재에 불구하고 쌍방불출석의 효과가 발생하는 것이므로, 이를 간과하여 만연히 모든 당사자 사이에 기일이 연기된 것으로 처리하거나 이미 쌍불취하간주된 것을 알지 못하고 계속 심리하는 일이 없도록 주의해야 할 것이다.

 

그러므로 위와 같은 경우에는 변론조서에 “연기(원고 A에 대하여)”라고 기재함으로써, 연기의 효과가 미치는 당사자가 특정되도록 하여야 한다.

 

라. 1회의 해태와 새 변론기일의 지정

 

양쪽 당사자가 모두 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하여도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 한다(민소 268조 1항).

이 경우에 변론종결 여부는 법원의 재량이 아니며, 변론의 정도가 판결하기에 충분할 정도로 성숙하였다 하더라도 변론을 종결하는 것은 위법이다.

 

마. 2회의 해태와 사실상의 휴지(休止) 상태

 

⑴ 요건

 

양쪽 당사자가 적법한 기일통지를 받고도(민소 167조 1항) 2회의 기일을 해태한 경우라야 한다(민소 268조 2항).

기일통지는 앞의 자백간주의 경우와는 달리 적법한 공시송달에 의한 기일통지를 받은 경우도 포함된다(대법원 1977. 1. 11. 선고 76다1656 판결).

양쪽 당사자가 2회 모두 불출석하거나 2회 모두 출석은 하였으나 변론하지 않거나 한 번은 변론하지 아니하고 한 번은 불출석하는 경우 등이 모두 포함된다.

 

이러한 기일해태는 반드시 연속하여 2회 계속될 필요는 없고 단속적이어도 상관없으나, 적어도 동일 심급의 동종의 기일에서 2회 있어야 한다.

따라서 제1심에서 1회, 항소심에서 1회의 쌍방 기일해태가 있는 경우에는 2회 기일해태의 효과가 발생하지 않는다.

같은 심급이라도 환송 전의 항소심에서 1회, 환송 후의 항소심에서 1회의 쌍방 기일해태가 있는 경우에는 이에 해당되지 않는다고 보는 것이 판례이다(대법원 1963. 6. 20. 선고 63다166 판결).

다만, 동일 심급에서 변론준비기일과 변론기일에 각 1회씩 쌍방 기일해태가 있는 경우에 2회의 기일해태의 효과가 발생하는지에 관하여는 판례는 소극설이다(대판 2004다69581).

 

주의할 것은 같은 소가 유지되는 상태에서 2회 내지 3회 불출석하여야 하며, 만일 중간에 소의 교환적 변경이 있고 그 전후에 걸쳐 한 차례씩 불출석한 경우에는 2회 불출석에 해당하지 않는다.

왜냐하면 교환적 변경에 의하여 구 청구는 이미 취하되어 떨어져 나갔기 때문이다.

마찬가지로 본래의 소의 계속중 양쪽 당사자가 1회 결석한 뒤에 소의 추가적 변경, 반소, 중간확인의 소 등 소송중의 소가 제기된 뒤에 다시 1회 불출석한 경우에 2회 불출석의 효과가 미치는 것은 본래의 소에 한하며, 뒤에 제기된 소송중의 소는 1회 불출석으로 보아야 한다.

특히 반소가 제기되어 병합된 상태에서 본소에 관하여는 2회 불출석이 되고 반소는 아직 그에 이르지 못한 경우에는 기일지정과 통지는 반소사건에 관해서만 하여야 함은 물론이고, 이 경우 기일통지서에도 반소의 사건번호와 반소당사자의 지위만을 표시하여 송달하여야 함을 유의하여야 한다.

 

⑵ 효과

 

2회 불출석의 경우에는 1회 불출석과 달리, 판결을 하기에 성숙하였다고 인정될 때에 변론을 종결하여 기록에 의한 판결을 할 수 있는지 견해가 엇갈린다.

그러나 당사자가 2회 불출석하였는데도 판결을 하기에 성숙하였다고 볼 수 있는 경우는 흔하지는 않을 것이므로, 법원으로서는 변론종결도 하지 않고 새로운 기일을 지정함도 없이 당해 기일을 종료시켜 사실상 휴지상태에 들어가는 것이 보통일 것이다.

 

바. 기일지정신청이 없거나 기일지정신청 후의 불출석으로 인한 소취하 간주

 

⑴ 요건

 

양쪽 당사자가 2회 불출석한 후 1월 내에 기일지정 신청을 하지 아니하거나 그 기일지정신청에 의하여 정한 변론기일이나 또는 그 뒤의 변론기일에 다시 양쪽 당사자가 불출석하면 소를 취하한 것으로 본다(민소 268조 2항․3항).

즉, 2회 불출석 이후 1개월의 휴지기간이 만료되거나 양쪽 당사자가 3회 불출석한 때에 취하간주의 효력이 생긴다.

만일 양쪽 당사자가 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니하였음에도 법원이 직권으로 새 기일을 지정한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 볼 것이다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다56442 판결).

 

이 때의 1개월은 양쪽 당사자가 불출석한 변론기일 다음날부터 기산된다고 할 것이고(민법 157조), 기일지정 신청인이 그 사실을 안 때부터 그 기간을 기산할 수 없으며(대법원 1992. 4. 14. 선고 92다3441 판결), 이 기간은 불변기간이 아니므로 기일지정신청의 추후보완은 허용될 수 없다(대법원 1992. 4. 21.자 92마175 결정).

또 법원은 그 기간을 연장할 수 없다.

개정전 민사소송법은 불출석이 당사자의 책임에 돌릴 수 없는 사유로 인한 것일 때에는 2주 이내에 기일지정신청을 하여 종료되었던 소송을 부활시킬 수 있었으나, 개정법은 앞서 본 바와 같이 2회 불출석에다 그 요건을 가중하여 기일지정신청이 없을 때 또는 기일지정신청에 의한 기일에 불출석한 때 비로소 소취하 간주의 효력을 생기게 하면서, 그 뒤에 책임을 돌릴 수 없는 사유가 있어도 종료된 소송을 다시 부활할 수 없게 확정적인 것으로 하였다.

그러므로 민사소송법 268조 2항에 의한 기일지정신청은 소취하 간주의 효력 발생 이전에 이를 저지하는 소송행위로서, 소취하 간주의 효력이 발생한 것으로 보아 일단 종결 처리한 사건에 관하여 그 취하간주의 효력을 다투는 기일지정신청(민소규 67조)과는 그 성질이 전혀 다르다.

 

⑵ 효과

 

양쪽 당사자의 2회 기일해태 후 기일지정신청이 없거나 그 기일지정신청에 의하여 정해진 변론기일에 양쪽 당사자가 불출석하면 소의 취하가 있는 것으로 본다(민소 268조 2항․3항).

다만, 상소심에서는 소의 취하가 아니라 상소의 취하로 간주되어(4항), 원판결이 그대로 확정된다.

위 규정은 변론준비절차에도 준용된다(민소 286조).

