【판례<민법 제758조 제1항에서 정한 ‘공작물의 설치·보존상의 하자’를 판단하는 기준과 방법, 공작물책임, Hand Rule>】《수영장 익수사고에서 수영장 관리자의 공작물 설치·보존상의 하자..

【판례<민법 제758조 제1항에서 정한 ‘공작물의 설치·보존상의 하자’를 판단하는 기준과 방법, 공작물책임, Hand Rule>】《수영장 익수사고에서 수영장 관리자의 공작물 설치·보존상의 하자로 인한 손해배상 책임(대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다14895 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지[어린이가 수영장에 빠져 중상해를 입은 것에 대하여 수영장 관리자에게 손해배상을 청구한 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 민법 제758조 제1항에서 정한 ‘공작물의 설치·보존상의 하자’의 의미 및 그 존부를 판단하는 기준과 방법

 

[2] 지방공기업인 갑 공단이 관리·운영하는 수영장은 하나의 수영조에 깊이가 다른 성인용 구역과 어린이용 구역이 수면 위에 떠있는 코스로프(course rope)만으로 구분되어 함께 설치되어 있고, 수심 표시가 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행규칙 제8조 [별표 4]에서 정한 수영조의 벽면이 아니라 수영조의 각 구역 테두리 부분에 되어 있는데, 을(사고 당시 만 6세)이 어머니 병, 누나 정과 함께 어린이용 구역에서 물놀이를 하고 밖으로 나와 쉰 다음 다시 물놀이를 하기 위해 혼자서 수영조 쪽으로 뛰어갔다가 튜브 없이 성인용 구역에 빠져 의식을 잃은 채 발견되는 사고로 무산소성 뇌손상을 입어 사지마비, 양안실명 등의 상태에 이르자, 을, 병, 정 및 아버지 무가 갑 공단을 상대로 수영장에 설치·보존상 하자가 있다고 주장하면서 민법 제758조 제1항에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 위 수영장에는 성인용 구역과 어린이용 구역을 동일한 수영조에 두었다는 점과 수심 표시를 제대로 하지 않은 점 등의 하자가 있고, 이러한 하자 때문에 위 사고가 발생하였다고 볼 수 있는 이상 갑 공단에 책임이 없다고 할 수 없으며, 을에 대한 보호감독의무를 부담하는 병 등의 주의의무 위반이 사고 발생의 공동원인이 되었더라도 이것이 갑 공단에 대하여 수영장의 설치·보존상 하자로 인한 책임을 인정하는 데 장애가 되지 않는데도, 이와 달리 보아 을 등의 주장을 배척한 원심판단에는 공작물책임에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 민법 제758조 제1항은 “공작물의 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있다. 위 규정의 입법 취지는 공작물의 관리자는 위험의 방지에 필요한 주의를 다하여야 하고, 만일에 위험이 현실화하여 손해가 발생한 경우에는 그들에게 배상책임을 부담시키는 것이 공평하다는 데 있다. 따라서 ‘공작물의 설치·보존상의 하자’란 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하고, 위와 같은 안전성의 구비 여부를 판단할 때에는 공작물을 설치·보존하는 자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도로 위험방지조치를 다하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 하자의 존재에 관한 증명책임은 피해자에게 있으나, 일단 하자가 있음이 인정되고 그 하자가 사고의 공동원인이 되는 이상, 그 사고가 위와 같은 하자가 없었더라도 불가피한 것이었다는 점이 공작물의 소유자나 점유자에 의하여 증명되지 않는다면 그 손해는 공작물의 설치 또는 보존의 하자에 의하여 발생한 것으로 해석함이 타당하다.

 

이 경우 하자 여부를 판단할 때에는 위험의 현실화 가능성의 정도, 위험이 현실화하여 사고가 발생하였을 때 침해되는 법익의 중대성과 피해의 정도, 사고 방지를 위한 사전조치에 드는 비용이나 위험방지조치를 함으로써 희생되는 이익 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

 

이러한 법리는 ‘불합리한 손해의 위험’을 최소화하기 위한 조치로서 위험으로 인한 손해를 위험을 회피하기 위한 부담과 비교할 것을 요구한다는 측면에서 법경제학에서의 비용·편익 분석임과 동시에 균형접근법에 해당한다. 법관이 법을 만들어나가는 속성을 지닌 불법행위법에서 법관이 수행해야 할 균형 설정의 역할이 중요함에도 불구하고, 이러한 균형 설정은 구체적 사안과의 관련성 속에서 비로소 실질적인 내용을 가지는 것이므로, 미리 세세한 기준을 작성하여 제시하기는 어려운 것이 현실이다. 이때는 이른바 ‘Hand Rule’을 참고하여, 사고 방지를 위한 사전조치를 하는 데 드는 비용(B)과 사고가 발생할 확률(P) 및 사고가 발생할 경우 피해의 정도(L)를 살펴, ‘B 〈 P·L’인 경우에는 공작물의 위험성에 비하여 사회통념상 요구되는 위험방지조치를 다하지 않은 것으로 보아 공작물의 점유자에게 불법행위책임을 인정하는 접근 방식도 고려할 수 있다.

