【재산명시절차】《재산명시명령의 요건, 재산명시명령에 대한 이의신청, 재산명시기일의 연기, 채무자의 감치》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<재산명시절차> [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.370-417 참조]
1. 의의 및 성질
① 재산명시절차는 일정한 집행권원에 기한 금전채무를 이행하지 아니하는 경우에 법원이 그 채무자로 하여금 강제집행의 대상이 되는 재산상태를 명시한 재산목록을 제출하게 하여 재산관계를 공개하고 그 재산목록의 진실함을 선서하게 하는 법적절차를 말한다(민집 61조 1항).
② 재산명시절차는 다른 강제집행절차에 선행하거나 부수하는 절차가 아니라 그 자체가 독립적인 절차이고, 그 절차를 개시하기 위해서는 다른 강제집행의 경우와 마찬가지로 집행력 있는 정본과 집행개시의 요건을 갖추어야 한다(민집 61조 2항).
③ 1990년 민사소송법 개정 시 금전채권의 실효성 확보를 목적으로 독일의 개시보증 제도를 도입하여 금전채무를 이행하지 않는 채무자에 대하여, 재산탐색수단으로서 재산명시제도를, 간접강제적 수단으로서 채무불이행자명부제도를 각 신설하였다가, 2002년 민사집행법을 제정하면서 이 제도를 대폭 정비하여 재산명시 등을 신청할 수 있는 집행권원의 범위를 확대하고 그 절차와 채무불이행자명부제도 절차를 정비하였으며, 재산명시명령위반자에 대한 감치제도를 신설하는 한편, 재산조회제도를 신설하였다.
2. 재산명시명령
가. 의의
재산명시명령은 채권자의 재산명시신청을 인용하는 재판으로서, 법원이 채무자에 대하여 명시기일에 출석하여 재산상태를 명시한 재산목록을 제출하고 그 것이 진실함을 선서할 것을 명하는 결정을 말한다.
나. 요건
⑴ 금전의 지급을 목적으로 하는 집행권원 중 가집행의 선고가 붙어 집행력을 가지는 집행권원을 제외한 집행권원에 기초할 것
① 민사집행법 61조는 “금전의 지급을 목적으로 하는 집행권원” 중 가집행의 선고가 붙어 집행력을 가지는 집행권원을 제외한 모든 집행권원에 기초한 재산명시신청을 허용하고 있다.
따라서 금전의 지급을 목적으로 하는 집행권원이기만 하면, 확정판결, 화해·인낙조서, 확정된 지급명령, 확정된 이행권고결정, 확정된 화해권고결정, 민사조정조서, 조정을 갈음하는 결정, 가사소송법에 의한 확정판결·심판·조정조서는 물론 항고로만 불복할 수 있는 재판(민집 56조 1호)과 집행증서(민집 56조 4호)도 재산명시신청을 할 수 있는 집행권원이 된다.
② 또한, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률상의 (개인)회생채권자표, 파산채권자표 등의 집행권원도 포함된다.
다만, 강제집행을 신청할 수 있는 집행권원 중 민사소송법 213조에 따른 가집행의 선고가 붙은 판결 또는 같은 조의 준용에 따른 가집행의 선고가 붙어 집행력을 가지는 집행권원(예를 들어, 가집행의 선고가 붙은 배상명령)의 경우에는 아직 확정되지 아니하여 취소의 가능성이 있는 집행권원이어서 감치에까지 이를 수 있는 재산명시절차를 개시하는 것은 채무자에게 회복불가능한 손해를 입힐 우려가 있으므로 이 집행권원에 기초하여서는 재산명시신청을 할 수 없도록 하였다(민집 61조 1항 단서).
⑵ 채권자가 강제집행을 개시할 수 있는 상태에 있을 것
강제집행을 개시할 수 있다는 것은 집행개시의 요건(민집 39조, 40조, 41조)을 갖추있다는 것을 의미한다.
이 요건의 존재를 소명하기 위하여 채권자는 재산명시 신청에 집행력 있는 정본과 함께 강제집행을 개시함에 필요한 문서를 붙여야 한다(민집 61조 2항).
⑶ 채무자가 소송능력이 있는 사람이거나 제한능력자인 경우에는 법정대리인이 있을 것
① 채무자는 재산명시명령을 송달받고(민집 62조 4항), 명시기일에 출석하여 재산목록을 제출하며(민집 64조 2항), 그 진실함을 선서하여야(민집 65조 1항) 하는 등 일정한 소송행위를 하여야 하므로, 채무자에게는 소송능력이 있거나 법정대리인이 있어야 한다.
② 채무자가 제한능력자인 경우에 관하여는, 법정대리인이 제한능력자의 전 재산을 관리할 지위에 있는 친권자, 후견인 등인 경우에는 법정대리인에게 출석의무, 재산목록 작성·제출의무 및 선서의무를 부담시킬 수 있으므로 법정대리인이 명시기일 불출석, 재산목록 제출 거부, 선서 거부, 거짓의 재산목록 제출 등으로 인한 감치나 형별까지 부담한다는 견해, 이 경우에도 선서 등을 제한능력자 본인이 하여야 하고 선서능력이 없다면 선서 없이 절차를 진행할 수밖에 없다는 견해 등이 있다.
③ 한편, 전자의 견해를 취하더라도 법정대리인이 없는 경우에 특별대리인을 선임하여 명시절차를 강행하는 것은 허용되지 않는다고 해석하여야 할 것이다.
이렇게까지 하여 특별대리인에게 선서의무를 부담시키고 거짓의 재산목록 제출을 이유로 처벌을 하는 것은 부당하기 때문이다(반대설 있음).
⑷ 채무자의 재산을 쉽게 찾을 수 있다고 인정할 만한 명백한 사유가 없을 것
① 채무자의 재산을 쉽게 찾을 수 있다고 인정한 때에는 법원은 재산명시신청을 기각하여야 한다(민집 62조 2항).
채무자의 재산을 쉽게 찾을 수 있다고 함은 집행의 대상이 될 채무자 재산의 소재가 공지의 사실로 되어 있거나 채무자의 재산이 이미 공개되어 있는 때 또는 채권자가 약간의 노력만 하면 집행대상 재산을 발견할 수 있는 경우를 의미한다.
② 국가, 지방자치단체 그 밖의 공공단체 또는 공기업이나 대기업이 채무자인 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 재산을 쉽게 찾을 수 있다고 할 것이다.
채무자가 이미 다른 채권자의 재산명시신청에 의하여 재산목록을 제출하고 명시선서를 한 때도 같다.
그러나 명시선서 후에 채무자가 새로 재산을 취득한 사실에 관하여 채권자의 소명이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 증명책임은 채무자에게 있다.
따라서 채무자의 재산을 쉽게 찾을 수 있다고 인정할만한 사유가 기록상 뚜렷이 나타나 있지 않거나 명시명령발령 전에 채무자가 그 사실을 소명하지 아니하면 법원은 명시명령의 발령단계에서는 일응 명시명령을 발하여야 한다.
⑸ 채무자가 채무를 이행하지 않을 것
이 요건은 집행권원에 표시된 채권이 소멸하지 않았다는 것을 의미하는 소극적 요건이다.
채권자가 재산명시신청을 하면서 특별히 이 요건을 소명하여야 하는 것은 아니고, 채무자가 이의를 신청하여 채무를 이행하였다는 사실을 주장할 수 있을 뿐이다.
또한, 재산명시신청 전에 먼저 강제집행에 착수할 것을 요하지 않는다.
다. 재산명시명령의 신청
⑴ 신청방식
재산명시신청은 서면으로 하여야 하며 ① 채권자·채무자와 그 대리인의 표시, ② 집행권원의 표시, ③ 채무자가 이행하지 아니하는 금전채무액, ④ 신청취지와 신청사유를 적어야 한다(민집규 25조 1항).
채무자가 제한능력자인 때에는 법정대리인을 표시하여야 한다.
또한, 재산명시신청에는 집행력 있는 정본과 강제집행을 개시하는 데 필요한 문서, 즉 강제집행개시의 요건이 구비되었음을 증명하는 문서(민집 39조, 40조, 41조)를 붙여야 한다(민집 61조 2항).
⑵ 접수
위 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다.
신청서가 제출되면 법원사무관등은 사건번호(2000카명00)와 사건명(재산명시)을 부여하여 신청사건부에 전산입력하고 별도기록을 만든다(재민 91-1).
법원사무관등은 신청인으로부터 집행문이 있는 판결정본(집행력 있는 정본)의 사본을 제출받아 기록에 붙인 후 집행력 있는 정본은 채권자(신청인)에게 바로 돌려주어야 한다(민집규 25조 2항).
라. 관할
재산명시신청의 관할법원은 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원이다(민집 61조 1항).
따라서 원칙적으로 민사소송법 3조 내지 6조의 규정에 의하여 그 관할법원이 정해지고, 이 규정에 의하여 관할법원을 정할 수 없는 경우에는 대법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 그 관할법원이 된다(민소규 6조).
이는 전속관할이고(민집 21조), 사물관할에 대하여는 특별한 규정이 없으므로 단독판사의 관할에 속한다.
시·군법원은 재산명시신청 사건을 처리할 수 없다(법조 34조 참조).
마. 재판
⑴ 심리
재산명시신청에 대한 심리는 원칙적으로 서면심리에 의하며 채무자를 심문하지 아니하고 재판하여야 하지만(민집 62조 3항), 법원이 필요하다고 인정한 때에는 채권자를 심문할 수 있다고 해석된다.
수인의 채권자로부터 각각 재산명시신청이 있는 경우에는 법원은 이를 병합하여 재판할 수 있다.
법원은 재산명시신청에 보정 가능한 흠결이 있으면 그 보정을 명할 수 있다.
⑵ 재산명시명령
㈎ 법원은 재산명시신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정의 형식으로 채무자에게 재산상태를 명시한 재산목록을 제출하도록 명하고(민집 62조 1항), 이 명령을 재산명시신청을 한 채권자와 채무자에게 송달하여야 한다(민집 62조 4항).
민사집행법 62조 1항, 4항은 재산명시명령을 정본으로 송달할 것인지 아니면 등본으로 송달할 것인지에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않은데, 민사집행법 23조 1항은 민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용하도록 하고 있고, 재산명시명령은 그 성질상 정본의 송달을 필요로 한다고 할 수도 없으므로, 재산명시명령의 송달은 민사소송법 178조 1항에 의하여 그 등본으로도 가능하다(대결 2003. 10. 14. 2003마1144).
㈏ 채무자에게 재산명시명령을 송달하는 때에는 ① 이에 따르지 아니할 경우 민사집행법 68조에 규정된 제재를 받을 수 있다는 점과 ② 이를 송달 받은 뒤 송달장소를 바꾼 때에는 그 취지를 법원에 바로 신고하여야 하며 그 신고를 하지 아니하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우 종전에 송달 받던 장소에 등기우편으로 발송할 수 있음을 함께 고지하여야 한다(민집 62조 4항, 민집규 26조).
채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사집행법 상 재산명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 ‘최고’로서의 효력만이 인정되므로, 재산명시결정에 의한 소멸시효중단의 효력은, 그로부터 6개월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한 상실된다(대판 2012. 1. 12. 2011다78606).
㈐ 한편, 채무자에게 하는 재산명시명령의 송달은 민사소송법 187조에 의한 등기우편 발송의 방법이나 민사소송법 194조에 의한 공시송달의 방법으로는 할 수 없다(민집 62조 5항).
재산명시명령이 채무자에게 송달되지 아니한 때에는 법원은 채권자에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 채무자의 주소를 보정하도록 명하여야 하고(민집 62조 6항), 채권자가 주소보정명령을 받고도 이를 이행하지 아니한 때에는 법원은 재산명시명령을 취소하고 재산명시신청을 각하하여야 한다(민집 62조 7항).
주소미보정을 이유로 한 재산명시명령 취소 및 재산명시신청 각하결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민집 62조 8항).
재산명시결정의 주문은 “채무자는 재산관계를 명시한 재산목록을 재산명시기일에 제출하라.”로 표시한다.
⑶ 재산명시신청의 기각
법원은 재산명시신청에 정당한 이유가 없거나, 채무자의 재산을 쉽게 찾을 수 있다고 인정한 때에는 재산명시신청을 기각하여야 한다(민집 62조 2항).
재산명시명령을 내리기 전에 집행의 정지, 취소서류(민집 49조)가 제출된 경우에도 재산명시신청을 기각하여야 한다.
재산명시신청을 기각한 결정은 채권자에게만 고지하면 된다(민집규 7조 2항).
재산명시신청 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민집 62조 8항).
바. 재산명시명령에 대한 이의신청
⑴ 이의신청
㈎ 이의신청의 방식
채무자는 재산명시명령을 송달받은 날부터 1주 이내에 이의신청을 할 수 있다(민집 63조 1항).
즉시항고는 허용되지 않는다.
그 방법에 관하여는 특별한 규정이 없으므로 서면 또는 말로 할 수 있다는 견해(민소 161조 준용)와 이 이의신청을 집행에 관한 이의신청의 일종이라고 보아 민사집행규칙 15조에 의하여 서면으로 해야 한다는 견해가 있다.
신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다(재민 91-1).
㈏ 접수
이의신청서가 제출되면 사건번호(2000카명00)와 사건명(재산명시 이의)을 부여하여 신청사건부에 전산입력하며, 신청서를 재산명시신청기록에 시간적 접수순서에 따라 편철하고 명시신청기록 표지에 사건번호와 사건명을 병기하는 방법으로 합철한다(재민 91-1).
⑵ 이의사유
① 우선 재산명시명령의 요건이 갖추어지지 않았다는 것이 이의사유가 되고, 민사집행법 49조 1호·3호·5호·6호에 규정된 집행취소서류의 제출도 이의사유가 된다.