실무상 이를 쌍불취하(雙不取下)라고 한다.

 

사건종국 시기도 양쪽 당사자가 2회 불출석한 후 1월이 경과한 날 또는 1월 내의 기일지정신청에 의하여 정한 기일이나 그 후의 기일에 양쪽 당사자가 불출석한 때가 되어야 할 것이다(재일 92-8).

 

소취하 간주의 효과는 원고의 의사에 의하여 소가 취하된 경우와 동일하므로 소송계속의 효과는 소급적으로 소멸하며 소송은 종결된다.

소취하 간주는 위 요건의 성취로 법률상 당연히 발생하는 효과로서, 법원이나 당사자의 의사로서 좌우할 수 없다.

설령 당사자에게 소송수행 의사가 있어도 위 효과를 부인할 수 없으며, 법원의 재량이나 사건내용, 소송진행상황을 고려하여 임의로 처리할 수 없다(대법원 1982. 10. 12. 선고 81다94 판결).

또한 소의 취하 간주는 확정적이어서, 당사자에 책임을 돌릴 수 없는 사유로 기일지정신청을 못하였거나 또는 기일지정신청 후의 기일에 결석하였다고 하여 끝난 소송을 부활시킬 수는 없다.

만일 소취하 간주가 되었음에도 이를 간과한 채 본안판결을 한 경우에는 상급법원은 소송종료선언을 하여야 한다(대법원 1968. 11. 5. 선고 68다1773 판결).

 

6. 기일지정신청

 

가. 의의

 

기일지정은 원칙적으로 법원의 직권에 속하는 것이므로 소송절차 진행 중에 당사자가 하는 기일지정신청은 원칙으로 법원의 직권발동을 촉구하는 정도의 의미밖에 없고 법원이 이에 대하여 반드시 대답을 할 필요가 없다.

그러나 이러한 의미가 아닌 것으로 당사자에게 기일지정신청권이 인정되는 경우가 있는바, 여기에는 ① 2회 불출석 후 1개월 내에 하는 기일지정신청(민소 268조 2항), ② 소의 취하가 부존재 또는 무효임을 주장하거나 취하간주의 효력을 다투는 기일지정신청(민소규 67조, 68조)이 있다.

 

전자의 경우에는 이에 기해 새로 절차를 진행하면 될 것이다. 후자의 경우, 즉 소송이 확정판결에 의하지 아니하고 소나 상소의 취하 또는 취하간주에 의하여 종료된 것으로 처리된 후에 당사자가 그 소송종료의 효력을 다투면서 기일지정신청을 하는 경우(민소 268조 3항, 민소규 67조 1항)에는 재판장 단독으로 신청기각명령 등의 재판을 하는 것이 아니라 법원이 반드시 변론을 열어 소송이 유효하게 종료되었는지 여부를 심리하여야 하므로(민소규 67조 2항, 68조) 결국 당사자에게 기일지정의 신청권이 있다고 보아야 하며, 이 점에서 앞서 본 통상의 기일지정신청과 큰 차이가 있다.

 

취하(민소규 67조) 또는 소취하 간주(민소규 68조)의 효력을 다투는 경우, 그 취하 또는 취하간주가 부존재하거나 무효임을 주장하는 자가 이를 입증하여야 한다(민소규 67조 1항). 취하서가 위조되었다거나 또는 의사에 반하여 제출된 경우가 이에 해당할 것이다.

 

한편 청구의 포기․인낙 또는 화해의 효력을 다투며 기일지정신청을 하는 경우가 있는데, 판례의 주류적 입장은 청구의 포기․인낙 특히 재판상 화해의 법적 성질에 관하여 소송행위설을 취하고 있어 설사 이들에 흠이 있다 하여도 그것이 재심사유에 해당할 때에 한하여 준재심의 방법에 의해서만 다툴 수 있음을 원칙으로 하고 있으므로, 이와 같은 기일지정신청은 신청 자체로서 부적법하여 각하를 면할 수 없다(대법원 1990. 3. 17.자 90그3 결정).

설령 그 화해조서의 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 그것은 단지 화해에 흠이 있음에 지나지 아니하여 준재심절차에 의하여 구제받을 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결).

 

다만, 예외적으로 판결의 당연무효 사유와 같은 중대한 흠이 있는 경우에는 준재심의 소에 의하지 않고도 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 1963. 4. 25. 선고 63다135 판결).

따라서 당사자 일방이 화해조서의 당연무효 사유를 주장하며 기일지정신청을 한 때에는 법원으로서는 그 무효사유의 존재 여부를 가리기 위하여 기일을 지정하여 심리를 한 다음 무효사유가 존재한다고 인정되지 아니한 때에는 판결로써 소송종료선언을 하여야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다67703 판결).

이러한 이치는 재판상 화해와 동일한 효력이 있는 조정조서에 대하여도 마찬가지이며, 비록 당사자 일방이 조정조서에 대하여 불복하면서 제출한 서면의 제목이 '이의신청서'라고 하더라도, 그 서면에 기재된 불복사유가 조정 자체가 성립된 바 없는데도 마치 조정이 성립된 것처럼 조정조서가 작성되어 있어 조정조서가 무효라는 취지라면, 그 서면은 조정조서의 당연무효 사유를 주장하며 한 기일지정신청으로 보아 처리함이 상당하다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다58668 판결).

 

나. 신청과 접수사무

 

민사소송규칙 67조, 68조의 규정에 의한 기일지정신청은 서면 또는 말로 할 수 있으나(민소 161조) 실무에서는 대부분 서면으로 하고 있다.

위 기일지정신청이 있는 사건에는 따로 사건번호를 붙이지 아니하고 재판사무시스템 종국입력란의 종국사유(소취하 등)를 삭제하고 그 이후의 재판경과 등을 계속하여 전산입력하며, 기록표지 우측상부의 여백에 붉은 글씨로 “기일지정사건”이라고 표시하여야 한다(재판사무규칙 21조 참조).

사건에 관하여 최초에 붙인 번호와 사건명은 그 사건이 종국에 이르기까지 이를 사용하여야 하므로(재판사무규칙 19조 3항 본문) 기일지정신청 사건에는 새로운 번호를 붙이지 아니하는 것이다.

그리고 기일지정신청서는 문건으로 전산입력하고 기록에 가철한다(인지액․편철방법예규).

 

다. 재판

 

소 또는 항소의 취하, 취하 간주가 있고 당사자가 그 효력을 다투기 위하여 기일지정신청을 한 경우에는, 법원은 반드시 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리하여야 한다(민소규 67조 2항, 68조).

그러나 이에 관한 법원의 심판은 소송이 과연 소 취하 등에 의해 유효하게 종료되었는지 여부를 심리 판단하는 것이지 기일지정신청 그 자체에 대해 어떤 판단을 내리는 것은 아니다.

따라서 그 신청이 이유 없으면 결정으로 신청을 각하할 것이 아니라, 판결로써 소송이 종료되었음을 선언하여야 한다(민소규 67조 3항).