 

[2] 지방공기업인 갑 공단이 관리·운영하는 수영장은 하나의 수영조에 깊이가 다른 성인용 구역과 어린이용 구역이 수면 위에 떠있는 코스로프(course rope)만으로 구분되어 함께 설치되어 있고, 수심 표시가 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘체육시설법 시행규칙’이라 한다) 제8조 [별표 4]에서 정한 수영조의 벽면이 아니라 수영조의 각 구역 테두리 부분에 되어 있는데, 을(사고 당시 만 6세)이 어머니 병, 누나 정과 함께 어린이용 구역에서 물놀이를 하고 밖으로 나와 쉰 다음 다시 물놀이를 하기 위해 혼자서 수영조 쪽으로 뛰어갔다가 튜브 없이 성인용 구역에 빠져 의식을 잃은 채 발견되는 사고로 무산소성 뇌손상을 입어 사지마비, 양안실명 등의 상태에 이르자, 을, 병, 정 및 아버지 무가 갑 공단을 상대로 수영장에 설치·보존상 하자가 있다고 주장하면서 민법 제758조 제1항에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률상 시설 기준 등 안전 관련 법령을 위반하지 않았다고 하여 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 하는 안전성을 갖추었다고 단정할 수 없는 점, 체육시설 관련 규정의 내용 및 체계를 살펴보면 운동시설인 수영장과 편의시설인 물 미끄럼대, 유아 및 어린이용 수영조는 구분하여 설치하는 것을 전제로 하고 있는 점, 하나의 수영조에 성인용 구역과 어린이용 구역이 함께 있는 경우 수영조가 분리되어 있는 경우보다 어린이가 물에 빠지는 사고가 발생할 가능성이 더 높은 점, 수영장 시설에서 성인용 구역과 어린이용 구역을 분리하지 아니함으로 인하여 어린이가 물에 빠지는 사고가 발생할 가능성과 그와 같은 사고로 인하여 예상되는 피해의 정도를 성인용 구역과 어린이용 구역을 분리하여 설치하는 데 추가로 소요되는 비용 내지 이미 설치된 기존시설을 위와 같이 분리하는 데 소요되는 비용과 비교하면, 전자가 훨씬 더 클 것임을 충분히 예상할 수 있는 점, 갑 공단이 체육시설법 시행규칙 제8조 [별표 4]를 위반하여 수심 표시를 수영조의 벽면에 제대로 하지 않은 점 등을 종합하면, 위 수영장에는 성인용 구역과 어린이용 구역을 동일한 수영조에 두었다는 점과 수심 표시를 제대로 하지 않은 점 등의 하자가 있고, 이러한 하자 때문에 위 사고가 발생하였다고 볼 수 있는 이상 갑 공단에 책임이 없다고 할 수 없으며, 을에 대한 보호감독의무를 부담하는 병 등의 주의의무 위반이 사고 발생의 공동원인이 되었더라도 이것이 갑 공단에 대하여 수영장의 설치·보존상 하자로 인한 책임을 인정하는 데 장애가 되지 않는데도, 이와 달리 보아 갑 공단의 공작물책임에 관한 을 등의 주장을 배척한 원심판단에는 공작물책임에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 요지 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고(서울특별시성동구도시관리공단)는 수영장을 관리·운영하고 있었다.

 

⑵ 피고가 관리하는 수영장은 절반은 1.2m 깊이의 성인용 구역, 나머지 절반은 0.8m 깊이의 어린이용 구역으로 나뉘어 있었고, 두 구역은 수면 위에 떠있는 코스로프(course rope)로 구분되어 있었다.

 

⑶ 원고 4는 가족들과 함께 위 수영장에 입장하였는데, 사고 당시 나이는 만 6세 7개월 남짓, 키는 113cm 정도였다.

 

⑷ 성명불상의 이용객은 튜브 없이 성인용 구역에 빠져 의식을 잃은 원고 4를 발견하여 구조하였다.

원고 4는 이 사건 사고로 인하여 사지마비, 양안실명 등의 상태에 이르렀다.

 

⑸ 원고들은 피고를 상대로 불법행위로 인한 손해배상청구를 하였다.

 

⑹ 원심은 피고의 안전관리의무위반 및 사용자책임이 인정되지 않고, 수영장의 설치·보존상의 하자도 인정되지 않는다는 이유로 원고들의 주장을 받아들이지 않았다.

 

⑺ 대법원은 피고에게 민법 758조의 공작물책임이 인정된다는 취지로 파기환송하였다.

 

나. 쟁점 : [공작물 설치․보존상 하자의 판단기준과 HAND RULE]

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 민법 제758조 제1항에 규정된 ‘공작물의 설치 또는 보존의 하자’를 판단하는 기준이다.

 

⑵ 원고들이 수영장의 하자로 인하여 수영장에 빠지는 사고를 당함으로써 중상해를 입은 것에 대하여 지방자치단체로부터 위탁을 받아 이 사건 수영장을 운영하는 피고에게 손해배상을 청구한 사건이다.

 

⑶ 대법원은, 민법 제758조에 따른 공작물책임의 취지와 판단기준, 체육시설 설치ㆍ이용에 관한 법률 시행규칙 [별표 4]의 문언과 내용, 입법취지에 비추어 볼 때, 이 사건 수영장에는 하나의 수영조에 성인용 구역과 어린이용 구역을 같이 설치하고 수영조 벽면에 수심표시를 제대로 하지 않는 등 수영장에 설치ㆍ보존상의 하자가 존재하고, 이 하자와 원고들의 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 이상, 피고의 책임이 인정된다고 판단하면서, 피고에게 공작물책임이 없다고 판단한 원심판결을 파기하였다.

 

3. 공작물 점유자 및 소유자의 책임의 요건   [이하 민법교안, 노재호 P.1274-1280 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물 점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 점유자 또는 소유자는 그 손해의 원인에 대한 책임 있는 자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(제758조).