② 민사집행법 49조 2호·4호에 규정된 집행정지서류의 제출도 이의사유가 되는 지에 관하여, 이를 긍정하는 견해도 있으나, 위와 같은 서류가 제출된 경우에는 일반적인 강제집행의 정지·취소 절차에 따라 처리하면 충분하고 구태여 이를 재산명시명령에 대한 이의사유로 볼 실익이 없을 뿐만 아니라 이를 이의사유로 인정한다면 재산명시명령을 취소해야 하는데(민집 63조 3항), 이러한 결론은 위와 같은 서류의 제출이 집행정지사유로 규정되어 있는 것과 조화되지 아니하므로 이는 이의사유가 되지 않는다고 할 것이다.
따라서 재산명시절차의 진행은 정지하되 이의신청에 대하여는 기각결정을 하여야 한다.
③ 다만, 변제의 경우, 즉 민사집행법 49조 4호의 서류 중 채무를 전부 이행한 변제증서를 제출한 경우에는 일반적인 강제집행에 있어서는 집행정지서류에 불과하지만 재산명시신청에 있어서는 신청요건을 흠결하게 하는 사유(소극적 요건)이므로 이의사유가 된다고 하는 견해가 다수설이다(반대설 있음).
이 견해에 따르면 이의신청과 함께 변제증서가 제출된 경우에는 재산명시절차의 속행을 정지하는 것만으로는 부족하고 이의신청을 받아들여 재산명시명령을 취소하여야 한다.
변제 이외의 청구이의의 소의 원인이 되는 사유는 재산명시명령에 대한 이의사유가 되지 못하고, 청구이의의 소를 제기한 후 집행을 정지하는 잠정처분을 받아 민사집행법 49조 2호의 서류로 제출하여 재산명시절차의 속행을 정지시킬 수 있을 뿐이다.
④ 한편, 판례는 피상속인에 대한 집행권원에 승계집행문을 부여받아 상속인을 상대로 재산명시신청을 한 사안에서 상속인의 한정승인을 그의 고유재산에 관한 이의사유로 보고 있다(대결 2016. 1. 19. 2015마1009).
집행문이 부적법하게 부여되었다는 사유 역시 집행문부여에 대한 이의신청등의 사유는 될지언정 명시명령에 대한 이의사유는 될 수 없고, 잠정처분을 받은 경우에는 위와 같다.
⑤ 그러나 명시명령에 대한 이의를 하지 아니하거나 이의신청이 기각된 후에 명시기일에 채무자가 변제증서를 제출하는 경우에는 민사집행법 50조 1항이 변제증서의 제출을 집행취소사유로 보지 않고 집행정지사유로만 규정하면서 이미 실시한 집행처분을 일시적으로 유지하도록 하고 있으므로 명시명령을 취소할 수는 없고 집행을 정지할 수밖에 없다.
⑥ 따라서 채무자는 민사집행법 51조에 정해진 2개월 이내에 민사집행법 49조 1호·2호의 서류를 제출하여 집행을 취소시키거나 추가적으로 정지시켜야 할 것이다.
이에 대하여 재산명시기일에 변제사실이 밝혀진 경우에도 민사집행법 62조 2항을 유추적용하여 재산명시명령을 취소하고 명시신청을 기각할 것이라는 견해도 있다.
⑶ 재판
① 이의신청에 대하여는 재산명시명령을 한 법원이 재판한다.
이의신청이 있으면 법원은 이의신청사유를 조사할 기일을 정하고 채권자와 채무자에게 이를 통지하여야 한다(민집 63조 2항).
기일에는 소송대리인이 출석하여도 무방하다.
② 이의사유의 존부는 이의신청에 대한 재판 시를 기준으로 하여 판단한다.
이의신청에 정당한 이유가 있으면 법원은 결정으로 재산명시명령을 취소하여야 하고(민집 63조 3항), 앞서 본 바와 같이 한정승인을 이유로 이의신청을 받아들이는 경우에는 ‘채무자가 망인으로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 상속재산상태를 명시한 재산목록을 재산명시기일에 제출하라’는 내용으로 재산명시명령을 변경(일부취소)하여야 한다(대결 2016. 1. 19. 2015마1009).
이러한 (일부)취소결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민집 63조 5항).
③ 취소결정은 강제집행절차를 취소하는 결정이므로 확정되어야 효력을 가진다(민집 17조 2항).
이의신청에 정당한 이유가 없거나 채무자가 정당한 사유 없이 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 결정으로 이의신청을 기각하여야 하고(민집 63조 4항), 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민집 63조 5항).
그 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없으므로(민집 15조 6항) 절차진행에 영향을 미치지 않는다.
3. 재산명시기일의 실시
가. 재산명시기일의 지정 및 출석요구
⑴ 재산명시명령에 대하여 채무자의 이의신청이 없거나 이를 기각한 때에는 법원은 재산명시를 위한 기일을 정하여 채무자에게 출석할 것을 요구하여야 하고 채권자에게도 이기일을 통지하여야 한다(민집 64조 1항).
채무자가 소송대리인을 선임한 경우에도 출석요구서는 채무자 본인에게 송달하여야 한다(민집규 27조 2항).
다만, 채무자가 미성년자 등 제한능력자인 경우에는 법정대리인에게 송달하여야 한다.
⑵ 채무자에 대한 재산명시명령의 송달은 등기우편 발송 또는 공시송달의 방법에 의할 수 없지만(민집 62조 5항), 채무자가 재산명시명령을 송달받은 뒤 송달장소를 바꾸고도 그 취지를 법원에 신고하지 아니하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우에는 종전에 송달받던 장소에 등기우편 발송의 방법으로 송달할 수 있고, 이 경우 서류를 발송한 때에 송달된것으로 본다(민집 62조 9항, 민소 185조 2항, 189조).
⑶ 채무자에 대한 재산명시기일출석요구서에는 ① 채권자와 채무자의 표시, ② 민사집행규칙 28조와 민사집행법 64조 2항의 규정에 따라 재산목록에 적거나 명시할 사항과 범위, ③ 재산목록을 작성하여 명시기일에 제출하여야 한다는 취지, ④ 민사집행법 68조에 규정된 감치와 벌칙의 개요를 기재하여야 한다(민집규 27조 1항).
재산목록의 작성에는 상당한 시간의 소요가 예상되므로 채무자에 대한 출석요구서의 송달일과 재산명시기일 사이에 상당한 간격을 두고 재산명시기일을 정하여야 한다.
⑷ 채무자에게 재산명시기일출석요구서를 송달할 때에는 재산명시절차 안내 및 재산목록 작성요령과 재산목록양식을 함께 보낸다.
나. 재산명시기일에서의 절차
⑴ 채무자의 출석
① 채무자는 재산명시기일에 출석하여야 한다.
채무자가 법인 또는 민사소송법 52조의 비법인사단이나 재단인 때에는 그 대표자 또는 관리인이 출석하여야 한다(민집 68조 2항 참조).
② 대리선서는 허용되지 않기 때문에 대리인만 출석하여서는 아니 된다.
다만, 채무자가 미성년자 등 제한능력자인 경우에는 법정대리인만의 출석으로 충분하다는 견해와 법정대리인 외에 채무자 본인도 출석하여야 한다는 견해가 있다.
③ 채무자가 재산명시기일에 불출석한 경우에 그 기일이 연기되지 않는 한 새로운 명시기일을 열지 않고 감치재판절차로 넘어가지만, 채무자가 감치의 집행 중에 재산명시명령을 이행하겠다고 신청한 때에는 법원은 바로 재산명시기일을 열어야 한다.
채권자는 재산명시기일에 출석하지 아니하여도 되고(민집규 27조 3항), 소송대리인으로 하여금 출석하게 할 수도 있다.
⑵ 재산목록의 제출
채무자는 명시기일에 재산목록을 제출하여야 한다.
재산목록에는 다음 사항을 적어야 한다(민집 64조 2항, 민집규 28조).
㈎ 채무자의 이름, 주소와 주민등록번호
㈏ 강제집행의 대상이 되는 재산
① 적어야 할 재산의 종류와 범위는 민사집행규칙 28조 2항에 열거되어 있다.
이에 열거되어 있지 않더라도 강제집행의 대상이 되는 것으로서 법원이 범위를 정하여 적을 것을 명한 재산도 포함된다(민집규 28조 2항 20호).
권리의 이전이나 그 행사에 등기·등록 또는 명의개서가 필요한 재산으로서 제3자에게 명의신탁 되어 있거나 신탁재산으로 등기 등이 되어 있는 것도 적어야 하고, 이 경우에는 재산목록에 명의자와 그 주소를 표시하여야 한다(민집규 28조 3항 1호).
② 민사집행규칙 28조 2항 8호 및 11호 내지 19호에 규정된 재산의 가액은 재산목록을 작성할 당시의 시장가격에 따르되 시장가격을 알기 어려운 경우에는 그 취득가액에 따른다(민집규 28조 3항 2호).
어음·수표·주권·국채·공채·회사채 등 유가증권의 가액은 액면금액으로 하되 시장가격이 있는 증권의 가액은 재산목록을 작성할 당시의 거래가격에 따른다(민집규 28조 3항 3호).
민사집행규칙 28조 2항 1호 내지 4호에 규정된 것 가운데 미등기 또는 미등록인 재산에 대하여는 도면·사진 등을 붙이거나 그 밖에 적당한 방법으로 특정하여야 한다(민집규 28조 3항 4호).
③ 민사집행법의 재산명시절차에 따라 채무자가 법원에 제출할 재산목록에는 실질적인 가치가 있는지 여부와 상관없이 강제집행의 대상이 되는 재산을 모두 기재하여야 하고, 채무자가 특정 채권을 실질적 재산가치가 없다고 보아 재산목록에 기재하지 않은 채 제출하였다면 그 행위는 민사집행법상 거짓의 재산목록제출죄에 해당한다(대판 2007. 11. 29. 2007도8153).
다만, 민사집행법 195조와 246조 1항 1호 내지 3호에 규정된 압류금지동산과 채권은 기재대상에서 제외된다(민집규 28조 2항 단서).
㈐ 재산명시명령이 송달되기 전 1년 이내에 채무자가 한 부동산의 유상양도(민집 64조 2항 1호)
그 양도처분의 상대방이 누구인가를 불문한다
㈑ 재산명시명령이 송달되기 전 1년 이내에 채무자가 배우자, 직계혈족 및 4촌 이내의 방계혈족과 그 배우자, 배우자의 직계혈족과 형제자매에게 한 부동산 외의 재산의 유상양도(민집 64조 2항 2호)
재산목록 제출 당시의 배우자뿐만 아니라 양도처분 당시에 배우자였던 사람도 포함한다.
㈒ 재산명시명령이 송달되기 전 2년 이내에 채무자가 한 재산상 무상처분, 다만, 의례적인 선물은 제외한다(민집 64조 2항 3호).
증여만을 의미하는 것이 아니라 타인의 채무를 무상으로 변제, 인수하거나 보증한 것도 포함된다.
위 ㈐ 내지 ㈒의 사항을 기재함에 있어서는 유상양도 또는 무상처분을 받은 사람의 이름·주소·주민등록번호 등과 그 거래내역을 적어야 한다(민집규 28조 1항).
거래내역이라 함은 처분일자, 처분의 종류, 목적물 유상양도의 경우에는 그 가액 등을 말한다.
⑶ 기일의 진행 및 선서
① 재산명시기일의 목적은 재산목록을 제출받고 선서를 시키는 데 있고 재판의 심리와 판결의 선고를 위한 것이 아니므로 비공개로 진행하여도 무방하며 그 성질상 오히려 비공개로 하는 것이 바람직하다.
명시기일에서는 재산명시의무의 부존재를 주장할 수 없다.
이는 명시명령에 대한 이의로써 주장하여야 한다.
② 채무자가 재산명시기일에 재산목록을 제출한 때에는 법원은 그 재산목록에 기재할 사항이 형식적으로 명확하고 빠짐없이 기재되었는지를 심사하고 불명확한 것이나 누락된 것이 있으면 그 보정을 명하여야 하며, 법원은 필요한 때에는 채무자에게 재산목록에 적은 사항에 관한 참고자료(예를 들어, 채권과 그 밖의 재산권에 있어서 그 증거방법인 채권증서)의 제출을 명할 수 있다(민집규 28조 4항).
즉시 보정이 불가능한 때에는 기일을 속행할 수 있다.
③ 기일에서 채권자가 채무자에게 재산목록의 기재사항에 관한 질문을 할 수 있다는 견해가 있으나, 실무는 명시기일이 대심적 구조를 가지는 것이 아니므로 의문이 있는 사항에 관하여는 법원에 채무자에 대하여 설명을 요구하도록 할 것이고 채권자가 직접 채무자에게 질문할 수 있는 것은 아니라는 견해이다.
이와 같이 하여 재산목록의 기재사항이 명확하고 완전하게 구비된 경우에는 채무자는 재산목록이 진실함을 선서하여야 한다(민집 65조 1항).
④ 채무자가 법인 또는 비법인 사단·재단인 경우에는 그 대표자 또는 관리인이 선서를 하여야 한다.
채무자가 제한능력자인 경우에 관하여는 앞서 본 바와 같이 그 법정대리인이 선서를 하여야 한다는 견해와 제한능력자 본인이 하여야 하고 그에게 선서능력이 없다면 선서 없이 절차를 진행할 수밖에 없다는 견해 등이 있다.
위 선서에 관하여는 증인선서에 관한 민사소송법 320조 및 321조의 규정을 준용한다(민집 65조 2항 전문).
담당판사는 선서에 앞서 채무자에게 선서의 취지를 밝히고 거짓의 재산목록을 내면 민사집행법 68조 9항, 10항에 의하여 처벌을 받는다는 취지를 경고하여야 한다(민소 320조 준용).
선서는 민사집행법 65조 2항 후문에 정한 선서서에 따라서 하여야 하고, 채무자는 일어서서 엄숙하게 선서서를 소리 내어 읽고 기명날인 또는 서명하여야 한다.