신청이 이유 있을 때에는 소 취하 또는 소취하 간주의 효력을 부정하는 것이 되므로, 취하 당시의 소송정도에 따라 필요한 절차를 계속하여 진행하고 이에 관하여 중간판결로 그 취지를 선언하거나, 중간판결 없이 종국판결을 한 때에는 그 이유 중에서 반드시 소 취하의 부존재 또는 무효의 판단을 표시하여야 한다(민소규 67조 3항, 68조).

[판결 주문 기재례]

이 사건은 2004. 11. 1. 소 취하로 종료되었다.

이 사건 소송은 2004. 11. 15. 소 취하간주로 종료되었다.

이 사건에 관한 원고의 2004. 10. 30. 소 취하는 무효이다.

 

라. 종국판결 선고 후의 소취하에 관한 기일지정신청의 처리

 

종국판결이 선고된 후 상소가 있기 전(즉, 상소기간 중) 또는 상소가 있은 후 소송기록이 상소심으로 송부되기 전에 소가 취하된 경우에 있어서, 그 소 취하의 부존재 또는 무효를 주장하는 기일지정신청이 있는 경우의 처리에 관하여는 아주 복잡한 문제가 생길 수 있어 별도의 처리규정이 마련되어 있다(민소규 67조 4항․5항).

 

첫째, 상소의 이익이 있는 당사자 모두가 상소를 한 후(원고 승소판결에 대하여 피고가, 원고 패소판결에 대하여 원고가, 또는 원고 일부승소판결에 대하여 원․피고 양쪽이 각각 상소를 한 후) 또는 상소의 이익이 있는 당사자 일부만이 상소한 상태에서 나머지 당사자의 상소권이 소멸된 후(원고 일부승소판결에 대하여 원고만 상소하고 피고는 상소기간을 도과한 후)에 소의 취하가 있고 이어서 기일지정신청이 있게 되면, 그에 대한 재판은 원심법원이 하는 것이 아니라 상소법원에서 하여야 한다(민소규 67조 4항 1호).

이 경우는 취하가 무효로 확정되더라도 새로운 상소가 있을 여지가 없기 때문에, 구태여 원심법원에서 재판하게 할 필요가 없고 상소법원에서 재판하게 하는 것이 타당하기 때문이다.

따라서 원심법원의 법원사무관 등은 소송기록을 상소법원으로 송부하여야 하고, 상소법원은 그 신청이 이유 없으면 판결로써 소송종료선언을 하여야 하고 신청이 이유 있는 경우에는 취하 당시의 소송정도에 따라 필요한 절차를 속행하고 본안판결에 그 판단을 표시하여야 한다.

 

둘째, 그 밖의 경우, 즉 상소의 이익 있는 당사자 어느 쪽으로부터도 아직 상소가 제기되기 전(상소기간 중)이거나 또는 그 중 일부로부터만 상소가 제기되고 나머지 당사자의 상소권 소멸 전(원고 일부승소판결에 대하여 원고만 상소하고 피고는 아직 상소기간 도과 전)에 소의 취하가 있고 이어서 기일지정신청이 있게 되면, 그에 대한 재판은 상소법원이 하는 것이 아니라 원심법원에서 하여야 한다(민소규 67조 4항 2호).

왜냐하면 이 경우는 취하가 무효로 확정되면 그 취하 때문에 상소권을 행사하지 못한 당사자에게 상소할 기회를 주어야 하기 때문이다.

이 경우 원심법원이 신청의 이유가 없다고 인정할 때는 판결로 소송의 종료를 선언하여야 함은 앞서의 일반의 경우(민소규 67조 3항 전단)와 같으나, 신청의 이유가 있다고 인정할 때는 위 일반의 경우(3항 후단)와 달리 판결로 그 소 취하가 무효임을 선언하여야 한다.

왜냐하면 이 경우에는 원심에서의 소송절차는 이미 모두 종료되어 있기 때문이다.

 

원심법원의 소송종료선언 판결이나 소취하무효선언 판결에 대하여는 본안판결에 대한 상소와는 별도로 상소가 허용됨은 물론이며, 소 취하의 무효선언판결이 확정에 이른 때에 비로소 소의 취하가 무효로 확정된다.

이 경우에는 판결법원은 종국판결 후에 하였어야 할 절차를 속행하여야 하고, 당사자는 종국판결 후에 할 수 있었던 소송행위를 할 수 있다.

따라서 그 소 취하 때문에 상소하지 아니한 당사자에게 상소의 길이 열려야 하는데, 그 상소기간에 관하여는 특례가 정해져 있다(민소규 67조 5항).

이에 의하면 상소기간은 소취하무효선언 판결이 확정된 다음날부터 전체기간이 다시 기산되도록 하고 있다.

이것은 소취하라는 외부적 사정 때문에 (자신이 책임질 수 없는 사정으로) 상소권을 행사하지 못한 당사자에 대하여, 소취하일까지 이미 경과한 일수를 뺀 기간 동안만의 상소기간을 부여하는 것은 상당하지 아니하기 때문이다(민소 173조 참조).

 

예를 들어 본다.

2004. 4. 1. 원고일부승소판결 선고(양쪽에 상소권 있음)

4. 7. 원고에게 판결 송달(상소기간은 4. 21.까지임)

4. 8. 피고에게 판결 송달(상소기간은 4. 22.까지임)

4. 10. 원고 항소장 제출

4. 16. 원고 소취하서 제출

4. 26. 원고 취하무효 주장, 기일지정신청

6. 1. 원심법원 소취하무효선언 판결

6. 10. 피고 소취하무효선언 판결에 항소제기

8. 10. 항소기각 판결 선고

10. 10. 상고기각 판결 선고

위의 설례에서 피고는 본안판결(2004. 4. 1.자)에 대하여 상소를 할 수 있는바, 그 상소기간은 상고기각 판결 선고 다음날인 10. 11.부터 전체기간을 새로이 기산한 10. 25.까지이며, 구 민사소송규칙 52조 5항과는 달리 소 취하시까지 이미 경과한 8일(판결송달 다음날인 4. 9.부터 4. 16.까지)을 공제하지 아니한다.

 

이상의 설명은 모두 원고․피고가 각각 한 사람뿐인 경우에 관한 것인바, 원고․피고가 각각 여러 명인 경우도 같은 윈칙에 의하여 처리하면 될 것으로 본다.

다만, 원고가 여러 명인 경우 그 중 일부만이 소 취하를 한 때에는 그 소 취하와 관계없이 나머지 당사자의 상소에 의하여 소송기록 전체가 상소심으로 송부되는데, 그 취하 원고가 소송기록 송부 후에 기일지정신청을 하려면, 위의 기준에 의하여 원심에서 재판해야 할 경우인 때는 원심법원에, 상소심에서 재판해야 할 경우인 때는 상소법원에 각각 신청을 해야 할 것이다.