 

⑵ 위 규정의 입법취지는 공작물의 관리자는 위험의 방지에 필요한 주의를 다하여야 하고, 만일에 위험이 현실화하여 손해가 발생한 경우에는 그들에게 배상책임을 부담시키는 것이 공평하다는 데 있다.

 

나. 요건

 

⑴ 공작물 : 인공적 작업에 의하여 제작된 물건

⑵ 설치 또는 보존의 하자

⑶ 하자와 손해 사이의 인과관계

 

다. 설치 또는 보존의 하자

 

⑴ 공작물의 설치 또는 보존의 하자는 해당 공작물이 그 용도에 따라 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있다는 것을 의미한다. 이와 같은 안전성을 갖추었는지는 당해 공작물의 설치 또는 보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.

예컨대 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다71318 판결은 “피고 공장은 공장건물의 외벽 등을 내화구조로 하거나 공장 내부에 스프링클러와 같은 자동소화장치를 설치하는 등 화재 확산을 방지하기 위한 조치가 되어 있었어야 함에도 불구하고, 가연성 물질인 우레탄폼으로 채워져 있어 화재 발생 시 연소가 급

격히 확대될 가능성이 높은 샌드위치 패널로 외벽을 설치하고, 스프링클러 등의 시설도 설치하지 아니한 설치·보존상의 하자가 있었다.”라고 판시하였다

 

⑵ 공작물에서 발생한 사고라도 그것이 공작물의 통상의 용법에 따르지 아니한 이례적인 행동의 결과 발생한 사고라면, 특별한 사정이 없는 한 공작물의 설치·보존자에게 그러한 사고에까지 대비하여야 할 방호조치 의무가 있다고 할 수는 없다.

 

⑶ 공작물의 설치 후 제3자의 행위에 의하여 본래에 갖추어야 할 안전성에 결함이 발생된 경우에는 공작물에 그와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 공작물의 보존상의 하자를 인정하여서는 안 되고, 당해 공작물의 구조, 장소적 환경과 이용상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개별적·구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야 한다.

 

⑷ 도로의 설치 후 집중호우 등 자연력이 작용하여 본래 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에는 그 결함이 제3자의 행위에 의하여 발생한 경우와 마찬가지로, 도로에 그와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 도로의 보존상 하자를 인정하여서는 안 되고, 당해 도로의 구조, 장소적 환경과 이용 상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개별적·구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야 한다.

 

⑸ 안전성을 갖추지 못한 상태, 즉 타인에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 상태라 함은 해당 공작물을 구성하는 물적 시설 그 자체에 물리적·외형적 결함이 있거나 필요한 물적 시설이 갖추어져 있지 않아 이용자에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 경우뿐만 아니라, 그 공작물을 본래의 목적 등으로 이용하는 과정에서 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 참을 한도를 넘는 피해를 입히는 경우까지 포함된다. 이 경우 참을 한도를 넘는 피해가 발생하였는지 여부는 구체적으로 피해의 성질과 정도, 피해이익의 공공성, 가해행위의 종류와 태양, 가해행위의 공공성, 가해자의 방지조치 또는 손해 회피의 가능성, 공법상 규제기준의 위반 여부, 토지가 있는 지역의 특성과 용도, 토지이용의 선후 관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다[대법원 2007. 6. 15. 선고 2004다37904 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2010다98863, 98870 판결, 대법원 2015. 9. 24. 선고 2011다91784 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2016다233538, 233545 판결(고속도로에서 발생하는 매연과 제설제 사용으로 인하여 인근의 과수원에 식재된 과수나무의 생장과 결실이 다른 곳에 식재된 과수나무들에 비해 현격하게 부진하게 된 사안)].

 

⑹ 하자 여부를 판단할 때에는 위험의 현실화 가능성의 정도, 위험이 현실화하여 사고가 발생하였을 때 침해되는 법익의 중대성과 피해의 정도, 사고 방지를 위한 사전조치에 드는 비용이나 위험방지조치를 함으로써 희생되는 이익 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다47803 판결 참조).

 

⑺ 이러한 법리는 ‘불합리한 손해의 위험’을 최소화하기 위한 조치로서 위험으로 인한 손해를 위험을 회피하기 위한 부담과 비교할 것을 요구한다는 측면에서 법경제학에서의 비용ㆍ편익 분석임과 동시에 균형접근법에 해당한다. 법관이 법을 만들어나가는 속성을 지닌 불법행위법에서 법관이 수행해야 할 균형 설정의 역할이 중요함에도 불구하고, 이러한 균형 설정은 구체적 사안과의 관련성 속에서 비로소 실질적인 내용을 가지는 것이므로, 미리 세세한 기준을 작성하여 제시하기는 어려운 것이 현실이다. 이때는 이른바 ‘Hand Rule’을 참고하여, 사고 방지를 위한 사전조치를 하는 데 드는 비용(B)과 사고가 발생할 확률(P) 및 사고가 발생할 경우 피해의 정도(L)를 살펴, ‘B < PㆍL’인 경우에는 공작물의 위험성에 비하여 사회통념상 요구되는 위험방지조치를 다하지 않은 것으로 보아 공작물의 점유자에게 불법행위책임을 인정하는 접근 방식도 고려할 수 있다.