⑤ 채무자가 선서서를 읽지 못하거나 기명날인 또는 서명하지 못하는 경우에는 참여한 법원사무관등이나 그 밖의 법원공무원으로 하여금 이를 대신하게 한다(민소 321조 3항, 4항 준용).
채무자가 재산목록의 제출을 거부하거나 선서를 거부한 때에는 채무자가 재산명시기일에 출석하지 아니한 경우와 마찬가지로 재산명시기일의 절차는 종결되고, 감치절차로 넘어가게 된다.
법원사무관등은 재산명시기일조서를 작성하여야 한다.
다. 명시기일의 연기
⑴ 통상의 연기
① 법원은 현저한 사유가 있는 때에 한하여 직권 또는 당사자의 신청에 따라 재산명시기일을 변경 또는 연기할 수 있다(민집 23조 l항, 민소 165조 준용).
기일의 변경과 연기는 법원의 재량에 속한다.
② 재산명시기일은 변론기일이나 변론준비기일이 아니므로 민사소송법 165조 2항이 준용되지 아니하고, 따라서 최초의 기일 변경에 관하여 당사자의 합의가 있더라도 반드시기일 변경을 허가하여야 하는 것은 아니다.
채무자가 현저한 사유 없이 기일의 변경 또는 연기신청을 하는 경우에는 민사집행법 64조 4항의 취지에 비추어 허용하여서는 아니 될 것이다.
③ 그러나 재산명시절차는 채권자의 이익을 위한 것이므로 채권자가 또는 채권자의 동의를 얻어 채무자가 기일의 변경, 연기신청을 한 때에는 이를 허용하여도 무방할 것이다.
⑵ 변제 가능성이 있는 경우의 연기
① 재산명시기일에 출석한 채무자가 3개월 이내에 채무를 변제할 수 있음을 소명한 때에는 법원은 그 기일을 3개월의 범위 내에서 연기할 수 있고, 채무자가 새 기일에 채무액(채무의 원본뿐만 아니라 이자와 지연손해금 및 집행비용을 포함한다)의 2/3 이상을 변제하였음을 증명하는 서류를 제출한 때에는 다시 1개월의 범위 내에서 기일을 연기할 수 있다(민집 64조 4항).
② 위 조항에 의한 연기는 변제의사와 변제가능사실의 소명 내지 변제사실의 증명을 전제로 하는 것이므로 채무자의 신청이 있어야 하고, 그 신청은 채무자가 명시기일에 출석하여 구술로 하여야 하며, 서면에 의한 신청은 허용되지 않는다고 할 것이다.
소명이나 약속만으로는 증명의 방법에는 제한이 없다.
그러나 단순한 지급의사의 표시 또는 지급의 소명이 부족하다.
③ 채무자의 연기신청에 대하여는 허부의 결정을 하여야 한다.
연기허부의 결정에 대하여는, 즉시항고를 할 수 있다는 규정이 없으므로 집행에 관한 이의로써 불복할 수 있다는 견해와 성질상 그 재판에 대하여는 불복할 수 없다는 견해가 있다.
연기불허의 결정이 있음에도 불구하고 재산목록을 제출할 준비가 되지 않았다면 재산목록의 제출을 거부한 것으로 보아야 한다.
채무자가 새 기일에서 채무액의 2/3 이상을 변제하였음을 증명하여 다시 연기한 다음에는 다시 3차로 연기하는 것은 허용되지 않는다.
라. 재산목록의 정정·보완
⑴ 채무자에 의한 정정
① 채무자가 재산명시기일에 출석하여 재산목록을 제출하고 명시선서를 하게 되면 재산명시절차는 일단 종료하게 되지만, 예외적으로 민사집행법 66조 l항은 채무자는 재산명시기일에 제출한 재산목록에 형식적인 흠이 있거나 불명확한 점이 있는 때(예를 들어, 채권의 기재는 있으나 채무자의 기재가 없는 경우)에는 명시선서를 한 뒤라도 집행법원의 허가를 얻어 이미 제출한 재산목록을 정정할 수 있도록 허용하고 있다.
그러나 이미 제출한 재산목록에 기재되어 있지 아니한 재산을 추가로 기재하는 것은 정정의 범위를 넘어서는 것으로서 허용되지 않는다.
② 법원의 허가를 구하는 신청에는 재산목록의 형식적인 흠이나 불명확한 점을 밝히고 이를 정정하는 취지와 함께 법원의 허가를 구하는 취지의 진술이 포함되어야 할 것이다.
이 신청의 방법에 관하여는, 재산목록의 작성 및 제출 방식에 준하여야 하므로 서면으로 하여야 할 것이라는 견해와 이 신청을 민사집행의 신청이라고 할 수 없어 민사소송법 161조가 준용될 뿐 민사집행법 4조가 적용되지 않으므로 서면 또는 말로 할 수 있다는 견해가 있다.
재산목록을 정정하는 취지의 진술 없이 재산목록의 정정을 위하여 일정한 유예기간을 줄 것을 신청하는 것도 허용되는가가 문제되는데, 이를 허용할 경우 민사집행법 64조 4항에 의하지 않은 재산명시기일의 연기를 허용하는 결과가 될 수 있으므로 부정하여야 할 것으로 생각된다.
③ 채무자가 재산목록의 정정 없이 법원의 허가만을 구하는 신청을 한 경우에는, 법원은 일정한 기간을 정하여 채무자에게 재산목록의 정정취지를 보완하도록 보정을 명하고 그 기간 내에 보정되면 그 보정의 내용을 검토하여 재산목록의 정정 허가 여부를 결정하고, 보정이 없으면 신청을 각하하여야 할 것이다.
법원의 허가를 구하는 신청서가 제출되면 별도의 사건번호와 사건명을 부여할 필요 없이 재산명시신청기록에 시간적 접수순서에 따라 가철하면 될 것이다.
④ 법원은 필요한 경우에는 채무자를 심문할 수 있고, 정정된 재산목록이 민사집행법 64조 2항 및 민사집행규칙 28조에 정한 기재사항에 적합한지를 심사하여 결정의 형식으로 허가 여부를 정하여야 한다.
정정신청을 허가하는 결정에 대하여는 채권자가, 그 신청을 각하·기각하는 결정에 대하여는 채무자가 즉시항고를 할 수 있다(민집 66조 2항).
그러므로 정정신청을 허가하는 결정은 채권자와 채무자 모두에게(민집규 7조 1항 2호), 정정신청을 각하·기각하는 결정은 채무자에게 고지하여야 한다(민집규 7조 2항).
⑤ 법원의 허가가 있으면 채무자는 그 허가받은 내용에 따라 재산목록을 정정한다.
정정은 이미 제출된 재산목록에 직접 가필, 정정하는 것이 보통일 것이다.
이 경우 그 가필, 정정한 곳에 채무자가 정정인을 날인하는 등의 방법으로 정정한 내용을 알 수 있도록 함이 바람직하다.
⑥ 그러나 정정하는 내용을 별도의 서면으로 작성하여 이미 제출된 재산목록에 덧붙이는 방법으로 정정할 수도 있을 것이다.
법원이 재산목록의 정정을 허가하는 경우 새로운 재산명시기일을 열어 채무자로 하여금 정정된 재산목록이 진실하다는 것을 선서하게 하여야 하는가에 의문이 있을 수 있으나, 민사집행법 66조 l항의 문언 해석상 명시선서는 불필요하다고 할 것이다.
⑵ 법원의 보완명령
① 법원은 필요한 때에는 채무자에게 재산목록을 적은 사항에 관한 참고자료의 제출을 명할 수 있는데(민집규 28조 4항), 이는 명시선서 전에는 물론 명시선서 후에도 가능하다고 할 것이다.
따라서 법원은 재산명시기일에서 채무자의 명시선서를 시행하기 전에 채무자가 제출한 재산목록을 조사하여
② 형식적인 흠이 있거나 불명확한 점이 있으면 채무자에게 이를 보완하게 한 후 명시선서를 받아야 하겠지만, 명시선서를 시행한 후에도 재산목록에 형식적인 흠이 있거나 불명확한 점이 발견되면 직권으로 채무자에게 이를 보완하도록 명할 수 있고, 채권자는 법원에 직권발동을 요청하는 의미에서 재산목록의 보완을 명할 것을 신청할 수 있다고 할 것이다.
③ 명시기일에 명시선서를 실시한 후 명시기일을 종료하면 일응 집행절차로서의 명시절차는 종료한다고 할 것이므로, 민사집행규칙 28조 4항의 해석만으로 집행절차 종료 후에 집행법원의 석명권 행사에 해당하는 보완명령을 허용하는 데에 의문이 있을 수 있지만, 민사집행법 66조 1항이 명시절차 종료 후의 채무자의 재산목록 정정절차를 허용하고 있고, 재산목록에 형식적 흠이 뒤늦게 밝혀진 경우 채권자의 재산명시 재신청에 의하여 절차를 처음부터 반복하는 것은 채무자에게도 번거로운 일이므로 법원의 보완명령과 이를 촉구하는의미에서의 채권자의 신청을 허용하는 것이 타당할 것으로 생각된다.
4. 재산목록의 열람·복사
① 채무자에 대하여 강제집행을 개시할 수 있는 채권자는 재산목록을 보거나 복사할 것을 신청할 수 있다(민집 67조).
재산명시신청을 한 채권자는 언제든지 법원에 열람·복사를 신청할 수 있지만, 다른 채권자는 집행력 있는 정본 및 집행을 개시함에 필요한 문서를 첨부하여 열람·복사를 신청할 수 있다.
② 이 경우 민사집행규칙 25조 2항을 유추하여 사본을 제출받아 열람복사신청서에 붙인 후 정본 등은 신청인에게 돌려주어야 한다.
열람 빛 복사신청서에는 1건마다 500원의 수수료를 수입인지로 납부하여야 하고, 법원의 설비를 이용하여 복사물의 교부를 받은 경우에는 복사물 1장마다 50원의 수수료를 수입인지로 납부하여야 한다(민집규 29조, 열람규 4조-6조).
이 신청서가 접수되면 문서건명부에 전산입력하고 열람 및 복사청구서철에 편철한다(재민 91-1).
5. 집행의 정지·취소
① 재산명시절차도 강제집행절차의 일종이므로 재산명시 절차에 관하여도 집행의 정지, 취소에 관한 민사집행법 49조 내지 51조의 규정이 적용된다.
② 재산명시명령 발령 전에 민사집행법 49조 각 호의 서류가 제출된 때에는 명시신청을 기각하여야 하지만, 재산명시명령 발령 후에 위 서류가 제출된 때에는 제출된 서류가 집행정지서류인가 집행취소서류인가에 따라 법원의 조치가 달라진다.
즉, 민사집행법 49조 1호·3호·5호·6호의 집행취소서류가 제출된 경우에는 재산명시절차를 취소하여야 하며, 2호·4호의 정지서류가 제출된 경우에는 재산명시절차 또는 재산명시명령을 취소할 수는 없고 민사집행법 51조에 정한 바에 따라 명시기일을 지정하지 않거나 재산명시기일의 지정을 취소하고 재산명시절차의 속행을 정지하여야 한다.
③ 재산명시명령을 취소하는 경우 그 주문례는 “이 법원의 2000.0.0자 2000카명00 재산명시명령은 이를 취소한다.”와 같다.
재산명시절차를 취소하는 경우 그 주문례는 “이 법원의 2000카명00 재산명시절차를 취소한다.”와 같다.
채무자가 명시선서를 하면 재산명시절차는 일단 종료되므로 그 후에는 집행정지서류가 제출되어도 집행정지가 있을 수 없다.
④ 재산명시기일을 실시하였으나 채무자가 출석하지 않거나, 출석하더라도 재산목록의 제출 또는 선서를 거절한 경우에는 감치절차가 이어지므로 재산명시절차는 종료하지 않는다.
이 경우 재산명시기일 실시 후 감치결정 전에 위 서류가 제출된 경우에는 그 이후 절차의 속행을 정지하여야 하므로 감치결정을 할 수 없고, 그 서류가 민사집행법 49조 1호·3호·5호·6호의 서류라면 나아가 재산명시절차를 취소하여야 한다.
⑤ 감치결정을 한 후 그 집행이 종료하기 전에 변제증서가 제출된 경우에는, 감치결정을 취소하고 채무자의 석방을 명하여야 하며(민집 68조 6항), 민사집행법 49조 1호·3호·5호·6호의 서류가 제출된 경우에도 감치결정을 취소하고 채무자의 석방을 명하여야 할 것으로 해석된다(민집 50조 1항).
2호 서류와 변제증서를 제외한 4호 서류가 제출된 경우에는 감치결정을 유지하여야 하므로 채무자를 석방할 수 없다는 견해가 있을 수 있지만, 감치집행을 정지하여야 한다는 견해가 타당할 것이다.
감치결정의 집행이 종료하면 재산명시절차는 종료하므로 집행정지서류가 제출되더라도 법원이 취할 조치는 없다.
6. 감치
가. 감치 제도를 도입한 취지
⑴ 재산명시명령을 송달받은 채무자가 정당한 사유 없이 ① 재산명시기일에 불출석하거나, ② 재산명시기일에 출석하더라도 재산목록의 제출을 거부하거나, ③ 선서를 거부하는 경우에는 법원은 결정으로 채무자를 20일 이내의 감치에 처한다(민집 68조 1항).
⑵ 민사소송의 목적인 분쟁해결 또는 권리보호는 집행권원이 있는 채권자가 집행을 통하여 종국적인 만족을 얻음으로써 달성할 수 있는 것인데, 채권자에게 금전지급청구권에 기초한 집행권원을 부여한 국가로서는 이를 효과적으로 집행할 수 있도록 하기 위하여 채무자에게 책임재산의 목록을 명시하는 절차를 마련하여 이를 강제하여야 할 필요가 있다.
⑶ 재산명시의무의 위반행위에 대한 감치의 제재를 규정한 것은 이러한 재산명시의무의 간접강제 수단으로서의 기능을 강화하고 채무자의 책임재산을 쉽게 파악할 수 있도록 하여 강제집행의 실효성을 높이도록 한 것이다(헌재 2014. 9. 25. 2013헌마11).