 

마.상소취하서를 원심법원에서 접수처리한 경우의 기일지정신청

 

종국판결이 있은 후 상소기록을 상소법원으로 송부하기 전에 상소취하서가 원심법원에 접수된 때에는, 원심법원에서 사건을 완결처리하게 되는바, 이 경우 상소취하의 효력을 다투는 기일지정신청을 처리할 법원과 처리절차에 관하여 복잡한 문제가 생길 수 있어 “민사상소사건에 관한 상소취하서가 원심법원에 제출된 경우의 업무처리 요령”에서 상세한 처리 지침을 정하고 있다.

 

이에 따르면 이러한 기일지정신청은 상소법원이 처리하여야 하며, 기일지정신청서가 원심법원에 제출된 때에는 소송기록에 기일지정신청서를 첨부하여 상소법원으로 송부한다(원심 재판장의 상소장의 심사는 생략).

만일 기일지정신청서가 상소심에 제출된 때에는 원심법원에 기록송부촉탁을 한다. 상소심에서는 원칙적으로 독립된 사건번호를 부여하여 심리하며, 다른 상소권자에 의하여 이미 사건번호가 부여된 경우에는 별도의 사건번호를 붙이지 않는다.

 

7. 발송송달   [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.893-904 참조]

 

가. 등기우편 등에 의한 발송송달 

 

⑴ 보충송달이나 유치송달의 방법으로도 송달할 수 없는 때(민소 187조)와 당사자․법정대리인 또는 소송대리인이 송달받을 장소를 바꾸고도 법원에 신고하지 아니하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 때(민소 185조 2항)의 두 가지 경우에는, 법원사무관등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.

이 경우 서류를 발송한 때에 송달된 것으로 본다(민소 189조).

따라서 발송송달은 그 효력이 매우 강한 것인 만큼, 송달이 매우 곤란할 때에만 제한적․보충적으로 허용되는 송달방법이다.

이와 같은 송달방법을 실무상 ‘발송송달’ 또는 ‘우편송달’이라고 한다.

2002년 개정전 민사소송법에서는 등기우편으로만 발송할 수 있었으나, 2002년 개정 민사소송법에서는 등기우편 외에도 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있도록 확장하여 앞으로 전자통신매체의 발달에 따라 효율적인 송달방법을 마련할 수 있도록 하고 있기 때문에, ‘우편송달’이라는 용어보다는 ‘발송송달’이라고 부르는 것이 정확하다.

 

⑵ 발송송달은 위 두 가지 경우에 국한되지 아니하고, 수탁판사의 절차나 항고사건, 신청절차 및 강제집행절차에도 적용된다.

다만, 강제집행절차에서 이해관계인에게 하는 매각기일과 매각결정기일의 통지(민집 104조 3항)와, 금융기관등의 신청에 의하여 진행하는 담보권실행을 위한 경매절차에서 하는 통지와 송달(금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 45조의2 제1항․2항)에 대하여는 각각 그 요건을 완화한 특칙을 두고 있다.

 

나. 보충송달․유치송달이 불가능한 경우의 발송송달  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.893-904 참조]

 

⑴ 보충송달과 유치송달의 불가능(보충성)

 

㈎ 민사소송법 186조에 의하여 송달을 할 수 없을 때 발송송달을 실시할 수 있다.

이는 다시 송달받을 장소에 따라 다음 두 가지 경우로 나누어 불 수 있다.

 

㈏ 첫째로, 송달받을 사람의 근무장소가 아닌 ‘주소․거소․영업소․사무소’ 등의 송달장소에서는 교부송달․보충송달과 유치송달이 모두 불가능해야 발송송달을 할 수 있다(민소 187조, 186조 1항․3항).

즉, 송달받을 사람이나 그 수령대행인인 사무원․피용자․동거인 등을 만나지 못하였거나 또는 만났더라도 그들이 송달서류의 수령을 완강하게 거부하여 보충송달은 물론 유치송달도 할 수 없는 경우에 한하여 예외적으로 허용된다.

 

㈐ 판례에 의하면, 송달실시기관이 수송달자의 주소에 가보았으나 집 전체가 폐문부재로 아무도 만날 수 없어 송달을 할 수 없게 된 경우에는 발송송달을 할 수 있고(대법원 1990. 8. 20.자 90마570 결정), 우편집배원의 2회에 걸친 배달에도 불구하고 각 폐문부재로 반송되어 온 판결정본을 법원이 등기우편에 의한 발송송달로 송달한 것은 적법하다(대법원 1990. 11. 28. 선고 90마914 판결).

그러나 폐문부재가 아니라 단지 송달을 받을 사람만이 장기출타로 부재중이어서, 그 밖의 동거인 등에게 보충송달이나 유치송달이 가능한 경우에는 발송송달을 할 수 없다(대법원 1991. 4. 15.자 91마162 결정).

또한 송달받을 사람이 가출․항해․해외유학 등으로 장기부재중인 경우에는 송달장소에 수령대행인이 될 만한 사람이 있더라도 그가 송달에 관한 위임을 받은 경우가 아닌 한 그에게는 보충송달이나 유치송달 자체가 불가능하므로, 그러한 경우에는 발송송달도 할 수 없다.

 

㈑ 둘째로, 근무장소에 발송송달을 실시하기 위하여는 ① 우선 ‘근무장소’에서 송달하기 위한 요건으로서, 송달받을 사람의 주소․거소․영업소․사무소를 알지 못하거나 또는 주소․영업소 등을 알고 있더라도 그 곳에서 통상의 방법에 의한 송달(교부송달과 보충송달 및 유치송달 포함)을 실시할 수 없어야 하고(민소 183조 2항), ② 그 ‘근무장소’에 송달을 실시한 결과 교부송달이나 보충송달이 성공하지 못한 경우라야 한다(민소 187조, 186조 2항).

즉, 부차적․보충적인 송달장소인 근무장소에서 수령대행인에게 보충송달을 시도하였으나 그 수령을 거부하여 송달하지 못하게 된 경우에는 유치송달은 애당초 허용되지 않으므로 곧바로 발송송달을 할 수 있게 되는 것이다.

따라서 송달받을 사람의 주소 등을 알지 못하는 경우에는 근무장소에서 교부송달 및 보충송달이 불가능하면 바로 발송송달을 실시할 수 있다.

 

⑵ 발송송달을 할 수 있는 서류(제한성, 일회성)

 

① 위 요건에 의한 발송송달은 당해 서류에 관하여 교부송달․보충송달 또는 유치송달이 불가능함을 요건으로 하는 것이어서 당해 서류의 송달에 한하여 할 수 있을 뿐이므로, 그에 이은 별개의 서류 등의 송달에 관하여는 그 요건이 따로 구비되지 않는 한 당연히 발송송달을 할 수 있는 것은 아니다(대법원 1990. 1. 25.자 89마939 결정).

 

② 바꾸어 말하면 발송송달은 그 요건이 매번 송달할 서류마다 구비되어야 하므로(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다36278 판결), 예컨대 변론기일마다 각 기일통지서를 교부송달하여 본 후 보충송달․유치송달이 안 되었을 때에 비로소 각각 발송송달을 할 수 있다.