◎ 대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다14895 판결 : 원고들이 수영장의 하자로 인하여 수영장에 빠지는 사고를 당함으로써 중상해를 입은 것에 대하여 지방자치단체로부터 위탁을 받아 이 사건 수영장을 운영하는 피고에게 손해배상을 청구한 사건에서, “수영장 시설에서 성인용 구역과 어린이용 구역을 분리하지 아니함으로 인하여 어린이가 물에 빠지는 사고가 발생할 가능성과 그와 같은 사고로 인하여 예상되는 피해의 정도를 성인용 구역과 어린이용 구역을 분리하여 설치하는 데 추가로 소요되는 비용 내지 이미 설치된 기존시설을 위와 같이 분리하는 데 소요되는 비용과 비교하면, 전자가 훨씬 더 클 것임을 충분히 예상할 수 있다.”는 등의 이유를 들어, 이 사건 수영장에는 하나의 수영조에 성인용 구역과 어린이용 구역을 같이 설치하고 수영조 벽면에 수심표시를 제대로 하지 않는 등 수영장에 설치ㆍ보존상의 하자가 존재하고, 이 하자와 원고들의 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 이상, 피고의 책임이 인정된다고 판단하면서, 피고에게 공작물책임이 없다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

 

⑺ 당해 시설이 안전 관련 법령을 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 불법행위법상으로도 공작물 설치ㆍ보존상의 하자나 업무상 주의의무 위반을 인정하는 근거가 될 수 있음을 물론이지만(대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다61615 판결 등 참조), 그러한 법령 위반이 없다고 하여 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추어 불법행위법상 공작물 설치ㆍ보존상의 하자 등이 없다고 단정할 수 있는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다10139 판결 참조).

 

라. 하자와 손해 사이의 인과관계

 

⑴ 하자의 존재에 관한 증명책임은 피해자에게 있으나, 일단 하자가 있음이 인정되고 그 하자가 사고의 공동원인이 되는 이상, 그 사고가 위와 같은 하자가 없었더라도 불가피한 것이었다는 점이 공작물의 소유자나 점유자에 의하여 증명되지 않는다면 그 손해는 공작물의 설치 또는 보존의 하자에 의하여 발생한 것으로 해석함이 타당하다[대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다42284 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다14895 판결(성인용 구역과 어린이용 구역을 동일한 수영조에 두고 수심표시도 제대로 하지 않은 수영장에서 만 6세의 어린이가 성인용 구역에서 수영을 하다가 물에 빠진 사고를 당한 사안에서, 보호자의 주의의무 위반이 사고의 발생에 공동원인이 되었더라도 이것이 피고에게 수영장의 설치ㆍ보존상의 하자로 인한 책임을 인정하는 데 장애가 되지는 않는다고 판단)].

 

⑵ 공작물의 설치 또는 보존상의 하자로 인한 사고는 공작물의 설치 또는 보존상의 하자만이 손해발생의 원인이 되는 경우만을 말하는 것이 아니고, 공작물의 설치 또는 보존상의 하자가 사고의 공동원인의 하나가 되는 이상 사고로 인한 손해는 공작물의 설치 또는 보존상의 하자에 의하여 발생한 것이라고 보아야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다101343 판결 등 참조).

 

⑶ 그리고 화재가 공작물의 설치 또는 보존상의 하자가 아닌 다른 원인으로 발생하였거나 화재의 발생원인이 밝혀지지 않은 경우에도 공작물의 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 화재가 ‘확산’되어 손해가 발생하였다면 공작물의 설치 또는 보존상의 하자는 화재사고의 공동원인의 하나가 되었다고 볼 수 있다.

◎ 대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다61602 판결 : 해당 건물의 설치 또는 보존상 하자로 인하여 화재가 ‘발생’하였다고 볼 수는 없지만, 건물의 외벽 등이 내화구조로 되어 있지 않고 건물에 자동소화장치 등 화재의 확산을 방지하기 위한 시설이 갖추어져 있지 않는 등 설치 또는 보존상의 하자가 있었고 이로 인하여 이 사건 건물에서 발생한 화재가 인접한 건물에까지 ‘확산’되어 손해가 발생하였다고 판단한 사례.

 

⑷ 그러나 공작물의 하자로 인해 어떠한 손해가 발생하였다고 하더라도, 그 손해가 공작물의 하자와 관련한 위험이 현실화되어 발생한 것이 아니라면 이는 ‘공작물의 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 발생한 손해’라고 볼 수 없다.

◎ 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다68348 판결 : 원고들은 피고 한국수자원공사가 이 사건 임시물막이의 소유자 및 점유자로서 그 설치·관리를 제대로 하지 못하여 이 사건 사고가 발생하였고, 그로 인하여 원고들이 수돗물을 공급받지 못하여 정신적 고통을 입었음을 이유로, 피고 한국수자원공사를 상대로 민법 제758조 제1항의 공작물책임에 따른 손해배상을 청구하고 있다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 원고들이 주장하는 위와 같은 손해는 공작물책임에서 보호하고자 하는 법익과 관련된 손해라고 보기 어려우므로, 원고들의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

 