⑷ 재산명시의무위반에 따른 채무자감치는 민사소송법 311조에 규정된 증인감치제도와 규정체제나 준용 법령이 유사하다.
그러나 그 감치기간이 최장 20일로서 증인감치의 7일과 비교하여 상당히 장기이고, 감치재판의 전제가 되는 재산명시명령이 강제집행절차의 일부에 속함에 따라 집행의 정지·취소(민집 49조-51조) 등 집행법상의 법리가 감치재판이나 그 집행절차에 영향을 미친다는 점에서 증인감치와 다른 특색을 지닌다.
나. 감치의 요건
⑴ 감치의 대상자
① 감치의 대상자는 원칙적으로 재산명시명령을 받은 사람, 즉 재산목록을 작성·제출하고 재산명시기일에 출석하여 재산목록이 진실하다는 것을 선서하여야 할 의무를 부담하는 채무자이다(민집 68조 1항).
다만, 채무자가 법인 또는 비법인 사단·재단인 경우에는 현실적으로 법인 등을 위하여 재산목록을 작성·제출할 의무와 재산명시기일에 출석하여 선서할 의무를 부담하는 법인 등의 대표자 또는 관리인이 감치재판을 받게 된다(민집 68조 2항).
② 그리고 채무자가 제한능력자인 경우에 법정대리인이 재산목록을 작성·제출할 의무와 재산명시기일에 출석하여 선서할 의무를 부담한다는 견해를 따른다면 이 경우에 감치재판을 받을 대상자도 채무자 본인이 아니라 법정대리인이 된다.
⑵ 감치의 사유
㈎ 감치재판을 하기 위해서는, 재산명시명령이 적법한 절차에 의하여 발령되었을 것, 재산명시명령 및 출석요구서가 채무자(채무자가 법인 또는 비법인사단·재단인 경우의 그 대표자 또는 관리인, 채무자가 제한능력자인 경우의 그 법정대리인을 포함한다)에게 적법하게 송달되었을 것, 그리고 재산명시기일이 연기되지 않고 적법하게 실시되었을 것을 요한다.
㈏ 감치사유는 이와 같이 적법한 절차에 의하여 재산명시기일이 진행되었음에도 불구하고 채무자가 정당한 사유 없이 ① 재산명시기일에 불출석하거나, ② 재산명시기일에 출석하더라도 재산목록의 제출을 거부하거나, ③ 선서를 거부하는 행위를 한 경우에 인정된다(민집 68조 1항).
㈐ 문제는 ①의 재산명시기일 불출석과 관련한 정당한 사유가 무엇인가 하는 점이다.
재산명시명령 또는 재산명시기일을 알지 못한 데에 정당한 사유가 있는 경우와 재산명시기일은 알고 있었지만 갑작스러운 질병, 사고 등으로 재산명시기일에 출석하지 못한 데에 정당한 사유가 있는 경우에 인정될 것인데, 전자의 경우는 민사소송법 173조 1항에서 소송행위 추후보완의 사유로 들고 있는 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’에 준하여 판단하면 될 것이지만, 후자의 경우는 재산명시기일에는 대리인에 의한 출석이 허용되지 않는 점을 감안하면 소송행위 추후보완의 사유인 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’보다 완화하여 해석하여야할 것이다.
㈑ 구체적으로는 갑작스러운 질병·사고나 교통기관의 두절, 천재지변 등으로 명시기일에 출석하지 못하였다면 불출석에 정당한 사유가 있는 것으로 볼 수 있을 것이나, 재산목록을 제때에 작성·제출하지 못한 불가피한 사정이 있어 불출석한 경우나 출석요구서를 받고도 그 내용을 확인하지 않았거나 기일에 출석해야 하는 사실을 잊어버린 경우에는 정당한 사유가 있다고 보기 어려울 것이다.
채무자가 과로로 인한 치료를 해야 하고 생활이 어려워 불출석한다는 서신과 함께 임의로 작성한 재산목록을 첨부하여 관할법원에 우송한 채 재산명시기일에 불출석한 경우를 정당한 사유에 해당하지 않는다고 본 예가 있다(대판 2001. 7. 27. 2001도2713).
㈒ 채무자가 명시기일에 재산목록을 제출하더라도 법원은 그 재산목록에 기재할 사항이 형식적으로 명확하고 빠짐없이 기재되었는지를 심사하고 불명확한 것이나 누락된 것이 있으면 그 보정을 명하여야 하며, 필요한 때에는 재산목록에 적은 사항에 관한 참고자료의 제출을 명할 수 있다(민집규 28조 4항).
이러한 법원의 보정명령이나 참고자료 제출명령에 채무자가 정당한 사유 없이 불응하는 경우에도 ‘재산목록의 제출 거부’에 해당되어 감치에 처할 수 있는지 여부에 관해서는 견해의 대립이 있을 수 있지만, 제출된 재산목록의 흠이 중대함에도 보정명령 등에 응하지 아니하여 그것만으로는 채무자의 재산상태를 도저히 파악할 수 없는 정도에 이른 경우라면 이는 실질적인 ‘재산목록의 제출 거부’로서 감치사유에 해당한다고 해석하는 것이 타당할 것이다.
다. 관할법원
감치재판은 재산명시명령을 한 법원이 관할한다(민집규 30조 1항).
감치재판은 형사재판과는 그 본질과 절차를 달리하는 것으로서, 재산명시절차에서 재산명시의무의 이행을 간접적으로 강제하는 데 주된 목적이 있는 절차이므로 재산명시명령을 한 법원이 관할하도록 한 것이다.
라. 감치재판의 절차
⑴ 감치재판개시결정
① 감치재판절차는 법원의 감치재판개시결정에 따라 개시된다(민집규 30조 2항 전문).
감치사유가 발생한 경우 감치재판의 개시 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있고, 채권자의 감치재판신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미를 가질 뿐이다.
② 감치재판절차 개시의 전제가 되는 감치사유의 발생 여부를 판단함에 있어 재산명시의무 불이행에 ‘정당한 사유’가 있었는지 여부는 감치재판기일에 주로 심리될 것이므로 여기서는 주로 명시기일에 관한 적법한 출석요구절차가 이루어졌는지 여부 정도를 심사하면 될 것이다.
감치사유 중 특히 ‘명시기일 불출석’의 경우에 적법한 출석요구절차가 이루어졌다면 ‘정당한 사유’의 존부가 다소 불분명하더라도 이 단계에서는 원칙적으로 감치재판개시결정을 하여 절차를 진행함이 상당하다.
따라서 명시기일 불출석에 관하여 채무자 측으로부터 아무런 연락이 없었다거나 채무자가 불출석 사유서를 제출하였더라도 소명자료를 붙이지 않은 경우에는 원칙적으로 감치재판절차를 개시하게 된다.
③ 또한, 감치재판절차 개시 여부를 결정함에 있어서는 감치사유의 존부에 관한 사항 외에 집행채무의 종류나 내용, 채무자의 변제의사나 능력, 변제의 전망등의 실체적 요소를 고려할지 여부가 문제된다.
이러한 실체적 요소는 뒤에서 보는 바와 같이 불처벌결정의 사유(감치에 처하는 것이 상당하지 아니한 경우)를 판단하는 하나의 요소로서 고려될 수 있을 것이므로 감치재판절차 개시단계에서 이를 참작함은 부적절하다고 보인다.
④ 감치재판개시결정의 시기도 원칙적으로 법원의 재량에 맡겨져 있으나, 감치사유가 발생한 날부터 20일이 지난 때에는 감치재판개시결정을 할 수 없다(민집규 30조 2항 후문).
감치사유가 발생한 날부터 20일이 지나기 전에 개시결정이 이루어지면 족하고 그때까지 채무자에게 그 결정이 고지되어야 하는 것은 아니다.
⑤ 감치재판개시결정은 명시기일에 채무자가 출석한 경우에 그 조서에 기재하거나 기일 외에서 결정서(감치재판개시결정)를 작성하는 방식으로 한다.
감치재판개시결정에 대해서는 불복할 수 없다(민집규 30조 4항).
감치재판개시결정은 일종의 중간재판에 해당되며 그 절차 내에서 감치결정이 내려진 때에는 즉시항고로 불복할 수 있으므로(민집 68조 4항), 독립하여 불복하지 못하도록 한 것이다.
⑥ 감치재판은 법원의 직권으로 개시되는 절차이고 감치재판개시결정에 대해서는 불복할 수 없으므로, 감치재판개시결정을 채무자나 채권자에게 따로 고지할 필요는 없다(민집규 7조 참조).
감치재판개시결정의 주문은 “채무자에 대한 감치재판절차를 개시한다.”로, 이유는 “이 법원 20 카명 재산명시신청 사건의 재산명시명령에 띠라 20 . . . 이 법원 제00호 법정에서 실시한 명시기일에 출석요구를 받고도 출석하지 아니하였으므로, 민사집행법 제68조 제1항, 민사집행규칙 제30조 제2항에 의하여 주문과 같이 결정한다.”로 기재한다.
⑵ 감치재판기일의 절차
㈎ 채무자의 출석
① 법원이 감치재판개시결정을 한 경우에는 감치재판기일을 열고 채무자를 출석하게 하여 재산명시의무를 이행하지 아니한 데 정당한 사유가 있는지 여부를 심리하여야 한다(민집 68조 3항).
② 명시기일에 출석한 채무자에게 감치재판개시결정을 한 경우에는 감치재판기일을 지정하여 말로 고지하면 될 것이지만, 그렇지 않은 경우에는 감치재판기일통지서를 송달하여 채무자에게 고지하여야 한다.
명시기일에 출석한 채무자에 대하여는 그 기일에 감치재판개시결정을 하고 이어서 곧바로 감치재판기일을 여는 것도 가능하다.
③ 감치재판기일은 원칙적으로 채무자의 출석 없이는 열 수 없지만, 채무자가 정당한 이유 없이 출석하지 아니하거나 재판장의 허가 없이 퇴정한 때 또는 재판장의 질서유지를 위한 퇴정명령을 받은 때에는 채무자의 출석 없이도 기일을 열 수 있다(민집규 30조 8항, 법정질서규 6조 1항).
④ 따라서 채무자가 사전에 아무런 연락 없이 감치재판기일에 출석하지 않으면 특별한 사정이 없는 한 기일을 연기할 필요 없이 심리를 진행하여 결정을 함이 상당하다.
다만, 채무자가 멀지 않은 기일까지 채권자에 대한 채무를 변제하겠다는 취지로 기일의 연기를 신청하는 경우에는 변제가능성에 관한 소명의 정도를 보아 감치재판기일의 연기를 허용하는 운영도 고려할 만하다.
㈏ 심리절차
① 감치재판기일에 법원은 채무자의 출석 없이 재판을 여는 경우를 제외하고는 채무자에게 감치사유를 고지하고 변명할 기회를 주어야 하며(민집규 30조 8항, 법정질서규 6조 2항), 필요하다고 인정한 때에는 직권으로 채무자 또는 참고인을 심문하거나 그 밖의 방법으로 사실을 조사할 수 있다(민집규 30조 8항, 법정질서규 6조 3항).
② 법정 등의 질서유지를 위한 재판에 관한 규칙 7조에 의하면 법정질서의 위반자는 재판지연의 우려가 없는 경우에 한하여 변호사의 보조를 받을 수 있도록 되어 있고, 이 규정이 재산명시절차의 감치재판에도 준용되고 있으나(민집규 30조 8항), 채무자에 대한 감치재판에서는 변호사의 보조로 인한 재판지연의 우려는 거의 생각하기 어려우므로 변호사인 보조인의 절차관여를 특별히 제한할 경우는 거의 없을 것이다.
③ 채무자가 감치될 경우 뒤에서 보는 바와 같이 채무자와 일정한 관계에 있는 사람에게 감치재판의 집행사실을 통지하여야 하므로, 채무자가 감치재판기일에 출석한 경우에는 채무자로부터 통지받을 사람의 인적사항과 연락처를 확인하여 조서에 기재하여 두는 것이 바람직하다.
㈐ 기일조서의 작성
감치재판기일에 참여한 법원사무관등은 다음 사항을 기재한 조서를 작성하고, 재판장과 참여한 법원사무관등이 이에 기명날인하여야 한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 8조).
① 사건의 표시
② 감치재판기일의 일시와 장소
③ 법관, 법원사무관등의 관직, 이름
④ 채무자, 보조인의 이름
⑤ 채무자의 출석 여부 및 불출석으로 재판하는 때에는 그 사유
⑥ 감치사유의 요지
⑦ 채무자에게 변명할 기회를 준 사실과 그 진술한 사실의 요지
⑧ 사실조사에 관한 사항
⑨ 재판의 선고일시
⑩ 출석한 채무자에게 불복할 기간과 불복할 법원을 알려준 사실
⑶ 불처벌결정
㈎ 법원은 감치재판기일에 채무자의 위반행위에 대하여 정당한 사유가 있는지 여부를 심리한 후, ① 채무자의 의무불이행에 정당한 사유가 있다고 인정되는 때, ② 채무자가 재산목록을 제출한 때, ③ 그 밖에 감치에 처하는 것이 상당하지 아니하다고 인정되는 때에는 채무자를 감치에 처하지 않는다는 불처벌결정을 하여야 한다(민집 68조 1항, 민집규 30조 3항).
㈏ 감치재판기일에서 채무자가 재산목록을 제출함으로써 불처벌결정을 한 때에는 새로 재산명시기일을 열어야 한다(민집 68조 5항).
명시기일출석요구서가 적법하게 송달되지 아니한 절차적 흠이 있는 경우에도 불처벌결정을 하여야 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 이러한 사유는 감치재판개시 여부의 결정 단계에서 이미 걸러질 것이므로 이를 이유로 불처벌결정을 하는 예는 드물 것이다.