 

⑶ 발송송달을 할 장소

 

① 위 ⑴항의 요건에 의한 발송송달은 진실한 송달장소를 수신처로 하여야 하고, 진실한 송달장소인지 여부는 사건기록에 의하여 확인되는 바에 따르면 족하다.

 

② 다만, 여기서 '송달하여야 할 장소'란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소․거소․영업소 또는 사무실 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말한다.

따라서 소장과 항소장에 원고의 주소지로 기재되어 있기는 하나 당시 원고의 실제 생활근거지가 아닌 곳으로 변론기일통지서를 우편송달한 경우라면 발송송달로서의 효력이 없다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결).

 

라. 송달장소 변경신고의무 해태시의 발송송달 

 

⑴ 송달장소 변경의 신고 의무의 발생

 

①당사자․법정대리인․소송대리인은 송달장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 한다(민소 185조 1항).

원고․참가인 등 적극적 당사자뿐만 아니라, 법원으로부터 한 차례 이상 적법한 송달을 받은 뒤에는 피고 등 소극적 당사자도 송달장소가 변경되면 신고할 의무가 발생한다.

 

② 송달장소 변경의 신고의무에 관하여는 적극적 당사자와 소극적 당사자의 경우를 나누어 살펴볼 필요가 있다.

먼저, 원고 등 적극적 당사자에 대하여는 최초에 소장 등에 기재한 주소 등으로 피고의 답변서부본이나 기일통지서를 송달한 결과 이사불명이나 현 소재지 불명을 이유로 송달이 불능된 경우에는 송달장소 변경신고의무를 불이행한 것으로 보아 발송송달을 할 수 있다.

 

③ 그러나 원고 등 적극적 당사자에 대한 송달이 수취인부재나 폐문부재를 이유로 불능된 경우에는 아직 송달장소가 변경되었다고 단정할 수 없어 그 변경신고의무가 발생하였다고 볼 수 없으므로 곧바로 종전 주소지로 발송송달을 실시할 수는 없을 것이다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결 참조).

 

④ 다음으로, 특히 소극적 당사자에게 위 규정에 의한 송달장소 변경의 신고의무가 발생하기 위해서는 적어도 한 번 이상 그 당사자에 대한 적법한 송달장소에서 유효하게 송달이 이루어졌어야 한다.

즉 소극적 당사자의 적법한 송달장소, 즉 주소․거소․영업소․사무소 또는 근무장소나 그가 임의로 신고한 송달장소에서 한 차례 이상 적법한 송달이 이루어진 뒤에 그 송달장소가 바뀐 경우에만, 새로 변경된 송달장소를 신고할 의무가 발생한다고 보아야 한다.

 

⑤ 그 밖에 위와 같은 법정 송달장소가 아닌 장소, 예컨대 피고가 해당 사건으로 법원에 출석하여 서류를 교부받았거나, 또는 피고가 수감되어 있는 구치소나 경찰관서의 유치장, 피고의 주소․근무장소 등이 아닌 단지 조우송달된 장소 등에서 송달이 이루어진 데 불과한 경우에는, 그 뒤에 송달장소가 바뀌었더라도 변경신고 의무가 발생하지 않고, 따라서 발송송달을 할 수도 없을 것이다.

 

⑥ 나아가 당사자가 신고한 송달함 송달에 관하여는 별도의 효력규정(민소 188조 3항)이 있고 또 등기우편으로 발송할 주소도 없으므로, 당사자가 그 변경신고를 게을리하였더라도 발송송달을 할 여지는 없다.

 

⑦ 특히 ‘우체국 창구교부’가 이루어진 경우 이는 적법한 송달장소가 아닌 곳에서 조우송달이 된 것에 불과하므로 그 후에 송달불능이 되고 송달장소 변경신고가 없었다고 하더라도 발송송달을 할 수 없다.

예컨대, 이사한 당사자가 종전 주소 관할 우체국의 창구에서 소장부본을 교부송달 받았는데(우편송달통지서에 “교하우체국 창구교부”라고 기재됨) 법원사무관등이 이를 구 주소에서 송달받은 것으로 오인하여 그 뒤의 변론기일통지서를 옛 주소로 송달하였다가 이사불명의 사유로 송달불능되자 등기우편에 의한 발송송달을 한 것은 잘못이다(대법원 2003. 6. 10. 선고 2002다67628 판결).

 

⑧ 이러한 송달장소 변경의 신고의무는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급이 종결됨과 함께 소멸하는 것이고, 따라서 상급심에서는 하급심에서의 당사자의 주소로 송달이 되지 않더라도 곧바로 발송송달을 하여서는 아니 되며, 항소인 등 적극적 당사자에게 통상의 주소보정 등을 명하여야 한다.

 

⑵ 변경신고의무 불이행으로 인한 송달장소 불명(보충성)

 

① 위와 같이 송달장소 변경을 신고할 의무 있는 사람이 신고를 게을리하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에는, 종전에 송달받던 장소에 발송송달을 할 수 있다(민소 185조 2항).

한편 당사자가 종전의 송달장소에 대하여 변경신고를 한 경우에 그 변경된 송달장소에서의 송달이 불능되는 경우에도 위 규정에 따라 발송송달을 할 수 있다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결, 2000. 9. 19.자 2000스38 결정 참조).

만일 피고가 송달장소 변경을 신고하지 아니하여 위와 같이 발송송달 요건에 해당하면 등기우편 등에 의한 발송송달을 할 것이지, 원고에게 피고의 주소에 대한 보정명령을 내릴 것은 아니다.

 

② 위 규정에 의한 발송송달의 요건으로서는 단순히 송달장소 변경신고 불이행만으로는 부족하고, ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 때’에 한하여 비로소 발송송달을 할 수 있다(보충성).

판례는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 때’라 함은 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만, 적어도 기록에 나타나 있는 자료에 의하더라도 송달할 장소를 알 수 없는 경우를 말한다고 판시하여(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다31592 판결), 최근 위 보충성의 요건을 상당히 엄격하게 적용한다.

 

③ 예컨대, 가처분신청 사건의 채권자인 회사가 송달장소 변경사실을 신고하지 아니하여 종전 송달장소로 송달이 불능된 경우, 기록에 있는 법인등기부상의 본점 소재지나 대표이사의 주소지로 송달해 보지 아니한 채 곧바로 발송송달을 하는 것은 잘못이다(위 2001다31592 판결).

또한 원고의 주소보정서에 기재된 피고의 송달장소가 아닌 곳에서 피고가 소장부본을 수령하였고, 피고가 제출한 답변서들을 담은 편지봉투들의 발신인 주소란에 또 다른 주소들이 기재되어 있는 경우에는, 법원으로서는 기록에 현출되어 있는 소장부본의 송달장소나 답변서 봉투의 주소지에 변론기일통지서를 송달하여 보고 그 곳으로도 송달되지 않을 때에 비로소 종전에 송달받던 장소로 발송송달을 하여야 하므로, 원고의 주소보정서에 기재된 피고의 송달장소만으로 변론기일통지서를 송달하여 송달불능되자 곧바로 발송송달을 한 것은 위법이다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다11988 판결).