⑸ 일반적으로 불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 가해자의 가해행위, 피해자의 손해발생, 가해행위와 피해자의 손해발생 사이의 인과관계에 관한 증명책임은 청구자인 피해자가 부담한다. 다만 대기오염이나 수질오염 등에 의한 공해로 인한 손해배상을 청구하는 소송에서 피해자에게 사실적인 인과관계의 존재에 관하여 과학적으로 엄밀한 증명을 요구하는 것은 공해로 인한 사법적 구제를 사실상 거부하는 결과가 될 수 있는 반면에, 기술적·경제적으로 피해자보다는 가해자에 의한 원인조사가 훨씬 용이한 경우가 많을 뿐만 아니라 가해자는 손해발생의 원인을 은폐할 염려가 있기 때문에, 가해자가 어떤 유해한 원인물질을 배출하고 그것이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였다면 가해자 측에서 그것이 무해하다는 것을 증명하지 못하는 한 가해행위와 피해자의 손해발생 사이의 인과관계를 인정할 수 있다. 그러나 이 경우에 있어서도 적어도 가해자가 어떤 유해한 원인물질을 배출한 사실, 그 유해의 정도가 사회통념상 참을 한도를 넘는다는 사실, 그것이 피해물건에 도달한 사실, 그 후 피해자에게 손해가 발생한 사실에 관한 증명책임은 피해자가 여전히 부담한다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2012다111661 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2014다67720 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2016다233538, 233545 판결).

 

마. 1차적 책임자 (= 점유자)

 

공작물점유자라 함은 공작물을 사실상 지배하면서 그 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 발생할 수 있는 각종 사고를 방지하기 위하여 공작물을 보수·관리할 권한 및 책임이 있는 자를 말한다. 임대차가 된 건물의 설치·보존상의 하자로 인하여 화재가 발생하여 제3자가 피해를 입은 경우 임대인인 건물 소유자가 동시에 점유자로서 공작물책임을 지는 경우도 있을 수 있다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2007다52386 판결 : 피고는 건물의 소유자이지만, 경OO를 방화관리자로 선임하여 그와 함께 건물 전체의 방화관리를 하고, 경비원들을 고용하여 건물의 경비업무를 하는 등 건물의 점유자에도 해당한다고 본 사례).

 

바. 2차적 책임자 (= 소유자)

 

여기서 말하는 소유자는 법률상 소유자이다. 명의신탁의 경우 대외적인 관계에서는명의수탁자가 법률상 소유자이지만, 대법원은 명의신탁의 대외관계에 있어 수탁자를 소유자로 취급하는 것은 선의의 제3자를 보호하고자 하는 것이므로 모든 제3자에 대한 관계에서 수탁자만을 소유자로 확정하는 것은 아니라는 이유로, 이 경우 임차인은 명의신탁자를 상대로 제758조가 정한 손해배상을 청구할 수 있다고 보고 있다(대법원 1977. 8. 23. 선고 77다246 판결).

소유자의 책임에 있어서는 면책이 인정되지 않는다.

 

사. 점유자가 공작물의 하자로 인하여 직접 손해를 입은 경우

 

⑴ 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 제1차적으로 공작물의 점유자가 손해를 배상할 책임이 있고 공작물의 소유자는 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에 비로소 제2차적으로 손해를 배상할 책임이 있는 것이지만, 공작물의 임차인인 직접점유자나 그와 같은 지위에 있는 것으로 볼 수 있는 사람이 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 손해를 입은 경우에는 소유자가 그 손해를 배상할 책임이 있는 것이고, 이 경우에 공작물의 보존에 관하여 피해자에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 사유가 될 뿐이다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다21082 판결 : 공사현장에 임차한 타워크레인의 하자로 작업 중인 근로자가 사망한 사안에서 망인들은 타워크레인의 직접점유자인 임차인과 같은 지위에 있는 것으로 볼 수 있다는 이유로 타워크레인 소유자의 공작물책임을 인정한 사례).

 

⑵ 예컨대 임차 주택의 하자로 인하여 임차인이 연탄가스에 중독되어 사망한 경우, 소유자가 간접점유자로서 1차적 책임을 지고(대법원 1977. 8. 23. 선고 77다246 판결), 손해의 발생 및 확대에 임차인의 과실이 있는 경우에도 이는 과실상계의 사유가 될 뿐이다.

◎ 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다31668 판결 : 소외 김**이 이 사건 주택의 2층 중 일부를 그 소유자인 피고로부터 임차하여 1989. 9. 10.부터 거주하다가 1990. 7. 6.경부터는 그의 직장동료인 소외 이**, 권**과 함께 임차한 방실에서 기거하던 중 같은 해 9. 20. 원심판결 이유 설시와 같은 경위로 연탄가스가 스며들어 위 이**이 연탄가스에 중독되어 사망한 사실을 인정한 다음 위 망인을 위 주택의 임차인인 김**

과 같은 지위에 있는 것으로 보는 전제 하에서 위 사고는 벽면의 통로 안에 설치된 연통의 보존의 하자로 인한 것이므로 위 주택의 소유자인 피고는 위 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 공작물 보존의 하자로 인한 손해배상의 책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 원심은 위 망인에게 그가 이 사건 사고를 당하기 약 1주일 전에 연탄가스를 마신 적이 있음에도 피고에게 알리거나 벽의 틈새를 막는 등의 조치를 취하지 아니한 과실이 있다 하여 50%의 과실상계를 하였으므로 원심판결에 소론과 같은 과실상계를 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고 그 논지를 면책의 주장으로 본다고 하더라도 위 주택의 소유자인 피고에게 어떠한 면책사유가 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 어느 것이나 이유 없다.

 

⑶ 건물을 타인에게 임대한 소유자가 건물을 적합하게 유지·관리할 의무를 위반하여 임대목적물에 필요한 안전성을 갖추지 못한 설치·보존상의 하자가 생기고 그 하자로 인하여 임차인에게 손해를 입힌 경우, 건물의 소유자 겸 임대인은 임차인에게 공작물책임과 수선의무 위반에 따른 채무불이행 책임을 진다.