㈐ ‘그 밖에 감치에 처하는 것이 상당하지 아니하다고 인정되는 때’에 해당하는 예로는 감치의 사유는 있지만 감치의 필요성이 없다고 인정되는 경우(예 : 감치결정을 받은 채무자에 대하여 특별한 사정변경 없이 다시 재산명시신청이 이루어진 경우, 감치재판절차 개시 후 채권자에 대한 채무를 변제하고 이를 증명하는 서면을 낸 경우)와 채무자를 감치에 처하는 것이 가혹하다고 인정할 만한 특별한 사정이 밝혀진 경우(예 ; 채무자에게 고령, 질병 등의 사정이 있는 경우, 집행권원의 집행채무 액수나 채무자의 변제의사·능력, 변제의 전망 등 실제적 요소에 비추어 감치에 처하는 것이 특히 가혹하게 인정되는 경우) 등을 들 수 있다.
㈑ 불처벌결정에 대해서는 불복할 수 없다(민집규 30조 4항).
감치재판의 당사자인 채무자는 불처벌에 대해서 불복할 이익이 없고, 채무자 감치의 재판이 법원의 직권으로 개시되는 절차이므로 채권자가 불처벌결정에 대하여 즉시항고나 집행에 관한 이의로써 불복하도록 허용하는 것도 상당하지 않기 때문이다.
⑷ 감치결정
① 법원은 감치재판기일에 채무자의 재산명시의무 위반행위에 대하여 정당한 사유가 있는지 여부를 심리한 후 정당한 시유가 없다고 인정되고 또한 불처벌결정을 하여야 할 경우가 아니라면 채무자를 20일 이내의 기간으로 감치에 처 하는 결정을 하게 된다(민집 68조 1항).
② 감치결정은 기능한 한 감치사유의 심리를 종료한 후 결정의 선고를 위한 별도 기일을 지정함이 없이 그 기일에 바로 선고하는 것이 집행절차나 업무부담 면에서 바람직하다.
따라서 특히 채무자가 감치재판기일에 출석하여 감치결정을 하는 경우에는 그 집행에 따른 준비를 미리 하여 둘 필요가 있다.
즉, 감치결정서, 집행장, 집행명령서 등의 양식을 미리 준비하여 감치결정을 하는 경우 곧바로 집행이 가능하도록 대비하여야 한다.
③ 감치결정의 주문은 “1. 채무자를 감치 00일에 처한다. 2. 감치할 장소를 00구치소로 정한다.”, 이유는 “채무자는 이 법원 20 카명 재산명시신청 사건의 재산명시명령에 따라 20 . . . 이 법원 제 호 법정에서 실시한 명시기일에 출석요구를 받고도 정당한 사유 없이 출석하지 아니하였으므로, 민사집행법 제68조 제1항에 의하여 주문과 같이 결정한다.”로 기재한다.
④ 감치결정은 법정에서 선고함으로써 그 효력이 발생한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 10조 1항 전문).
감치재판기일에 채무자가 출석하였는지 여부는 감치결정의 효력 발생에 영향이 없다.
감치결정을 선고하는 때에는 감치사유의 요지와 적용법조를 명시하여야 하고 채무자가 출석한 경우에는 불복할 기간과 불복할 법원을 알려 주어야 한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 10조 1항 후문).
⑤ 채무자가 출석하지 아니한 상태에서 감치재판을 선고한 때에는 지체 없이 재판서 또는 재판의 내용을 기재한 조서의 등본을 채무자에게 송달하여야 한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 10조 2항).
재판의 효력은 법정에서의 선고에 의하여 이미 발생하였지만 불출석한 채무자에게 불복의 기회를 부여하기 위해서이다.
⑥ 감치결정의 재판서에는 채무자의 이름, 주거 기타 채무자 본인을 특정하는데 필요한 사항과 결정의 주문 및 감치사유의 요지와 적용법조를 기재하고 법관이 서명날인 하여야 하지만(민집규 30조 8항, 법정질서규 11조 1항), 재판의 내용을 조서에 기재하게 하여 재판서의 작성에 갈음할 수 있다(민집규 30조 8항, 법정질서규 11조 2항).
법원이 감치결정을 할 때에는 감치할 장소를 지정하여야 한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 7조의2).
⑸ 기록의 조제
감치재판개시결정이 되면 참여한 법원사무관등은 지체 없이 전산등록하고, 재산명시사건 재판기록에 시간적 접수순으로 합철한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 25조 2항).
사건부호는 사건별 부호문자의 부여에 관한 예규에서 정한 채무자감치 사건의 사건부호인 “정명”을 붙이고(재일 2003-1), 사건명은 ‘채무자감치’로 한다.
그리고 사건기록표지에는 채무자감치사건의 사건번호와 사건명을 관련사건으로 기재한다
마. 감치결정에 대한 불복방법 : 즉시항고
⑴ 즉시항고권자
채무자는 감치에 처하는 감치결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다(민집 68조 4항).
이러한 즉시항고는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없지만(민집 15조 6항 본문), 재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원이, 그렇지 않은 경우에는 항고법원이 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지할 수 있다(민집 15조 6항 단서).
⑵ 즉시항고기간
① 즉시항고기간은 감치결정을 고지받은 날부터 1주이다(민집 15조 2항).
채무자가 경찰서 유치장·교도소 또는 구치소 등 시설에 구금 또는 감치되어 있는 경우 즉시항고의 제기기간 내에 항고장을 그 시설의 장 또는 그 직무를 대리하는 사람에게 제출한 때에는 그 제기기간 내에 즉시항고를 한 것으로 본다(민집규 30조 8항, 법정질서규 1 8조).
② 감치결정은 선고에 의하여 바로 효력이 발생하지만 이에 대한 불복기간은 감치결정이 채무자에게 실제로 고지된 날부터 기산한다.
따라서 채무자가 감치결정의 선고 시에 출석하였다면 그 선고일로부터 1주 이내에, 선고 시에 불출석하였다면 감치결정 등본을 송달받은 날부터 1주 이내에 즉시항고를 하면 된다.
③ 채무자가 책임질 수 없는 사유로 기간 내에 즉시항고를 하지 못한 때에는 재판법원에 즉시항고권의 회복청구를 할 수 있고, 그 회복청구는 사유가 종료한 날로부터 1주 내에 즉시항고와 함께 하여야 한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 19조).
⑶ 원심법원의 처리
① 채무자가 감치결정에 대하여 즉시항고를 제기한 경우, 원심법원은 즉시항고가 이유 있다고 인정한 때에는 결정으로 감치결정을 취소하고 다시 재판하여야 하며, 그렇지 않을 때에는 즉시 사건기록을 항고법원에 송부하여야 한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 13조).
다만, 재산명시사건의 기록은 분리하여 감치사건의 기록만을 송부하여야 한다.
② 즉시항고가 되더라도 집행정지의 효력이 없어 감치결정이 집행되므로 그 집행 중에 채무자가 재산명시명령을 이행하겠다고 신청하면 바로 명시기일을 열어야 하기 때문이다(민집 68조 5항).
후에 항고기록이 반환되어 온 때에는 원심법원의 법원사무관등은 이를 재산명시사건의 기록에 다시 첨철하여야 한다.
기록을 송부할 때 원심법원의 의견서를 첨부할 필요는 없다(민집규 30조 8항).
⑷ 항고법원의 처리
① 항고심에서의 처리는 다른 항고사건의 경우와 다를 바 없다.
다만, 사건부호는 증인·채무자감치 항고사건의 “정라”를 붙이고(재항고사건은 “정마"), 사건명은 원심과 마찬가지로 “채무자감치”로 붙인다(재일 2003-1).
항고인은 변호사를 변호인으로 선임할 수 있다(민집규 30조 8항, 법정질서규 17조).
② 항고법원은 즉시항고의 절차가 민사집행법 및 민사집행규칙에 위반된 때 또는 즉시항고에 정당한 이유가 없는 때에는 결정으로 즉시항고를 기각하여야 하고, 즉시항고에 정당한 이유가 있는 때에는 결정으로 원심의 감치결정을 취소하고 다시 재판하여야 한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 15조).
③ 원재판을 취소하고 다시 재판하는 경우에는 불이익변경금지의 원칙이 적용되므로 원재판보다 중한 재판을 하지 못한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 15조의2).
항고법원의 재판은 송달 기타 상당하다고 인정되는 방법에 의하여 고지함으로써 그 효력이 발생한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 1 6조).
바. 감치결정의 집행
⑴ 채무자의 감치시설유치와 집행절차
① 감치결정은 그 재판을 한 법관의 집행명령에 따라 법원직원, 교도관 또는 경찰관이 채무자를 경찰서유치장·교도소 또는 구치소에 유치함으로써 집행한다.
증인감치의 경우에는 교도관에게는 그 집행을 명할 수 없도록 되어 있으나(민소 311조 4항 참조), 채무자감치에는 이러한 제한이 없다.
항고법원이 원재판을 취소하고 다시 감치에 처하는 재판을 한 경우에도 같다(민집규 30조 8항, 법정질서규 21조 1항).
② 법관의 집행명령은 감치시설의 장에게 감치결정을 받은 채무자를 감치시설에 유치시키도록 명하는 것으로서 감치결정의 재판서 또는 재판의 내용을 기재한 조서의 등본이나 초본을 첨부한 서면으로 한다.
다만, 급속을 요하거나 기타 부득이한 사정이 있는 때에는 이를 첨부하지 아니하고 집행명령을 할 수 있고, 이 경우에는 재판을 선고한 날부터 2일 이내에 감치시설의 장에게 재판서 또는 재판의 내용을 기재한 조서의 등본이나 초본을 교부하여야 한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 21조 2항).
③ 감치결정은 그 선고일로부터 3개월이 경과된 후에는 이를 집행할 수 없으므로(민집규 30조 8항, 법정질서규 21조 5항), 감치결정을 한 때에는 원칙적으로 즉시항고의 제기 여부와 관계없이 즉시 집행명령을 하는 것이 상당하다.
감치결정을 집행할 당시 채무자가 다른 사건으로 구속되어 있거나 형의 집행 중에 있어 신병이 확보되어 있는 경우에는 그 구금시설의 장에게 법관의 집행명령서를 교부하면 되므로 집행에 별다른 어려움이 없다.
감치결정을 집행할 당시 채무자가 구금되어 있지 아니한 경우(감치결정을 받는 채무자의 대부분이 여기에 해당될 것이다)에는 집행명령서만으로 채무자를 감치시설로 인치할 강제력을 행사할 수 없다.
따라서 이러한 경우 법원은 집행장을 발부하여 채무자를 구인하게 하여야 한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 21조 3항).
④ 감치재판기일에 채무자가 출석한 경우에도 채무자를 바로 구인하게 하려면 집행명령서 외에 집행장을 별도로 교부하여야 한다.
채무자를 구인할 장소는 특별한 사정이 없는 한 감치시설로 정함이 상당하다.
집행장에는 채무자의 성명, 주거 기타 채무자의 본인 특정에 필요한 사항과 구인할 장소, 집행장의 유효기간, 감치의 기간 기타 감치의 집행에 필요한 사항을 기재하고, 법관이 서명날인하여야 한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 2 1조 4항).
⑤ 집행장의 유효기간은 감치결정의 집행기간인 선고일로부터 3개월의 기간을 넘지 않도록 유의하여야 한다.
집행장과 집행명령서를 교부받은 법원직원, 교도관 또는 경찰공무원은 감치결정을 받은 채무자를 감치시설에 구인하고 감치시설의 장에게 법관의 집행명령서를 교부하여야 한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 23조 1항).
⑥ 법관은 감치결정을 받은 채무자를 즉시 감치시설에 구인하기 어려운 사유가 있다고 인정하는 때에는 장시간의 범위 내에서 가까운 경찰서유치장 등을 지정하여 채무자를 일시 유치할 것을 명할 수 있으며, 이 경우 집행명령서에 그 취지를 부기하여야 하고, 채무자를 일시 유치한 시설의 장은 그 유치를 종료한 때에는 집행명령서에 그 취지를 부기하여야 하며, 일시 유치의 사유가 해소된 때에는 법관의 명을 받은 법원직원, 교도관 또는 경찰관은 지체 없이 채무자를 감치시설에 구인하여야 한다.
일시유치기간은 감치기간에 산입한다(민집규 30조 8항, 법정질서규23조 2항, 6항).
⑦ 감치시설의 장은 감치결정을 받은 채무자를 유치한 때에는 수용통지서에 의하여 바로 법원에 그 사실을 통보하여야 한다(민집규 30조 5항).
감치집행 후 실시되는 일련의 절차에 법원이 효율적으로 대처하고 감치와 관련된 절차를 명확하게 하기 위한 필요에서이다.
감치에 처하는 재판을 받은 채무자가 일시 유치된 사실이 있는 때에는 집행명령서에 부기된 내용을 수용통지서에 기재하여야 한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 23조 7항).
⑧ 감치의 기간은 감치에 처하는 재판의 선고일로부터 기산하되, 재판의 선고 후에 있어서도 구금되지 아니한 일수는 감치의 기간에 산입하지 않는다.
감치의 기간에 관해서는 초일은 그 시간에 불구하고 1 일로 계산하고, 항고법원이 원재판을 취소하고 다시 감치에 처하는 재판을 한 경우에 이를 집행함에 있어서는 그 감치기간에 원재판의 집행에 의하여 구금된 기간을 산입한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 22조 1항, 2항, 3항).
⑨ 감치결정을 받은 채무자가 그 집행에 의하여 현저히 건강을 해할 우려가 있거나 기타 상당한 사유가 있는 때에는 법원은 직권 또는 채무자의 신청에 의하여 결정으로 주거제한 기타 적당한 조건을 붙여 그 집행을 정지할 수 있다(민집규 30조 8항, 법정질서규 21조 6항).
채무자를 감치시설에 유치함에 있어서는 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 중 미결수용자에 대한 수용절차에 의한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 23조 9항).