 

⑶ 발송송달을 할 서류 및 송달장소(계속성)

 

① 송달장소 변경신고를 하지 아니한 당사자 등에 대하여 일단 발송송달의 요건이 갖추어지면, 그 뒤에 그 당사자에게 송달할 모든 서류를 발송송달을 할 수 있다고 할 것이다.

왜냐하면 이 경우의 발송송달은 신고를 게을리한 당사자에게 불이익을 주는 제재적 의미가 있으므로, 그가 송달이 가능한 장소를 자발적으로 신고하여 불이익 상태에서 벗어날 때까지 발송송달의 요건이 계속 유지된다고 보아야 하기 때문이다(이 점이 위 2.항에 의한 발송송달의 경우와 다르다).

 

② 또 이 경우 발송송달을 할 주소는 종전의 송달장소를 수신처로 하면 충분하며, 송달받을 사람의 진정한 주소를 조사할 필요까지는 없다.

다만, 종전의 송달장소는 송달받을 사람에 대한 주소․거소․영업소․사무소 또는 근무장소나 신고된 송달장소 등 적법한 송달장소이어야 하며, 특히 대상자가 소극적 당사자인 경우에는 그 곳에서 반드시 한 번은 유효한 송달이 이루어졌어야 함은 앞에서 설명한 바와 같다.

 

마. 발송송달의 실시방법과 주의사항  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.893-904 참조]

 

⑴ 법원사무관등의 실시

 

① 실무상 발송송달은 위 두 가지 유형 중 민사소송법 185조 2항의 경우에 많이 활용된다.

어느 경우에나 법원사무관등이 독자적으로 그 요건의 충족 여부를 판단하여 실시하면 충분하고, 이에 대하여 재판장의 허가를 받을 필요는 없다.

또 이 방식에 의한 송달은 송달사무처리기관인 법원사무관등이 동시에 송달실시기관이 되어 송달을 시행하는 것이므로, 스스로 송달보고서를 작성하여야 한다.

 

② 발송송달의 방법으로 구법에서는 등기우편에 의한 발송만을 허용하였는데, 2002년 개정 민사소송법은 등기우편 외에도 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있도록 확장하여, 앞으로 전자통신매체의 발달에 따라 효율적인 송달방법을 마련할 수 있도록 하였다.

다만, 현재는 발송송달의 방법으로서 등기우편에 의한 발송만이 인정되고 있다(민소규 51조).

 

③ 등기우편에 의한 발송송달을 하는 경우에는 발송시 우편물의 표면 좌측 중간에 다음과 같이 고무인을 찍거나 그 밖의 적당한 방법으로 우편법시행규칙 112조의2의 규정에 의한 환부거절의 표시를 하여야 한다(송달예규 7조 1항).

 

⑵ 송달보고서의 작성방법

 

① 발송송달을 한 후 송달보고서 작성시에는 양식에 따라 송달장소를 구체적으로 정확하게 적고, 송달일시란에는 우체국에서의 접수시 일부인(日附印)에 적혀진 일시를 적어야 하되, 그 송달일시의 증명은 확정일자 있는 우체국의 특수우편물수령증을 붙여야 한다.

다만, 사건번호․송달물요금․송달받을 사람이 기재된 발송송달부에 접수한 우체국의 일부인이 표시된 때에는 그 발송송달부의 원본이나 사본으로서 위 특수우편물수령증에 갈음할 수 있다(송달예규 7조 2항).

 

② 발송송달은 발송시에 그 송달의 효력이 발생하는 관계로 우편물 발송일시가 중요하고, 그 송달일시의 증명은 확정일자 있는 우체국의 특수우편물 수령증에 의할 수밖에 없으므로, 특수우편물 수령증이 첨부되지 아니한 송달보고서에 의한 발송송달은 부적법하여 그 효력이 발생할 수 없다(대법원 2000. 1. 31.자 99마7663 결정).

 

③ ‘송달사무처리의 효율와와 업무상 유의사항에 관한 예규’ 7조 2항의 규정에도 불구하고 우체국이 전자통신매체를 이용하여 법원에 특수우편물 접수사실 및 그 일시를 통지한 때에는 그 전자적 정보에 의하여 송달일시를 증명할 수 있다(송달예규 7조 3항).

 

④ 법원사무관등이 위 3항의 전자적 정보를 확인하고 이를 전산시스템에 등록한 때에는 발송송달보고서를 작성하지 않을 수 있다. 이 경우 ‘송달통지서 전선화에 따른 업무 처리’ 2조 3호에서 정한 ‘송달현황목록’에는 3항의 전자적 정보 및 이에 대한 법원 사무관등의 등록사항이 포함되도록 한다(송달예규 7조 4항). 실무에서는 발송송달의 송달물이 우체국의 접수 프로그램에 전산 입력된 때 송달결과정보가 자동으로 법원의 재판사무시스템에 전송되므로 발송송달보고서를 작성할 필요가 없다(4항).

 

⑶ 발송송달시의 주의사항

 

① 앞의 두 가지 발송송달의 요건에서 살핀 바와 같이 발송송달은 매우 예외적이고 보충적인 송달방법이고 그 효력도 발신주의에 의하는 것이므로, 이 방법으로 송달을 실시함에는 매우 신중함을 요한다.

특히 원고나 또는 한 차례 이상 송달받았던 피고에 대하여 송달불능이 되고 또 송달장소의 변경신고도 없는 경우에, 앞에서 설명한 나머지 발송송달의 요건들에 대한 심사도 없이 곧바로 발송송달을 실시하는 일이 없도록 주의하여야 할 것이다.

 

② 설사 앞에서 본 발송송달의 요건들이 충족된다고 할지라도 반드시 발송송달의 방법에 의하여야 할 의무는 없으므로, 송달장소 변경신고의무 해태의 경우에도 특히 판결․상고이유서 또는 즉시항고할 수 있는 재판정본은 가능한 한 교부송달의 방법을 택하도록 할 것이고, 보충송달이나 유치송달이 불가능한 경우에는 일단 통상의 송달을 실시한 후 불능된 일이 있고 다시 통상의 송달을 실시하여도 그 실현의 가망이 없는 경우에 한하여 발송송달의 방법을 채택하여야 할 것이다.

수취인이 장기여행중이라는 이유로 송달불능된 경우에는, 공시송달에 의할 것이 아니고 발송송달에 의하여야 하나(대법원 1969. 2. 19.자 68마1721 결정), 이 경우에도 그 밖의 동거인 등에게 보충송달이나 유치송달이 가능한 경우에는 발송송달을 할 수 없음을 주의하여야 한다(대법원 1991. 4. 15.자 91마162 결정).