◎ 대법원 2017. 8. 29. 선고 2017다227103 판결 : 피고가 단독으로 소유하고 있는 건물의 1층 천장 겸 2층 바닥으로 사용되는 콘크리트 슬래브에 매설된 상수도 배관이 부식되어 파열되면서 누수가 발생하여 이 사건 건물 1층에 입점하고 있던 의류와 스포츠용품 점포의 재산이 침해피해를 입은 사안에서, 이 사건 콘크리트 슬래브는 이 사건 건물 1층의 소유에도 필요한 부분으로서 그 소유자인 피고의 유지·관리의무의 대상이 되고, 그 하자로 인하여 발생한 손해에 대하여 공작물책임과 수선의무 위반에 따른 채무불이행 책임을 진다고 판단한 사례

 

아. 동물점유자의 책임(제759조)

 

갑이 애완견을 데리고 공원에서 휴식을 취하던 중 애완견의 목줄을 놓치는 바람에 애완견이 부근에 있던 만 4세의 을을 물어 상해를 입게 한 사안에서, 갑은 애완견이 주변 사람들에게 위해를 가하지 못하도록 목줄을 단단히 잡고 있을 의무를 위반한 과실로 을로 하여금 상해를 입게 하였으므로 을이 입은 손해를 배상할 의무가 있고, 어린아이의 보호자로서는 아이에게 위해를 가할 수 있는 주변 상황을 잘 살필 의무가 있고 아이 주변에 동물이 있을 경우 동물이 아이를 공격할 가능성에 대비할 필요가 있으나, 주인이 동행하는 애완견의 경우 주인이 사고 가능성을 예방하는 적절한 조치를 취할 것으로 믿는 것이 일반적이고, 을의 보호자가 사고 예방을 위하여 마땅히 취해야 할 조치를 방임하였다고 볼 수 없다( 서울동부지방법원 2015. 5. 13. 선고 2014나22750 판결).

 

4. 공작물책임 [이하 대법원판례해설 제121호, 박설아 P.83-112 참조]

 

가. 공작물책임의 의미

 

민법 제758조 제1항에 따르면 공작물의 점유자 또는 소유자는 공작물의 설치 또 는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해가 발생한 경우에 그 손해를 배상할 책임을 부담한다.

공작물책임은 위험책임 법리에 근거한 것으로 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 않았음을 증명하지 않는 한 그 책임을 면할 수 없도록 함으로써 증명책임이 전환된 과실책임을 점유자에게 부과하고, 소유자에게는 면책을 허용하지 않는 책임을 부과한다.

여기에서 하자란 공작물 자체가 그 용도에 따라 통상 갖추고 있어야 할 안전성을 갖추고 있지 않은 것을 말한다.

 

나. 공작물 설치․보존의 하자에 관한 판례의 법리

 

⑴ 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다68348 판결

 

甲 지방자치단체가 광역상수도사업자인 한국수자원공사로부터 정수를 공급받지 못하여 일정 기간 동안 지역주민인 乙 등에게 수돗물공급의무를 이행하지 못하자, 乙 등이 한국수자원공사에게 공작물책임을 물은 사안에서, 乙 등이 주장하는 손해가 공작물책임에서 보호하고자 하는 법익과 관련된 손해가 아니라고 보아 원고 측 주장을 배척한 사례

 

⑵ 대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다61615 판결(법령 기준 위반)

 

술에 취한 A가 주점 건물 외부에 설치된 계단에서 타인과 실랑이를 벌이다가 계 단 난간을 넘어 추락하여 사망하였는데, 계단에 설치된 난간의 높이가 건축법령상 기준에 미달하고 통상의 안전성을 갖추지 못하여 하자가 있다고 보아 이 하자가 망인의 사망과 인과관계가 있다고 한 사례

 

⑶ 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다101343 판결(제3자나 피해자 행위 개입)

 

정신질환으로 병원에 입원하여 진료를 받던 환자가 병원 옥상에서 떨어져 사망한 사안에서, 망인의 사망 원인이 투신에 의한 사망일 개연성이 아주 높고 병원이 망인의 자살 자체를 예견하기 어려웠다고 하더라도 위 옥상에 존재한 설치 또는 보존상의 하자가 사고의 공동원인의 하나가 되었다면, 그 공작물의 설치 또는 관리자는 손해배상책임을 면할 수 없다고 한 사례

 

⑷ 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다10139 판결(법령 준수의 경우)

 

이사짐 사다리차의 조작 도중 사다리가 고압전선에 접촉되어 전류가 사다리차 옆에 주차된 이사짐 트럭에 옮겨 붙는 바람에 그 주위에서 작업하던 인부가 감전되어 사망한 사고에 대하여, 공작물인 위 고압전선의 설치․보존상의 하자로 인한 한국전력공사의 손해배상책임을 인정한 사례

 

⑸ 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004다21053 판결(통상의 용법이 아닌 이례적 행동 관련)

 

망인이 스키장 내 슬로프에서 스키를 타고 내려오던 중 넘어지면서 안전망에 부딪쳐 사망한 사건에서, 위 안전망이 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못하고 있다거나 그 관리자가 위 안전망을 설치․관리함에 있어 이용자에 대한 안전배려의무를 다하지 못한 과실이 있다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

같은 법리를 적용하여, 행인이 여관 건물의 배수관 보호벽 위에 올라가 여관 내부를 엿보려다 보호벽이 무너져 사망한 사건에서 그 보호벽의 설치․보존상의 하자를 부인한 사례로는 대법원 1998. 1. 23. 선고 97다25118 판결이 있다.