감치시설의 장은 감치재판의 집행을 종료한 때에는 석방통보서에 의하여 바로 법원에 그 사실을 통보하여야 한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 23조 7항).
⑵ 집행통보에 따른 법원의 통지
① 재판장은 감치시설의 장으로부터 채무자가 감치시설에 유치된 사실을 통보받으면 그때부터 3일 안에 감치되는 채무자의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매 중 그가 지정하는 사람에게 감치집행의 일시·장소·감치 결정의 이유와 보조인 또는 번호인을 선임할 수 있다는 취지를 서면으로 통지하여야 한다(민집규 30조 8항, 법정질서규 23조 8항).
② 다만, 현실적으로 3일 안에 서면으로 통지하는 것이 반드시 용이하지만은 않고, 감치절차의 중대성에 비추어 가능한 한 신속히 채무자의 가족 등에게 감치사실을 통지할 필요가 있으므로, 담당 법원사무관등은 감치시설의 장으로부터 위 통보를 받는 즉시 감치시설의 관계자와 연락을 취하여 채무자가 통지를 원하는 사람의 인적사항과 연락처(전화번호 등)를 확인하여 기록의 적당한 부분(통보서 등) 여백에 그 취지 및 연락처를 기재하고 전화나 팩스 등의 방법으로 대상자에게 먼저 통지한 후 정식의 서면(감치집행통지서)을 통한 통지절차를 밟도록 하는 것이 바람직할 것이다.
③ 물론 감치재판기일에 채무자가 통지를 원하는 사람의 인적사항과 연락처 등이 확인된 경우에는 그 사람에 대하여 위와 같은 통지절차를 밟으면 된다.
사. 감치결정의 취소
채무자가 감치의 집행 중에 재산명시명령을 이행하겠다고 신청함에 따라 열린 명시기일에 출석하여 재산목록을 내고 선서를 하거나 채권자에게 채무를 변제하고 이를 증명하는 서면을 제출하면 법원은 바로 감치결정을 취소하고 그 채무자를 석방하도록 명하여야 한다(민집 68조 6항).
이러한 취소결정에 대하여는 불처벌결정과 마찬가지로 불복할 수 없다고 해석하여야 할 것이다.
감치취소결정의 주문은 “채무자(피감치인)에 대하여 한 감치결정을 취소한다.”, 이유는 “채무자(피감치인)는 이 법원 20 카명 재산명시신청 사건의 재산명시명령에 따라 실시된 명시기일에 정당한 사유 없이 출석하지 아니하여 이 법원의 20 ...자 감치결정에 의하여 감치되었으나, 그 집행 중이던 20 . . . 이 법원 제00법정에서 시행한 명시기일에 출석하여 재산목록을 내고 선서하였으므로, 민사집행법 제68조 제6항에 의하여 주문과 같이 결정한다.”로 기재한다.
⑴ 채무자의 재산명시의무 이행
① 채무자가 감치의 집행 중에 재산명시명령을 이행하겠다고 신청한 때에는 바로 명시기일을 열어야 한다(민집 68조 5항).
이 명시기일은 신청채권자에게 통지하지 아니하고도 실시할 수 있다(민집 68조 7항 전문).
이와 같이 실시된 명시기일에 채무자가 출석하여 재산목록을 내고 선서한 때에는 법원은 바로 감치결정을 취소하고 그 채무자를 석방하도록 명하여야 한다(민집 68조 6항).
감치제도가 채무자의 재산명시의무 이행을 간접적으로 강제하는 데 주된 목적을 두고 있는 제도이므로, 그 목적이 달성된 만큼 더 이상 채무자를 구금할 필요가 없기 때문이다.
② 취소결정의 고지방법으로서 재판장은 채무자가 재산목록의 제출과 선서를 마치는 즉시 바로 구두로 감치결정의 취소와 석방을 명하여 그 사실을 고지하고 조서에 기재하거나, 또는 별도의 결정서를 작성·교부함으로써 이를 고지하는 것도 좋을 것이다.
채무자가 재산명시의무를 이행하여 석방된 사실은 바로 감치시설의 장에게 그 취지를 서면으로 통보하여야 하며(민집규 30조 6항), 위와 같이 명시기일통지를 생략한 채권자에게도 위 사실을 통지하여야 한다(민집 68조 7항 후문).
⑵ 변제증명서면의 제출
채무자가 감치의 집행 중에 채권자에 대한 채무를 변제하고 이를 증명하는 서면을 낸 때에는 법원은 바로 감치결정을 취소하고 채무자가 유치되어 있는 감치시설의 장에게 채무자를 석방하도록 서면으로 명하여야 하며(민집 68조 6항, 민집규 30조 7항), 이 사실은 채권자에게도 통지하여야 한다(민집 68조 7항 후문).
아. 집행의 정지·취소제도와의 관계
① 재산명시절차도 강제집행절차의 일종이므로 재산명시절차에 관해서도 집행의 정지, 취소에 관한 민사집행법 49조 내지 51조의 규정이 적용되고, 이에 따라 재산명시의무 위반에 따른 감치재판 및 그 집행절차도 당연히 영향을 받게 된다.
즉, 재산명시명령 발령 전에 민사집행법 49조 각 호의 서류가 제출되면 명시신청이 기각되므로, 재산명시의무 불이행에 따른 감치재판의 문제는 발생할 여지가 없다.
② 또한, 재산명시명령 발령 후에 명시기일이 열리기 전에 위 서류가 제출된 경우에도 명시기일이 열릴 수 없으므로 감치재판은 문제 되지 않는다.
명시기일 실시 후 감치결정 전에 위 서류가 제출된 경우에는 그 이후 절차의 속행을 정지하여야 하므로 감치결정을 할 수 없고, 그 서류가 민사집행법 49조 1호·3호·5호·6호의 서류인 경우에는 나아가 재산명시절차를 취소하여야 한다.
③ 감치결정을 한 후 그 집행이 종료되기 전에 변제증서가 제출된 경우에는 감치결정을 취소하고 채무자의 석방을 명하여야 함은 앞서 본 바와 같다(민집 68조 6항).
④ 그 외 민사집행법 49조 각 호의 서류가 제출된 경우에 처리방법에 관해서는 감치의 법적 성격과 관련하여 견해가 나뉠 수 있다.
민사집행법 49조 1호·3호·5호·6호의 서류가 제출된 경우에는 감치결정을 취소하고 채무자의 석방을 명하여야 할 것으로 해석된다(민집 50조 1항).
⑤ 2호 서류나 변제증서를 제외한 4호 서류가 제출된 경우에는 감치결정을 유지하여야 하므로 채무자를 석방할 수 없다는 견해가 있을 수 있지만, 감치결정의 집행을 정지하여야 한다는 견해가 타당하다고 생각된다.
감치결정의 집행이 종료하면 재산명시절차는 종료하므로 집행정지서류가 제출되더라도 법원이 취할 조치는 없을 것이다.
7. 거짓의 재산목록을 낸 경우의 벌칙
① 채무자가 거짓의 재산목록을 낸 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다(민집 68조 9항).
채무자가 법인 또는 비법인 사단·재단인 때에는 그 대표자 또는 관리인을 위 예에 따라 처벌하고 채무자는 위 벌금에 처한다(민집 68조 10항).
② 채무자가 명시선서를 한 뒤 법원의 허가를 얻어 재산목록을 정정한 경우(민집 66조 l항)에는 정정한 재산목록을 기초로 거짓인지 여부를 판단하여야 할 것이다.
③ 민사집행법의 재산명시절차에 따라 채무자가 법원에 제출할 재산목록에는 실질적인 가치가 있는지 여부와 상관없이 강제집행의 대상이 되는 재산을 모두 기재하여야 하고, 채무자가 특정 채권을 실질적 재산가치가 없다고 보아 재산목록에 기재하지 않은 채 제출하였다면 그 행위는 민사집행법상 거짓의 재산목록제출죄에 해당한다(대판 2007. 11. 29. 2007도8153).
④ 재산명시절차는 채무자가 재산명시기일에 출석하여 재산목록을 제출하고 선서한 경우에는 그 재산명시기일의 실시와 함께 종료한다고 할 것이므로 그 이후에 민사집행법 49조 각 호의 서류를 제출하더라도 집행법원으로서는 아무런 조치도 취할 필요가 없고 형사사건절차에 영향을 미칠 수 없음은 명백하다.
8. 재산명시신청의 재신청
① 재산명시신청이 기각·각하된 경우에는 그 재산명시신청을 한 채권자는 기각·각하사유를 보완하지 아니하고서는 같은 집행권원으로 다시 재산명시신청을 할 수 없다(민집 69조).
채무자가 재산명시기일에 불출석하거나 재산목록의 제출 또는 선서를 거부하여 재산명시절차가 종료된 경우에는 채권자가 다시 명시신청을 할 수 있다는 견해가 있으나, 채무자를 감치하여 그 이행을 강제하거나 재산조회(민집 74조)를 신청하는 것은 별론으로 하고 다시 재산명시신청을 하는 것은 허용되지 않는다.
② 그리고 채무자가 재산목록을 제출하고 선서까지 한 경우와 관련하여서도 명시선서 후에 채무자가 압류할 재산을 새로 취득하였다거나 종전에 제출된 재산목록이 멸실되어 그 열람이 불가능하게 되었다는 등의 특별한 사정이 있을 때에는 다시 명시신청을 할 수 있다는 견해가 있으나, 채무자가 압류할 재산을 새로이 취득하였다는 것을 채권자가 소명할 수 있다면 채무자의 재산발견이 용이하다고 볼 수 있는 경우에 해당하고 재산목록의 멸실 등은 채무자가 책임질 사유가 아니므로 이 경우에도 채무자를 형사처벌하거나 재산조회를 통하여 채무자보유재산을 밝히는 것은 별론으로 하고 재산명시명령을 재신청할 수는 없다고 볼 것이다.
③ 한편, 어느 채권자의 신청에 기하여 일단 재산명시절차가 완료된 경우에 그 신청을 한 채권자가 아닌 다른 채권자가 재차 재산명시신청을 하는 것을 제한하는 규정은 없다(민사집행법 74조가 재산조회를 신청할 수 있는 채권자를 재산명시명령을 신청한 채권자로 한정하고 있는 관계로 재산명시명령을 신청한 채권자가 재산조회를 신청하지 아니하는 등으로 채무자의 책임재산발견에 소극적인 태도를 보이는 경우에 다른 채권자는 속수무책이 될 수밖에 없다).
다만, 원래의 재산명시절차가 채무자의 재산목록 제출과 선서에 의하여 종료된 경우에 다른 채권자의 재신청이 이에 근접하여 이루어졌다면, 그사이에 채무자의 재산에 변동이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 앞서 제출된 재산목록에 의하여 채무자의 재산발견이 용이한 경우에 해당하여 그 재신청이 기각되어야 하는 경우가 많을 것이다.
【채무불이행자명부】《 채무불이행자명부등재결정에 대한 즉시항고, 등재신청의 요건 및 방식, 명부의 작성, 비치, 열람, 복사, 명부등재의 말소, 실체적 사유가 채무불이행자명부등재결정에 대한 즉시항고 사유가 되는지 여부(대법원 2022. 5. 17. 자 2021마6371 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 채무불이행자명부등재 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.2128-2132 참조]
가. 관련 조문
● 민사집행법
제70조(채무불이행자명부 등재신청)
① 채무자가 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 채권자는 그 채무자를 채무불이행자명부에 올리도록 신청할 수 있다.
1. 금전의 지급을 명한 집행권원이 확정된 후 또는 집행권원을 작성한 후 6월 이내에 채무를 이행하지 아니하는 때. 다만, 제61조 제1항 단서에 규정된 집행권원(민사소송법 제213조에 따른 가집행의 선고가 붙은 판결 또는 같은 조의 준용에 따른 가집행의 선고가 붙어 집행력을 가지는 집행권원)의 경우를 제외한다.
2. 제68조 제1항 각호의 사유 또는 같은 조 제9항의 사유 가운데 어느 하나에 해당하는 때73)
② 제1항의 신청을 할 때에는 그 사유를 소명하여야 한다.
③ 제1항의 신청에 대한 재판은 제1항 제1호의 경우에는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할하고, 제1항 제2호의 경우에는 재산명시절차를 실시한 법원이 관할한다.
● 제71조(등재신청에 대한 재판)
① 제70조의 신청에 정당한 이유가 있는 때에는 법원은 채무자를 채무불이행자명부에 올리는 결정을 하여야 한다.
② 등재신청에 정당한 이유가 없거나 쉽게 강제집행할 수 있다고 인정할 만한 명백한 사유가 있는 때에는 법원은 결정으로 이를 기각하여야 한다.
③ 제1항 및 제2항의 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규정은 준용하지 아니한다.
● 제73조(명부등재의 말소)
① 변제, 그 밖의 사유로 채무가 소멸되었다는 것이 증명된 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 채무불이행자명부에서 그 이름을 말소하는 결정을 하여야 한다.
② 채권자는 제1항의 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규정은 준용하지 아니한다.
③ 채무불이행자명부에 오른 다음 해부터 10년이 지난 때에는 법원은 직권으로 그 명부에 오른 이름을 말소하는 결정을 하여야 한다.
➃ 이하 생략
● 민사집행규칙
제31조(채무불이행자명부 등재신청)
① 법 제70조제1항의 규정에 따른 채무불이행자명부 등재신청에는 제25조 제1항의 규정을 준용한다.
② 채무불이행자명부 등재신청을 하는 때에는 채무자의 주소를 소명하는 자료를 내야 한다.
● 제32조(채무불이행자명부의 작성)
① 법 제71조제1항의 결정이 있는 때에는 법원사무관등은 바로 채무자별로 채무불이행자명부를 작성하여야 한다.
② 채무불이행자명부에는 채무자의 이름ㆍ주소ㆍ주민등록번호등 및 집행권원과 불이행한 채무액을 표시하고, 그 등재사유와 날짜를 적어야 한다.