 

⑷ 발송송달을 하여서는 아니 되는 경우

 

① 화해권고결정(민소 225조 2항)이나 조정에 갈음하는 결정(민조 38조 2항), 소액사건에 대한 이행권고결정(소액법 5조의3 제3항)의 송달은 발송송달에 의하여서는 할 수 없다.

 

② 또한 독촉절차에서 채무자에게 지급명령서를 송달할 때에도 발송송달에 신중을 기하여야 하고, 만일 발송송달의 요건 구비 여부가 불명확한 때에는 소송절차로 이행시키는 것이 바람직하다.

 

③ 나아가 외국인이 관련된 판결서를 발송송달한 경우에는 외국판결의 효력승인을 받을 때 문제될 수도 있으므로(민소 217조 2호), 가능한 한 발송송달은 삼가야 할 것이다.

 

마. 민사집행법 등에 의한 발송송달

 

① 한편 민사소송법상의 발송송달에 관하여는 민사집행법 등에 다음과 같은 두 가지 특칙이 있다.

따라서 이러한 경우에는 보충송달이나 유치송달을 시도하지 않고도 바로 대법원규칙이 정하는 바에 따라 발송송달을 할 수 있도록 요건을 완화하고 있다.

 

② 첫째로, 강제집행절차에서 이해관계인에게 하는 매각기일과 매각결정기일의 통지는 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소에 등기우편으로 발송할 수 있다(민집 104조 3항).

 

③ 둘째로, 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 45조의2 제1항에서 규정하는 금융기관 등이 담보권실행을 위한 경매를 신청하는 경우에는 통지 또는 송달은 경매신청당시 당해 부동산의 등기부에 기재되어 있는 주소(주민등록법에 의한 주민등록표에 기재된 주소와 다른 경우에는 주민등록표에 기재된 주소를 포함하며, 주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소로 한다)에 발송함으로써 송달된 것으로 본다.

 

④ 위 규정에 의한 발송송달의 특례를 인정받기 위하여는, 위 법률 45조의2 제2항의 규정에 의하여 경매신청 전에 채무자 및 소유자에게 경매실행 예정사실을 통지하였다는 뜻의 확인서를 임의경매신청서에 첨부하여야 한다.

다만, 채무자 또는 소유자의 주소가 외국에 있는 때에는 특수(내용증명)우편물 수령증 첨부에 갈음하여 경매실행 예정사실을 등기우편으로 발송한 특수우편물 수령증과 경매실행 예정사실 통지서사본을 첨부할 수 있다(재민 99-4).

 

⑤ 위 금융기관 등의 임의경매절차에서의 발송송달은 발송된 송달서류가 실제로 송달되었는지 아니면 송달불능이 되었는지 여부는 위와 같은 효력에 영향이 없다(대법원 2000. 1. 31.자 99마6589 결정).

또한 여기에서의 송달은 등기우편이 아닌 통상의 우편에 의한 송달방법으로 발송하더라도 그 효력이 발생하며, 반드시 민사소송법 187조에 정한 우편송달의 경우와 같이 별도의 형식을 갖춘 송달보고서가 작성되어야만 송달의 효력이 발생한다고 볼 것도 아니다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다13116 판결).

 

바. 발송송달의 효력

 

⑴ 발송송달은 송달서류를 등기우편으로 발송한 때에 송달받을 사람에게 송달된 것으로 본다(민소 189조). 이는 송달의 효력발생에 관하여 이른바 ‘발신주의’를 채택한 것으로서, 민법상 의사표시의 효력발생시기에 대한 도달주의(민법 111조 1항)나 소송법상 교부송달의 원칙(민소 178조 1항)에 대한 예외에 해당한다.

 

⑵ 발송한 때란 법원사무관등이 서류를 우체국 창구에 접수하여 우편함에 투입한 때를 말한다. 현실로 그 서류가 도달되었는가의 여부는 묻지 않으며, 서류가 도중에 분실되더라도 효력에는 영향이 없다. 판결정본이 발송송달된 경우에도 마찬가지이다(대법원 1982. 4. 13. 선고 81다523 판결).

 

⑶ 다만 판결정본의 발송송달은 불변기간과 관계가 있으므로 보다 신중하게 판단하여야 하는데, 발송송달의 송달효력 발생시점에 관한 민사소송법 189조의 특칙규정의 존재가 일반인들에게 통상적으로 알려져 있지는 아니한 점 및 법원에서 발송송달을 하면서 그 송달이 발송송달이라는 것을 특별히 명시하지 않고 있는 점 등을 고려하여 판결정본의 발송송달이 적법한 경우에도 당사자로서 ‘책임질 수 없는 사유로 말미암아 항소기간을 지킬 수 없었던 경우’에 해당하여 추후보완에 의한 항소가 가능하다고 본 사례도 있다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007다37219 판결).

 

⑷ 또 발송송달은 송달받을 사람이 생존하고 있음을 전제로 하는 것이지만, 발송 당시 생존하고 있으면 족하고 그 도달 전에 사망하더라도 송달은 유효하다.

 

 

 

 

 

8. 발송송달의 적법요건  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1773-1780 참조]

 

가. 민사소송법에는 발송송달을 규정하는 조문이 2개 있음(제185조 제2항, 제187조)

 

⑴ 제185조 제2항 : 송달장소가 변경되었음에도 이를 신고하지 않은 경우에 발송송달을 할 수 있다.

 

⑵ 제187조 : 보충송달ㆍ유치송달(제186조)을 할 수 없는 경우에도 발송송달을 할 수 있다.

제목은 ‘우편송달’로 되어 있으나, 실무상 발송송달이라고 한다.

 

⑶ 제185조 제2항과 제187조의 각 ‘대법원규칙이 정하는 방법’은 모두 ‘등기우편’이어서, 등기우편을 보내면 송달된 것으로 본다. 도착 여부는 불문한다.

 

나. 제185조 제2항의 발송송달의 요건

 

⑴ ‘달리 송달할 장소를 알 수 없’으려면 기록을 일일이 확인해 보아야 함(= 제1 요건)

 

① 첫 번째 요건으로 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’여야 하는데, 이러한 경우로 인정되려면 법원은 적어도 ‘기록에 현출된’ 자료로 송달할 장소를 알 수 없어야 한다.

◎ 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다53623 판결 : 민사소송법 제173조 제1항이 규정하는 소송행위의 추후보완은 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 가능한 것이고, 여기서 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유'라 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 경우를 가리키는 것이다. 그리고 민사소송법 제185조 제1항은 “당사자·법정대리인 또는 소송대리인이 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 신고를 하지 아니한 사람에게 송달할 서류는 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 민사소송규칙 제51조는 위 규정에 따른 서류의 발송은 등기우편으로 하도록 규정하고 있는바, 민사소송법 제185조 제2항에서 말하는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’라 함은 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만, 적어도 기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 한하여 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻한다.

 

② 따라서 제185조 제2항의 발송송달을 하기 전에, 법원은 증거기록을 모두 읽어 당사자의 주소지라고 볼 만한 기재를 찾아보아야 하고, 다른 주소지가 나오면 그리 송달해 보아야 한다.