 

다. 수영장 설치․보존의 하자 관련 판례

 

가. 수영장 관리자 측 책임을 인정한 사례

 

① 대법원 2019. 2. 21. 선고 2018다248909 전합 판결

② 대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다50428 판결

 

나. 수영장 관리자 측 책임을 부정한 사례 : 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001다24105 판결

 

6. 핸드공식(Hand Formula) [이하 대법원판례해설 제121호, 박설아 P.83-112 참조]

 

가. 일반론

 

핸드공식(Hand Formula)은 United States v. Carroll Towing Co. 사건에서 Hand 판사에 의하여 제시된 공식을 말한다.

핸드공식에 따르면 사고방지비용이 사고의 기대손실(사고확률 ×사고비용)보다 작은데도 그 사고방지 노력을 하지 않은 경우에는 과실이 성립한다.

핸드공식은 기본적으로 비용편익 분석인데, 주의의무를 수행하는 데 드는 총비용 (B)이 그 주의의무를 수행함으로써 얻는 총이익(P․L)보다 적을 경우에는 그 주의의무를 수행하지 않은 것이 비합리적이므로 과실이 된다는 취지이다.

 

나. 국내 법리로의 포섭 여부

 

판례 중에는 명시적으로 핸드공식을 언급하고 있지는 않지만, 핸드공식에서 사용하는 변수들이 과실 유무의 판단 기준으로 등장하는 예들이 있다.

 

⑴ 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다47803 판결(과실 인정)

 

대한적십자사가 헌혈 혈액 전부에 대한 후천성면역결핍증(에이즈) 검사가 의무화되기 이전에 헌혈받아 공급한 혈액을 수혈받고 에이즈에 감염된 사안에서, 대한적 십자사의 과실을 인정한 사례다.

위 판결에서는 핸드공식이 직접적으로 적용된 것은 아니지만 핸드공식의 변수 즉 결과발생의 가능성의 정도(P), 피침해법익의 중대성(L), 결과회피의무를 부담함 에 의해서 희생되는 이익(B)이 과실판단의 기준으로 제시되었다.

위 판결에 핸드공식을 대입하면, P(손해발생확률)가 극히 낮은 수치이고 B(사고방지비용)가 적지 않 은 금액이라도 L(피해)의 중대성에 비추어 볼 때 피고에게 과실이 있다고 본 사례 라 할 수 있다. B가 상당한 금액(이 사건에서 71억여 원으로 인정)이고, 사고 확률이 낮더라도 L의 값이 크다면 피고에게 과실이 인정된다는 것이다.

‘생명의 가치와 국민보건’(L)은 ‘헌혈 혈액 전부에 대한 에이즈 검사를 실시하는 데 드는 비용’(B)에 비교할 수 없을 만큼 크다고 본 사례라고도 할 수 있다.

위 판결의 법리를 적용하여 대한적십자사의 과실을 인정한 또 다른 선례로는 대법원 1998. 2. 13. 선고 96 다7854 판결이 있다.

 

⑵ 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다54045 판결(과실 부정)

 

21세 남짓된 대학생이 속리산국립공원 내 화양계곡에서 물놀이를 하다가 계곡에 빠져 익사한 후 피해자의 상속인이 국가를 상대로 손해배상청구를 한 사안에서 ‘수영금지’ 경고판을 무시하고 국립공원 내 계곡에 들어가 수영을 하다 익사한 사건에서 국립공원관리공단의 손해배상책임을 부인한 사례다.

대법원은 국립공원에 경고판을 추가로 설치함에 의하여 희생되는 이익(국립공원의 자연풍광 보호)을 과실 판단의 중요한 요소로 고려하였다. 이것은 핸드공식에서 B값을 높게 본 경우라고 할 수 있다.

 

그러나 피침해이익이 생명이라는 점에서 볼 때 핸드공식에 따른다면 이 사건은 오히려 B〈 PL인 경우로 보아 과실이 있다 고 보아야 할 사안이라는 평가도 가능하다.

 

7. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.205-206 참조]

 

가. Hand Rule

 

⑴ 미국의 Learned Hand 판사가 연방정부의 과실 여부를 판단하는 데 사용한 이론이다.

 

대상판결(대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다14895 판결)에서 Hand Rule을 “고려할 수 있다”고 했다.

 

『이때는 이른바 ‘Hand Rule'을 참고하여, 사고 방지를 위한 사전조치를 하는 데 드는 비용 (B)과 사고가 발생할 확률(P) 및 사고가 발생할 경우 피해의 정도(L)를 살펴, ‘B < PㆍL’인 경우에는 공작물의 위험성에 비하여 사회통념상 요구되는 위험방지조치를 다하지 않은 것으로 보아 공작물의 점유자에게 불법행위책임을 인정하는 접근 방식도 고려할 수 있다.』

 

⑵ 대상판결의 아래와 같은 판시가 충분한 근거가 있는 것인지는 명확하지 아니하다.

 

『예상되는 피해의 정도를 성인용 구역과 어린이용 구역을 분리하여 설치하는 데 추가로 소요되는 비용 내지 이미 설치된 기존시설을 위와 같이 분리하는 데 소요되는 비용과 비교하면, 전자가 훨씬 더 클 것임을 충분히 예상할 수 있다.』

 

‘예상되는 피해의 정도’와 ‘사고 방지 비용’에 관한 연구결과(논문 등)가 존재한다고 보기도 어렵고, 계산이 쉽지도 않을 것이다.