③ 채무불이행자명부 말소결정이 취소되거나 채무불이행자명부 등재결정을 취소하는 결정이 취소된 경우에는 제1항과 제2항의 규정을 준용한다.
● 제33조(채무불이행자명부 부본의 송부 등)
① 법 제71조제1항의 결정에 따라 채무불이행자명부에 올린 때에는 법원은 한국신용정보원의 장에게 채무불이행자명부의 부본을 보내거나 전자통신매체를 이용하여 그 내용을 통지하여야 한다. <개정 2015.12.29>
● 제34조(직권말소)
① 채무불이행자명부에 등재한 후 등재결정이 취소되거나 등재신청이 취하된 때 또는 등재결정이 확정된 후 채권자가 등재의 말소를 신청한 때에는 명부를 비치한 법원의 법원사무관등은 바로 그 명부를 말소하여야 한다.
② 제1항의 경우 제33조제1항ㆍ제2항 또는 법 제72조제2항의 규정에 따라 채무불이행자명부의 부본을 이미 보내거나 그 내용을 통지한 때에는 법원사무관등은 바로 법 제73조 제4항에 규정된 조치를 취하여야 한다.
나. 채무불이행자명부 등재
⑴ 민사집행법 제70~73조는 채무불이행자명부등재에 관해서 정하고 있다.
⑵ 대상결정(대법원 2022. 5. 17. 자 2021마6371 결정) 이전에 채무불이행자명부등재 관련 대법원 선례는 다음 1건만 검색되는데, 채무불이행자명부 등재제도의 성격에 관해서 잘 설명하고 있다.
◎ 대법원 2010. 9. 9.자 2010마779 결정 : 채무불이행자명부 등재제도는 채무를 이행하지 아니하는 불성실한 채무자의 인적 사항을 공개함으로써 명예와 신용의 훼손과 같은 불이익을 가하고 이를 통하여 채무의 이행에 노력하게 하는 간접강제의 효과를 거둠과 아울러 일반인으로 하여금 거래상대방에 대한 신용조사를 용이하게 하여 거래의 안전을 도모하게 함을 목적으로 하는 제도로서, 그 소극적 요건인 ‘쉽게 강제집행할 수 있다고 인정할 만한 명백한 사유’라 함은 채무자가 보유하고 있는 재산에 대하여 많은 시간과 비용을 투입하지 아니하고서도 강제집행을 통하여 채권의 만족을 얻을 수 있다는 점이 특별한 노력이나 조사 없이 확인 가능하다는 것을 의미하고, 그 사유의 존재에 관하여는 채무자가 이를 증명한다.
⑶ 채무불이행자명부 등재절차는 강제집행을 개시할 수 있는 채권자가 아니더라도 신청할 수 있다는 점에서 다른 강제집행절차와 구별되지만, 집행권원을 실현하기 위한 광의의 집행절차의 일종으로 본다.
⑷ 등재신청은 다음 2가지 중 하나에 해당하면 신청할 수 있다.
① 금전의 지급을 명한 집행권원이 확정되거나 집행권원(가집행 선고부 판결 등은 제외)을 작성한 후 6개월 내 채무자가 채무를 이행하지 않은 경우(제70조 제1항 제1호)
② 채무자가 재산명시절차에서 재산명시기일에 불출석하거나 재산목록의 제출 또는 선서를 거부한 때, 거짓의 재산목록을 낸 때(제70조 제1항 제2호)
● 제68조(채무자의 감치 및 벌칙)
① 채무자가 정당한 사유 없이 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 법원은 결정으로 20일 이내의 감치에 처한다.
1. 명시기일 불출석
2. 재산목록 제출 거부
3. 선서 거부
⑨ 채무자가 거짓의 재산목록을 낸 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
⑸ 채무불이행자명부 등재결정이 확정되어 그 명부가 작성된 후라도 변제, 그 밖의 사유로 채무가 소멸되었음이 증명된 경우에는 채무자의 신청에 따라 채무불이행자명부에서 그 이름을 말소하는 결정을 해야 하므로(민집법 제73조 제1항), 그 등재결정 전에 채무자심문 등을 통하여 변제 그 밖에 채무가 소멸되었음이 증명된 경우에는 등재신청에 정당한 이유가 없다고 보아 이를 기각해야 한다. 실무는 채무자에 대한 면책결정 확정을 채무소멸에 준해서 처리하고 있다.
⑹ 채무불이행자명부 등재신청사건의 처리에 관한 지침(재민91-6)
1. 채무자가 금전의 지급을 명한 판결 또는 지급명령이 확정되거나 민사소송법 제220조의 조서 또는 민사조정조서가 작성된 후 6월내에 채무를 이행하지 아니한 때에, 채권자가 이를 이유로 민사집행법 제70조 의 규정에 의하여 채무불이행자명부 등재신청을 함에 있어서는 재산관계명시신청의 경우와는 달리 집행력있는 채무명의가 요구되지 아니하므로 채권자에게 집행문을 부여받아 오라고 요구하는 일이 없도록 하여 주시기 바랍니다.
2. 전항의 경우에 채무불이행자명부에의 등재결정에 대한 즉시항고가 집행정지의 효력이 없음을 감안하여 등재신청에 대한 재판을 함에 있어서는 다음과 같은 사유가 없는 한 채무자를 심문하여 채무의 이행여부를 확인하시기 바랍니다.
가. 채권자가 국가, 지방자치단체, 공법인, 금융기관인 때
나. 채무자의 불출석, 절차의 현저한 지연, 그 밖에 부득이한 사유가 있는 때
다. 실체적 사유가 채무불이행자명부등재결정에 대한 즉시항고 사유가 되는지 여부(대법원 2022. 5. 17. 자 2021마6371 결정)
⑴ 위 판결의 쟁점은, 채무불이행자명부 등재결정에 대한 즉시항고 사유에 채무소멸 등 실체적 사유가 포함되는지 여부(적극)이다.
⑵ 채권자의 채무불이행자명부 등재신청에 정당한 이유가 없거나 쉽게 강제집행 할 수 있다고 인정할 만한 명백한 사유가 있는 때에는 이를 기각하여야 하고(민사집행법 제71조 제2항), 채무자는 이러한 채무불이행자명부 등재결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있으며(민사집행법 제71조 제3항), 나아가 채무불이행자명부 등재결정이 확정된 이후에도 변제 그 밖의 사유로 채무가 소멸되었음을 증명함으로써 채무이행자명부에 그 이름을 말소하는 결정을 신청할 수 있다(민사집행법 제73조 제1항). 즉, 채무소멸 등의 실체적 사유는 채무불이행자명부 등재결정 이전에는 신청의 소극적 요건에 해당하고, 등재결정 확정 이후에는 그 말소 요건에 해당하는 점에 비추어 보면, 등재결정에 대한 즉시항고 사유 역시 절차적 사유에 한정되지 아니하므로 채무가 존재하지 아니하거나 변제 그 밖의 사유로 소멸하였다는 등의 실체적 사유도 이에 포함된다. 따라서 채무불이행자명부 등재결정이 내려진 경우, 채무자는 위와 같은 실체적 사유를 증명함으로써 등재결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있고, 등재결정이 확정된 이후에는 이와 별도로 그 사유를 증명하여 채무이행자명부에 그 이름을 말소하는 결정을 신청할 수도 있다.
⑶ 채무자인 재항고인이 채무불이행자명부 등재결정에 대해 즉시항고를 제기하면서 채무가 변제로 소멸되었다는 주장과 함께 그 결정 이전에 채무 원금 전액에 관한 송금자료를 제출하였음에도, 원심이 집행권원상 채권의 소멸 등 실체적 사유는 적법한 즉시항고 사유가 아니라고 보아 이를 기각한 사안에서, 채무불이행자명부 등재결정에 대한 즉시항고 사유에 대한 법리오해 및 심리미진의 잘못이 있다고 보아 원심결정을 파기한 사례이다.
2. 채무불이행자명부 [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.418-432 참조]
가. 의의
⑴ 채무불이행자명부는 금전자급을 목적으로 하는 집행권원으로서 가집행선고에 기하지 아니한 것의 채무를 일정기간 내에 이행하지 아니한 채무자 또는 재산명시절차에서 감치 또는 벌칙에 해당하게 된 채무자의 인적 사항을 일정한 양식에 등재하고 법원에 비치하는 명부를 말한다.
⑵ 이는 채무를 이행치 아니하는 불성실한 채무자의 인적 샤항을 공개함으로써 명예와 신용의 훼손과 같은 불이익을 가하고, 이를 통하여 채무의 이행에 노력하게 하는 간접강제의 효과를 거둠과 이울러, 일반인으로 하여금 거래상대방에 대한 신용조사를 용이하게 하여 거래의 안전을 도모하게 함을 목적으로 한다(대결 2010. 9. 9. 2010마779).
⑶ 채무불이행자명부 등재절차는 강제집행을 개시할 수 있는 채권자가 아니더라도 신청할 수 있다는 점에서 다른 강제집행절차와 구별되는 측면이 있기는 하나, 광의의 민사소송절차를 집행권원을 받기까지의 협의의 소송절차와 그 이후 집행권원을 실현하기 위한 광의의 집행절차로 구분할 경우 채무불이행자명부 등재절차는 집행권원을 받은 이후 이를 실현하기 위한 광의의 집행절차에 속하므로 협의의 소송절차와 구별하여 광의의 집행절차를 규율하기 위하여 제정된 민사집행법의 해석으로는 채무불이행자명부 등재절차도 광의의 집행절차, 즉 민사집행절차의 일종으로 보아야 할 것이다.
따라서 채무불이행자명부 등재절차에는 민사집행법의 총칙 규정이 적용되고 강제집행편의 총칙 규정도 성질에 반하지 않은 이상 적용된다고 할 것이다.
⑷ 채무불이행자명부 등재 사건은 당사자 동의와 무관하게 전자기록사건으로 하기 때문에(재일 2012-127조 2항 7호) 2015. 3. 23. 이후 접수된 채무불이행자명부 등재사건은 전자문서로 접수된 사건은 물론 전자문서 이외 형태로 접수된 사건도 모두 전자화하여 전자문서로만 생성·관리하고 종이 기록으로 편철·비치하지 않는다(재일 2012-11 13조).
나. 등재신청
⑴ 등재신청의 요건
㈎ 채권자는 채무자가 다음 두 경우 중 하나에 해당하면 그 채무자를 채무불이행자명부에 올리도록 신청할 수 있다(민집 70조 1항).
① 금전의 지급을 명한 집행권원이 확정된 후 또는 집행권원을 작성한 후 6개월 이내에 채무를 이행하지 아니하는 때.
다만, 가집행의 선고가 붙은 판결 또는 가집행의 선고가 붙어 집행력을 가지는 집행권원(예를 들어, 가집행의 선고가 붙은 배상명령)의 경우를 제외한다(민집 70조 1항 1호).
② 채무자가 재산명시절차에서 재산명시기일에 불출석하거나, 재산목록의 제출 또는 선서를 거부한 때, 거짓의 재산목록을 낸 때(민집 70조 1항 2호)
1호에서 “6월 이내”라 함은 이행청구를 할 수 있는 때로부터 6개월 이내를 말한다.
따라서 집행권원이 정지조건부 또는 기한(시한)부인 때에는 조건의 성취 또는 기한의 도래 시부터 기산한다.
집행권원이 반대의무의 이행과 상환으로 집행할 수 있음을 내용으로 하는 것인 때에는 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 한 날로부터 6개월이 경과한 때에만 등재신청이 허용된다고 해석할 것이다.
한편, 2호의 요건에 해당하는 때에는 채무자를 감치에 처하거나 형벌에 처할 수 있지만, 그러한 제재외는 별개로 채무불이행자명부 등재신청을 할 수 있다.
채무자가 그 제재를 받았을 것을 요하는 것은 아니다.
㈏ 등재신청에 정당한 이유가 없거나 쉽게 강제집행할 수 있다고 인정할 만한 명백한 사유가 있는 때에는 법원은 결정으로 이를 기각하여야 한다(민집 71조 2항).
‘쉽게 강제집행을 할 수 있다고 인정할 만한 명백한 사유’란 채무자가 보유하고 있는 재산에 대하여 많은 시간과 비용을 투입하지 아니하고서도 강제집행을 통하여 채권의 만족을 얻을 수 있다는 점이 특별한 노력이나 조사 없이 확인가능하다는 것을 의미하고, 그 사유의 존재에 관하여는 채무자가 이를 증명하여야 한다(대결 2010. 9. 9. 2010마779).
한편, 뒤에서 보는 바와 같이 채무불이행자명부 등재결정이 확정되어 그 명부가 작성된 후라도 변제, 그 밖의 사유로 채무가 소멸되었다는 것이 증명된 때에 법원은 채무자의 신청에 따라 채무불이행자명부에서 그 이름을 말소하는 결정을 하여야 하므로(민집 73조 l항), 그 등재결정 전에 채무자심문 등을 통하여 위와 같은 사정이 증명되었다면 등재신청에 정당한 이유가 없다고 보아 이를 기각하여야 한다.
실무는 채무자에 대한 면책결정 확정을 채무소멸에 준하여 처리하고 있다.
⑵ 등재신청
㈎ 신청방식
① 채무불이행자명부 등재는 채권자의 신청이 있어야 한다.
신청의 상대방은 채무자 본인이다.
재산명시신청과는 달리, 채무자가 선서능력 또는 소송능력이 있음을 요하지 아니하고 또 제한능력자인 경우에 법정대리인이 있을 것을 요하지 않는다.
② 채무불이행자명부 등재신청에는 재산명시신청에 관한 민사집행규칙 25조 1항의 규정이 준용되므로(민집규 31조 1항), 등재신청은 서면으로 하여야 하고 신청서에는 ① 채권자·채무자와 그 대리인의 표시, ② 집행권원의 표시, ③ 채무자가 이행하지 아니하는 금전채무액, ④ 신청취지와 신청사유를 적어야 한다(민집규 25조 1항).