주민등록등본이 증거로 제출되었다면 이에 기재된 최후의 주소지로도 송달해 보아야 한다.

 

③ 판례는, 원고가 소제기 당시 제출한 ‘체불임금확인서’에 피고의 주소지가 기재되어 있었으므로, 발송송달을 하려면 위 주소지로 송달을 해 봤어야 한다고 판시하고 있다.

◎ 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다53623 판결 : … 기록에 의하면, 원고가 소 제기 당시 증거로 제출한 체불 임금등·사업주 확인서에는 피고의 주소가 ‘부산 사하구 (주소 2 생략)’로 기재되어 있는 사실, 위 ○○동△△빌라는 수 개의 동으로 이루어진 맨션인 사실 등을 알 수 있는바, … 제1심법원으로서는 등기우편에 의한 발송송달을 하기에 앞서 기록에 현출되어 있는 정확한 주소인 ‘부산 사하구 (주소 2 생략)’로 변론기일통지서 등의 소송서류를 송달하여야 함에도, 만연히 ‘○○동△△빌라맨션□□□호’로 송달을 한 다음 송달불능이 되자 바로 발송송달을 한 것은 위법하고 송달의 효력 또한 생기지 않는다.

 

④ 당사자가 소송서류를 우편으로 제출하여 그 편지봉투가 기록에 편철된 경우, 그 봉투에 기재된 제출자의 주소지로 송달을 해 봤어야 한다.

◎ 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다11988 판결 : 이 사건에서 … 피고가 제출한 답변서들을 담은 편지봉투의 발신인 주소란에 … (주소 2 생략) … 또는 (주소 3 생략) … 이라는 장소가 기재되어 있으므로, 제1심법원으로서는 기록에 현출되어 있는 이 사건 소장 부본의 송달장소나 위 각 답변서의 발신인 주소지에 변론기일소환장을 송달하여 보고, 그 곳으로도 송달되지 않을 때에 비로소 종전에 송달받던 장소로 등기우편에 의한 발송송달을 하였어야 함에도, 원고의 주소보정서에 기재된 피고의 송달장소(그것도 제대로 송달이 된 장소라고 하기 어렵다.)로 변론기일소환장을 송달한 후 송달불능되자 막바로 등기우편에 의한 발송송달을 한 것은 분명한 위법이다.

 

⑵ ‘종전에 송달 받던 장소’는 ‘실제로 송달’된 적이 있는 장소여야 함(= 제2 요건)

 

① 송달장소로 신고된 적이 있는 것만으로는 부족하고, 당사자가 그 주소에서 실제로 송달받아 본 적이 있어야 한다.

◎ 대법원 2005. 8. 2.자 2005마201 결정 : 당사자가 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 함에도 불구하고 그 신고를 하지 아니하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우, 민사소송법 제185조는 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이므로, 비록 당사자가 송달장소로 신고한 바 있다고 하더라도 그 송달장소에 송달된 바가 없다면 그 곳을 위 조항에 규정된 '종전에 송달받던 장소'라고 볼 수는 없다.

 

② 따라서 소송대리인을 선임하는 등으로 당사자가 직접 송달을 받은 적이 한 번도 없었다면, 그 자체로 제185조 제2항의 발송송달은 불가능하다.

당사자 스스로 줄곧 소송서류에 적어낸 주소라거나, 당사자가 송달장소 변경 신고의무를 해태했다고 하더라도, 이를 따져볼 필요도 없이 허용되지 않는다.

 

다. 제187조의 발송송달은 조문에 요건이 거의 없고, 해석론으로 요건이 엄격하게 인정됨

 

⑴ 조문의 문언만으로는 보충송달ㆍ유치송달이 안 되기만 하면 곧바로 발송송달이 되는 것처럼 되어 있으나, 그렇지 않다.

 

⑵ 발송송달하려는 주소가 ‘실제 생활근거지’로 확인되어야 한다.

그 장소가 송달 상대방의 실제 생활근거지로 확인되었고, 송달불능의 사유가 폐문부재인 경우여야 가능하다. 따라서 제187조의 발송송달은 가능한 경우가 그다지 많지 않다.

◎ 대법원 2009. 10. 29.자 2009마1029 결정 : 민사소송법 제187조에 따른 등기우편에 의한 발송송달은 송달받을 자의 주소 등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 자는 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 민사소송법 제186조에 의한 보충송달과 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있고, 여기에서 송달하여야 할 장소란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소·거소·영업소 또는 사무소 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말한다. 따라서 수취인부재, 주소불명, 이사불명, 수취인불명으로 송달불능이 된 경우에는 그 주소로 제187조의 발송송달을 할 수 없다.

 

9. 대상판결의 내용분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1773-1780 참조]

 

가. 쌍불취하가 적절한지 여부

 

⑴ 원고는 소제기 당시부터 소송대리인을 선임하였고, 항소제기도 소송대리인이 하였으므로, 제1심에서는 원고의 현재 주소지가 파악이 안 되어 있었을 것이다.

소송대리인도 의뢰인과 사건 상담만 하지 이사를 갔는지는 잘 모를 수 있고, 소송서류도 소송대리인에게만 송달되지 원고는 송달받을 일이 없다.

항소제기를 할 때도 소송대리인이 소장의 주소를 항소장에 그대로 베꼈을 것이고, 현재 주소지를 따로 확인하지는 않았을 것이다.

 

⑵ 그런데, 제1심 재판이 2년 이상 소요되던 중 원고는 이사를 갔다.

서울 지역에서는 대개 2년마다 세입자가 이사를 다니므로, 2년 전 주소로 송달하면 불능이 될 여지가 크고, 이때 수취인불명으로 회신이 오는 경우가 많다.

현재 세입자가 과거 세입자를 알아서 ‘이사를 갔다’고 대답하면 이사불명으로 회신되겠지만, 대부분은 ‘모르는 사람이다’고 대답하므로 수취인불명으로 회신된다.

 

⑶ 이러한 상황은 매우 흔하므로, 원고가 기일에 불출석했다고 하더라도 쌍불취하가 되는지를 면밀히 검토할 필요가 있다.

민사 합의사건은 거의 대부분 소송대리인이 있으므로, 항소심 소송대리인을 선임하지 않고 항소제기를 한 경우에는 대상판결 사안과 같은 상황이 흔하게 발생한다.

 

나. [주소 1]로의 발송송달은 부적법함

 

⑴ 제185조 제2항의 발송송달로서도 부적법함

 

원고는 직접 소송서류를 송달받은 적이 없었으므로, [주소 1]은 ‘종전에 송달 받던 주소’가 아니다.

기록에 원고의 주소지로서 [주소 2], [주소 3]이 드러나 있었으므로, ‘달리 송달할 장소를 알 수 없’지 않았다.

 

⑵ 제187조의 발송송달로서도 부적법함

 

원고가 [주소 1]에서는 이사를 갔고 실제 생활근거지도 확인되지 않았다.