 

나. 합목적성

 

법은 사회를 올바른 방향으로 견인할 가치를 결정하는 역할을 한다.

우리 사회는 비용보다는 국민의 안전을 강조할 경제수준에 이르렀다.

‘합목적성’의 관점에서 대상판결의 결론은 타당하다.

Hand Rule보다는 ‘안전의 중요성’(성인용 구역과 어린이용 구역을 분리하여야 할 안전상 필요성)이 더 필요하다.

 

다. 이 사건 수영장에 설치․보존의 하자가 존재하는지

 

⑴ 원심은 이 사건 수영장의 하자를 인정하지 않으면서, 성인용 구역인지 어린이용 구역인지 밝혀지지 않았음을 이유로 하자 여부에 대한 판단의 필요나 인과관계를 부정하였다.

 

⑵ 그러나 ① 어린이 진입금지 표지판 미설치, ② 어린이용 구역과 성인용 구역을 별도의 수영조로 구분하지 않은 점, ③ 수영장 운영 시스템 관련한 점을 고려해 볼 때 이 사건 사고는 충분히 예견가능한 사고였고, 이례적 행동의 결과로 발생한 사고 가 아니다. 피고는 이 사건 사고를 대비할 방호조치의무를 위반하였고, 이 사건 수 영장에 설치․보존의 하자가 인정된다고 볼 수 있다.

 

라. 이 사건 수영장의 하자와 사고 사이에 인과관계가 있는지

 

⑴ 인과관계가 인정된다. 공해소송(대법원 1984. 6. 12. 선고 81다558 판결 등), 의료소송(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다22030 판결 등), 제조물책임소송(대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다31361 판결 등)에서는 인과관계에 관하여 증명정도의 경감이 인정되고 있다.

 

⑵ 공작물책임도 위험책임의 원리에 근거하므로, 이 사건 사고의 경우에도 통상인이라면 의심을 품지 않을 만큼 진실성의 확신을 가질 정도의 개연성이 인정되어야 할 필요는 없다.

 

⑶ 甲이 성인용 구역에 입수하여 사고를 당하였다고 전제하더라도, 이 사건 수영장의 하자(직접적 경고조치의 부족, 수영장 구조에 따른 위험성의 증대를 대비한 수영장 방호조치 미흡 등)는 이 사건 사고와 인과관계가 있다.

 

⑷ 이 사건 사고의 발생에 甲의 모(母)의 과실이 크게 작용하였다고 하여 이 사건 하자와 사고 발생 사이의 인과관계가 부정되는 것은 아니다.

 

마. 공작물의 하자가 인정되더라도 ‘인과관계’는 원고(피해자)가 증명해야 함

 

⑴ 하자가 증명되더라도 하자와 손해 발생 사이의 인과관계는 원고가 증명해야 한다.

◎ 대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다61602 판결 : 공작물의 설치 또는 보존상의 하자로 인한 사고는 공작물의 설치 또는 보존상의 하자만이 손해발생의 원인이 되는 경우만을 말하는 것이 아니고, 공작물의 설치 또는 보존상의 하자가 사고의 공동원인의 하나가 되는 이상 사고로 인한 손해는 공작물의 설치 또는 보존상의 하자에 의하여 발생한 것이라고 보아야 한다.

 

⑵ 원고가 증명할 사항은 ① 하자의 존재 + ② 하자가 여러 원인 중의 하나라는 점(인과관계)이다.

 

⑶ 대상판결의 아래 판시를 인과관계 증명책임이 가해자에게 있다는 취지로 오해하면 안된다.

 

“수심표시를 수영조의 벽면에 제대로 하지 않은 잘못 등을 인정하면서도 수영장에서 키 113cm 정도의 어린이가 1.2m 깊이의 성인용 구역에서 물에 빠진 사고를 심리하면서 위와 같은 하자가 없었더라도 그러한 사고가 발생하는 것은 불가피한 것이었다는 점이 밝혀지지 않았는데도, 하자와 이 사건 사고 사이에 상당인과관계가 없다고 판단한 것은 옳지 않다.”

 

대상판결의 위 표현만 보면, 마치 피고가 ‘하자와 손해 발생 사이에 인과관계가 없다’는 점을 증명하여야 하고, 그러한 증명을 하지 못하면 상당인과관계가 인정되는 것으로 오해할 우려가 있다.

 

⑷ 대상판결에서 인과관계 인정 여부 (= 적극)

 

대상판결에서 인과관계는 인정될 수 있다.

피해자가 성인용 구역에서 발견되었다.

피해자가 성인용 구역으로 들어갔거나 아동용 구역에서 성인용 구역으로 넘어갔다고 보는 것이 상식에 부합한다.

그런데도 피해자가 수영조에 들어간 곳이 어느 지점인지를 알 수 없어 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 원심은 부당하다.

 

마. 대상판결의 내용

 

이 판결은 성인용 수영조와 어린이용 수영조를 분리하지 않고 동일한 수영조에 설치한 채 코스로프만 구분하여 놓은 것이 공작물 설치․보존상의 하자가 된다고 보았다.

 

이 판결은 불법행위책임을 인정하는 기준으로 핸드공식을 실제로 재판에 적용한 최초의 대법원판결이다.