등재신청을 할 때에는 신청사유를 소명하는 자료(민집 70조 2항)와 채무자의 주소(채무자가 법인인 경우에는 주된 사무소가 있는 곳)를 소명하는 자료(민집규 31조 2항)를 내야 한다.
③ 채무자가 6개월 이내에 채무를 이행하지 아니함을 이유로 등재신청을 하는 경우에는 확정판결 등 집행권원을, 명시기일 불출석, 재산목록의 제출거부 또는 선서거부를 이유로 등재신청을 하는 경우에는 명시기일조서 등본을, 거짓의 재산목록 제출을 이유로 등재신청을 하는 경우에는 유죄판결, 불기소처분(기소유예), 수사결과통지 등을 소명자료로 제출하면 될 것이다.
④ 채무자의 주소를 소명하는 자료를 제출하게 하는 이유는 신청을 인용하여 채무자를 채무불이행자명부에 올리는 결정을 한 경우 법원은 채무불이행자명부의 부본을 채무자의 주소지 시·구·읍·면의 장에게 보내야 하기 때문이다(민집 72조 2항).
명시신청의 경우와 달리 집행문이나 집행개시요건을 소명하는 문서를 제출할 필요는 없다(재민 91-6 참조).
㈏ 접수
전자문서로 접수되는 신청서에는 900원의 인지를 납부하여야 한다.
신청서가 제출되면 사건번호(2000카불00)와 사건명(채무불이행자명부등재)이 자동으로 생성된다
종이문서로 접수되는 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다.
신청서가 제출되면 사건번호(2000카불00)와 사건명(채무불이행자명부등재)을 부여하여 신청사건부에 전산입력한 후 별도기록을 만들어야 하는데(재민 91-1), 종이문서를 전자화하여 전자문서로 변환하여 관리하게 된다.
⑶ 관할
등재신청사유가 6개월 이내에 채무를 변제하지 않은 것인 때에는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할하고, 등재신청사유가 재산명시절차에서 재산명시기일 불출석, 재산목록 제출 또는 선서 거부, 거짓의 재산목록 제출인 때에는 재산명시절차를 실시한 법원이 관할한다(민집 70조 3항).
이 관할은 전속관할이다(민집 21조).
시·군법원이 재산명시신청 사건과 채무불이행자명부 등재신청 사건을 처리할 수 없다(민집 70조 3항, 61조 1항, 법조 34조 참조).
다. 등재신청에 대한 재판
① 채무불이행자명부 등채절차에서 법원의 사무는 사법보좌관이행할 수 있는 업무에 속하고(법조 54조 2항 2호, 사보규 2조 1항 5호), 법원의 일반적 사무분담 실무는 등재신청에 대한 재판을 사법보좌관의 업무로 정해놓고 있다.
② 등재신청에 대한 재판은 반드시 심문을 거칠 필요는 없지만, 채무불이행자명부 등재결정에 대한 즉시항고에 집행정지의 효력이 없음을 감안할 때(민집 71조 3항) 등재신청에 대한 재판을 함에 있어서는 채권자가 국가, 지방자치단체, 공법인, 금융기관인 때라든지 채무자의 불출석, 절차의 현저한 지연, 그 밖에 부득이한 사유가 있는 때 등의 사유가 없는 한 채무자를 심문하여 채무의 이행 여부를 확인하는 것이 바람직하다(재민 91-6).
③ 채무불이행자명부등재결정의 주문은 “채무자를 채무불이행자명부에 등재한다.”로, 이유는 “(예시 1) 채무자가 00지방법원 2000가합000호 손해배상 사건의 판결이 확정된 후 6월 이내에 금 원의 채무를 이행하지 아니하였으므로 민사집행법 제71조 제1항에 의하여 주문과 같이 결정한다. (예시 2) 채무자가 00지방법원 2000가합0000호 손해배상 사건의 확정판결에 의한 금전채무를 이행하지 아니하고, 정당한 사유 없이 재산명시기일에 출석하지 아니하였으므로 민사집행법 제71조 제1항에 의하여 주문과 같이 결정한다.”로 기재한다.
등재신청에 정당한 이유가 있는 때에는 법원은 채무자를 채무불이행자명부에 올리는 결정을 하여야 한다(민집 71조 1항).
④ 등재신청에 정당한 이유가 없거나 쉽게 강제집행을 할 수 있다고 인정할 만한 명백한 사유가 있는 때에는 법원은 결정으로 신청을 기각하여야 한다(민집 71조 2항).
등재결정은 채권자 및 채무자에게, 등재신청 기각결정은 채권자에게 고지하여야 한다(민집규 7조 1항 2호, 2항).
등재결정 또는 신청기각 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민집 71조 3항 전문).
그러나 집행정지의 효력이 없으므로(민집 71조 3항 후문) 즉시항고를 하더라도 명부등재 및 비치는 집행된다.
라. 명부의 작성, 비치, 열람, 복사
① 채무불이행자명부 등재결정이 있으면 등재결정을 한 법원의 법원사무관등은 바로 채무자별로 채무불이행자명부를 작성하여야 하며(민집규 32조 1항), 이를 위 결정을 한 법원에 비치하여야 한다(민집 72조 1항).
종전에는 카드식으로 비치하였지만 2015. 3. 23 접수된 사건에 대하여는 이를 전자적으로 관리한다.
② 채무불이행자명부는 카드식으로 편철, 비치하며 채무불이행자 명부철의 표지다음 장에 주의사항에 관한 안내문과 목록을 철한다(재민 91-4 참조).
명부의 편철은 채무자 이름의 가, 나, 다 순으로 정리하는 방법과 시간적 순서에 따라 정리하는 방법이 있다.
이 명부에는 채무자의 이름·주소·주민등록번호등 및 집행권원과 불이행한 채무액을 표시하고 그 등재사유와 날짜를 적어야 한다(민집규 32조 2항).
등재사유라 함은 등재원인이 된 사실을 말한다.
즉, 6개월 이내에 채무를 이행하지 아니한 사실 또는 명시의무위반의 내용을 기재한다.
② 법원은 그 이름으로 또는 법원사무관등으로 하여금 그 이름으로, 이 명부의 부본을 채무자의 주소지(채무자가 법인인 경우에는 주된 사무소가 있는 곳, 비법인 사단·재단인 경우에도 동일하게 해석된다) 시(구가 설치되지 아니한 시를 말한다), 구·읍·면의 장(도농복합형태의 시의 경우 동지역은 시·구의 장, 읍·면 지역은 읍·면의 장으로 한다)에게 보내야 하고(민집 72조 2항, 민집규 33조 2항), 한국신용정보원의 장에게 그 명부의 부본을 보내거나 전자통신매체를 이용하여 그 내용을 통지하여야 한다(민집 72조 3항, 민집규 33조 1항, 2항).
③ 채무불이행자명부의 부본을 송부받은 시·구·읍·면의 장은 그 시·구·읍·면이 채무자의 주소지가 아닌 때에는 바로 그 취지를 법원에 서면으로 신고하여야 하고, 이 서면에는 송부받은 채무불이행자명부의 부본을 붙여야 하며, 그 채무자의 주소가 변경된 때에는 변경된 주소를 적어야 한다(민집규 33조 3항).
채무불이행자명부나 그 부본은 누구든지 보거나 복사할 것을 신청할 수 있다(민집 72조 4항).
④ 열람복사신청서에는 500원의 인지를 붙여야 하고, 법원의 설비를 이용하여 복사물을 교부받고자 하는 경우에는 복사물 1장마다 50원의 수수료를 추가로 납부하여야 한다(민집규 29조, 열람규 4조∽6조).
신청서가 접수되면 문서건명부에 등재하고 열람 및 복사청구서철에 편철한다(재민 91-1).
채무불이행자명부는 카드화된 채무불이행자명부 1개를 열람·복사의 1건으로 처리한다(재민 91-4).
이 명부가 인쇄물 등에 의하여 공표되는 것은 허용되지 않는다(민집 72조 5항).
마. 명부등재의 말소
⑴ 신청에 의한 말소
① 변제, 그 밖의 사유로 채무가 소멸되었다는 것이 증명된 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 채무불이행자명부에서 그 이름을 말소하는 결정을 하여야 한다(민집 73조 1항).
실무는 채무자에 대한 면책결정 확정을 채무소멸에 준하여 처리하고 있다.
기한의 유예, 연기, 이행조건의 변경 등은 말소신청사유에 해당하지 않는다.
채권자가 말소에 동의하였다는 사유도 말소신청사유에 해당하지 않는다.
이 명부에는 공공의 이익을 위한 목적도 있기 때문이다.
② 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 하고, 신청서가 제출되면 사건번호(2000카불00)와 사건명(채무불이행자말소)을 부여하여 신청사건부에 전산입력한 다음 신청서를 주기록인 등채신청기록에 시간적 접수순서에 따라 편철하고 등재신청기록 표지에 사건번호와 사건명을 병기하는 방법으로 합철한다(재민 91-1).
채무불이행자명부말소결정의 주문은 “채무자를 채무불이행자명부에서 말소한다.”로, 이유는 “(예시 1) 채무자가 채무를 변제하였으므로 민사집행법 제73조 제1항에 의하여 주문과 같이 결정한다. (예시2) 채무불이행자명부에 오른 다음 해부터 10년이 지났으므로 민사집행법 제73조 제3항에 의하여 주문과 같이 결정한다.”로 기재한다.
③ 법원은 필요한 때에는 관계인을 심문할 수 있고, 가급적 채권자를 심문하여 채무의 소멸 여부를 확인함이 바람직하다.
채무의 소멸은 채무자가 증명하여야 하므로 소명만으로는 부족하지만, 채무의 소멸을 증명하는 방법에는 아무런 제한이 없다.
심리 결과 신청에 정당한 이유가 있는 때에는 채무자를 채무불이행자명부에서 말소하는 결정을 하여야 하고, 신청에 정당한 이유가 없는 때에는 결정으로 신청을 기각하여야 한다.
④ 말소결정은 채권자와 채무자에게 고지하고(민집규 7조 1항 2호), 채권자는 말소결정에 대하여 즉시항고 할 수 있다(민집 73조 2항 전문).
그러나 그 항고에는 집행정지의 효력이 없으므로(민집 73조 2항 후문) 등재말소는 그대로 진행된다.
말소신청을 기각하는 결정은 채무자에게만 고지하면 된다(민집규 7조 2항).
이에 대하여 민사소송법상의 통상항고 등으로 불복할 수는 없고 집행에 관한 이의신청만을 할 수 있다.
⑵ 직권말소
㈎ 10년 경과로 인한 말소
채무불이행자명부에 오른 다음 해부터 10년이 지난 때에는 법원(사법보좌관)은 직권으로 그 명부에 오른 이름을 말소하는 결정을 하여야 한다(민집 73조 3항).
㈏ 등재결정의 취소 등으로 인한 말소
채무불이행자명부에 등재한 후 등재결정이 취소되거나 등재신청이 취하된 때 또는 등재결정이 확정된 후 채권자가 등재의 말소를 신청한 때에는 명부를 비치한 법원의 법원사무관등은 바로 그 명부를 말소하여야 한다(민집규 34조 1항).
⑶ 말소방법 및 보존
① 채무불이행자명부는 채무자별로 작성하게 되어 있으므로(민집규 32조 1항), 말소는 채무자별로 작성된 명부를 제거하는 방법으로 한다.
민사집행법 73조 1항 또는 3항의 규정에 의한 말소결정이 있는 때에는 채무불이행자명부철에서 말소결정이 있은 당해 채무불이행자명부를 분리하여 별도로 편철하고, 채무불이행자명부 말소철의 표지 다음 장에 목록을 철하여 보관한다.
민사집행규칙 34조의 규정에 의하여 말소하는 경우에도 위와 같다.
② 민사집행법 73조 1항의 규정에 의한 말소결정이 즉시항고 또는 재항고에 의하여 취소된 경우에는 채무불이행자명부를 재작성하되, 비고란에는 재작성 날짜와 그 사유 및 재작성자의 직위·이름을 기재하고 날인한다.
채무불이행자명부 말소철은 그 말소결정이 있은 다음 해 초에 보존절차를 취한다(이상 재민 91-4 참조).
그 보존기간은 5년이다(재일 2005-2).
말소사유를 2015. 3. 23. 이후 접수된 사건에 대하여는 채무불이행자명부에 전자적으로 기재하고 전자적으로 관리한다.
⑷ 말소통지
① 법원이 민사집행법 73조 1항과 3항에 의하여 말소결정을 한 때에는 그 취지를 채무자의 주소지 시·구·읍·면의 장 및 민사집행법 72조 3항의 규정에 따라 채무불이행자명부의 부본을 보낸 한국신용정보원의 장에게 통지하여야 하고(민집 73조 4항, 민집규 33조), 그 통지를 받은 시·구·읍·면의 장 및 한국신용정보원의 장은 그 명부의 부본에 오른 이름을 말소하여야 한다(민집 73조 5항).
② 채무불이행자명부에 등재한 후 등재결정이 취소되거나 등재신청이 취하된 때 또는 등재결정이 확정된 후 채권자가 등재의 말소를 신청하여 명부를 말소하는 경우에도 명부의 부본을 이미 보내거나 그 내용을 통지한 때에는 법원사무관등은 바로 위와 같은 조치를 취하여야 한다(민집규 34조 2항).
⑸ 열람, 복사
말소된 채무불이행자명부는 채무자 본인 또는 그 대리인에 한하여 열람 또는 복사하게 할 수 있다(재민 91-4).
바. 집행의 정지, 취소
채무불이행자명부 등재결정이 확정되고 그 명부의 작성, 비치 등이 마쳐지면 채무불이행자명부 등재절차는 종료되었다고 할 것이므로, 그 후 집행의 정지·취소서류가 제출되더라도 이를 이유로 등재결정을 취소하거나 명부등재를 말소할 수 없다.
다만, 채무자가 민사집행법 73조 1항에 따른 말소신청을 할 수 있는 경우는 있을 것이다.
